當(dāng)前對(duì)中國(guó)制定《反壟斷法》存在一場(chǎng)社會(huì)討論。我認(rèn)為，不厘定早期反壟斷法中壟斷的含義，我們難以把握反壟斷法立法精神對(duì)壟斷界定的邊界，就會(huì)在反壟斷案例變化多端的論證依據(jù)中，失去把握反壟斷法限制的經(jīng)濟(jì)壟斷的基本標(biāo)準(zhǔn)和原則。

　　1889年，加拿大頒布了《預(yù)防和制止限制貿(mào)易之聯(lián)合行為的法律》，這是現(xiàn)代社會(huì)第一部專(zhuān)門(mén)的反壟斷法。但是這步法律沒(méi)有被有效實(shí)施，影響也不大。現(xiàn)代反壟斷法起源于美國(guó)。美國(guó)的反壟斷法稱(chēng)為反托拉斯法，1890年，美國(guó)通過(guò)《謝爾曼法》（Sherman Act），成為世界各國(guó)反壟斷立法借鑒的重要文獻(xiàn)，被稱(chēng)為反壟斷法的起源。以1890年《謝爾曼法》、1914年《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》三個(gè)法律為基礎(chǔ)，后經(jīng)若干單行法和大量判例修改并不斷完善，形成了今天龐大的反托拉斯法體系。

　　美國(guó)《謝爾曼法》誕生的歷史、法律對(duì)壟斷的界定及其法律通過(guò)后的實(shí)施效果，是我們回顧和參悟這部反壟斷母法的三個(gè)角度。

　　一、《謝爾曼法》誕生的歷史：體現(xiàn)了美國(guó)社會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)力集中和膨脹的政治擔(dān)心

　　美國(guó)通過(guò)《謝爾曼法》的時(shí)期，正是經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)、市場(chǎng)急劇擴(kuò)大、全國(guó)鐵路交通路網(wǎng)初步形成、制造業(yè)企業(yè)規(guī)模迅速擴(kuò)張的時(shí)期。這是一個(gè)市場(chǎng)范圍擴(kuò)張、市場(chǎng)需求增長(zhǎng)、企業(yè)效率提高的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的工業(yè)化和城市化發(fā)展的黃金時(shí)期。經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)引起美國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)一系列新的變化：（1）鐵路的擴(kuò)張，一方面促進(jìn)了對(duì)西部邊疆的經(jīng)濟(jì)延伸，帶動(dòng)了對(duì)西部豐富自然資源的開(kāi)發(fā)，另一方面將商品的地方市場(chǎng)擴(kuò)張為全國(guó)性市場(chǎng)。（2）高效率的大企業(yè)的生產(chǎn)成本降低，將缺乏效率的小企業(yè)趕出市場(chǎng)或者予以收購(gòu)。小企業(yè)面臨大企業(yè)的傾軋，市場(chǎng)生存艱難，市場(chǎng)的集中化趨勢(shì)加重。（3）工業(yè)化和城市化造成了工業(yè)生產(chǎn)中勞資關(guān)系的矛盾加深和生活狀況的惡化。企業(yè)管理人員隨意削減工資，都市生活環(huán)境變得骯臟擁擠。（4）對(duì)廣大移民來(lái)說(shuō)，一方面涌入新大陸淘金的移民數(shù)量增多，導(dǎo)致工業(yè)勞動(dòng)力數(shù)量和城市人口急劇膨脹。另一方面，大企業(yè)的迅猛發(fā)展和高效率經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)，壓縮了移民投資小企業(yè)的利潤(rùn)空間。（5）農(nóng)民發(fā)起了格蘭其運(yùn)動(dòng)保護(hù)自己的利益，反對(duì)大企業(yè)的剝奪。格蘭其（正式的名稱(chēng)為“農(nóng)業(yè)保護(hù)社”）是1867年成立的美國(guó)全國(guó)性保護(hù)農(nóng)民利益的田莊農(nóng)民秘密組織。最初這個(gè)組織的目的是促進(jìn)成員的社交和教育活動(dòng)，后來(lái)成為代表農(nóng)民利益進(jìn)行有組織政治行動(dòng)的組織。格蘭其運(yùn)動(dòng)的斗爭(zhēng)內(nèi)容涉及保護(hù)農(nóng)民免受鐵路所有者的運(yùn)費(fèi)壓榨，土地投機(jī)者的土地兼并盤(pán)剝、大工業(yè)制造商的低價(jià)收購(gòu)等剝削等。鐵路網(wǎng)的建設(shè)方便了運(yùn)輸，但是鐵路經(jīng)營(yíng)者收取過(guò)高的運(yùn)費(fèi)，壓榨農(nóng)民，引起了農(nóng)民的不滿(mǎn)。1867年，前農(nóng)業(yè)部官員奧利弗•赫德森•凱利在明尼蘇達(dá)州發(fā)起了反對(duì)鐵路運(yùn)輸過(guò)高運(yùn)費(fèi)的格蘭其運(yùn)動(dòng)。格蘭其與鐵路所有者就運(yùn)輸價(jià)格談判斗爭(zhēng)，為農(nóng)產(chǎn)品運(yùn)費(fèi)降價(jià)，成功地通過(guò)了標(biāo)志公用事業(yè)管制開(kāi)端的對(duì)鐵路的貨運(yùn)和客運(yùn)收費(fèi)進(jìn)行管制的州法律，因此在美國(guó)中西部地區(qū)有很大影響。由于耕地的擴(kuò)大和生產(chǎn)效率的提高，農(nóng)產(chǎn)品供給大大超過(guò)需求的增加，農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格暴跌。美國(guó)農(nóng)民對(duì)市場(chǎng)狀況的不滿(mǎn)，自然轉(zhuǎn)移到對(duì)大企業(yè)為主的新興資本的政治厭惡上。格蘭其運(yùn)動(dòng)的“政治要求是堅(jiān)決地反對(duì)壟斷，除了鐵路改革的要求外，他們還強(qiáng)烈要求制定反壟斷的立法，開(kāi)征個(gè)人所得稅�！�(查理斯•R•吉斯特，《美國(guó)壟斷史——帝國(guó)的締造者和他們的敵人》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2004年版，第10－11頁(yè)。)

