徐昕：通過法律實現(xiàn)私力救濟的社會控制
發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 日記大全 點擊： 
摘要：私力救濟對糾紛解決的作用不可忽視，但其本身又存在諸多弊端，故國家試圖通過法律部分地實現(xiàn)對私力救濟的社會控制，本文舉例從民法、刑法、訴訟法、國家法等角度對此進行論述。
關鍵詞：私力救濟 社會控制 法律
一
糾紛解決機制可分為私力救濟、公力救濟和社會型救濟。私力救濟，指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利，解決糾紛，包括強制和交涉。公力救濟，指國家機關依權利人請求運用公權力對被侵害權利實施救濟，包括司法救濟和行政救濟。社會型救濟包括調(diào)解、仲裁和部分ADR1。
在絕大多數(shù)法學家的視野中，私力救濟是一種落后、不文明、應抑制和拋棄的糾紛解決方式。它是“最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會密切聯(lián)系�！�2“因私力救濟，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進步，私力救濟的范圍愈益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟為原則，私力救濟往往在民法上構成侵權行為，在刑事上成為犯罪行為�！�3
但私力救濟對糾紛解決又有重要作用。它與人類社會相伴而生，在國家和法院出現(xiàn)前，人們完全依靠私力救濟解決糾紛。古代社會以私力救濟為常態(tài)，人類學和歷史學對此提供了大量證據(jù)。私力救濟也廣泛存在于現(xiàn)代社會。且不論交涉這種和平的私力救濟形式，即便使用強力的私力救濟，在現(xiàn)代社會的國際關系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。4英國1997-1998年一項實證研究表明，個人面對較重大(non-trivial)的可司法事項只有20%訴諸各種法律程序，盡管社會公眾將法院視為最重要的救濟途徑，但對審判公正缺乏充分信心。5美國亦有類似特征，6私力救濟可謂人們面對糾紛的典型反應。7被廣泛認同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訟文化自居的中國，也不用說日本的訴訟利用率8了。事實上，現(xiàn)代社會絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟的作用不可忽視。更何況能納入司法機制的社會沖突相當有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟在一些情形下對權利保障還比公力救濟更直接、便利、更具實效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。
私力救濟的兩面性影響到國家對待私力救濟的態(tài)度：國家一方面利用其糾紛解決功能，另一方面又要抑制其缺陷。歸納起來，國家的態(tài)度大致有四種：一是保持沉默，既不許可亦不禁止，但事后可能提出異議或?qū)嵭兄撇�。二是完全禁止私力救濟，這種制度安排難以落實，禁止只不過可能增加私力救濟的成本，同時也導致社會成本高昂、以及法律實踐與表達的嚴重脫節(jié)。三是原則上禁止私力救濟，法律另有規(guī)定者除外。四是面對私力救濟客觀存在的現(xiàn)實，以承認私力救濟為原則，但具體問題具體分析，設計鼓勵、許可、默認、禁止私力救濟的類型、范圍、標準和條件等。現(xiàn)代大陸法國家多采取第三種，而普通法國家多選擇第四種模式。9
二
國家對私力救濟不論采取何種態(tài)度，都面臨通過法律疏導和實現(xiàn)私力救濟的社會控制之任務。所謂社會控制，指社會利用各種手段對社會成員實施約束使其遵守社會規(guī)范，建立和維持社會秩序的過程。10本文將社會控制分為：(1)公力對私力的控制。即國家對私力救濟的控制，主要通過設定私力救濟的要件、程序、責任等來實現(xiàn)，可分為積極控制(規(guī)定許可私力救濟的情形)和消極控制(規(guī)定禁止實施的情形)，強制性控制(利用法律、政策等強制手段)和非強制性控制(利用社會輿論、風俗習慣、道德、宗教、信念等非強制手段)，正式控制和非正式控制。隨公權力日益強大，法律介入越來越多私人領域，許多私力救濟為法律禁止，有的則納入了法律框架，成為法定的私力救濟。(2)私力對私力的控制。即私人之間的相互控制，在公權力較弱的社會中，秩序維持主要靠私人的相互制約；
