「內(nèi)容提要」本文從中國的現(xiàn)實出發(fā)，對西方國家憲法私法化的理論和實踐進(jìn)行研究，得出憲法的實施是由兩種解決糾紛機(jī)制組成：一是憲法中的國家權(quán)力糾紛和國家權(quán)力侵害糾紛，它通過違憲審查機(jī)制實施；
二是憲法中公民基本權(quán)利受到國家權(quán)力以外的侵犯或兩種公民憲法權(quán)利相沖突的私權(quán)糾紛，它通過憲法私法化的憲法訴訟方式實施。作者進(jìn)一步分析了中國走違憲審查之路面臨的困難，提出根據(jù)中國國情走憲法私法化的司法化之路的建議，并探討了有關(guān)的理論難題。

　　「關(guān)鍵詞」憲法/私法化/憲法實施/違憲審查/憲法訴訟

　　自從2001年8月13日，最高人民法院就齊玉苓案直接適用憲法保障公民受教育權(quán)做出司法解釋以后，又發(fā)生了一些以推動憲法實施為目的的案件和事例。（注：這些事例包括：（1）2001年8月，山東青島3名高中畢業(yè)生狀告國家教育部的有關(guān)規(guī)定造成高考錄取分?jǐn)?shù)線不平等一案。該案因最高人民法院認(rèn)為不屬受案范圍而被駁回。（2）2001年12月，四川大學(xué)生蔣某引用憲法平等權(quán)條款訴中國人民銀行成都分行招錄行員限制身高歧視案。該案因雇工一方在招工廣告生效前自行修改錄用條件。法院駁回原告起訴。（3）2002年，四川大學(xué)生用憲法平等權(quán)條款狀告峨嵋山公園門票價格歧視案。該案被法院判為敗訴。（4）2003年4月，因青年孫志剛在廣州收容站被打死一案而引發(fā)三位公民向全國人大常委會上書要求對國務(wù)院《收容遣送辦法》實行違憲審查。（5）2003年7月，浙江杭州和金華市分別有116名和1300多名市民聯(lián)名提出要求全國人大常委會對有關(guān)城市房屋拆遷條例進(jìn)行違憲審查。）

　　由這些案件和事例引發(fā)的憲法實施的理論和實踐問題，引起廣泛關(guān)注和討論。為保障中國憲法實施，可以另辟蹊徑，探索一條中國憲法實施的私法化之路。

　　一、西方憲法私法化的理論與實踐——以德國和美國為例

　　憲法私法化是當(dāng)代憲政發(fā)展的一個重要理論和實踐問題。所謂憲法私法化，就是指憲法在私人關(guān)系領(lǐng)域間接或直接適用，以解決公民之間涉及憲法權(quán)利的糾紛，從而保護(hù)公民的基本權(quán)利。從憲法基本原理上說，憲法是規(guī)范國家權(quán)力，以“限制政府不得為非”，從而保障公民基本權(quán)利為根本目的。以美國為代表的早期憲政國家堅持傳統(tǒng)憲政理論，不承認(rèn)憲法適用于私人領(lǐng)域。認(rèn)為除非具備“國家行為”（State action），憲法對私人間的訴訟缺乏直接影響。純私人之間的爭議，完全由國會或各州議會的立法及法院的判例法加以解決，憲法只適用于公民與聯(lián)邦政府或各州政府機(jī)構(gòu)之間的爭議。（注：張千帆：《西方憲政體系》（下冊），中國政法大學(xué)出版社，2001年，第449頁。）可見，憲法就法律關(guān)系講是調(diào)整國家與人民關(guān)系的法律，其規(guī)范對象是“國家行為”，其產(chǎn)生的原意為限制政府權(quán)力，而非規(guī)范私人行為。這是傳統(tǒng)的憲政理論。但是，以德國為代表的現(xiàn)代憲政國家主張憲法可適用于私法領(lǐng)域，以解決涉及憲法的私權(quán)之間的糾紛。憲法私法化是適應(yīng)人權(quán)保障要求的一種現(xiàn)代憲政發(fā)展趨勢。

　�。ㄒ唬┑聡�的憲法私法化問題

　　憲法私法化理論首先產(chǎn)生并實踐于德國。早在1919年《魏瑪憲法》時，就有學(xué)者主張，憲法中的基本人權(quán)規(guī)定應(yīng)適用于全部社會生活。該憲法第118條第一項和第159條規(guī)定，公民的言論自由和以勞工為目的結(jié)社自由，不得以私法予以限制。這兩項規(guī)定禁止“任何人”的契約對公民的“言論自由”與“結(jié)社自由”進(jìn)行限制，憲法規(guī)范公然調(diào)整私法關(guān)系。這在制憲史上開創(chuàng)了憲法基本權(quán)利可涉入公民私法領(lǐng)域的先例。1949年制定的《德國基本法》并沒有直接賦予憲法上的基本權(quán)利以私法性質(zhì)，而是保持了公法的純粹性。憲法私法化是在理論和實踐的推動下建立起來的。這項制度的創(chuàng)立，源于二戰(zhàn)以后德國對法西斯踐踏人權(quán)的惡行進(jìn)行的深刻反思。憲法雖然主要是規(guī)范國家與人民的關(guān)系，但公民個人也不是沒有侵害他人憲法基本權(quán)利的可能。如果依傳統(tǒng)的憲法立場嚴(yán)格限制憲法的適用對象，會回避侵犯憲法權(quán)利的現(xiàn)象，自縛手腳，造成人權(quán)保障的重大缺失。這樣可能變相鼓勵國家借私權(quán)行為，以逃避國家應(yīng)擔(dān)負(fù)的責(zé)任。但是也擔(dān)心，如果將憲法全面適用于私法領(lǐng)域可能導(dǎo)致公權(quán)侵入私權(quán)，會破壞私權(quán)自治的傳統(tǒng)，所以憲法適用私法又是非常謹(jǐn)慎，且對適用范圍和程度盡可能加以限制。（注：法治斌：《人權(quán)保障與釋憲法制》，臺北：月旦出版社，1993年，第56頁。）