　　通過(guò)以上對(duì)美國(guó)十九世紀(jì)最后十年間經(jīng)濟(jì)和社會(huì)狀況的急劇變化的描述，我們可以看出兩種趨勢(shì)：一種趨勢(shì)是大公司、大商人、大的鐵路所有者等大的經(jīng)濟(jì)組織在社會(huì)的迅速擴(kuò)張和崛起。另一種趨勢(shì)是，農(nóng)民、小企業(yè)主慘淡經(jīng)營(yíng)，飽受大企業(yè)和壟斷性質(zhì)的公用事業(yè)的價(jià)格訛詐。但是，美國(guó)是一個(gè)崇尚自由主義的移民國(guó)家，美國(guó)式的“聯(lián)合自由”強(qiáng)調(diào)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者數(shù)目的適當(dāng)維護(hù)。分權(quán)和民主是美國(guó)社會(huì)的基本政治理念。所以，伴隨著經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)，美國(guó)產(chǎn)生了通過(guò)反壟斷法律來(lái)限制大公司和托拉斯發(fā)展的社會(huì)需要。

　　人民黨主義運(yùn)動(dòng)正是這種歷史背景下的產(chǎn)物，它推動(dòng)了對(duì)大企業(yè)限制的法律的出臺(tái)。在格蘭其運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下，農(nóng)民和小企業(yè)主的弱勢(shì)地位在政治上得到同情。保護(hù)農(nóng)民利益的格蘭其運(yùn)動(dòng)，也進(jìn)一步轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^(guò)限制大企業(yè)經(jīng)濟(jì)權(quán)力來(lái)限制大企業(yè)日益擴(kuò)張的政治影響的人民黨主義�！叭嗣顸h主義試圖扯平差距。它把促進(jìn)多數(shù)人的自利和控制少數(shù)人在政治經(jīng)濟(jì)上的成功這兩項(xiàng)政治議題結(jié)合起來(lái)。它主張道義至高無(wú)上�！�(小賈爾斯•伯吉斯，《管制和反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第9頁(yè)) 1887年，在人民黨主義的推動(dòng)下，國(guó)會(huì)創(chuàng)立了州際商業(yè)委員會(huì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)鐵路運(yùn)輸價(jià)格的公用管制，限制鐵路所有者對(duì)農(nóng)產(chǎn)品運(yùn)輸?shù)膬r(jià)格歧視行為。這標(biāo)志著美國(guó)聯(lián)邦政府反壟斷的開(kāi)始。兩年后《謝爾曼法》通過(guò)。

　　二、《謝爾曼法》形式上采用了英國(guó)習(xí)慣法，內(nèi)容上體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)自由理念的美國(guó)式特點(diǎn)。

　　《謝爾曼法》第一條規(guī)定：任何限制州際或?qū)ν赓Q(mào)易或商業(yè)的合同、以托拉斯或其他形式進(jìn)行的聯(lián)合或共謀，均為非法。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪。第二條規(guī)定：任何人，如果壟斷或意圖壟斷或與他人聯(lián)合或共謀壟斷州際或?qū)ν赓Q(mào)易或商業(yè)，均視為犯有重罪。第一條是對(duì)限制貿(mào)易宣布為非法，第二條是阻止壟斷意圖。