而即便在公權力強化的社會，國家也沒有必要或可能包攬一切，讓社會部分地通過私人自治實現(xiàn)相互制約是更高明的治理術。(3)私力對公力的控制。對公權力除以公力本身控制外，還可用私力制約，私人對自身合法權益的保護構成公權濫用的有效約束。
國家之所以要將私力救濟納入法律框架，實現(xiàn)對它的社會控制，大致基于如下原因：首先，私力救濟猶如蔓草，在實現(xiàn)私權時不免會張揚野性的正義。雖在一定條件一定范圍有一定合理性，但此種合理不應夸大，它也確有諸多弊端，尤其是強力型私力救濟。如因無規(guī)范可循私力救濟可能隨心所欲，私人尋求正義可能導致非正義，可能導致敵意、激化矛盾、引發(fā)暴力，對民間收債、私人偵探等不加控制可能演化成黑社會等，故需施以控制。第二，公力救濟天然具有滯后性和被動性，難以及時保障私權�；谡x和效率的要求，有些私力救濟可交由私人行使，如正當防衛(wèi)和緊急避險，并規(guī)定防衛(wèi)或避險行為的界線——何為正當、何為不當、后果如何。自助行為等也逐漸納入法律制度，成為法律上的正當權利。第三，基于人性考慮，人們面對侵害有自保本能，法無規(guī)定人們也將為之，法即便禁止人們?nèi)詫橹�，法律無法回避生活中的必然現(xiàn)象，故正面規(guī)制——可或不可、當或不當、標準如何——乃是更佳選擇。第四，基于節(jié)約國家資源、實效性保護私權等考慮，對行之有效的私力救濟方式通過立法完善和規(guī)范，或者設計法律許可的私力救濟，如交通事故“私了”的制度化。第五，禁止私人實施特定的私力救濟行動，以規(guī)則之治向社會宣示私人自行解決糾紛的界線。第六，對私力救濟引發(fā)的糾紛提供公力救濟，以判例形式實現(xiàn)私力救濟行為的規(guī)范化。
三
下文舉例說明通過法律對私力救濟的社會控制。
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不少國家的法律和判例承認自助行為，如德國、瑞士、奧地利、法國、日本、英國、我國臺灣、澳門等。11我國幾個民法典草案或建議稿皆在侵權行為法編有關“抗辯事由”中規(guī)定了自助行為。全國人大常委會法工委草案第八編第三章第23條規(guī)定：“在自己的合法權益受到不法侵害，來不及請求有關部門介入的情況下，如果不采取措施以后就難以維護自己的合法權益的，權利人可以采取合理的自助措施，對侵權人的人身進行必要的限制或者對侵權人的財產(chǎn)進行扣留，但應當及時通知有關部門。錯誤實施自助行為或者采取自助措施不當造成損害的，應當承擔侵權責任。”12法律可通過設定自助行為的性質(zhì)、要件、限度和后果來實現(xiàn)對它的控制。一般認為，自助行為應符合如下要件：13
1.為保護自己的合法權益。為保護社會公益或他人權利實施的私力救濟不構成自助。但這一要件的適用有模糊性，如本文調(diào)查的收債人以債權人員工或代理人身份追債，酒店老板的兄弟協(xié)助其扣留吃飯不付錢的顧客，是否屬保護自己的權益？故該要件應作廣義解釋，上述經(jīng)權利人請求協(xié)助其實施自助行為的人，其行為從屬于權利人的行為，應視為自助。共有人為保護共有財產(chǎn)，合伙人為保護合伙財產(chǎn)，家庭成員為保護家庭財產(chǎn)，夫妻一方為保護共同財產(chǎn)，受害人家屬向侵權人索賠，財產(chǎn)管理人為保護合法管理的財產(chǎn)等，皆視為保護自己的權利。有人主張，企業(yè)員工在企業(yè)財產(chǎn)權受侵害后無權自行實施自助，經(jīng)企業(yè)授權可實施并視為企業(yè)行為。14我認為，此種情形下企業(yè)職員有權實施自助行為，因自助通常發(fā)生在緊急情況下，要求企業(yè)明示授權過于嚴格，可視為默示授權。這一要件還要求所保護的權利合法，且被侵害的權利能通過自助予以回復。
2.情況緊急。“合理的自助行為，必須是在情事緊迫而又不能及時請求國家機關予以救助的情況下實施；
