內(nèi)容提要：

　　罷工權(quán)作為一項(xiàng)憲法基本權(quán)利早已成為國際立法慣例，但在我國卻是曇花一現(xiàn)，囿于我國意識(shí)形態(tài)的一些傳統(tǒng)觀念，罷工權(quán)一度成為理論研究的敏感區(qū)域。但近年來日益增漲的勞動(dòng)糾紛和罷工事例已經(jīng)給我們的理論與立法提出了尖銳的課題。筆者認(rèn)為將罷工權(quán)歸屬于政治權(quán)利是一場歷史的誤會(huì)，罷工是弱勢群體的勞工抗衡強(qiáng)勢力量的勞資的實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)手段，罷工權(quán)立法正是順導(dǎo)罷工現(xiàn)象符合社會(huì)價(jià)值取向的做法，同時(shí)也是限制罷工現(xiàn)象中負(fù)面效應(yīng)的正確態(tài)度，罷工權(quán)立法中存在的諸種問題不是反對立法的理由而是要攻克的難題，在我國相關(guān)法律中設(shè)立罷工權(quán)，賦予勞動(dòng)者罷工權(quán)不難，只需要我們立法者轉(zhuǎn)變觀念而也。

　　關(guān)鍵詞：罷工/罷工權(quán)/勞工權(quán)利/罷工權(quán)立法

　　世界各國蓬勃興起的罷工浪潮歷來吸引著我們的眼球，近20年來影響很大的罷工就有很多。美國人罷工意識(shí)濃厚，如1989年美國東方航空公司8500名地勤人員歷時(shí)三天的罷工，1998年美國西北航空公司飛行員舉行了歷時(shí)14天的罷工，造成1998年至1999年的常規(guī)比賽延期美國的NBA 球員協(xié)會(huì)的球員罷工。法國更是以罷工著名的國家。如：1995年11月底至1996年1月中旬，由于政府宣布社會(huì)保障改革措施，引起了500萬人參加的（全國性）大罷工，公務(wù)員發(fā)難，鐵路工人做中堅(jiān)，郵政、電力、教育、電話、航空公司等行業(yè)的人員都卷入了的罷工。2003年12月1日法國外交官以及外交部職員舉行了有史以來規(guī)模最大的全球性大罷工，抗議政府計(jì)劃在2004年度內(nèi)縮減外交部預(yù)算，導(dǎo)致法國在世界各地的大部分大使館、領(lǐng)事館、文化中心和法國學(xué)校等機(jī)構(gòu)關(guān)閉。等等�！胺▏�人對此習(xí)以為常，認(rèn)為罷工是很普通的事情，猶如他們的一日三餐�！雹僭谶@些罷工中，沒有人去質(zhì)疑罷工的合法性，因?yàn)樵谖鞣绞澜缋�，罷工是權(quán)利！

　　我國隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從二十世紀(jì)九十年代中期開始，罷工發(fā)生的次數(shù)逐年增加，中國已“開始進(jìn)入勞資糾紛的高發(fā)期”。②1998年共發(fā)生集體勞動(dòng)爭議6767件，涉及職工251268人，平均每案37人。與1993年相比，集體勞動(dòng)爭議總數(shù)增加近9倍。③“勞動(dòng)關(guān)系中突發(fā)事件的成因及其對策探討”課題報(bào)告中對“企業(yè)職工集體上訪和罷工事件”等有統(tǒng)計(jì)，④但是“由于怠工、停工、罷工等名稱含義不清楚，混雜使用各地統(tǒng)計(jì)口徑不一，加上有些地方的政府出于自身政績評(píng)價(jià)的考慮，出了罷工這類事件不肯上報(bào)，故全國的統(tǒng)計(jì)數(shù)字很難掌握�！雹轃o論怎樣，罷工及相關(guān)類產(chǎn)業(yè)行為的出現(xiàn)和上升之勢是不容忽視的客觀現(xiàn)象。但是法律上的缺位，“對于勞動(dòng)者的請?jiān)�、示威、集�?huì)、游行、怠工、停工、罷工等集體行動(dòng)，以前曾被說成是‘鬧事’。后來，‘鬧事’這個(gè)明顯具有貶抑和鄙棄色彩的說法不再被使用，而一般將其統(tǒng)稱為‘突發(fā)事件’或‘群體性事件’。”但是，“罷工的行為就不被法律所保護(hù)或保障，國家也不承擔(dān)保障職工或工會(huì)罷工的義務(wù)，這主要表現(xiàn)為罷工不享有刑事免責(zé)和民事免責(zé)�！雹�

　　罷工的腳步聲已逼近，學(xué)界的號(hào)角在吹響，立法者在觀望，罷工權(quán)恢復(fù)立法還有多遠(yuǎn)？

　　一、歷史在這里拐了一個(gè)彎——失落的罷工權(quán)

　　1、共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的罷工運(yùn)動(dòng)是奪取政權(quán)的政治手段之一

　　解讀20世紀(jì)上半期中國工人運(yùn)動(dòng)史，我們發(fā)現(xiàn)幾乎是一部罷工運(yùn)動(dòng)史。罷工運(yùn)動(dòng)曾有過輝煌的過去，香港海員罷工、安源路礦工人大罷工、京漢鐵路工人大罷工、開灤五礦同盟大罷工、上海英美煙廠大罷工、上海滬東紗廠總罷工、上海日商紗廠反日大罷工等等，都是震撼整個(gè)中國社會(huì)的大罷工。

　　罷工運(yùn)動(dòng)“就其本身性質(zhì)來說，是為了爭取出賣勞動(dòng)力的有利條件而向廠主提出宣戰(zhàn)，而不是向政府宣戰(zhàn)；
是經(jīng)濟(jì)斗爭，而不是政治斗爭�！雹叩�以上罷工主要是政治性罷工，領(lǐng)導(dǎo)這場工人運(yùn)動(dòng)的年輕的中國共產(chǎn)黨卻是以奪取了國家政權(quán)和建立一個(gè)統(tǒng)一的民族國家為革命的目標(biāo)。共產(chǎn)黨力圖將工人爭取自身權(quán)利的運(yùn)動(dòng)納入到整個(gè)革命運(yùn)動(dòng)之中，時(shí)任中共湘區(qū)委員會(huì)書記的李維漢就曾說：“為改良工人生活條件，以直接的經(jīng)濟(jì)的利益為目的的工人運(yùn)動(dòng)，固然很緊要而且不可免。但工人運(yùn)動(dòng)若偏落在這一方面，是沒有革命的意義的……”

　　革命是一種反體制行為，是利用非制度化的手段改造國家的根本制度和社會(huì)生存狀況的手段。在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，罷工成了革命的一個(gè)手段，成了政治斗爭的一個(gè)手段，是向代表正統(tǒng)體制的政府宣戰(zhàn)，罷工從此被罩上一層層濃厚的政治色彩。

　　2、歷史的誤會(huì)之一——罷工是資本主義社會(huì)工人階級(jí)反抗剝削階級(jí)的手段

　　新中國成立后，人們受長期的傳統(tǒng)的意識(shí)的影響，談到罷工，總是將它與政治聯(lián)系起來。

　　認(rèn)為罷工現(xiàn)象產(chǎn)生在資本主義社會(huì)，階級(jí)利益根本沖突，故工人階級(jí)要爭取罷工權(quán)反抗資本家的剝削。罷工是資本主義國家勞動(dòng)人民反抗資產(chǎn)階級(jí)剝削壓迫，爭取經(jīng)濟(jì)利益、政治權(quán)利的一種斗爭形式，是資本主義社會(huì)階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。而在社會(huì)主義制度下，國家、政企合一的企業(yè)、工人階級(jí)三者的利益根本一致，工人進(jìn)行罷工不但會(huì)損害國家利益、集體利益，也同時(shí)損害了自己的根本利益。這種社會(huì)制度的根本轉(zhuǎn)變，罷工權(quán)也就失去了存在的社會(huì)基礎(chǔ)。

