從2002年12月開始，《物權(quán)法》經(jīng)兩年半完成三審。每回審議，每回審議稿的修訂，都引起輿情的熱烈關(guān)注，使民眾對(duì)那些專業(yè)法律概念津津樂道。什么叫 “物權(quán)”，多數(shù)城市居民對(duì)這個(gè)不久前還顯得陌生的概念，現(xiàn)在都可以議論上幾句。物權(quán)法是落實(shí)憲法保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要法律，是民法的奠基。民以食為天，法以民為本。這些都成為民眾和媒體反復(fù)談?wù)摰某ＷR(shí)。

　　首先，物權(quán)法其實(shí)是一部技術(shù)性很強(qiáng)、也相對(duì)較抽象的法律。落實(shí)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，也是一個(gè)牽一發(fā)而動(dòng)全身的法治與憲政的過程。可人們實(shí)在有太多急迫的要求了，人們賦予或者希望物權(quán)法能解決更多、更具體的問題。于是在關(guān)于物權(quán)法的一些爭(zhēng)論中，理論訴求與現(xiàn)實(shí)訴求構(gòu)成了一種立法的矛盾。一方面，歐陸法系夢(mèng)想涵蓋一切的法典主義，以及“為萬世開太平”的傳統(tǒng)在法治話語下的某種復(fù)活，使法學(xué)家和立法者們懷著大志，想弄出一部能管一百年甚至更久的抽象的物權(quán)體系。因此很難為一種自發(fā)演進(jìn)的普通法道路留下余地。這次修訂稿取消“典權(quán)”，就是這種唯理主義立法思路的反映。但另一方面，官方也有更多的現(xiàn)實(shí)遷就，民眾也有著更多具體的事務(wù)希望物權(quán)法能夠涉及。就像人們以前總巴望政府能照看自己更多的事情。今天，出于對(duì)“立法”的敬仰和依賴，人們正在把以往對(duì)行政權(quán)力的全面盼望，直接轉(zhuǎn)移到對(duì)大規(guī)模強(qiáng)制立法的膜拜上去。

　　在某種民主化的觀念氛圍里，這些想法有著強(qiáng)大的合理性。使立法者和皓首窮經(jīng)的民法學(xué)者們必須妥協(xié)。譬如小區(qū)的綠地、車庫該歸誰所有，居民能否在農(nóng)村購買宅基地，甚至國有企業(yè)、集體企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人導(dǎo)致資產(chǎn)流失怎么辦，征地、拆遷補(bǔ)償不到位又怎么辦等。明眼人一看就知這些問題均與體制改革的困境有關(guān)，與不受法治和憲政約束的行政制度有關(guān)。《物權(quán)法》當(dāng)然也可以照單全收，但卻可能因此傷害物權(quán)法的穩(wěn)定性和理論體系的完整。譬如歸還遺失物能否要求報(bào)酬，這次的修改稿被迫遷就了一部分人基于所謂傳統(tǒng)道德的反面意見，取消了要求報(bào)酬的規(guī)定。這一取消與物權(quán)的先占原則和整個(gè)物權(quán)法的現(xiàn)代法治精神都是背道而馳的。

　　再如國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)要不要分類保護(hù)的問題。兩年來則是一個(gè)法學(xué)家意見與政府主流意見相互消磨的過程。關(guān)鍵不在要不要分類，要不要一體保護(hù)。關(guān)鍵在于真正的物權(quán)制度，只可能是從私人財(cái)產(chǎn)權(quán)開始的，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)又以善意的占有為前提。善意占有的背后則是對(duì)天賦人權(quán)的觀念背景的默認(rèn)。仿孟德斯鳩的話說，在物權(quán)法的慈母般的眼里，每個(gè)個(gè)人就是整個(gè)的國家。所謂集體和國家財(cái)產(chǎn)權(quán)，無非是私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種集合形式，通過契約、公司、股份合作、合伙、結(jié)社等各種方式的集合。換句話說，在物權(quán)法的邏輯中，集體和國家的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是且只能是個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的衍生品。

　　因此，在物權(quán)法中分列三類財(cái)產(chǎn)權(quán)，必然給物權(quán)法框架造成致命漏洞。最大問題是無法解釋前兩種財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立來源、性質(zhì)和形成方式。無法界定三類財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的最初邊界。因?yàn)檫@事實(shí)上是一個(gè)憲法問題。國家財(cái)產(chǎn)權(quán)、集體財(cái)產(chǎn)權(quán)即便被寫在物權(quán)法中，它們?nèi)匀徊皇且粋�(gè)物權(quán)法的概念。因?yàn)槲餀?quán)法沒有這個(gè)本事給予集體和國家財(cái)產(chǎn)權(quán)以合法性的論證。這兩種財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性仍然和前物權(quán)法時(shí)代一樣，僅僅憑借現(xiàn)行憲法中的意識(shí)形態(tài)因素而成立。憑借這種因素強(qiáng)行插入物權(quán)法。