　　說(shuō)《謝爾曼法》形式上借用了英國(guó)習(xí)慣法，是因?yàn)閮煞矫胬碛桑阂皇窃跅l款內(nèi)容涉及對(duì)象上，英國(guó)習(xí)慣法針對(duì)限制貿(mào)易的合同與壟斷行為，而《謝爾曼法》的兩條恰好對(duì)應(yīng)這兩項(xiàng)內(nèi)容。二是在判定合同的合法與非法的方法上，都包含對(duì)合同中限制性?xún)?nèi)容進(jìn)行動(dòng)機(jī)和效果的綜合評(píng)價(jià)的理念和程序。對(duì)保證合同遵守、執(zhí)行的限制性條款，因其對(duì)合法的商業(yè)交易起輔助作用，才受法律保護(hù)。這種合理的限制與非合理限制的判斷方法的繼承，也體現(xiàn)了《謝爾曼法》與英國(guó)習(xí)慣法的淵源。

　　從15世紀(jì)初開(kāi)始，習(xí)慣法就分為合法的契約和非法的契約。一項(xiàng)合同確定買(mǎi)賣(mài)雙方的關(guān)系，總具有排斥其他交易者的內(nèi)容。包含對(duì)貿(mào)易限制的條件的合同，是否是非法？要區(qū)別其限制動(dòng)機(jī)和效果。從合同履行的效果來(lái)看，有的排斥是合理的，有的排斥是不合理的。習(xí)慣法保護(hù)那些合理的限制的實(shí)質(zhì)，是保護(hù)合同締結(jié)雙方交易的權(quán)利不受損害（包括不受對(duì)方損害和不受第三方損害兩方面），是保護(hù)締約雙方獨(dú)立行動(dòng)的自由。

　　英國(guó)的法律支持自由放任原則，因而對(duì)交易雙方簽訂合同中的限制貿(mào)易不會(huì)追究。這體現(xiàn)了弗里德曼的歐洲大陸式的“競(jìng)爭(zhēng)自由”。但在美國(guó)，習(xí)慣法支持的是獨(dú)立行動(dòng)的自由。因此，在內(nèi)容上，《謝爾曼法》要管制的是大企業(yè)的市場(chǎng)勢(shì)力，是一部反托拉斯法（雖然托拉斯反映了美國(guó)資本主義發(fā)展的需要，該法通過(guò)后也在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)未予施行）。

　　但是，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，《謝爾曼法》與英國(guó)習(xí)慣法有不同：在限制性合同方面，雖接納了合理原則，但對(duì)限制性合同的法律態(tài)度嚴(yán)格于英國(guó)習(xí)慣法；
在壟斷性行為方面，則明確采取禁止態(tài)度。

　　第一條該法第一條斷定只要是限制貿(mào)易的合同，都會(huì)被宣布為非法，宣揚(yáng)的是眾多競(jìng)爭(zhēng)者參與而不僅僅是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者參與競(jìng)爭(zhēng)的“聯(lián)合自由”。除非限制性?xún)?nèi)容對(duì)合法的商業(yè)交易起輔助作用。所以說(shuō)，在對(duì)包含限制性?xún)?nèi)容的合同的態(tài)度上，英國(guó)的習(xí)慣法采取了“松的”、“寬的”動(dòng)機(jī)效果判定，體現(xiàn)自由放任特點(diǎn)。美國(guó)《謝爾曼法》只是在對(duì)合同的合理與非法判定方法上，采取了習(xí)慣法的原則，繼承了英國(guó)的習(xí)慣法傳統(tǒng)。但其立法精神體現(xiàn)了美國(guó)“聯(lián)合自由”特征，采用的是“嚴(yán)的”、“窄的”動(dòng)機(jī)效果判定尺度。