　　所以新中國建立后近30年時(shí)間里，罷工問題一直沒有納入立法視野。然而罷工并不是資本主義社會(huì)特有的現(xiàn)象，社會(huì)主義國家也會(huì)發(fā)生罷工。其中工潮比較集中的有三次，一次是在建國初的1952年，另一次是在所有制社會(huì)主義改造完成前后的1956——1957年，再一次是城市經(jīng)濟(jì)體制改革以來的80年代末到現(xiàn)在。⑧罷工成為勞工反抗官僚主義，反對雇主侵犯自身權(quán)益的激烈手段。

　　我們的執(zhí)政黨對罷工現(xiàn)象不是視而不見。中共中央1957年發(fā)出的《關(guān)于處理罷工罷課問題的指示》中，具體地論述了社會(huì)主義時(shí)期罷工發(fā)生的原因、防止發(fā)生罷工的辦法以及黨對于罷工問題的態(tài)度和解決罷工的方針。關(guān)于罷工發(fā)生的原因主要?dú)w結(jié)為官僚主義作風(fēng)引起的矛盾；
關(guān)于防止發(fā)生罷工的辦法，首先要克服官僚主義，及時(shí)解決群眾中的迫切問題，擴(kuò)大民主，再是要加強(qiáng)對于群眾的思想政治教育；
關(guān)于黨對罷工的基本態(tài)度，是不提倡但力求防止這類事件的發(fā)生，認(rèn)為在某些特殊情形下，罷工不可避免的，甚至是必要的；
關(guān)于處理罷工事件的方針，肯定了沒有理由加以禁止，但要?jiǎng)窀嫒罕姴灰�采取違法行動(dòng)，如果發(fā)生違法行為，應(yīng)該采取適當(dāng)?shù)姆椒�加以制止，防止擴(kuò)大。這份文件是建國以來黨關(guān)于罷工問題的惟一的文件。盡管已經(jīng)過去了45年的光陰，但這一文件的基本精神，對于目前認(rèn)識(shí)和處理中國的罷工問題以及罷工立法，仍然具有一定的意義。⑨

　　3、歷史的誤會(huì)之二——罷工權(quán)屬于政治權(quán)利

　　長期以來，罷工是政治手段，罷工權(quán)是政治權(quán)利的觀點(diǎn)堂而皇之占據(jù)著法學(xué)的理論店堂。

　　持修正意見的學(xué)者說罷工是政治和經(jīng)濟(jì)手段兩者兼而有之，⑩持反對意見的學(xué)者試圖強(qiáng)調(diào)罷工是純經(jīng)濟(jì)手段。理論在這里陷入了困惑：政治權(quán)利勢必與國家政權(quán)有關(guān)，國家政權(quán)勢必與國家秩序有關(guān)，人民怎么能用一種激烈的帶有破壞性的罷工手段對付自己的人民民主政權(quán)呢？

　　罷工權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利？我國憲法曾經(jīng)將罷工權(quán)利與公民的言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由等政治自由權(quán)利并列一起，立法者似有罷工權(quán)屬于政治權(quán)利的觀點(diǎn)。

　　理論上，政治權(quán)利（political rights）與經(jīng)濟(jì)權(quán)利是有嚴(yán)格界定的。政治權(quán)利是根據(jù)憲法、法律的規(guī)定公民參與國家政治生活的權(quán)利，它是公民的經(jīng)濟(jì)要求在政治上的集中反映，是公民權(quán)利的重要組成部分，也是公民其他權(quán)利的基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)權(quán)利是指公民依照憲法規(guī)定享有物質(zhì)利益的權(quán)利，是公民實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利的物質(zhì)上的保障。我國憲法規(guī)定了經(jīng)濟(jì)權(quán)利的主要內(nèi)容：公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、社會(huì)保障權(quán)。它是一種復(fù)合性、發(fā)展性權(quán)利，現(xiàn)在還出現(xiàn)了許多新的經(jīng)濟(jì)權(quán)利類型，如消費(fèi)者權(quán)利、環(huán)境權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等。

　　在西方國家，罷工權(quán)屬于經(jīng)濟(jì)權(quán)利中的勞動(dòng)權(quán)利之一。在西方產(chǎn)業(yè)社會(huì)形成初期，罷工的原因雖有政治性原因，但主要是經(jīng)濟(jì)性原因，罷工制度是從自發(fā)走向自覺，由非法進(jìn)入合法的一個(gè)演進(jìn)歷程，當(dāng)罷工權(quán)確立的同時(shí)，法律對罷工權(quán)進(jìn)行規(guī)范，限制罷工權(quán)的目的、主體、組織形式、過程等等，它就純屬經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的勞動(dòng)權(quán)利。

　　現(xiàn)在中國也有許多學(xué)者認(rèn)為，“罷工現(xiàn)象并不是與政權(quán)的性質(zhì)相聯(lián)系，而是與不平衡的、存在利益沖突可能的勞動(dòng)關(guān)系狀況相關(guān)�！�11罷工權(quán)是一種經(jīng)濟(jì)權(quán)利，我們也贊成這種看法。

　　4、歷史的曇花一現(xiàn)——罷工權(quán)在我國憲法中

　　1954年《憲法》在公民的權(quán)利中沒有罷工的規(guī)定。共產(chǎn)黨的政策處理著這一時(shí)期的罷工現(xiàn)象。1956年11月15日在黨第八屆中央委員會(huì)第二次全體會(huì)上毛澤東提出：“要允許工人罷工，允許群眾示威。游行示威在憲法上是有根據(jù)的。以后修改憲法，我主張加一個(gè)罷工自由，要允許工人罷工。這樣，有利于解決國家、廠長同群眾的矛盾�！�12毛澤東同志的這一思想對后來憲法修改寫進(jìn)罷工權(quán)有一定的作用。

　　1975年《憲法》第二十八條規(guī)定，“公民有言論、通信、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由”。這是在憲法上首次規(guī)定罷工權(quán)。緊接著1978年《憲法》第四十五條又規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，有運(yùn)用‘大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)’的權(quán)利。”這兩部憲法將“罷工的自由”作為一種帶有政治色彩的權(quán)利確認(rèn)下來。雖然是憲法籠統(tǒng)地規(guī)定罷工自由，未限定權(quán)利主體，未規(guī)定行使罷工權(quán)的條件，未界定是勞動(dòng)法范圍內(nèi)的罷工還是政治性罷工，也沒有配套性法規(guī)�！斑@種立法在世界上迄今為止是獨(dú)一無二的”。但它的意義是重大的，正如學(xué)者所說：“憲法中規(guī)定‘罷工自由’，無異砸開了這個(gè)禁區(qū)，解除了人們思想的無形禁錮，當(dāng)時(shí)即使不具有現(xiàn)實(shí)意義，至少在未來立法方向上它起到了一項(xiàng)宣言的作用�！�13“顯示了立法者的政治胸懷和氣度”14

　　1982年通過的新憲法中，將“罷工自由”權(quán)利取消。著名法學(xué)家張友漁為這一立法行為解釋道：“一九七五年憲法規(guī)定的‘罷工自由’是極左思想的產(chǎn)物，是不符合社會(huì)主義發(fā)展的利益的，是不符合我們國家的具體情況的。我們國家的企業(yè)屬于人民……罷工后停止生產(chǎn)，是對包括工人階級(jí)在內(nèi)的全體人民利益的一種破壞。有人說這是對官僚主義的懲罰。不對。