　　憲法是否適用于私法關(guān)系，這在德國曾引起激烈的討論。積極主張憲法應(yīng)適用私法的聯(lián)邦勞動法院大法官Hans Carl Nipperdey 與Walter Leisner認(rèn)為，對于私法規(guī)定不足，且無其他法律可依據(jù)，而保障人權(quán)又必須時，法院可直接引用憲法的規(guī)定以解決私人之間的爭議。

　�。ㄗⅲ篖ewan ，supra note 166at 573.）1950年，Hans Carl Nipperdey 在《婦女同工同酬》一文中主張，憲法條款在私法關(guān)系中應(yīng)當(dāng)具有“絕對的效力”，在私法判決中可以直接被引用。因為憲法基本權(quán)利條款是“最高規(guī)范”，如果它不能在私法中被適用，基本權(quán)利條款將淪為“絕對的宣示性質(zhì)”的具文。（注：參見王涌“論憲法與私法的關(guān)系”，引自“憲法文本”網(wǎng)站。）古典的憲法基本權(quán)利僅僅是消極地對抗國家權(quán)力，維護(hù)個人自由的領(lǐng)域。

　　但是，保障社會、經(jīng)濟(jì)弱者的基本權(quán)利和勞動權(quán)、受教育權(quán)、平等權(quán)等，這些權(quán)利并非消極性權(quán)利，而是有待于國家采取措施予以實現(xiàn)的積極權(quán)利，故而法院可直接引用憲法規(guī)定，不是必須依賴民事法律的引用基本權(quán)利在民事案件中得以實現(xiàn)。盡管Nipperdey 的觀點(diǎn)在當(dāng)時引起了激烈的批評，（注：Nipperdey 的直接效力說立刻遭到法學(xué)界的批評。最激烈的批評來自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所評論》（Bonner Instituts-Gutachten）。

　　他們認(rèn)為，基本法的序言明確表示基本法的制定是為“國家之生活有一新秩序”，說明它所規(guī)定的基本權(quán)利只以限制國家侵犯為主，并非規(guī)范私人之關(guān)系。至于基本權(quán)利作為“最高的規(guī)范”，盡管具有“一般評價標(biāo)準(zhǔn)”，亦即“確認(rèn)合憲的最高正義思想”，也不能在私法關(guān)系中直接適用，至多通過“民法解釋”的途徑，實現(xiàn)基本權(quán)利中所隱含的“一般評價標(biāo)準(zhǔn)”。）

　　但是，勞工法院在司法實踐中毫不猶豫地采納了Nipperdey 的觀點(diǎn)。1954年德國聯(lián)邦勞工法院在勞動關(guān)系領(lǐng)域直接適用憲法。案例是在一起雇傭勞動案件中，雇主基于雇員發(fā)表了某種政治言論而將其解雇。聯(lián)邦勞工法院認(rèn)為，雇員有權(quán)援引憲法上的言論自由權(quán)對抗雇主，因而勞工法院判決雇主解雇雇員的行為違反基本法。法院判決認(rèn)為，雖然并非全部憲法基本權(quán)利的規(guī)定都只是針對國家權(quán)力的“自由權(quán)”，還有一連串重要的基本權(quán)利規(guī)定，皆是社會生活的秩序原則，某些憲法的基本價值進(jìn)入了法律的基礎(chǔ)構(gòu)架。這些原則對于國民之間的法律關(guān)系具有直接的意義，因此，所有私法的協(xié)議、法律行為及作為都不能與之相抵觸。（注：參見王涌“論憲法與私法的關(guān)系”。）此后，聯(lián)邦勞動法院根據(jù)上述立場在勞動關(guān)系領(lǐng)域做出一系列重要的判決。因婦女享有與男子平等的憲法權(quán)利，從而禁止私人雇主基于性別的工資歧視；
當(dāng)雇用合同條款不適當(dāng)?shù)叵拗屏斯蛦T的諸如婚姻權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)等特定的基本權(quán)利時，這些限權(quán)條款也被判定無效。（注：案例是德國Nordrein-westfalen邦的一家療養(yǎng)院，原告是該療養(yǎng)院的實習(xí)護(hù)士。根據(jù)該邦有關(guān)的規(guī)定，實習(xí)護(hù)士不得結(jié)婚，否則，她必須在結(jié)婚的當(dāng)月離職。原告在求職時曾表示接受這一義務(wù)。后來原告結(jié)婚，被告宣布該實習(xí)生勞動關(guān)系解除。原告起訴請求法院確認(rèn)此項約定無效，三審均獲勝訴。）然而，由Nipperdey 創(chuàng)造和勞工法院確立的憲法對私法的“直接適用”理論沒有用被聯(lián)邦憲法法院完全采納，聯(lián)邦憲法法院采取了一種折中的“間接適用”（indirect ect）理論。這種理論認(rèn)為，憲法基本權(quán)利系針對國家與人民的關(guān)系而設(shè)，基本權(quán)利的實現(xiàn)首先應(yīng)以國家立法的方式為之，而不能直接適用于私人關(guān)系，否則憲法無異于完全取代立法者的地位，更使私法的獨(dú)立性受威脅。憲法保障人權(quán)的規(guī)定，如自由、平等、人格尊嚴(yán)，應(yīng)視為全部法律秩序的基本價值或目的，這樣可以充實民法中若干原則規(guī)定或不確定概念的內(nèi)容，使之具體化、實質(zhì)化。在公民個體之間的民事糾紛中，憲法性權(quán)利只限于對私法原則產(chǎn)生一定“影響”（influence ）而不能完全取而代之，憲法精神只照耀著私法體系，并且影響著對私法規(guī)則的解釋。由此，私法規(guī)則應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的憲法規(guī)范的基礎(chǔ)上加以解釋適用，形式上仍適用規(guī)范私人關(guān)系的民法規(guī)定，實際上依憲法的價值，在權(quán)衡客觀事實及相關(guān)利益而做出判決。概而言之，憲法的規(guī)定需憑借民法的原則性條款進(jìn)入私法領(lǐng)域，不得舍棄民法，而直接引用憲法。（注：參見美國馬里蘭大學(xué)法學(xué)院教授Peter E.Quint 著“德國憲政理論上的言論自由和私法自治”一文。它是研究德國憲法私法化最全面、最權(quán)威的文章。余履雪博士和我已將其譯出，并將發(fā)表于《中外法學(xué)》，本文的很多觀點(diǎn)引自此文。