　　其次，立法的透明也帶來一個(gè)新問題。就是立法過程一旦開始走向公開和民主化，各種反對(duì)意見就會(huì)頻繁出現(xiàn)。這時(shí)候立法程序如果不能推動(dòng)選舉和投票的民主化，獲得更堅(jiān)實(shí)、更直接的民意基礎(chǔ)。那么立法者拒絕反對(duì)意見的能力就可能下降。而不能拒絕意見，不見得就比不能接受意見更進(jìn)步。

　　物權(quán)法草稿的全文公布，讓我們看到了兩年來立法過程的的日漸開明。但也看到了在這種開明模式中，傳統(tǒng)的官方立法與法學(xué)家立法、大眾立法之間的某種尖銳對(duì)峙。專斷的一言堂的問題是不能接受意見，但開明的一言堂的問題，則是一半的時(shí)候不接受意見，另一半的時(shí)候則不敢拒絕意見。因?yàn)榫芙^的能力也是和民主投票的合法性成正比的。

　　最后要說，近年在觀念宣揚(yáng)上有很多過猶不及的地方�！段餀�(quán)法》對(duì)保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的確有深遠(yuǎn)意義，也是我們?nèi)狈Φ�。但它的意義顯然被夸大了。這種夸大含有一種危險(xiǎn)的暗示。一個(gè)遙遠(yuǎn)的例子就是羅馬法。今天物權(quán)法乃至民法典的制定是一個(gè)盛典，學(xué)者們背后都懷著一種仰慕羅馬法的情結(jié)。但羅馬法后來的悲劇恰恰就來自這種對(duì)私法的過分夸大。

　　對(duì)國家權(quán)力而言，私法僅僅是一個(gè)被容許的事實(shí)，不是一個(gè)針對(duì)權(quán)力的戒條。私法像一個(gè)逐漸長大的兒女，公法是威嚴(yán)的父親。一個(gè)未成年子女，本身沒有力量防止父親侵犯自己的空間。假如市民社會(huì)是一塊草坪，物權(quán)法回答的是能否種草，怎樣種草，草坪可以發(fā)展到多大。但只有公法才能成為草坪周圍的欄桿。沒有私法，不能發(fā)展出成熟的草坪，就像我們改革之前。但只有私法沒有成熟的憲法和行政法，草坪仍可能被任意踐踏。如羅馬帝國。

　　只有憲法和行政法才構(gòu)成針對(duì)權(quán)力的戒條，才能為私法內(nèi)的自由舉行成年儀式，真正防止政府侵犯我們的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這恰恰是當(dāng)初羅馬帝國所缺乏的。當(dāng)不受限制的王權(quán)日益膨脹，一度輝煌的羅馬私法很快便被吞沒，羅馬也不可避免地走向衰落。舉世無雙的私法可以惠及千秋萬代，卻不能改變個(gè)人自由被政治裹脅的命運(yùn)。在老百姓的財(cái)產(chǎn)和官府的權(quán)力之間，物權(quán)法就像林黛玉，風(fēng)一吹就要倒。

　　以“私產(chǎn)入憲”為例，人們有一個(gè)普遍的誤解，以為“保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”寫入憲法，剩下就是靠物權(quán)法去落實(shí)了。其實(shí)，對(duì)我們存折上的錢來說，“私產(chǎn)入憲”后接下來最重要的一件事，是在公法上確立國家稅收的合法性和正當(dāng)程序。最起碼是要確立“稅收法定”，即由議會(huì)而不是由政府去決定如何征用我們的財(cái)產(chǎn)。沒有這一條，物權(quán)法對(duì)財(cái)產(chǎn)的津津樂道就像一個(gè)在李小龍面前大耍招式的家伙。等你耍累了，政府一出手，半秒鐘你就躺在地上了。

　　財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由一樣，不可能獨(dú)自存活于私法內(nèi)部，人類法治進(jìn)步的歷史，一言以蔽之，就是以公法保衛(wèi)私法的歷史。這也是英美法系不對(duì)公法私法作刻意區(qū)分的緣故。只有當(dāng)權(quán)力被有效制衡，被法律捆綁；
只有當(dāng)財(cái)產(chǎn)和契約的概念從私法進(jìn)入公法，從物權(quán)走向人權(quán)，成為凌駕于國家權(quán)力之先的一個(gè)初始來源。一個(gè)自由的、生生不息的私人財(cái)產(chǎn)空間，才可能如魚入大海、鷹飛戾天。

　　物權(quán)法的成熟，與憲法、行政法的進(jìn)步，猶如一陰一陽，一乾一坤。一個(gè)都不能少。過分強(qiáng)調(diào)靠民法，靠物權(quán)法等私法的成熟就可以保障產(chǎn)權(quán)和契約自由的法律實(shí)證主義觀點(diǎn)，是極其幼稚和有害的。尤其是把這個(gè)當(dāng)作抑制和替代公法進(jìn)步的借口。但遺憾的是，財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要從憲法落實(shí)為物權(quán)法，這兩年人們講得多。要用公法保衛(wèi)私法，這兩年卻講得太少。私產(chǎn)入憲之后，聲音反而越來越小。

　　2005-7-26修訂

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