　　對付官僚主義的辦法，可以通過正常的途徑，如揭發(fā)檢舉、控告、申訴等去求得解決，而不應(yīng)該采用罷工的方式�！�16另一位法學(xué)家說：”我國已消滅了剝削制度，工人階級(jí)與國家利益根本一致，在社會(huì)現(xiàn)代化生產(chǎn)下，哪怕是停工停產(chǎn)一分鐘，都會(huì)使國家和全體人民的利益遭受很大損失，甚至還可能被個(gè)別壞人所利用�？梢娏T工自由對維護(hù)安定團(tuán)結(jié)、發(fā)展生產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化不利。因此憲法修改草案取消罷工自由，是符合人民的根本利益的�！�17以上學(xué)者的說法代表著那一時(shí)期的宣傳口徑，其思想內(nèi)容是否符合實(shí)際、其理論是否符合邏輯、對立法的導(dǎo)向是否有利，學(xué)者早有評(píng)論。18正由于這種思想的作用，使僅僅在憲法上起一點(diǎn)點(diǎn)”宣言作用“的罷工權(quán)利曇花一現(xiàn)，”立法者的政治胸懷和氣度“，維護(hù)勞工權(quán)利的最有力手段，國際立法思潮等等都一江春水向東流了。

　　《憲法》取消了關(guān)于“罷工自由”權(quán)，留下了實(shí)踐中罷工是合法還是非法的疑問。對于各種所有制企業(yè)里發(fā)生的由勞動(dòng)爭議引發(fā)的怠工、罷工、集體上訪事件，宣傳口徑上總是低調(diào)，政府總是慎重地加以調(diào)解處理。有人安慰地說：我國現(xiàn)行法律雖然沒有規(guī)定罷工是公民的基本權(quán)利，但法律也從來沒有過禁止公民罷工的規(guī)定。根據(jù)一般的法律原則，對于公民而言，凡是法律所未禁止者都是可為的。19“在中國罷工并不違法，中國沒有罷工罪�！�20有的學(xué)者甚至在現(xiàn)有法律的字里行間去尋找罷工合法的影子。21

　　總之，在中國，法律不提倡罷工和不保護(hù)罷工，罷工者很容易就觸犯了刑律和其他法律，因?yàn)榱T工沒有豁免權(quán)，罷工者各自好自為之吧。

　　二、罷工是怎樣一種“惡”力量——罷工現(xiàn)象解析

　　1、弱者聯(lián)合抗拒強(qiáng)者的手段：罷工界定

　　學(xué)界普遍認(rèn)為，罷工通常是指某個(gè)雇主的全部或大部分雇員同時(shí)停止工作，迫使雇主讓步以解決勞資糾紛的一種激烈手段。從內(nèi)涵上看，“罷工”是特指勞動(dòng)者以維護(hù)、改善勞動(dòng)條件或獲得其他的經(jīng)濟(jì)利益為直接、間接目的的罷工，而不包括具有政治性、革命性或其他性質(zhì)的罷工。從外延上看，罷工是有組織的多數(shù)人的集體行為，單個(gè)勞動(dòng)者停止勞動(dòng)的行為則不在上述范圍之內(nèi)。

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　　理論界一般認(rèn)為罷工應(yīng)從以下幾方面認(rèn)識(shí)：

　�。�1）罷工性質(zhì)：勞動(dòng)者與用工單位方面有利害沖突又不能通過和平手段加以解決時(shí)所采取的經(jīng)濟(jì)斗爭手段。

　�。�2）罷工直接間接的目的：維持改善勞動(dòng)條件或獲得其他經(jīng)濟(jì)利益。

　　（3）罷工的行為：指勞動(dòng)者所為的業(yè)務(wù)的停止行為即中斷勞動(dòng)合同的行為。

　�。�4）罷工的組織形式：是多數(shù)勞動(dòng)者所為的有組織的業(yè)務(wù)停止。

　　2、生存危機(jī)中的自衛(wèi)手段——罷工原因探析

　　從一般意義上講，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，雇主的或企業(yè)目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，勞動(dòng)者以改善自身的勞動(dòng)環(huán)境以便改善生存環(huán)境的為目標(biāo)，雙方存在著巨大的利益差距，這種利益的沖突決定了勞資雙方矛盾的不可避免。罷工事件多由勞動(dòng)爭議而引起。產(chǎn)業(yè)社會(huì)初期，生產(chǎn)力和技術(shù)水平低下，工廠主盡量壓低工人的薪資、延長工時(shí)，工作條件及其惡劣，安全保障程度較低，工人階級(jí)常常為了自身的生存條件而引發(fā)罷工，形式通常是弱者的集體——工會(huì)與雇主在集體談判中權(quán)益要求沒有達(dá)到相應(yīng)預(yù)期而進(jìn)行的罷工。罷工又稱集體勞動(dòng)爭議事件。

　　我國勞動(dòng)者罷工的原因有自身的特點(diǎn)，學(xué)者對此有很詳細(xì)的闡述。一般來講，罷工的原因是職工權(quán)益受到侵害的范圍較廣，產(chǎn)生生存危機(jī)壓迫，又沒有正常的梳理渠道，以致勞動(dòng)關(guān)系雙方?jīng)_突劇烈而釀發(fā)罷工。具體來講，其原因有幾方面：

　　第一，勞動(dòng)者人身權(quán)利受害和基本健康權(quán)利難以得到保障。由于雇主主觀上放任或忽視，不顧職工的人身安全與健康，客觀上導(dǎo)致生產(chǎn)條件、工作環(huán)境以及技術(shù)條件的惡劣。節(jié)約對于維護(hù)工人生命和健康必不可少的設(shè)備和材料，犧牲工人的生命與健康。傷亡事故經(jīng)常發(fā)生，受害者得不到妥善處理。

　　第二，國有企業(yè)經(jīng)營困難，停產(chǎn)、半停產(chǎn)企業(yè)拖欠職工工資、拖欠退休職工退休金現(xiàn)象嚴(yán)重，直接波及職工的基本生活。22

　　第三，延長勞動(dòng)時(shí)間、增加勞動(dòng)強(qiáng)度，嚴(yán)重影響勞動(dòng)力的再生產(chǎn)。

　　第五，壓低勞動(dòng)力價(jià)格、雇傭女工、童工，惡劣的待遇引發(fā)各種矛盾。

　　第六，雇主利用押金制度、罰款違法手段勒索職工血汗錢。如廣東省的三資企業(yè)流行一種，工人新進(jìn)廠，必須交100元至500元不等的押金，說是合同期滿后還給工人。但是，廠方往往找借口開除工人，或者百般欺侮工人，逼工人“自動(dòng)”離職，廠方自然把押金吞沒。

　　比如海南必遠(yuǎn)鞋業(yè)公司，兩年中炒掉2000多工人，侵吞押金20多萬元23

　　第七，政府少數(shù)官員專斷作風(fēng)、腐敗行為以及國有企業(yè)的改制中不顧職工的利益決策等現(xiàn)象導(dǎo)致職工不滿。如有些國有企業(yè)的廠長、經(jīng)理專橫跋扈、損公肥私，出國旅游，大吃大喝，而職工工資、醫(yī)藥費(fèi)發(fā)不出。有些國有企業(yè)虧損嚴(yán)重，上級(jí)部門作主把企業(yè)賣給外商，作價(jià)過低，職工未得安置，企業(yè)買主不考慮職工的根本利益等。