　　關(guān)于第二條對(duì)壟斷的法律判定。在英國(guó)習(xí)慣法里，沒(méi)有對(duì)私人壟斷的法律保護(hù)。合法的壟斷都是政府授權(quán)的（包括專(zhuān)利壟斷和公用事業(yè)壟斷）。壟斷只有政府授權(quán)這一種來(lái)源。美國(guó)《謝爾曼法》第二條則明確表明對(duì)私人壟斷和壟斷意圖的法律禁止態(tài)度，而且采取了比第一條“非法”判定更嚴(yán)厲的“重罪”的判定�！吨x爾曼法》第二條限制的對(duì)象直接針對(duì)私人競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，就是為限制來(lái)勢(shì)洶洶的工業(yè)化、城市化浪潮中的大企業(yè)的經(jīng)濟(jì)勢(shì)力，保護(hù)一個(gè)眾多參與者構(gòu)成的競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)。因?yàn)橹挥羞@種競(jìng)爭(zhēng)者數(shù)目眾多的市場(chǎng)，才能保護(hù)所有競(jìng)爭(zhēng)者的利益，才符合美國(guó)人的聯(lián)合自由競(jìng)爭(zhēng)理念。所以，《謝爾曼法》只是形式上對(duì)英國(guó)習(xí)慣法傳統(tǒng)的繼承。理查德•A•波斯納這樣評(píng)價(jià)《謝爾曼法》予英國(guó)習(xí)慣法（即普通法）的表面親密，實(shí)則無(wú)甚關(guān)聯(lián)的關(guān)系：“壟斷和限制貿(mào)易的普通法有一堆混雜的目標(biāo)，它們跟競(jìng)爭(zhēng)和效率基本上無(wú)關(guān)，有時(shí)候還格格不入。這些目標(biāo)包括確認(rèn)議會(huì)地位高于女王，禁止人們簽訂不謹(jǐn)慎的合同、阻撓聯(lián)合以及限制貨物分銷(xiāo)中的競(jìng)爭(zhēng)。雖然普通法也拒絕強(qiáng)制執(zhí)行從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上看是壟斷性的合同，但除此之外看不出有什么一致的反托拉斯政策。”“謝爾曼法的起草者借用了普通法的術(shù)語(yǔ)，但是并沒(méi)有打算把有關(guān)競(jìng)爭(zhēng)和壟斷的普通法法典化�！保ɡ聿榈�•A•波斯納，《反托拉斯法》（第二版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第37－38頁(yè)。）

　　三、從《謝爾曼法》的早期實(shí)施觀測(cè)其反壟斷重點(diǎn)及其管制傾向。

　　正是因?yàn)椤吨x爾曼法》與英國(guó)習(xí)慣法的繼承發(fā)展淵源，所以早期反壟斷的重點(diǎn)和法律實(shí)施都受到習(xí)慣法傳統(tǒng)的影響。

　　早期反壟斷的重點(diǎn)，就是限制性合同和私人壟斷行為。但是，對(duì)限制性的解釋?zhuān)�法院采取了英�?guó)式的寬松的解釋。對(duì)私人壟斷也局限在卡特爾等橫向的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，不把控股公司納入私人壟斷范疇。最高法院對(duì)1897年的“跨密蘇里協(xié)會(huì)案”中控制全國(guó)98％糖業(yè)生產(chǎn)的糖業(yè)托拉斯，作出了不適用《謝爾曼法》的判決。

　　《謝爾曼法》在經(jīng)濟(jì)自由的追求熱潮中誕生，但是在它產(chǎn)生后八年間，美國(guó)法院對(duì)《謝爾曼法》的適用，采取了謹(jǐn)慎態(tài)度，《謝爾曼法》并沒(méi)有實(shí)施過(guò)。似乎對(duì)大企業(yè)經(jīng)濟(jì)集中的擔(dān)心，只是表達(dá)了社會(huì)各個(gè)階層對(duì)市場(chǎng)急劇擴(kuò)張、廠商規(guī)模越來(lái)越大的政治影響的恐懼心理。待這股風(fēng)過(guò)后，企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)仍是在一個(gè)自由的空間任其展開(kāi)。唯一由最高法院受理的反壟斷案是1895年的奈特糖業(yè)托拉斯案。法院以不涉及洲際貿(mào)易，不適用于控股公司為由，作出了不適用《謝爾曼法》的判決。

　　由于《謝爾曼法》第二條的重點(diǎn)式橫向限制競(jìng)爭(zhēng)行為，所以反壟斷法制定后，企業(yè)通過(guò)兼并實(shí)現(xiàn)規(guī)模擴(kuò)張，反壟斷法并沒(méi)有起到遏制大企業(yè)經(jīng)濟(jì)勢(shì)力的作用。直到1901年羅斯福就任總統(tǒng)前，《謝爾曼法》并不禁止控股公司，企業(yè)之間的兼并也不受法律約束。在1898年至1902年間，共有1800個(gè)公司在并購(gòu)中消失，市場(chǎng)集中程度沒(méi)有因?yàn)椤吨x爾曼法》的頒布和宣示收到影響，而是繼續(xù)擴(kuò)大。

　　該文摘要刊于《法人》2006年第8期，作者授權(quán)天益網(wǎng)絡(luò)首發(fā)。

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