　　另參見Horan ，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals，p.251.）

　　德國聯(lián)邦憲法法院在憲法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan訴Luth（抵制電影案）。

　　這是個典型的民事案子，糾紛發(fā)生在民事行為個體的電影制片商與Luth之間，訴訟的理由是商業(yè)利益受損要求保護(hù)。按傳統(tǒng)的憲法理論，憲法沒有任何適用的余地。但是，Luth以憲法上的言論自由權(quán)為由，提出了憲法訴訟。這就把一個普通的民事爭議變成一個憲法爭議。一方是民法上的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，一方是憲法上的言論自由。法院保不保護(hù)私人沖突間的憲法權(quán)利？

　　法院認(rèn)為，由于憲法權(quán)利的極端重要性使得這些權(quán)利不應(yīng)僅僅被看作對政府權(quán)力的限制，而應(yīng)當(dāng)在社會的所有場合被奉為調(diào)整人類社會關(guān)系的一般原則，民事個體以及私人團(tuán)體之間的私權(quán)法律關(guān)系當(dāng)然也不例外�；�于以上考慮，聯(lián)邦憲法法院毅然采取憲法性權(quán)利作用于私法領(lǐng)域的立場。（注：參見Peter E.Quint “德國憲政理論上的言論自由和私法自治”。）在1950年代德國聯(lián)邦憲法法院確立憲法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“憲法理由之訴”。（注：即允許民事個體基于其憲法權(quán)益向另一方民事個體提起訴訟。）即德國憲法對私法的影響不僅體現(xiàn)在被告有權(quán)以其享有的憲法權(quán)利對抗司法機(jī)關(guān)的不利裁決；
而且憲法對民事主體之間關(guān)系的影響，要求司法機(jī)關(guān)主動創(chuàng)立一種憲法理由之訴訟，它是基于基本法第1、2條對“人格權(quán)”的保護(hù)，明確肯定在民事個體之間的賠償訴訟中可采用此種手段。普遍的人格權(quán)在基本法中有特別重要的意義，高于一般的公民權(quán)，所以，這一憲法權(quán)利不僅可以用來制止國家對個人權(quán)利的侵犯，而且可以用來對抗個人。如果不建立這種訴訟，公民的憲法性權(quán)利就可能受到來自其他公民的侵犯而得不到保護(hù)。因此，憲法必須承認(rèn)這種憲法訴訟。（注：參見Peter E.Quint “德國憲政理論上的言論自由和私法自治”。）

　　憲法私法化的案件一般涉及兩種情況：一是公民或社會組織產(chǎn)生糾紛的民事權(quán)利同時又是憲法所保護(hù)的基本權(quán)利，公民之間這兩種民事權(quán)利沖突先在普通法院訴訟后再上升到憲法層面的訴訟。憲法訴訟就需要法院對公民之間受到侵犯的個體憲法權(quán)利與實施侵權(quán)行為一方的憲法權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡，決定優(yōu)先保護(hù)哪一種憲法權(quán)利。二是公民的憲法權(quán)利主要是人格權(quán)受到其他公民的損害，在這種情況下，受害人的憲法權(quán)利可以構(gòu)成一種“憲法原因之訴的訴因，提起憲法訴訟，請求保護(hù)其憲法權(quán)利。”憲法適用于私法關(guān)系是非常審慎的。法院要考慮具體案件的具體情況，要考量憲法價值在私權(quán)法律關(guān)系中的效力大小，因此涉及一系列因素：當(dāng)事人的憲法權(quán)利受侵犯的程度；
（注：德國的憲法是否侵入私法，最主要考慮的因素是公民憲法權(quán)力的危害程度，而不是危害行為的來源上。美國則主要考慮后者，看侵害來源是否是“國家行為”。）當(dāng)事人主張憲法權(quán)利的動機(jī)；
對公民憲法權(quán)利造成威脅的行為人的社會和經(jīng)濟(jì)地位，以及他可能享有的與被害人沖突的憲法權(quán)利或者其他權(quán)益，等等。