并且，如果在當時不實施此行為，則權利保護的請求權將無法實現(xiàn)或者很難實現(xiàn)。”15 這一要件同樣應作擴張解釋，雖請求國家機關援助但被拒絕、或其不能公正適當保護、或經(jīng)法律正當程序仍無法保障權利、甚至國家機關工作人員與侵權人串通損害行為人合法權益的，行為人皆可實施自助。在宋修林訴王珂海上養(yǎng)殖損害賠償糾紛案中，被告對湖島灣4號海區(qū)擁有承包經(jīng)營權，原告在此設養(yǎng)殖筏架構成侵權，但青島海事法院認為，被告自行割掉原告養(yǎng)殖筏架以排除妨害不符合自助條件。因為被告2000年4月1日獲承包經(jīng)營權，至8月2日才自行采取措施，“完全不構成情勢緊迫，被告完全有充裕時間通過法定程序向國家(法院)請求以公力排除原告之妨害”；
且“被告自行采取的手段也明顯不當，其完全可以邊拆除原告的養(yǎng)殖筏架邊將有關物資撈上來并交還原告，但其卻是割斷原告養(yǎng)殖筏架后任其自沉海底以致發(fā)生毀損”。但在確定賠償責任時法院實際上并未過于支持原告，認為“原告依法應該得到賠償?shù)膬H為其筏架所用物資本身所受到的合理損失6028.8元”，不包括所謂恢復生產(chǎn)費用(原告訴訟請求為83580元，庭審中主張經(jīng)濟損失為217680元)。16
3.手段相當。如行為客體只能是義務人的財產(chǎn)或人身，而不能是其他人；
扣押債務人財產(chǎn)可實現(xiàn)權利的，不得毀損財產(chǎn)，更不得扣留債務人。自助超過必要限度給債務人造成不應有損害的，行為人應承擔民事責任。如英國Fontin v. Katapodis一案17中，原告(消費者)與被告店員發(fā)生爭吵，原告用手杖打店員，店員向原告扔玻璃打傷原告手腕，法院認為，被告行為是否合理由其承擔證明責任，他本可躲開，故其行為超出合理限度，不構成自衛(wèi)。
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占有指人對物事實上的控制與支配。占有制度旨在維護物的事實秩序而非維護物的法律秩序(權利秩序)，即維護現(xiàn)有的物的占有狀態(tài)，禁止私力破壞，從而維護社會安寧與和平。18占有既然是一種事實狀態(tài)，不論是否合法，故易生糾紛，應以法律規(guī)制。占有制度雖旨在和平，但有時卻要為和平而斗爭，包括使用強力，故法律普遍確立占有人的私力救濟權。占有人的私力救濟包括占有防御權和占有物取回權。前者系正當防衛(wèi)在占有保護上的特殊情形，應符合正當防衛(wèi)的要件。占有物取回權類似于自助，指占有人對已完成的占有物侵奪以私力取回占有物而恢復占有，但又與自助不同，它并不以“不及官署援助、請求權有不能實行或?qū)嵭杏欣щy”為要件。不過行使時間仍有限制，即不動產(chǎn)應于侵奪后即時為之，動產(chǎn)得就地或追蹤向侵奪人取回之，必要時得追至其家中。19但何為“即時”、“追蹤”有一定彈性。有人解釋為，占有人侵奪行為已確立時，原占有人只能請求國家機關保護，不能實行私力救濟，20似有不妥。史尚寬認為，自助行為并沒有占有物取回權的時間限制，占有如經(jīng)過有權取回的期間雖不得行使取回權，仍可實行自助。如“我之外套被盜取后數(shù)日，于車站上遇見其正欲旅行，而其地適無警察之在場，則我得依自助行為，押收該外套。”21
《德國民法典》第859條“占有人的自助”規(guī)定：(1)占有人可以強力防御禁止的擅自行為。(2)以禁止的擅自行為侵奪占有的動產(chǎn)時，占有人可以強力當場或追蹤向加害人取回其物。(3)以禁止的擅自行為剝奪土地占有人的占有時，占有人可以于剝奪后立即排除加害人而回復占有。第860條規(guī)定“占有使用人的自助”，第867條規(guī)定“占有人的追訴權”。22又如《瑞士民法典》第926條、23我國臺灣《民法》第960、961條。24梁慧星主持的《物權法草案建議稿》第429條規(guī)定：占有人對于侵奪或妨害其占有的行為，有權加以防御。占有物被侵奪的，如系不動產(chǎn)，占有人有權即時排除侵害而恢復其占有；
如系動產(chǎn)，占有人有權就地或即時追蹤向侵害人取回。在前款情形，占有人在不超過正當限度的范圍內(nèi)可以使用強力。25