　　探索我國罷工原因，處處體現(xiàn)了勞工為了生成的無奈。一般情況下，不觸及基本生存條件的不公平，權(quán)利被侵犯等，他們屈辱的忍耐，但引起大面積的、激烈的反抗的矛盾通常是勞工一方的共同的、重大的利益被侵害。即便如此，矛盾如能通過合法渠道解決，勞工也不會(huì)采用罷工的手段，在我國罷工行為不受保護(hù)的現(xiàn)狀下，罷工者通常冒著極大的風(fēng)險(xiǎn)，輕者被視為鬧事者破壞了安定團(tuán)結(jié)，或者被開除或解除勞動(dòng)合同面臨失業(yè)的危險(xiǎn)，重者觸犯刑律喪失身家自由和財(cái)產(chǎn)。因此在我國，那種不顧大局，動(dòng)輒以罷工相威脅，拿雇主的重大利益損失和社會(huì)生活秩序作為他們與雇主討價(jià)還價(jià)的罷工，筆者還沒有找到例證。

　　3、一柄鋒利的雙刃劍——罷工的利弊得失分析

　　對罷工現(xiàn)象褒貶不一，對罷工的利弊得失的認(rèn)識(shí)不一，是罷工權(quán)立法分歧的關(guān)鍵。

　　首先，罷工對于產(chǎn)業(yè)主是一種絕對的惡力量。

　　勞工集體地從其工作崗位撤出，造成雇主停工停產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)方面損失是顯而易見的。產(chǎn)業(yè)主的經(jīng)營目標(biāo)就是市場利潤的最大化，時(shí)間就是金錢，機(jī)會(huì)就是金錢，而罷工必然會(huì)使產(chǎn)業(yè)主喪失時(shí)間、機(jī)會(huì)，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益的下降。罷工甚至對相關(guān)的產(chǎn)業(yè)都有影響，有報(bào)導(dǎo)說“以2003年5月法國交通部門大罷工為例，根據(jù)法國巴黎商會(huì)的經(jīng)濟(jì)觀察中心公布的一份調(diào)查報(bào)告，今年5月巴黎各大百貨公司銷售額與2002年5月同期相比降低了10%，其主要原因就是交通部門的罷工。此外，交通部門的大罷工也極大地影響了公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營。據(jù)報(bào)道，巴黎獨(dú)立運(yùn)輸公司一天罷工的損失可達(dá)100萬歐元，而法國國營鐵路公司一天罷工的損失則達(dá)2000萬歐元�！�24罷工不僅是產(chǎn)業(yè)主、企業(yè)界最頭痛的事情，也是政府的一大難題。

　　在我國，罷工針對的對象不僅是私營產(chǎn)業(yè)主，外資企業(yè)主，還有國有企業(yè)和相關(guān)的政府主管機(jī)構(gòu)，它們必然與國家利益與權(quán)威相連，因此，對罷工的評(píng)價(jià)必然多了一個(gè)重大的反對籌碼。

　　其次，罷工對于勞工來說也是一柄鋒利的雙刃劍。

　　罷工是勞工團(tuán)結(jié)對抗雇主強(qiáng)有力的手段，勞工通過罷工這種強(qiáng)烈措施，向產(chǎn)業(yè)主主張自己的經(jīng)濟(jì)要求。在西方，罷工的發(fā)生總是工會(huì)已與雇主進(jìn)行溝通，在沒有達(dá)到預(yù)期目的時(shí)舉行。集體談判是解決勞資爭議的主要手段，談判過程中有斗爭，有妥協(xié)，有沖突，也有合作，在談判破裂后，就會(huì)采取極端的罷工行為，罷工是集體爭議最激烈的形式，迫使雇主讓步，妥協(xié)，從而達(dá)到勞工的目的。數(shù)百年來，勞工正是通過集體爭議和罷工等手段逐步的獲得了越來越多的利益保障。

　　罷工也會(huì)給勞工帶來負(fù)面影響，直接的影響就是雇主針對罷工采取的激烈行為，如閉廠、辭退雇員、扣除出勤獎(jiǎng)、替代罷工人員、彌補(bǔ)工作時(shí)間等，勞工罷工面臨巨大的經(jīng)濟(jì)壓力。

　　即便是在罷工權(quán)利規(guī)定較完善的國家里，雇主不能隨意采取閉廠等行為、也難免雇主私下嫉恨罷工的帶頭人和積極分子，采用法外手段對其進(jìn)行報(bào)復(fù)。罷工給勞工帶來間接影響也不能小視，罷工給產(chǎn)業(yè)主帶來了利潤的下降或其他損失，他們總會(huì)想方設(shè)法將其轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)，廣大勞工也成為受害者。如法國“隸屬于巴黎獨(dú)立運(yùn)輸公司的巴黎地鐵票今年連續(xù)2次漲價(jià)，據(jù)說就是為了彌補(bǔ)罷工造成的損失�！�25

　　在我國，罷工不受法律保護(hù)，罷工者的風(fēng)險(xiǎn)就更大了。

　　最后，罷工對于社會(huì)是一種亦善亦惡的力量。罷工行為具有一定的社會(huì)擴(kuò)散性和影響力，必然給社會(huì)帶來負(fù)面影響，但罷工作為弱勢勞工群體與強(qiáng)勢產(chǎn)業(yè)主利益的平衡力量，又帶來社會(huì)的穩(wěn)定與進(jìn)步。

　　罷工事件波及到社會(huì)經(jīng)濟(jì)的增長與穩(wěn)定。我國國有經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的情況下尤其如此，國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失就是國家的損失。

　　罷工事件必然影響到社會(huì)公共生活秩序。例如法國外交官以及外交部職員2003年12月1日舉行了有史以來規(guī)模最大的全球性大罷工，導(dǎo)致法國在世界各地的大部分大使館、領(lǐng)事館、文化中心和法國學(xué)校等機(jī)構(gòu)關(guān)閉，法國外交部內(nèi)部的工作也受到嚴(yán)重干擾。2003年5月20日，深圳大約有6000輛出租車拒絕營運(yùn)，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)氐墓�共交通�?001年5月河南四通鎮(zhèn)除了黨委書記和鎮(zhèn)長，其他所有干部都罷工了，鎮(zhèn)政府工作癱瘓。

　　在我國罷工事件還常常伴隨著集體上訪、靜坐、請?jiān)�、圍堵黨政機(jī)關(guān)、阻斷交通等手段，在罷工的當(dāng)?shù)匦纬珊艽筘?fù)面社會(huì)影響。

　　罷工事件增加了政府的工作量和管理成本。罷工事件發(fā)生后，常常導(dǎo)致政府的介入，政府等部門總是在勞資雙方居間調(diào)停、斡旋，甚至動(dòng)用警力維持治安，使罷工事件妥善解決。

　　但罷工行為對于社會(huì)來說也是必不可少的“社會(huì)安全閥”。罷工有助于平衡勞資雙方的關(guān)系，緩解勞資矛盾，提高勞工地位，甚至促使了社會(huì)的穩(wěn)定與進(jìn)步。勞資雙方博弈的過程“罷工權(quán)的確立可以體現(xiàn)勞資雙方權(quán)利的對等”，“勞動(dòng)者擁有罷工權(quán)也可以有效降低雇主對勞動(dòng)力市場的‘買方壟斷力’”。26近現(xiàn)代工人薪資的不斷提高，勞動(dòng)保險(xiǎn)福利待遇的不斷改善，勞資沖突大為緩和，多數(shù)國家形成了以集體談判為基礎(chǔ)的勞資關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制，無不是罷工的功勞。因此罷工的所帶來的風(fēng)險(xiǎn)是推動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系改善和發(fā)展過程中必須付出的代價(jià)，是一種“必要的罪惡”。

　　罷工作用的多面性，導(dǎo)致罷工權(quán)立法的困惑；
不同主體的價(jià)值取向，導(dǎo)致罷工權(quán)立法是一場尖銳的斗爭，罷工權(quán)和相關(guān)制度的確立充分說明了這點(diǎn)。