　　憲法之所以首先在德國私法化，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　更深地根源于“普通法律”的影響。Peter E.Quint 教授指出：憲法權(quán)利產(chǎn)生的土壤是普通法法律。憲法性法律的大部分原則也來自于調(diào)整日常關(guān)系的普通法律。德國基本法的作者則是在那部于20世紀(jì)的大動蕩中仍然以極端的嚴(yán)謹(jǐn)和富有彈性而著稱的德國民法典的熏陶下成長起來的。因而，當(dāng)司法將其目光轉(zhuǎn)向?qū)�憲法性�?quán)利的保護(hù)時，一些普通法律上的老問題就會因其涉及憲法原則而以新的形式出現(xiàn)。憲法能在多大程度上對個體或團(tuán)體的行為加以控制，普通法律傳統(tǒng)與憲法傳統(tǒng)一樣起著不可忽視的作用。（注：參見Peter E.Quint “德國憲政理論上的言論自由和私法自治”。）憲法私法化還導(dǎo)源于“客觀的價值秩序（objective ordering of values）”理論。這是憲法法院在審判實踐中發(fā)展出的理論。憲法法院認(rèn)為，《基本法》中的基本權(quán)利確定了一種客觀的價值秩序，它意味著這些價值有極端重要性并脫離于具體的法律關(guān)系而獨(dú)立存在。這些客觀價值可以獨(dú)立于個人與國家之間的具體關(guān)系，它不僅指具體的個人權(quán)利，而且是普遍法律秩序的組成部分；
它不僅保護(hù)著與國家處于特定關(guān)系中的個體，同時也與一切法律關(guān)系相關(guān)聯(lián)。與之相連的一個觀點(diǎn)認(rèn)為，由《基本法》確立的那些特定的奠基性原則是國家永恒的目的，是永遠(yuǎn)不變的，甚至憲法修正案也無權(quán)更改。因此，《基本法》的效力不僅僅局限于賦予個體對抗國家強(qiáng)權(quán)的正當(dāng)權(quán)利，而且也普遍地適用于所有法律關(guān)系。如果將基本權(quán)利看成事關(guān)公共利益的“客觀”價值，那么就不能排除這些權(quán)利受到除國家以外的主體侵犯的可能性。那么不僅國家而且民事個體或者私人團(tuán)體都有可能成為壓制基本權(quán)利的潛在主體，從而對這一價值造成重創(chuàng)。由此聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，構(gòu)成“客觀”價值的這些基本權(quán)利不僅能夠用來對抗公法調(diào)整的國家權(quán)力，而且適用于調(diào)整著民事個體之間法律關(guān)系的私法規(guī)則。（注：參見PeterE.Quint “德國憲政理論上的言論自由和私法自治”。）私法之所以受到憲法的“影響”，還與某種現(xiàn)實主義法學(xué)理論有關(guān)。這一理論認(rèn)為，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間沒有明確的界限，那些諸如合同法和侵權(quán)法等純粹私人權(quán)限范圍的法律規(guī)則，也是國家政策以及國家權(quán)力效力的體現(xiàn)。如果承認(rèn)這些觀點(diǎn)，那么就沒有理由拒絕憲法價值的效力從明顯存在公共權(quán)力領(lǐng)域擴(kuò)展到權(quán)利隱性地發(fā)揮著作用的領(lǐng)域。

　　憲法基本權(quán)利“間接適用理論”是德國憲法法院在實踐中將憲法私法化的基本理論。這一理論較好地解決了對憲法私法化存在的各種擔(dān)心和指責(zé)。憲法性權(quán)利只限于對私法原則產(chǎn)生“影響”而不是完全取而代之，盡管憲法權(quán)利侵入私法規(guī)則，但最終還是私法規(guī)則在具體發(fā)揮作用�！伴g接適用”理論可以維護(hù)公私法的傳統(tǒng)界限劃分，又可使私法所保護(hù)的那些價值原則在憲法價值面前仍然受到極大珍視，防止公法過分不適當(dāng)?shù)馗缮嫠椒ê蛡�人的自由權(quán)利。憲法私法化的實踐表明，它不存在破壞“私法自治”、“契約自由”的傳統(tǒng)價值問題。

　�。ǘ�）美國的憲法私法化問題

　　美國的憲法理論雖不承認(rèn)憲法在私法領(lǐng)域的適用，但是仍然存在大量的憲法侵入私法的實踐，只不過美國不像德國那樣公開主張，而是以一種所謂“國家行為”理論為訴因廣泛地干預(yù)私權(quán)領(lǐng)域。根據(jù)美國的憲法理論，憲法是公民與政府的契約，是公民用來約束政府權(quán)力的法律。美國當(dāng)年的制憲者主要是關(guān)注政府之間的分權(quán)和限制國家權(quán)力。制憲者認(rèn)為，只有政府權(quán)力的危險性才能達(dá)到以憲法對其加以約束的程度，個人行為只能受到制定法的約束。

　　所以，美國制憲的目的就是“限制國家不得為非”，只有“國家行為”才成為違憲審查的對象。但是，面對社會發(fā)展，政府權(quán)力向社會滲透，公民對人權(quán)保護(hù)的要求迫切。美國的聯(lián)邦最高法院也看到了公民個人利用政府權(quán)利侵犯公民權(quán)利的危險，他們沒有死守傳統(tǒng)的“國家行為”理論，而是對“國家行為”理論予以寬泛的解釋。如美國聯(lián)邦法院大法官Harlan指出，“國家行為”除了明顯的由國家機(jī)關(guān)從事的行為外，其他從事具有公共職能、并受國家多方面管制與監(jiān)督的行為都視為國家行為。（注：參見法治斌《人權(quán)保障與釋憲法制》第8頁。）

　　當(dāng)然，美國的法院把上述規(guī)定看成防止規(guī)避憲法的必要措施，而不是將其看成憲法在個人或社會領(lǐng)域的擴(kuò)張。經(jīng)過最高法院在實踐中的運(yùn)用，“國家行為”并不像字面上理解的那么簡單。當(dāng)國家職能由過去維護(hù)社會秩序發(fā)展到提供全方位的社會服務(wù)和社會福利后，國家對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行監(jiān)督、管理，或鼓勵，或給予財政補(bǔ)助，或?qū)ι鐣�活動進(jìn)行規(guī)范，或提供救濟(jì)等；
有時委托私人或非政府組織以公益性職能或壟斷性權(quán)力，即由私人或非政府組織承擔(dān)某些公共職能等，都被認(rèn)為是“國家行為”�！皣�家行為”�！皣�家行為”被賦予全新的含義。

　　根據(jù)對“國家行為”的研究，憲法介入民事糾紛有下列情形：第一種情形是“國家介入”或“私人承擔(dān)”行為。在許多案件中由于一些特定的個人和團(tuán)體已相當(dāng)程度地介入了國家事務(wù)或?qū)嶋H上已經(jīng)代替國家行使著一定的“公共職能”，因而他們的行為就被當(dāng)作以實現(xiàn)憲法目的為職責(zé)的國家行為。

　　第二種情形是國家的“不作為”也納入“國家行為”，構(gòu)成違憲審查行為。（注：參見法治斌《人權(quán)保障與釋憲法制》第1—46頁。）這是為確保公民憲法權(quán)利所必須的。憲法規(guī)定公民基本權(quán)利意義就在于：宣告這些權(quán)利是不能侵犯的權(quán)利和說明這些權(quán)利政府有義務(wù)保障其實現(xiàn)。如國家未及時制定或修改有關(guān)法律，未能提供住宅或工作機(jī)會，未能給公民提供應(yīng)有的保護(hù)，均有構(gòu)成不作為的“國家行為”之可能。（注：典型案例是Charlette v UnitedStates Jahovah"s Witnesses耶和華證道會在某地集會傳教前，曾申請警察到場保護(hù)。不出所料，現(xiàn)場有人滋生事端，警察置之不理，這一行為被訴之法院，法院認(rèn)為這是“國家行為”而承擔(dān)侵害民權(quán)之責(zé)（132F.2d 902（1943））。）