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少數(shù)國家法律規(guī)定了自救行為，如韓國《刑法典》第23條規(guī)定：“在依法定程序不能保全請求權的情況下，為避免其請求權不能行使或者行使發(fā)生顯著困難的行為，如有相當理由，不予處罰。前項行為過當?shù)�，依其情況可減輕或者免除處罰�！�26日本改正刑法假案第20條規(guī)定，“關于保全請求權是在相當時期內(nèi)不能得到按法律手續(xù)所規(guī)定的救助的情況下，因無法實行請求權或?qū)嵭衅饋盹@然十分困難，從而自己出來救助的行為，對照當時發(fā)生的情況，大多不構成犯罪。在自救行為超過限度時，可酌情減刑或免刑�！�27但日本現(xiàn)行法未規(guī)定，只是學者通常視之為超法規(guī)違法阻卻事由(少數(shù)學說也否認其違法阻卻性)，法院在判例中視具體情形支持或反對。28
英美法不區(qū)分民法的自助與刑法的自救，凡有正當理由的私力救濟皆構成合法抗辯事由。“當財物實際脫離你的控制以后，可以使用暴力奪回你的財產(chǎn)”，但對不動產(chǎn)則不允許暴力恢復原狀。(點擊此處閱讀下一頁)
“為了保護自己的財產(chǎn)和排除妨礙，一個人可以把他使用暴力損害他人財產(chǎn)的行為說成是有正當理由的，即使在這類案件中，他也仍然不能作出比為了保護其合法權益所必須的更多的損害行為”。29美國《模范刑法典》第三章“違法阻卻之一般原理”第302條第1款規(guī)定，“行為者相信為避免自已或他人之危害所必要而為之行為，為充足下列所定要件時，即阻卻違法性：(a)由其行為所欲避免之危害必須比規(guī)定被追訴之罪之法律所欲防止之危害為大，且(b)本法或規(guī)定該罪之其他法律對于成為問題之特殊狀況之處理，未作除外或抗辯之規(guī)定，且(c)排除所主張之違法阻卻事由未在立法旨意明白顯示時�！�30香港《盜竊罪條例》第2條“盜竊罪的基本定義”、第17條“以欺騙手段取得財產(chǎn)”、第18條“以欺騙手段取得金錢利益”等條款均要求行為人系“不誠實地“為上述行為，即雖采取盜竊、欺騙手段但行為誠實的私力救濟行為可阻卻違法性。31
自救行為類似于正當防衛(wèi)，但前者是事后救濟，后者是事前救濟。有人認為，既然不法侵害業(yè)已經(jīng)過，則應訴諸公力救濟，無設置自救制度之必要。但須承認，生活中因公力救濟滯后性致權利經(jīng)常無法得到及時有效保護，若一概否定自救行為的阻卻違法性，會在事實上肯定和放任不法行為。故權利侵害即便過去，在一定緊急情況下仍有必要認可自救行為。國家出于法的安定性考慮，可能不贊同私人以強力變更不法狀態(tài)，但也不應一概否定，通過法律規(guī)定自救行為的要件和限度，更好地控制自救行為方為最佳選擇。
（四）交通事故“私了”的制度化
2001年上海等地通過新道路交通管理條例，鼓勵當事人就輕微交通事故“私了”�！兜缆方煌ò踩�(草案)》第44條第2、3款規(guī)定：在道路上發(fā)生交通事故，未造成人員傷亡，當事人對事實無爭議的，可以即行撤離現(xiàn)場，恢復交通，自行協(xié)商處理損害賠償事宜……在道路上發(fā)生交通事故，僅造成輕微財產(chǎn)損失，并且事實清楚、責任明確的，當事人應當先撤離現(xiàn)場再進行協(xié)商。交通規(guī)章為什么鼓勵當事人“私了”？主要因為：第一，“私了”可大大減少社會成本。社會成本指因事故發(fā)生導致交通堵塞和中斷給社會帶來的經(jīng)濟損失，以及因交通事故而導致交警、法院等公共部門介入所耗費的公共資源。事實上，(大中城市)交通事故的社會成本遠遠超過私人成本。“大量輕微交通事故得不到快速處理，造成交通阻塞。據(jù)統(tǒng)計，70%以上的交通事故是僅僅造成車輛及少量物品損失的輕微交通事故……從試行這種快速處理辦法的實踐看，對于緩解交通事故引發(fā)的交通阻塞，效果十分明顯�！�32第二，“私了”符合糾紛解決的經(jīng)濟原則，不僅可避免當事人因小過受行政處罰，而且可大大降低其糾紛解決成本。當然，“私了”僅限于輕微交通事故，復雜重大事故不得“私了”，這是因為當事人交涉無法“私了”或不可能真正解決爭議，“私了”后受害人往往發(fā)現(xiàn)遺留諸多問題，如傷害擴大和惡化、后續(xù)治療費用的增加等。
（五）刑事和解的制度化
刑事案件涉及犯罪追訴和社會利益，國家實行壟斷，除自訴案件外禁止“私了”或?qū)嵭衅渌问降乃搅葷��！八搅恕敝甘芎θ伺c罪犯不經(jīng)司法機關、不依法定程序而自行交涉、達成和解；