　　三、勞工拿什么拯救自己——世界范圍內(nèi)罷工權(quán)的確立

　　1、近現(xiàn)代勞工運(yùn)動(dòng)的勝利：世界范圍內(nèi)罷工權(quán)的確立

　　勞工一無所有，只有自身的勞動(dòng)力，為了基本生存條件，只好拿自己唯一的資本與經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)勢的產(chǎn)業(yè)主進(jìn)行了長期而激烈的斗爭。這種斗爭卓有成效，迫使各國政府取消對罷工的禁令，二戰(zhàn)結(jié)束后，隨著經(jīng)濟(jì)恢復(fù)和民主勢力增強(qiáng)，許多國家憲法和勞動(dòng)法確立了罷工權(quán)并對罷工權(quán)行使作了相關(guān)的規(guī)定，形成了完整的罷工制度。

　　五一國際勞動(dòng)節(jié)的來歷，就充分地說明了這點(diǎn)。1886年5月1日，以美國芝加哥為中心，美國35萬工人舉行了大規(guī)模的罷工和示威游行，要求改善勞動(dòng)條件和實(shí)行八小時(shí)工作制，當(dāng)時(shí)美國政府出動(dòng)了大批軍警鎮(zhèn)壓，但在全世界工人的支持下，這次罷工最終取得勝利。這一天也被第二國際定為國際勞動(dòng)節(jié)。

　　在美國，罷工合法化有一個(gè)反復(fù)的過程。在20世紀(jì)20年代初，美國國會(huì)頒布了《克萊頓反托拉斯法》，規(guī)定罷工、和平地組織罷工糾察線是合法的，法院只有在勞工糾紛將要對財(cái)產(chǎn)造成直接損害時(shí)可以使用罷工禁令。但是這項(xiàng)法律受到當(dāng)時(shí)持保守態(tài)度的美國聯(lián)邦最高法院的抵制。在聯(lián)邦最高法院保守態(tài)度的影響下，聯(lián)邦法院和州法院在上世紀(jì)20年代不斷發(fā)出禁令制止工人的罷工活動(dòng)。直到1935年羅斯福“新政”時(shí)期，美國國會(huì)通過了《全國勞工關(guān)系法》，禁止法院對工人罷工和組織罷工糾察線發(fā)出禁令，罷工權(quán)作為一項(xiàng)法律權(quán)利在美國才最終得到確認(rèn)。

　　從世界各主要國家看，也是在二次世界大戰(zhàn)之后，罷工才成為一項(xiàng)憲法和法律所保障的公民權(quán)利。1946年法蘭西共和國憲法、1947年意大利共和國憲法、1978年西班牙憲法、1946年巴西聯(lián)邦共和國憲法、韓國《勞動(dòng)爭議調(diào)整法》、日本《工會(huì)法》等等相繼規(guī)定罷工權(quán)和相關(guān)罷工制度。

　　1966年聯(lián)合國大國通過的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》也對罷工權(quán)作了相應(yīng)規(guī)定。

　　至此罷工權(quán)在世界范圍內(nèi)成為一項(xiàng)普遍的法定權(quán)利。

　　罷工權(quán)在世界范圍內(nèi)的確立，實(shí)則是世界范圍內(nèi)的人的生存權(quán)的勝利。產(chǎn)業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟(jì)自由權(quán)固然很重要，但當(dāng)它與人的其生存權(quán)利發(fā)生沖突，有學(xué)者指出人的生存權(quán)，發(fā)展權(quán)和基本的平等權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，因此社會(huì)只能兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕了。

　　2、罷工是一種必要的“惡”——罷工權(quán)分析

　　世界各國紛紛在憲法中把罷工權(quán)確定為公民的基本權(quán)利，并且在勞動(dòng)法等相關(guān)的法律中形成一套罷工制度，對罷工權(quán)加以保護(hù)。

　　首先是對罷工權(quán)的界定。

　　“罷工權(quán)是指國家賦予勞動(dòng)者在必要時(shí)對抗雇主或用工單位一方的權(quán)利，具體來說，是指勞動(dòng)者在一定條件下可以暫停工作甚至阻止他人工作，以要求雇主改善工作條件、提高工作報(bào)酬的權(quán)利�！�27罷工權(quán)屬于一種經(jīng)濟(jì)上的自由權(quán)利，勞動(dòng)者有選擇工作也可以選擇不工作的自由，罷工行為就是勞動(dòng)者集體選擇不工作的行為。

　　罷工權(quán)是勞動(dòng)基本權(quán)的構(gòu)成部分，同時(shí)又是人的基本權(quán)利，所以又是憲法權(quán)利。勞動(dòng)者能否享有罷工權(quán)，直接關(guān)系到勞動(dòng)基本權(quán)是否完整和憲法基本權(quán)利的完整。

　　其次，對合法的罷工權(quán)的保護(hù)。

　　（1）賦予合法罷工以一定的豁免權(quán)。在民事方面，如罷工期間罷工者對企業(yè)帶來的某些損害，可以免負(fù)侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。在罷工期間因消極不作為而導(dǎo)致企業(yè)財(cái)產(chǎn)損失有條件的不視為違法，對于停工行為，雇主不得依勞動(dòng)合同提起違約之訴，也不得以此為由解雇工人，僅可以雇傭替代工人，維持生產(chǎn)經(jīng)營。在刑事方面也有相應(yīng)的免責(zé)權(quán)，如合法罷工行為不構(gòu)成破壞生產(chǎn)罪和擾亂社會(huì)秩序罪等。

　�。�2）賦予罷工參加者以復(fù)職權(quán)利。罷工結(jié)束后，勞動(dòng)合同繼續(xù)執(zhí)行，雇主不得在工資、社會(huì)福利等方面歧視罷工人員，罷工者有權(quán)在罷工結(jié)束時(shí)提出恢復(fù)原職或優(yōu)先取得新空缺職位。

　�。�3）罷工者在罷工期間有權(quán)獲得工會(huì)的救濟(jì)金。對于在罷工期間的工資損失，雇主是否支付，無法一概而論。法國的做法是對于罷工人員，罷工期間工資暫停。只有在兩種特例下，罷工期間的工資不受影響。一是在罷工結(jié)束后達(dá)成的協(xié)議中明確規(guī)定，雇主不得扣除罷工人員罷工期間的工資。二是罷工是由于雇主嚴(yán)重違反義務(wù)，造成對雇員基本權(quán)利損害而引起的，如對雇員安全、健康的侵害。

　�。�4）限制雇主采取閉廠行為。雇主在特定情況下采取閉廠行為，也是勞資雙方平衡的手段，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但是法律對之作出嚴(yán)格的限制，以避免雇主濫用該權(quán)利，提高對罷工者的經(jīng)濟(jì)壓力。

　　如美國最高法院通過判例確立了“有條件的閉廠”原則：其一是雇主面對易腐產(chǎn)品而可能導(dǎo)致難以彌補(bǔ)的損失，以及若不閉廠將對雇主造成不幸的重大災(zāi)害時(shí)，雇主可及早閉廠。其二為工會(huì)企圖借罷工對雇主協(xié)會(huì)的每一成員采取罷工各個(gè)擊破時(shí)，即所謂的“擊潰式”罷工，該協(xié)會(huì)的雇主有權(quán)采取閉廠。28

　　第三，對罷工權(quán)進(jìn)行使進(jìn)行必要的限制。

　　法律規(guī)定罷工權(quán)，對罷工權(quán)的行使進(jìn)行限制，最大限度的發(fā)揮其積極功能，避免其不利后果。綜觀各國的立法例對罷工權(quán)限制，大體可以歸納為以下幾方面：

　　（1）對人的限制，即罷工的主體有限。只能是勞動(dòng)合同關(guān)系中的被雇傭方的自然人。

　　規(guī)定許多行業(yè)的受雇人（例如公務(wù)員、海員、鐵路服務(wù)人員、各種公用事業(yè)從業(yè)人員等）不能參加罷工。

　　（2）在罷工程序上加以限制。一般規(guī)定，在調(diào)處、仲裁階段，不許采取罷工手段；
有的國家還規(guī)定，工會(huì)應(yīng)舉行工人無記名投票表決是否罷工。（《日本國工會(huì)法》）