　　第三種情形是把法院在民事糾紛中的裁決作為一種“國家行為”對待。處于民事糾紛裁決者地位的法院給出的判決結(jié)果是否構(gòu)成違憲，將取決于法院在民事糾紛中適用法律規(guī)范的范圍。關(guān)鍵是那些有違憲之嫌的判決所依據(jù)的原則是完全由國家制定的，還是個人或私人團(tuán)體參與了這些原則形成的過程。一項民事法院的判決被認(rèn)為是履行了一項“國家行為”。盡管糾紛發(fā)生在民事個體之間，但國家畢竟為法院提供了在其做出判決時可供選擇的那些法律原則。

　　美國聯(lián)邦最高法院在進(jìn)行司法審查中，大量的精力用于分辨什么是“國家行為”以確定憲法訴訟的范圍。由于對“國家行為”廣泛的解釋，使憲法訴訟在美國社會生活中無所不在。

　　不論是德國的“間接適用”理論，還是美國的“國家行為”理論，都表明憲法向私法領(lǐng)域滲透的憲政發(fā)展趨勢。憲法私法化在現(xiàn)代憲政國家已經(jīng)是不爭的事實。就憲法干預(yù)私法關(guān)系而言，在某些方面美國并不比德國弱。在美國司法實踐中，關(guān)鍵在于能否找到“國家行為”這一介入點(diǎn)，如果在民事訴訟中能找到這一介入點(diǎn)，憲法規(guī)則將全盤取代“私法”發(fā)揮作用。

　　德國憲法法院在處理相似的民事案件中，憲法只對私法發(fā)生一定影響，具體案件的處理仍需權(quán)衡私法的價值而適用私法規(guī)則。

　　二、中國憲法司法化的具體問題

　　由于中國立憲理念與世界上很多國家不同，憲法中存在大量的直接適用私人關(guān)系的條款。

　　這些憲法適用條款給我們確立了憲法私法化的依據(jù)，給法院留下了直接適用憲法于私人領(lǐng)域的廣闊空間。從憲法序言最后一段行文看，制定者把“全國各族人民”與國家機(jī)關(guān)一樣列為必須“以憲法為根本的活動準(zhǔn)則”的對象，反映了立憲者把公民與國家作為被憲法規(guī)范的同等對象看待。在總綱和正文中有很多條文都是直接規(guī)范公民和社會組織的。如憲法的第1條就規(guī)定，“禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度�！钡�9條關(guān)于對國有資源的保護(hù)，第10條對國有集體土地所有權(quán)的保護(hù)，第12條對公共財產(chǎn)的保護(hù)，第15條對市場的保護(hù)，第36條對宗教信仰自由的保護(hù)，第38條對人格尊嚴(yán)的保護(hù)，第40條對公民通信秘密的保護(hù)，第49條對婚姻家庭的保護(hù)等等，都是采用“禁止任何組織或個人”侵占或破壞的措詞，條文規(guī)范的對象直指社會組織和公民個人。以上只是憲法中明顯地針對社會組織和個人的條款（顯性條款）。此外還有對公民言論自由等政治權(quán)利保護(hù)條款（第35條）和直接規(guī)定公民義務(wù)的條款是針對公民的隱性條款。可見，中國憲法中直接針對個人的條款是非常多的。由此而反映中國立憲理念上的誤區(qū)，對憲法到底是用來解決什么問題的本質(zhì)精神不清楚，把憲法中保護(hù)公民權(quán)利的條款大量用于對抗公民個人，這是對憲法的誤用。

　　當(dāng)然，我們不能因憲法被誤用就拒絕依憲法規(guī)定適用憲法。既然憲法提供了直接適用的依據(jù)，國外也有這方面的理論和實踐，現(xiàn)實又迫切需要憲法實施以保障公民權(quán)利和維護(hù)憲法尊嚴(yán)。所以，我們應(yīng)該在司法中理直氣壯地適用憲法。而直接適用憲法的目的是為了激活憲法，讓憲法真正具有尊嚴(yán)。當(dāng)然，憲法的適用，特別是直接適用于私法關(guān)系，必須嚴(yán)肅地按憲法精神和憲政理論來操作，嚴(yán)格限制直接適用條款并規(guī)范操作程序。根據(jù)中國的情況，憲法直接通過司法適用于私法應(yīng)采取“嚴(yán)格掌握，有限適用”原則。

　　根據(jù)德國基本法私法化的理論與實踐，直接適用憲法的條款主要限于保障人類尊嚴(yán)和人格尊嚴(yán)條款（基本法第1條），宗教自由條款（第4條），言論自由、出版自由條款（第5條），結(jié)社自由條款（第9條），財產(chǎn)權(quán)條款（第16條）。（注：李忠、章忱：“司法機(jī)關(guān)與憲法適用”，張慶福主編《憲政論叢》第3卷，法律出版社，2003年，第525頁。）比較德國憲法直接適用于私法的實踐，發(fā)現(xiàn)中國憲法可私法化條款與德國的情況非常相似。中國憲法對私人效力的條款，一是有關(guān)公共財產(chǎn)和資源保護(hù)；
（注：憲法第9、10、12條和第15條分別規(guī)定了對國有資源、公共財產(chǎn)、社會經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)，并規(guī)定任何個人或組織不得侵犯。）二是對宗教信仰自由的保護(hù)（第36條）；
三是對人格尊嚴(yán)的保護(hù)（第38條）；
四是對通信秘密的保護(hù)（第40條）；
五是對婚姻家庭、老人、婦女、兒童的保護(hù)（第49條）。（注：德國憲法第6條也規(guī)定了對婚姻、家庭、兒童的保護(hù)，把照顧和撫養(yǎng)兒童作為父母的權(quán)利和義務(wù)，這也可理解為是直接適用于私人關(guān)系的。）可見，這些條款與德國的可私法適用條款是非常相似的。