其他形式的私力救濟指強制，尤其是復仇。以強奸案的私力救濟為例，國家禁止的原因主要有：第一，刑事糾紛解決由國家壟斷，通常不允許私人自行解決，因為這一方面可能導致私刑，另一方面可能因罪犯權勢、暴力威脅或調(diào)解人壓制而導致對受害人保護不力。第二，受害人通過強制或復仇實施的懲罰通常遠大于法定懲罰(可視為社會最優(yōu)懲罰)，基于罪刑法定原則，法律不允許超出罪犯“該當”的范圍對其實行懲罰，即便當事人達成合意，如強奸犯為避免受法律制裁而同意被閹割。第三，私力救濟可能損害社會公益。如強奸案受害人家屬基于“同態(tài)復仇”觀念以“反強奸”強奸犯之妻作為“私了”條件，而強奸犯為避免受法律制裁迫使妻子接受或妻子愿為丈夫“贖罪”而同意被奸，這構成新的犯罪并違反善良風俗。第四，國家制裁對受害人而言實質(zhì)只是獲得心理補償。假設受害人和家屬愿與強奸犯以賠償“私了”，這對雙方當事人來說可能是一個帕累托改進。在我國尤其是農(nóng)村，強奸案受害人和家屬為保全名譽多不愿聲張，自行或在村干部調(diào)停下“私了”，強奸犯向受害人賠償“損失”，緩解沖突。但此種符合當事人最大化原則的和平的私力救濟，國家為什么還要禁止？這是因為允許強奸案件“私了”可能會“誘使”更多人強奸，從而更多婦女可能被強奸，強奸行為社會成本遠大于受害者及家屬的私人成本，受害者家屬愿意接受的經(jīng)濟補償遠不足以阻止在社會看來的嚴重犯罪行為。
但實踐中刑事案件的私力救濟屢見不鮮，其“私了”也存在制度化的可能。有些國家刑事和解已成為一種規(guī)范化的“私了”，在犯罪發(fā)生后，調(diào)停人促成罪犯與受害人直接商談、協(xié)商解決糾紛，以恢復被破壞的社會關系、彌補受害人損害、恢復犯罪人與受害人之間的和睦關系，并最終為犯罪人回歸社會創(chuàng)造條件33。1970年代以來，刑事和解隨ADR運動興起，出現(xiàn)多種模式或機構，如教會模式、以社區(qū)共同體為核心的私人刑事司法機構、以緩刑為主的機構、糾紛和解中心等。34我國目前對刑事和解持否定態(tài)度，35但可考慮設置這一制度使刑事案件的私力救濟部分地實現(xiàn)法律控制。如規(guī)定刑事案件“私了”的要件，范圍可從自訴案件逐漸擴大，首先可包括輕微的刑事案件，如盜竊、傷害等。
實踐中還可能因公力救濟弊端而導致刑事案件的私力救濟，如公安機關索要報案費，對受害人告發(fā)不及時處理，“踢皮球”，偵察和審判程序曠日持久，甚至司法人員貪贓枉法為犯罪分子開脫等。此時若私力救濟現(xiàn)象為國家發(fā)現(xiàn)，國家仍適用原則上禁止刑事案件的私力救濟之規(guī)則，不認可當事人的“私了”，重新啟動公力救濟程序，或?qū)λ搅葷袆舆M行打擊。但從根本上看，受害人擁有底線救濟權，國家在作出處理時應予考慮。如司法人員徇私枉法令犯罪分子逍遙法外的，受害人即便復仇，國家在審理受害人故意傷害案時也應考慮具體情形對其從輕、減輕或免除刑事處罰。
�。﹪H法上的報復
國際爭端的解決有強制和非強制兩種方法。非強制包括政治解決和法律解決，前者如談判、斡旋、調(diào)停、和解、國際調(diào)查，后者如仲裁和司法。強制包括反報、報復、平時封鎖和干涉，非戰(zhàn)爭使用武力、甚至戰(zhàn)爭也可視為強制。報復指一國對他國國際不法行為采取相應強制措施。傳統(tǒng)國際法未對報復手段作限制，現(xiàn)代國際法不允許對他國使用武力或武力威脅，侵犯他國領土完整和政治獨立。報復來源于國家對不法侵害的自衛(wèi)權和自保權，是國家實施的私力救濟，并部分地納入了國際法框架。國際法要求：報復由受害國自行實施，第三國無權介入；
針對侵害國或侵權人，不應針對第三者；
對方一旦停止受對抗行動，反報和報復就應停止；
與受對抗行動相稱。
國際爭端解決還長期存在交叉報復(cross retaliation)的做法。WTO爭端解決機制也將這種私力救濟方式納入國際公約而“法律化”。依WTO爭端解決規(guī)則，爭端雙方可請求3人專家小組裁決，就裁決可向7人組成的常設機構上訴。若維持原裁定，違約方須服從。若在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行裁定，應談判確定互相能接受的補償措施，否則另一方可要求爭端解決機構授權終止履行對違約方的減讓或其他義務，包括實施針對違約國非直接相關企業(yè)的交叉報復。如美國就歐盟的香蕉和牛肉進口政策起訴，裁決為：若歐盟不改變政策，美國有權對歐盟產(chǎn)品實施懲罰。1999年美國宣布要對歐盟價值1.9億美元的進口產(chǎn)品(從手提包到亞麻布)加收100%的懲罰性關稅。