　�。�3）對罷工類型的限制，即權(quán)利行使目的的限制：局限于滿足其經(jīng)濟(jì)利益，如改善勞動(dòng)條件、提高福利待遇等。政治性或其他目的的罷工不在保護(hù)之列，各國法律均禁止政治性罷工，不允許舉行由于政治上的原因或與工人職業(yè)利益無關(guān)的所謂同情罷工。

　　（4）罷工權(quán)的行使方式的限制：通常是通過工會(huì)組織進(jìn)行，集體與雇主談判，并提出合理要求。

　�。�5）罷工權(quán)的表現(xiàn)方式的限制。多數(shù)被雇傭者有組織地暫停工作，只要共同暫停工作的人數(shù)達(dá)到對用工單位產(chǎn)生壓力和影響，就算罷工。一人暫停工作不能叫罷工，也不是企業(yè)內(nèi)全體被雇傭者參加才算罷工，罷工權(quán)的行使不限于有罷工意愿的勞動(dòng)者，必要時(shí)勞動(dòng)者也可以阻止繼續(xù)罷工或復(fù)工。

　�。�6）和平條款的限制即利用團(tuán)體協(xié)約限制罷工。如勞資雙方在團(tuán)體協(xié)約中商定不得舉行罷工，則應(yīng)按協(xié)議執(zhí)行。

　　（7）冷卻期和緊急條款的限制。行政機(jī)關(guān)在有證據(jù)表明罷工出現(xiàn)危及全民健康和安全，嚴(yán)重?fù)p害經(jīng)濟(jì)發(fā)展，引起公共秩序的混亂，影響國家安全時(shí)，可以發(fā)布命令禁止罷工�；蛘哂袟l件的發(fā)布命令規(guī)定一定時(shí)間為“冷卻期”，在此期間不得舉行罷工。在冷卻期內(nèi)，政府部門有職責(zé)及時(shí)介入集體談判，進(jìn)行調(diào)查，提出糾紛解決方案。

　�。�8）罷工限度的限制。罷工權(quán)的行使必須限于合理限度，具體應(yīng)規(guī)定下列情形已超越合理限度：①阻止所有雇員進(jìn)廠；
②阻止雇主雇傭其他工人維持營業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)；
③用暴力、大規(guī)模糾察行動(dòng)恫嚇、阻礙或封鎖企業(yè)的出入通道；
④阻止本企業(yè)所生產(chǎn)商品的自由流通；
⑤強(qiáng)迫或誘使和本企業(yè)有來往的外企業(yè)的雇主停止業(yè)務(wù)往來；
⑥勸使外企業(yè)雇員參與罷工，以對本企業(yè)雇主施加間接壓力。對罷工中的超出合理必要限度的行為法律應(yīng)追究相應(yīng)的責(zé)任。

　�。�9）賦予雇主以救濟(jì)性的權(quán)利。對非法罷工、違約罷工或罷工中出現(xiàn)違法行為，雇主有權(quán)向法院起訴，請求予以禁止或制裁，并要求賠償損失，雇主對罷工者不需付工資并且可以拒絕恢復(fù)非法罷工者的職位。

　　3、不僅是勞工階級(jí)的權(quán)利貧困——中國罷工權(quán)缺失的弊端

　　在現(xiàn)代中國，罷工權(quán)缺失，在生存危機(jī)中勞工階級(jí)拿什么拯救自己？在產(chǎn)業(yè)主的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢面前勞工階級(jí)拿什么與之平衡？在政治上勞工階級(jí)怎樣擴(kuò)大自己的話語權(quán)？在人權(quán)上中國勞工階級(jí)怎樣才能遏止產(chǎn)業(yè)主追求利潤最大化過程中的侵犯人的基本生存權(quán)的種種惡行？在經(jīng)濟(jì)上中國勞工階級(jí)怎樣才能提高福利與待遇？在勞動(dòng)糾紛的解決上僅靠檢舉、控告、申訴等方式能解決嗎？數(shù)不勝數(shù)的事例都證明勞工階級(jí)在整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活中權(quán)利貧困，罷工權(quán)的缺失，使勞工階級(jí)權(quán)利更加貧困。有學(xué)者尖銳的指出：“罷工是工人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)斗爭的最激烈手段，也是不得已的終極手段，是與勞動(dòng)力使用者相抗衡的最有效的手段。剝奪了工人的這一手段，就剝奪了工人者經(jīng)濟(jì)斗爭的最有力的工具，勞動(dòng)關(guān)系失去了制衡因素，就不可能平衡發(fā)展，就會(huì)造成勞動(dòng)關(guān)系緊張和混亂�！�29

　　罷工權(quán)缺失是文明社會(huì)的巨大遺憾！

　　但是罷工權(quán)缺失不僅僅是中國勞工階級(jí)權(quán)利貧困問題，對于整個(gè)社會(huì)也有負(fù)面影響，學(xué)者們有此論述：

　　其一，加重政府工作負(fù)擔(dān)。罷工立法缺位，當(dāng)罷工事件出現(xiàn)時(shí)，本應(yīng)是企業(yè)與雇員之間的罷工事件，通過正常協(xié)商、讓步、調(diào)解等途徑可以解決的問題，但往往被看作“政治事件”，各級(jí)政府往往被迫出面，用行政干預(yù)的方法去解決平息事態(tài)，政府干預(yù)企業(yè)行為，加重政府的工作負(fù)擔(dān)。

　　其二，不利于保護(hù)正當(dāng)罷工和制止無序罷工，不利于社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。我國由于罷工立法的缺位，使各種罷工現(xiàn)象無序化。無序罷工有很多弊端，別有用心的政治性罷工容易混跡其中，怠工、停工等有瑕疵的工作行為也混跡其中，無序罷工還會(huì)造成社會(huì)秩序的混亂，而人們往往將這些行為帶來的負(fù)面影響歸咎于罷工，這實(shí)際上是對罷工的誤解。

　　其三，不利于與國際立法接軌。我國已簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》，并在2001年2月28日由全國人大常委會(huì)正式履行了批準(zhǔn)手續(xù)。該公約第8條要求公約的簽署國承諾保證罷工權(quán)，并指出“罷工權(quán)在各國法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使”。另外在涉及勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)方面我國目前已經(jīng)批準(zhǔn)了23個(gè)國際公約（包括對舊中國政府批準(zhǔn)的14個(gè)公約的承認(rèn)），承擔(dān)了作為成員國在國際法上對勞工權(quán)益的保護(hù)義務(wù)。但罷工權(quán)的缺位難以使國際法的精神在國內(nèi)法中體現(xiàn)。

　　最后，不利于平衡雇員與雇主之間的利益關(guān)系。雇員與雇主之間的平衡是社會(huì)平衡的一方面，罷工立法的缺位，使雇員這一相對弱勢集團(tuán)的利益缺乏有力的保護(hù)，正常勞動(dòng)爭議因缺乏有效手段得不到調(diào)節(jié)，雇員只有濫用罷工或消極怠工，反而加深了雇主與雇員的矛盾，破壞社會(huì)公共利益和社會(huì)生產(chǎn)力。30

　　總而言之，我國法律對罷工問題的含糊、不確定和緘默，對于調(diào)整事實(shí)上存在的罷工現(xiàn)象是不利的。

　　四、罷工權(quán)立法與時(shí)俱進(jìn)——中國罷工權(quán)立法

　　1、呼喚罷工權(quán)恢復(fù)立法——理論上的立法派、緩行派

　　1982年《憲法》取消“罷工自由”權(quán)已經(jīng)20幾個(gè)年頭，但理論界并沒沉默，筆者已感到在中國大地上，一股主張罷工權(quán)恢復(fù)立法宏大的吶喊聲。