　　那么，應(yīng)當(dāng)如何具體確定中國憲法中基本權(quán)利條款的私法適用范圍呢？需要考慮以下因素：排除明顯只是對抗政府的條文；
（注：中國憲法中只有少部分條文明顯直接針對政府的，如第37條人身自由權(quán)、第39條住宅不受侵犯權(quán)、第41條對公民監(jiān)督的打擊報復(fù)等。）在上述提出的憲法可私法化的條文中再排除部分已經(jīng)法律化的條文；
（注：憲法本應(yīng)都靠具體法律加以實施。但中國憲法目前只有部分條文法律化了，如第13條對公民財產(chǎn)的保護(hù)、第40條對通信自由的保護(hù)等。）借鑒國外憲法私法適用的經(jīng)驗。（注：外國經(jīng)驗告訴我們，平等權(quán)、名譽(yù)權(quán)和言論自由權(quán)等問題是易引起私法糾紛的條文。）對憲法私法化采取“嚴(yán)格掌握，有限適用”的原則，提出中國憲法可直接私法適用的條文如下：

　　先看憲法中的“顯性”可直接私法適用的條文。憲法關(guān)于對侵害、破壞公共資源和公共財產(chǎn)的保護(hù)性規(guī)定，（注：包括憲法第9、10、12、15條。）對通信自由保護(hù)的規(guī)定，婚姻家庭保護(hù)條款都已經(jīng)有民法、刑法和其他法律（注：婚姻法、婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、老年人保護(hù)法等法律已將憲法具體化。）的保護(hù)，所以不需要憲法的私法化適用。對宗教信仰自由的條款，法律闕如，但這些規(guī)定的政策性和政治性很強(qiáng)，較為敏感，目前不宜直接私法適用。（注：從西方國家的違憲審查史上也常見違憲審查盡量避免政治問題和敏感問題，以免使較弱的法院的違憲審查受到不必要的麻煩和壓力。）在針對公民的顯性條款中，對人格尊嚴(yán)權(quán)的保護(hù)（第38條）還沒有專門立法，但適用民法通則以及最高法院有關(guān)名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的司法解釋對公民的這一權(quán)利進(jìn)行了司法保護(hù)。由于法律保護(hù)的不完善和司法保護(hù)缺乏憲法指導(dǎo)而出現(xiàn)很多問題，需要啟動憲法加以保護(hù)。人格權(quán)的憲法保護(hù)無論在美國還是德國，都是憲法訴訟或司法審查中的常用條款，它應(yīng)作為憲法私法化的重要條文。

　　考慮到中國憲法法律化不完善狀況，為了使憲法得以實施，憲法中下列隱性條款可以直接私法化適用：企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)和民主管理權(quán)（第17條）的侵害不僅可能來自國家，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　還可能來自企業(yè)、組織和個人。這方面的立法存在缺陷，而涉及企業(yè)與政府、企業(yè)與工人之間的權(quán)利平衡問題在國外也是權(quán)利爭端的焦點(diǎn)。這一憲法條文的直接私法適用有利于解決市場經(jīng)濟(jì)條件下的雇傭爭端。公民的平等權(quán)以及男女平等權(quán)（第33條和第48條）和公民表達(dá)自由權(quán)（第35條）的保護(hù)問題，盡管這兩項權(quán)利主要是針對政府行為，但是公民間的權(quán)利沖突最容易牽涉這兩項權(quán)利，而這兩項權(quán)利與其他權(quán)利的沖突平衡在國外就是憲法訴訟的熱點(diǎn)，因而有必要成為憲法私法適用的重要依據(jù)。

　　關(guān)于公民的社會經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利條文，如勞動權(quán)（第42條）、休息權(quán)（第43條）、社會經(jīng)濟(jì)保障權(quán)（第44、45條）、受教育權(quán)（第46條）、科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作的自由（第47條）等條文主要是針對政府的，政府應(yīng)承擔(dān)義務(wù)。這些權(quán)利也很容易受到第三人的侵犯。這些條文目前已部分法律化了，（注：如勞動法、教育法和國務(wù)院頒布的有關(guān)社會保障的條例等。）

　　但法律化的程度不高，法律保護(hù)仍然涵蓋不了上述基本權(quán)利的內(nèi)容。由于這些權(quán)利的廣泛性和內(nèi)容缺乏確定性，施行憲法的私法保護(hù)有相當(dāng)?shù)睦щy。考慮這些復(fù)雜的因素，對這些憲法權(quán)利原則上應(yīng)允許公民直接訴諸于憲法的私法救濟(jì)，但是司法機(jī)關(guān)應(yīng)謹(jǐn)慎對待，盡量運(yùn)用現(xiàn)有的法律或法律的原則解決問題，不輕易啟動憲法機(jī)制。（注：李忠、章忱認(rèn)為，為社會權(quán)利提供憲法救濟(jì)有難度，由于社會權(quán)利通常由國家社會政策的調(diào)整，屬于司法機(jī)關(guān)或?qū)ｉT機(jī)關(guān)的裁決事項，而且社會權(quán)利內(nèi)容缺乏確定性，實現(xiàn)受到一國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平制約，因而一般都由普通法律先將其具體化，所以，私法領(lǐng)域適用社會經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利規(guī)范應(yīng)當(dāng)慎重。）

　　歸納起來，可以直接適用的憲法條款有第17、33、35、38、42條至第47條和第48條。我的研究與李忠、章忱兩位學(xué)者的研究不期而遇。（注：李忠、章忱指出可適用于司法的條款主要包括第33、35、36、38、48、42—47條。）