事實上13世紀報復(reprisals)一詞最早使用時就包括交叉報復，其理由是，一國公民對其所屬國家或該國另一公民的非正義行為承擔替代責任。后英格蘭王規(guī)定，只有在蓋有御璽的賠償請求書已發(fā)出并遭拒絕時才可報復，爾后受害者可持蓋有國璽的扣押特許證扣押外國船只，直至完全補償止。17世紀末不允許上述做法，但類似報復還時有發(fā)生。而國家間的報復行為則一直延續(xù)。當一個國家通過外交手段對其所受他國非法侵害尋求賠償不能奏效時，受害國可采取非常措施，即對他國采取戰(zhàn)爭以外的行動，迫使其接受對爭議的公正解決。但“一個國家稱作報復的行為，常常被另一個國家稱為侵略。事實上，在現(xiàn)代，報復已經(jīng)固定地成為由大國對小國所采取的行為……人們所聲稱的報復卻每每成了各種非法行為的借口。”36
�。ㄆ撸┯袷录m紛解決的訴前議定書制度
1990年代以來，英國民事訴訟改革取得重大成果，其中之一就是實行訴前議定書(Pre-action Protocols)制度。至2001年7月，醫(yī)療過失、人身傷害、建設和工程爭端、名譽權糾紛、專家責任訴前議定書已生效，還有幾十個訴前議定書在制訂之中。有關規(guī)則要求，無論爭議標的為何，當事人皆應遵循訴前議定書的一般精神。在起訴前，潛在的原告應向被告提出請求函，告知其擬提起訴訟，請求函發(fā)出三個月后方得起訴。訴前議定書規(guī)定當事人訴前的交涉行為，旨在鼓勵潛在的訴訟當事人就有關糾紛進行早期和充分的信息交流，促進“私了”；
通過在訴前就糾紛全部或部分爭點達成協(xié)議，促使當事人避免或減少訴訟范圍；
如訴訟不能避免，支持訴訟的有效管理，因為通過訴前文書交換和協(xié)商，當事人對案件的充分準備有助于訴訟迅速進行。當事人違反訴前議定書不必要提起訴訟的，法院有權在作出如下命令時予以制裁：(1)訴訟費用；
(2)利息；
(3)訴訟時效；
(4)訴訟中止；
(5)是否責令當事人向法院付款。如當事人嚴重或多次違反義務，法院有權責令其即時支付中間程序的訴訟費用。證據(jù)表明，這一制度運作良好，促進了訴前和解，理由不充分案件有所減少，律師態(tài)度發(fā)生重大變化，對抗性減弱，合作性加強。37
四
如上所述，國家把部分私力救濟形式逐步納入法制軌道。但疑問接踵而至：法制化的私力救濟難道還是私力救濟嗎？私力救濟的制度化并不意味著它將喪失私力救濟的本性，因為公力救濟與私力救濟區(qū)分的關鍵在于，是否有中立第三者介入糾紛解決，而非取決于是否為法律規(guī)定。正當防衛(wèi)、緊急避險雖納入法律框架，但仍屬個人運用私力保障權利的私力救濟方式；
自助行為、“私了”等即便法制化，性質(zhì)上仍屬私力救濟。私力救濟既在法律構架外，也統(tǒng)合于正式法律規(guī)則之中，包括私力救濟的制度化、以及法律陰影對私力救濟的影響。當然，法制化的私力救濟畢竟只是私力救濟的一部分。法律規(guī)定的正當防衛(wèi)乃是與不正當?shù)姆佬l(wèi)相比較而存在，法律規(guī)定緊急避險、自助行為、“私了”，目的之一正是為與不合法的對應物相區(qū)分，法無明文規(guī)定、以及不法的私力救濟行動更廣泛存在。是否實行私力救濟取決于當事人選擇，不論法律是否規(guī)定。只不過若符合法定要件，便無須承擔法律責任；
反之就可能承擔法律責任。通過法律實現(xiàn)私力救濟的社會控制，只是指國家一定范圍一定程度的控制，國家對私力救濟所能采取的通常只是一種引導性政策——作為倡導性的事前激勵規(guī)范，它引導私人實施合法行為，不從事非法行為。私力救濟不可能被絕對控制，國家既無此能力，亦毫無必要。
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1 參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學博士學位論文，2003年。
2 江偉主編：《民事訴訟法》，北京，中國人民大學出版社，2000年版，第4-5頁。
3 梁慧星：《民法總論》，北京，法律出版社，1996年版，第252頁。
4 [美]布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，北京，法律出版社，2002年版，第82頁。
5 Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999).