　　學(xué)者們普遍認(rèn)為，從中國現(xiàn)實(shí)出發(fā)罷工權(quán)恢復(fù)立法勢在必行。首先，我國的經(jīng)濟(jì)體制改革帶來了所有制結(jié)構(gòu)的重大變革，由此引發(fā)了勞動(dòng)關(guān)系從比較單純的形式轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾N類型的復(fù)雜情勢，近十幾年來集體勞動(dòng)爭議和罷工案件的不斷增加，罷工立法是市場經(jīng)濟(jì)國家規(guī)范集體勞動(dòng)爭議的有效手段，我國客觀上亟需罷工立法規(guī)范。其次，罷工權(quán)立法是保護(hù)和構(gòu)建弱勢的勞動(dòng)者自由權(quán)利體系，與國際人權(quán)價(jià)值取向相一致的表現(xiàn)。“如果我國憲法明確規(guī)定罷工權(quán)，則表明一個(gè)完整的勞動(dòng)基本權(quán)在我國得以確立，這將是我國完善人權(quán)立法非常重要的一步�！�31

　　在罷工立法可行性上他們認(rèn)為，“我國的罷工立法應(yīng)當(dāng)借鑒西方工業(yè)化國家的成功經(jīng)驗(yàn)，參考國際條約、公約和有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國的具體國情來構(gòu)思，逐步使我國的勞動(dòng)法制建設(shè)與國際慣例接軌。”立法構(gòu)想為：首先在《憲法》中增加有關(guān)罷工條款，其次修改完善現(xiàn)行的《勞動(dòng)法》，最后制定專門的罷工法。32這是一種自上而下的制度構(gòu)建模式，被稱之為“修憲說”。

　　還有部分學(xué)者認(rèn)為對待罷工權(quán)應(yīng)該采取較為審慎的態(tài)度，雖然他們也認(rèn)為，現(xiàn)行法律不明確規(guī)定公民或勞動(dòng)者的罷工權(quán)，造成的消極影響是顯而易見的——行為人對于自己的行為缺少應(yīng)有的預(yù)期，勢必有損于法律的權(quán)威，造成不應(yīng)有的混亂。33但他們認(rèn)為，認(rèn)為我國目前以法律形式直接規(guī)定罷工權(quán)的時(shí)機(jī)尚不成熟，不可以貿(mào)然將罷工權(quán)提升到法定權(quán)利的高度，基于社會(huì)秩序的穩(wěn)定的考慮，進(jìn)而主張罷工權(quán)應(yīng)該緩行，被稱之為“緩行說”。

　　緩行說的理由是：“我國現(xiàn)階段，我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不是很高，工會(huì)尚未具有完全的獨(dú)立性，相應(yīng)的配套法律法規(guī)不健全，人們的罷工意識(shí)還留在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代印痕的狀況下，通過法定的形式規(guī)定罷工權(quán)的條件尚不具備�！彼麄儞�(dān)心“如果迅速的實(shí)現(xiàn)公民的罷工權(quán)，我們可能所要面臨的是一個(gè)無序的狀態(tài)———?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系的穩(wěn)定性的消失，社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)的有序性的混淆不清，社會(huì)生產(chǎn)的連續(xù)性被打斷，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的維持自然就無從談起�！�34

　　我們認(rèn)為，無論是罷工權(quán)“修憲說”還是罷工權(quán)立法“緩行說”并沒有根本的分歧：罷工權(quán)應(yīng)當(dāng)立法！“在應(yīng)然層面上，學(xué)界基本上已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，主張應(yīng)該賦予公民以罷工權(quán)”。只是“在實(shí)然層面上，即對當(dāng)前我國罷工現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)評(píng)價(jià)以及所應(yīng)該采取的立法措施上則分歧較大”。35

　　我們認(rèn)為緩行派的顧慮正是罷工權(quán)立法要解決的困難而已。

　　2、是等待還是創(chuàng)造條件——罷工權(quán)立法障礙克服

　　緩行派主張罷工權(quán)立法緩行的理由有：第一，我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低。第二，我國工會(huì)不具有真正意義上的獨(dú)立性。第三，配套法律法規(guī)尚不健全。第四，勞動(dòng)者的罷工意識(shí)不成熟。36

　　我們認(rèn)為緩行派的觀點(diǎn)值得商榷：

　　首先，“市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低”是罷工權(quán)立法緩行的理由不充分。我國當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展雖然處于初級(jí)階段，但勞資矛盾已經(jīng)彰顯，法律如何平衡勞資關(guān)系，如何規(guī)制勞資沖突，如何扶持弱者，已經(jīng)是一個(gè)迫在眉睫的任務(wù)，難道我們對目前勞工權(quán)利貧困帶來的各種弊端視而不見，去等待我國市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)達(dá)后才確立罷工權(quán)？我國雖然以公有制為主體多種所有制并存，罷工權(quán)的確立無疑會(huì)對公有制企業(yè)造成一定的沖擊，難道我們?yōu)榱瞬唤o國有企業(yè)“雪上加霜”就視勞工階級(jí)的生存危機(jī)于不顧，去等待國有企業(yè)的蓬勃發(fā)展后才確立罷工權(quán)？市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展本身需要健康的勞資關(guān)系，2005年民工緊缺問題引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和重視，由于城鄉(xiāng)戶籍制度、就業(yè)制度、社會(huì)保障制度、教育培訓(xùn)制度存在的問題，民工在城市就業(yè)的環(huán)境不容樂觀，勞工權(quán)利得不到好的保障，沒有良好的勞動(dòng)關(guān)系哪來的市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展？

　　其次，“我國工會(huì)不具有真正意義上的獨(dú)立性”是確立罷工權(quán)的亟待解決的問題，而不是阻止確立罷工權(quán)的理由。綜觀各國關(guān)于罷工權(quán)的法律規(guī)定，罷工權(quán)一般是由工會(huì)來組織勞動(dòng)者行使，工會(huì)要真正代表勞工集團(tuán)的利益，就必須要獨(dú)立于用人單位。

　　目前我國工會(huì)與政府不具有完全獨(dú)立的關(guān)系�！吨腥A人民共和國工會(huì)法》第五條規(guī)定：“協(xié)助人民政府開展工作，維護(hù)工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國家政權(quán)�！绷硗馄浣�(jīng)費(fèi)主要來源于用人單位按照每月全部工資總額的2%向工會(huì)撥付的經(jīng)費(fèi)，這一制度的設(shè)置使得工會(huì)實(shí)際上在很大程度上受到用人單位的制約。我國工會(huì)的這種與政府和雇主之間千絲萬縷的關(guān)系，的確影響工會(huì)代表勞動(dòng)者的利益組織工人進(jìn)行罷工。

　　但工會(huì)應(yīng)該并且必須擔(dān)當(dāng)起維護(hù)職工權(quán)利的職責(zé)。因?yàn)橐勒铡吨腥A人民共和國工會(huì)法》，是從其性質(zhì)上講“工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織�！睆钠浠�本職責(zé)上講“代表職工的利益，依法維護(hù)職工的合法權(quán)益�！保ǖ诙�條）從其地位來講“依照工會(huì)章程獨(dú)立自主地開展工作”（第四條）在類似罷工的“停工、怠工事件”中“工會(huì)應(yīng)當(dāng)代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見�！保ǖ诙�十七條）