　　然而，憲法的私法化必須慎重、嚴(yán)格地對待。根據(jù)國外的經(jīng)驗，應(yīng)按下面的原則把憲法私法化適用減少到最小范圍，以避免不利影響。

　　1.間接適用原則。憲法在對公權(quán)適用的情況下，法院當(dāng)然可以直接用憲法的條文裁決。

　　憲法對私權(quán)適用時，法院盡量不直接適用憲法條文去處理糾紛，而適用法律或法律原則。憲法常常只作為引入憲法訴訟的依據(jù)，具體適用有關(guān)法律條文處理糾紛。（注：特別是在憲法私法化適用的情況下更是如此，下文將具體談到。）無論是美國還是德國，憲法在私法化適用時都承認(rèn)這一原則。美國在憲法私法化適用時堅持“國家行為”理論，就是認(rèn)為憲法只適用于公民與聯(lián)邦或各州政府間的爭議，不直接適用于個人。德國等大陸國家雖然承認(rèn)憲法對私法的影響，但憲法作為公法的最高形式，對私法的影響可以說是例外——而非規(guī)則。（注：張千帆：《西方憲政體系》（下冊），第449頁。）憲法作為最高的法律規(guī)則，它規(guī)定的大多是一些原則。一個法治的國家，憲法的原則性規(guī)定都應(yīng)該有具體的法律加以實施，特別是涉及公民基本權(quán)利的規(guī)定。在解決涉及公民基本權(quán)利的糾紛中，有法律條文規(guī)定的，先適用法律條文，沒有具體條文規(guī)定的，適用有關(guān)的法律原則。這種情況下，一般能解決各種糾紛。（注：像齊玉玲案性質(zhì)屬于民事侵犯責(zé)任，適用教育法第81條，侵犯受教育權(quán)的應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，是可以解決受案的法律根據(jù)。據(jù)分析，當(dāng)時法官沒有發(fā)現(xiàn)教育法的規(guī)定，無論是基層法院還是最高法院都沒有提及教育法，不能不說是個很大的疏忽，才引起舍近求遠(yuǎn)引用憲法。既使沒有教育法的規(guī)定，法院完全可以適用《民法通則》第120條關(guān)名譽(yù)權(quán)條款和民法的侵權(quán)責(zé)任原則加以解決。適用因為侵權(quán)責(zé)任原則可以解決民事侵權(quán)中的各種問題。）

　　如果確實沒有法律條文和法律原則加以適用，又涉及公民憲法基本權(quán)利受侵害的情況，才可審慎適用憲法。

　　一般情況下，公民的憲法權(quán)利的私法訴愿要經(jīng)過訴訟的轉(zhuǎn)換。憲法私法化適用的多數(shù)情況是，不論憲法權(quán)利有法律或沒有法律保護(hù)，這種權(quán)利常常涉及一種或兩種對抗的權(quán)利是憲法性權(quán)利，即在普通民事權(quán)利的背后是憲法權(quán)利的沖突，如公民的言論自由權(quán)與公民名譽(yù)權(quán)的沖突，公民的契約自由與公民的婚姻權(quán)、休息權(quán)的沖突等。這種普通的民事權(quán)利需要條件才能轉(zhuǎn)變上升到憲法訴訟，這個條件就是法院的審理或政府的介入。通常情況是法院的判決會成為提起憲法訴訟的轉(zhuǎn)換因素。原告方以法院的判決沒有保護(hù)憲法權(quán)利為由提起憲法訴訟。

　　這種憲法訴訟實際上是對公民憲法基本權(quán)利保護(hù)的一種權(quán)衡，由護(hù)憲機(jī)關(guān)權(quán)衡決定保護(hù)哪種權(quán)利，或是否要保護(hù)某種權(quán)利，最后以維持或推翻前審法院的判決來保護(hù)重要的憲法權(quán)利。大量私權(quán)上的憲法權(quán)利沖突是通過這種間接適用憲法的方式得以保護(hù)。

　　主張間接適用憲法的理論基礎(chǔ)，是維護(hù)憲法最高規(guī)范的地位。憲法作為根本法，是其他法律制定的依據(jù)。具體糾紛當(dāng)然應(yīng)由每個具體法律加以調(diào)整，如果憲法規(guī)范直接適用于具體爭端，就不能保證憲法規(guī)范的根本性和終極性。

　　2.尊重具體法律原則。德國憲法的私法化適用十分強(qiáng)調(diào)憲法性權(quán)利只限于對私法原則產(chǎn)生一定影響，而不是完全取代私法，私法規(guī)則只是在相應(yīng)的憲法規(guī)范基礎(chǔ)加以解釋，最終適用的還是私法規(guī)則。私權(quán)上的憲法權(quán)利糾紛，無論從事實上還是從程序上講都屬于民事糾紛。（注：參見Peter Guint “德國憲政理論上的言論自由和私法自治”。）

　　之所以遵守尊重具體法律原則，一是怕憲法適用于私法關(guān)系時公權(quán)過多侵入私權(quán)領(lǐng)域而影響私法自治和個人自由權(quán)。因此憲法的私法適用必須采取克制態(tài)度。二是由于憲法過于原則，不好具體準(zhǔn)確適用于案件，必須依靠具體法律條款，才能把糾紛準(zhǔn)確具體地加以解決。

　　強(qiáng)調(diào)尊重具體法律條文是為了防止憲法被濫用、誤用。憲法的私法化適用實際上是對憲法的“借用”。我說的“借用”是指本不該直接適用憲法對抗公民，因憲法權(quán)利缺少有關(guān)法律保護(hù)而只得暫時“借用”憲法條文啟動權(quán)利的救濟(jì)途徑，從而為救濟(jì)基本權(quán)利提供依據(jù)。具體處理糾紛還需依靠相關(guān)法律——民事的、行政的或刑事的法律。（注：有些學(xué)者批評齊玉玲案是誤用憲法或濫用憲法。它不應(yīng)在有民法原則和教育法可用的情況下適用憲法。假如齊玉玲不是因陳曉琪冒名上學(xué)使她失學(xué)，而是因?qū)W�；蚪涛�的錯誤造成她沒能上學(xué)，齊玉玲訴學(xué)�；蚪涛�侵犯教育權(quán)，這就是一個比較典型的憲法私法化訴訟案。憲法在其中也只是起提起憲法訴訟的作用，具體的判決還是要根據(jù)民法的有關(guān)規(guī)定做出。）如侵權(quán)糾紛訴訟的解決還是依靠民法的侵權(quán)理論認(rèn)定侵權(quán)行為，并依民法的損害賠償規(guī)定進(jìn)行賠償，不可能只靠憲法解決具體糾紛。