6 現(xiàn)代美國絕大多數(shù)糾紛并非通過法律手段解決。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布萊克等人研究表明，在美國，當公民可采取法律行動時，他們在絕大多數(shù)案件中不會通知警察或律師，即便通知，警察或律師采取正式行動的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美國人會與律師聯(lián)系，律師只就其中約1/2的案件起訴，起訴后90%以上的案件可庭外和解，(點擊此處閱讀下一頁)
故此類民事案件只有不到1%經(jīng)法庭審理。參見布萊克：《社會學視野中的司法》，第5頁、第21頁注41-45及引證的文獻。
7 Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.
8“在日本，私的紛爭無論在程序上還是在實體上往往是以‘逃避法院’的形式通過法外渠道妥協(xié)解決的�！盵日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》(1-4)，李薇譯，載梁慧星主編：《為權利而斗爭》，北京，中國法制出版社，2000年版，第390頁。又如，《日本民事訴訟利用者調(diào)查結(jié)果報告書》，林劍鋒譯，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評》第3輯，中國法制出版社，2002年版，第410-457頁。
9 比如，Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal”, Wake Forest Law Review,vol 33(1998),pp.841-907；
[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》(5-7)，李薇譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》，金橋文化出版(香港)有限公司，2002年第2號，第267-331頁。
10 參見[美]羅斯：《社會控制》，秦志勇、毛永政譯，北京，華夏出版社，1989年版。
11 如《瑞士債務法》第52條、《德國民法典》第229-231條、我國臺灣《民法》第151-152條。
12 又如，梁慧星主持的《中國民法典·侵權行為編》草案建議稿第18條規(guī)定：“為維護自己的合法權益而對加害人實施自助行為的，行為人不承擔民事責任。自助行為超過必要限度的，行為人應當承擔相應的責任。”王利明主持的《中國民法典·侵權行為法編》草案建議稿第20條規(guī)定：“為維護自己的合法權益不受侵害，在情況緊急，來不及請求政府有關部門介入的情況下，可對行為人的財產(chǎn)進行扣留。實施自助行為造成對方損害的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的除外�！�
13 如見史尚寬：《民法總論》，北京，中國政法大學出版社，1998年，第757-763頁。
14 參見王政勛：《正當行為論》，北京，法律出版社，2000年版，第395-396頁。
15 王家福主編：《中國民法學·民法債權》，北京，法律出版社，1991年版，第497頁。
16(2001)青海法海事初字23號民事判決書http://www.ccmt.org.cn/hs/writ/judgementDetial.php?sId=559，2003年4月9日訪問。
17 (HC) (1962) CB 36, NCB 27.