　　為了維護(hù)工會(huì)獨(dú)立性，在立法上，確立工會(huì)更多的權(quán)利。如與政府進(jìn)行對話和談判的權(quán)利，加強(qiáng)工會(huì)權(quán)利的救濟(jì)手段，增加工會(huì)權(quán)利的司法救濟(jì)途徑等等；
規(guī)定用人單位阻撓和限制工人組織工會(huì)的責(zé)任和用人單位工會(huì)經(jīng)費(fèi)的強(qiáng)制交納義務(wù)和不履行義務(wù)的責(zé)任等等，改變用人單位是工會(huì)的“奶娘”的觀念；
在工會(huì)體制問題上，采用西方國家的工會(huì)多元化的格局，使各類工會(huì)根據(jù)不同行業(yè)、不同群體職工的特點(diǎn)和需求而設(shè)立，使工會(huì)的代表性更為突出，也更具特色。在實(shí)踐中，我們的各級(jí)行政部門應(yīng)當(dāng)遵循《工會(huì)法》的規(guī)定，支持和不干預(yù)工會(huì)的合法活動(dòng)，而不是將工會(huì)納入自己的行政管轄范圍恣意命令和強(qiáng)制。

　　罷工權(quán)制度的建立，包括健全工會(huì)制度正是我國勞工權(quán)利健全的組成部分，在我國法治建設(shè)的道路上具有同等的意義。

　　第三，“罷工權(quán)制度配套法律法規(guī)不健全”正是法治建設(shè)中必須正視的問題。在《憲法》、《工會(huì)法》、《集體合同法》、《勞動(dòng)法》、《社會(huì)保障法》等等法律中體現(xiàn)勞工權(quán)利一直是我國立法方向，建立健全罷工權(quán)制度配套法律法規(guī)與此并不矛盾，確立罷工權(quán)同時(shí)健全其他法律法規(guī)是立法的任務(wù)，我們不能坐等其他法律法規(guī)的健全后才確立罷工權(quán)。

　　第四，“勞動(dòng)者的罷工意識(shí)不成熟”更應(yīng)當(dāng)制定法律加以引導(dǎo)。緩行派指出“對罷工一直抱有一種畏懼感”是勞動(dòng)者的罷工意識(shí)不成熟的表現(xiàn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我們認(rèn)為這是因果顛倒的認(rèn)識(shí)，罷工沒有合法化，常常以“鬧事”、“突發(fā)事件”或“群體事件”稱之，才導(dǎo)致人們“對罷工一直抱有一種畏懼感”；
再說，“勞動(dòng)者的罷工意識(shí)不成熟”更需要法律的規(guī)范作用，引導(dǎo)作用，事實(shí)上我們不會(huì)等到人們有關(guān)意識(shí)都成熟了才制定法律。另外，罷工權(quán)是勞動(dòng)者的基本權(quán)利，與其勞動(dòng)者的罷工意識(shí)成熟不成熟沒有關(guān)系。

　　總之，權(quán)利之事無小事，生存問題最要緊，罷工事實(shí)須規(guī)范，勞工權(quán)利須健全，筆者相信，在充分?jǐn)U展私權(quán)空間，加強(qiáng)人權(quán)建設(shè)的今天，罷工權(quán)必將作為公民權(quán)利體系大家族的一員再一次在中國的誕生，我們拭目以待。

　　注釋：

　�、佟妒澜缧侣剤�(bào)》駐法國記者朱博英《近距離觀察法國人罷工：一年多次經(jīng)濟(jì)損失巨大》http://www.sina.com.cn 2003年12月15日09：55世界新聞報(bào)

　�、诟邥詭r《勞動(dòng)爭議進(jìn)入高發(fā)期》工人日報(bào)1996年5月31日

　　③孟凡�！蛾P(guān)于中國的罷工立法問題探討》中國勞動(dòng)網(wǎng)

　　http://www.labournet.com.cn/lilun/fileview.asp？title 發(fā)表時(shí)間：2003-9-258：14：22

　�、芤姟吨袊鴦趧�(dòng)科學(xué)研究報(bào)告集》，中國勞動(dòng)保障出版社2000年8月第1版

　�、萃�③

　　⑥常凱《論中國的罷工權(quán)立法》2002年1月全球化與勞工權(quán)益和勞工政策國際研討會(huì)論文，來自：

　　http://www.mlcool.com/info/if003976.htm 中國報(bào)道網(wǎng)

　�、咿D(zhuǎn)引自于建嶸《終結(jié)革命：背棄承諾抑或重構(gòu)價(jià)值――解讀20世紀(jì)中國工農(nóng)運(yùn)動(dòng)》來源：

　　燕園評(píng)論首發(fā)（http://www.yypl.net ）

　�、嗤�⑦

　�、釁⒁娭泄仓醒�1957年《關(guān)于處理罷工罷課問題的指示》

　　⑩參見歐仁山《經(jīng)濟(jì)全球化與我國憲法制度變革》《行政與法》200402

　　“主要是我國憲法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，罷工是資本主義國家勞動(dòng)人民反抗資產(chǎn)階級(jí)剝削壓迫，爭取經(jīng)濟(jì)利益、政治權(quán)利的一種斗爭形式，是資本主義社會(huì)階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，它實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)政治權(quán)利�！�

　　參見徐群《論罷工權(quán)利的行使和對罷工權(quán)利的限制》《北京廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第二期。

　　參見⑥常凱：“罷工權(quán)作為勞動(dòng)者的基本權(quán)利，屬于社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利范疇，但罷工權(quán)作為一種公民自由權(quán)，還屬于社會(huì)政治權(quán)利的范疇。”

　　11鄭愛青《試述法國對罷工的法律調(diào)整及關(guān)于我國罷工立法的思考》

　　http://www.ldbzfx.org/lunwen/62.htm

　　12毛澤東：《在中國共產(chǎn)黨第八屆中央委員會(huì)第二次全體會(huì)議上的講話》，1956年11月15日。

　　13孟凡�！蛾P(guān)于中國的罷工立法問題探討》中國勞動(dòng)網(wǎng)

　　http://www.labournet.com.cn/lilun/fileview.asp？title

　　14史探徑：《我國勞動(dòng)爭議情況分析和罷工立法問題探討》，《法學(xué)研究》2000年第2期。

　　15同⑥

　　16張友漁：《關(guān)于修改憲法的幾個(gè)問題》，《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第14頁。

　　17（吳杰：《略論我國公民的政治權(quán)利和自由》，《憲法論文集》（續(xù)編），群眾出版社1982年版，第181、182頁。）

　　18參見⑥。

　　19見劉海年、李林主編《依法治國與法律體系建構(gòu)》，中國法律出版社2001年3月，第84頁。

　　20同⑥

　　21見③，另見曹呈宏《論罷工》：“罷工權(quán)實(shí)際上是公民言論自由（言論自由字面含義過窄，并不能包括意見自由的全部，屬立法用語上的不科學(xué)之處）和結(jié)社自由的自然延伸�！�

　　http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=43451&boardid=35&Page=1楊立新民法網(wǎng)

　　22鄭尚元《建立中國特色的罷工法律制度》原載《戰(zhàn)略與管理》2003年第3期

　　23《工人日報(bào)》1993年12月10日

　　24同①

　　25同①

　　26蘇苗罕/姚宏敏/鄭磊《對罷工權(quán)的法律確認(rèn)及規(guī)范》《法學(xué)》200102期

　　27孫惠民《關(guān)于健全我國罷工立法的思考》《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第5期。

　　28資料來源見注釋26

　　29同11

　　30同27

　　31金玉《我國憲法人權(quán)保障制度的完善》《淮北煤炭師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003第二期

　　32趙德淳《關(guān)于我國罷工現(xiàn)象的立法思考》《財(cái)經(jīng)問題研究》1999年第1期總第182期08

　　33許建宇，王懷章《論罷工權(quán)應(yīng)該緩行》《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003年第三期

　　34同33

　　35同33

　　36同33

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