18 參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，北京，社會科學文獻出版社，2000年版，第787、816-819頁。
19 史尚寬：《民法總論》，第767頁
20 梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，第817頁。
21 史尚寬：《民法總論》，第767頁
22
23 《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，北京，法律出版社，1999年版，第213-214頁。
24 該條規(guī)定：“(1)占有人得以暴力保衛(wèi)其占有物不受他人非法侵奪。(2)占有人被他人以暴力或隱蔽的方式侵奪占有物時，可以通過驅(qū)逐侵奪人重新奪回不動產(chǎn)，也可以向當場被發(fā)現(xiàn)并立即追捕到的侵奪人取回動產(chǎn)。(3)前款情形，占有人不得使用根據(jù)實際情況不必要的暴力。”《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，北京，中國政法大學出版社，1999年版，第255頁。
25 第960 條規(guī)定：“占有人對于侵奪或妨害其占有之行為，得以己力防御之。占有物被侵奪者，如系不動產(chǎn)，占有人得于侵奪后，實時排除加害人而取回之。如系動產(chǎn)，占有人得就地或追蹤向加害人取回之。”第961條規(guī)定：“依第942條所定對于物有管領力之人，亦得行使前條所定占有人之權利�！�
26 又如，王利明主持的《物權法草案建議稿》第570條規(guī)定：占有人對于侵奪或者妨害其占有的行為，有權以自己的力量予以防衛(wèi)。占有物被侵奪的，如系不動產(chǎn)，占有人有權即時排除侵害而取回之；
如系動產(chǎn)，占有人得就地或者追蹤向侵害人取回之。
27 更多情形是間接規(guī)定，如德國《刑法典》第123條“住宅之侵入”、第240條“強制”、第241條“脅迫”、第242條“單純盜竊”、第249條“單純強盜”、第263條“欺詐”、第289條“當質(zhì)物之強行取回”、第303條“違法毀損或破壞他人之物”、第304條“違法破壞他人之建物”等條文規(guī)定的行為，若不具備“違法”、“不法”、“惡意”、“不法意圖”、“違反良知’等條件，則具備阻卻違法性。參見王政勛：《正當行為論》，第368-369頁。
28 [日]木村龜二：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司，1991年版，第195-197頁。
29 日本判例對自救行為歷來消極，但也具體情況具體對待。同上書，第195-197頁。支持的判例，如承包工程的被告Y在建筑時，發(fā)現(xiàn)鄰居X家部分房檐越過邊界，如不立即拆除工程將耽擱。Y在大致取得X同意基礎上(但同意后不久X就向法院請求工程中止的假處分)，將越界的25根木房檐前端切去約十公分，并慎重修補。X要求追究Y損害建造物的刑事責任。1969年11月26日，日本岐阜地方法院判決：“被告人的行為是為了保護自己的權利免受緊急且不法的侵害而實施的行為，從該行為的目的與手段來看行為本身是適當?shù)�，若是考慮到其他諸般之事情，那么自救行為應當說是社會正義所允許的行為。因此，該行為是通過刑法第35條規(guī)定(正當行為)來阻卻違法性�！眳⒁奫日]高橋一修：《自力救濟》，載《基本法學》第8卷《紛爭》，巖波書店，1982年版。
30 [英]塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，周葉謙等譯，華夏出版社，1989年版，第221、256頁。又如，依英國偷盜法第1條規(guī)定，秘密竊取行為一定情形下可阻卻違法性。同上書，第326頁。在故意勒索威嚇的犯罪中，“善意作出的權利請求構成辯護理由”。同上書，第349頁。普通法上平民雖無逮捕令，但可逮捕他有理由懷疑已實施判國罪、重罪或嚴重傷害罪的人，只要這種罪確實為某人實施(無論是否系被逮捕之人所實施)。同上書，第608頁。
31 王政勛：《正當行為論》，第371-372頁。
32 同上書，第365-366頁。
33 2001年12月24日九屆人大常務委員會二十五次會議賈春旺關于《道路交通安全法(草案)》的說明。
34 劉凌梅：《西方國家刑事和解理論與實踐評價》，《現(xiàn)代法學》，2001年第1期，第152-155頁。
35 參見[美]博西格諾：《法律之門》，鄧子濱譯，北京，華夏出版社，2001年版，第658-668頁。
36 如2001年河南登封法院審結(jié)一偷車賊狀告失主的案件。常某摩托被盜報警，靳某主動向常招認并達成協(xié)議：靳向常支付3000元，常不再告發(fā)。后警方破案，法院以盜竊罪判靳某有期徒刑9個月。靳某出獄后向常某索還3000元，后以“不當?shù)美睘橛蓪⒊Ｄ掣嫔戏ㄍ�。法院判“協(xié)議”無效，收繳常某非法所得3000元，并對二人分別處500元罰款。如王怡：《偷車賊的故事：訴訟中的和解余地》，http://www.cc.org.cn/pingtai/020306300/0203063019.htm，2003年4月9日訪問。
37 [英]戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，北京，光明日報出版社，1988年版，第767頁。
38 參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，北京，中國政法大學出版社，2002年版，第210、394、473頁。
Social Control on Self-help by Law
Xin XU
�。℉ainan University,Law School, Haikou 570228）
Abstract:Self-help plays am important role in dispute settlement.Whereas the obvious shortcomings of self-help,the state tries to achieve social control on self-help by law partly.The article illustrates the argument by detailed facts from the angle of cilvil law,criminal law,procedural law and international law.
Keywords：self-help social control law
《法學》2003年第11期( CSSCI )，1.2萬字
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