　　國內(nèi)外學(xué)者反對或擔(dān)心憲法私法化的主要理由：一是固守憲法傳統(tǒng)理論，把憲法定格限制國家權(quán)力不得為非，從而保障公民權(quán)利的法律。擔(dān)心憲法私法化有悖傳統(tǒng)的憲法理論，損害憲法精神。二是私法關(guān)系領(lǐng)域是傳統(tǒng)自由主義推崇的契約自由、私人自治領(lǐng)域，憲法私法化會導(dǎo)致公權(quán)力介入私人領(lǐng)域，從而損害私法關(guān)系的基本精神。甚至有學(xué)者認(rèn)為硬要將國家力量注入私人生活，無異敲起“自由之喪鐘”（注：參見陳新民《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》上冊（山東人民出版社，2001年）第301、304—312頁。沈巋博士在研究美國和德國的憲法適用后也得出結(jié)論：盡管社會發(fā)展對憲法適用范圍提出了新課題，但無論德國的間接適用私法理論，還是美國的“國家行為”理論，雖然名義上把私人行為納入憲法規(guī)制領(lǐng)域，但似表明他們依然堅持古典憲政理念，即契約自由、私人自治。只是謹(jǐn)慎地發(fā)展其憲法司法理論，以回應(yīng)新的環(huán)境，他認(rèn)為中國的憲法司法化前景，若向他們展示，很可能不是自由的福音。參見張慶福主編《憲政論叢》第3卷第521頁。）。三是憲法私法化有損于憲法作為根本法的地位。如果允許憲法像普通法一樣由私人訴訟，法院也可適用憲法，就會把憲法降為普通法。

　　還有一些人從實踐的角度反對憲法私法化：法官需要更明確、更詳盡的規(guī)范來解決爭議，而不是花費(fèi)大量精力來討論基本權(quán)利的效力及限制問題，讓諳熟民事法律的法官適用憲法不妥；
如果基本權(quán)利要在私法中適用，就不必要地加重了立法者的負(fù)擔(dān)；
憲法適用于私法領(lǐng)域會導(dǎo)致法律的不確定性和法官適用法律的隨意性。

　　實際上，從中國的現(xiàn)實情況看，對憲法地位和精神的損害不是來自它可能適用于私權(quán)關(guān)系，而是憲法沒有在社會生活中真正適用，使得憲法在相當(dāng)程度上成為一具空文。憲法能通過私法化為公民基本權(quán)利受侵害提供一種最終最有效的救濟(jì)手段，憲法私法化是激活中國憲法的一條進(jìn)路。由于中國目前的法律不完備，憲法上的公民基本權(quán)利有很多沒有制定法律加以具體保護(hù)。在這種情況下，公民的憲法權(quán)利裸露，直接面對社會的侵害。所以，一方面憲法面對來自國家立法、行政等公權(quán)力的侵犯，由于我們體制上的問題，一時無力去對抗，難以適用于實際。另一方面，憲法又面對來自其他公民、社會組織的侵犯。難道我們僅僅為了維護(hù)所謂的憲法精神而讓憲法束之高閣？如果憲法權(quán)利救濟(jì)司法化和私法化，使憲法能找到發(fā)揮作用、維護(hù)其權(quán)威和尊嚴(yán)的機(jī)會和空間，我們?yōu)槭裁匆�退避呢�?/p>

　　憲法的私法適用并不等于把公民作為違憲的主體，如果因此把憲法理解為約束規(guī)范公民行為的法律，那就大謬不然。憲法適用于私法與公民個人可以成為違憲的主體不是一回事。（注：保護(hù)私權(quán)中的憲法權(quán)利并不存在公民違憲的問題。中國憲法有關(guān)條文也反映了這種區(qū)別。憲法序言規(guī)定，全國各族人民，一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量……都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且有維護(hù)憲法尊嚴(yán)，保護(hù)憲法實施的職責(zé)。但第5條第3款規(guī)定，一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究�？梢姡�這里把個人與國家機(jī)關(guān)和社會組織相區(qū)別，沒有對民追究違憲責(zé)任的內(nèi)容。）憲法的私法適用只是由法院權(quán)衡決定是否保護(hù)某種公民的權(quán)利，而不是裁決誰違憲，不存在公民成為違憲主體的問題。將憲法直接適用私法關(guān)系不會改變憲法精神。

　　至于憲法適用私人領(lǐng)域會損害私法自治和契約自由、會敲響自由的喪鐘的說法，有點(diǎn)夸大其詞。國外憲政發(fā)展的歷史表明，憲法適用私法領(lǐng)域，有利于公民基本權(quán)利的保護(hù)。強(qiáng)化憲法的適用性，增強(qiáng)憲法的權(quán)威。不但沒有對私權(quán)和個人自由造成什么損害，相反，更好地保障了個人權(quán)利和自由。如果要說限制了私權(quán)和契約自由，也是限制那種嚴(yán)重?fù)p害他人、極不平等、極不合理的自由。（注：如限制雇主無限制的勞動時間，不合理解雇工人的自由等。）

　　它的結(jié)果是保護(hù)大多數(shù)人的權(quán)益，有利于社會的和諧、穩(wěn)定與發(fā)展。

　　關(guān)于憲法私法化產(chǎn)生的其他一些副作用，如憲法適用的確定性、明確性、解釋憲法的水平等問題，都可以通過技術(shù)手段加以解決，如加強(qiáng)對憲法適用的規(guī)范限制，集中憲法適用權(quán)，選任高素質(zhì)的法官來適用憲法，等等。

　　關(guān)于憲法私法化在中國的必要性，李忠、章忱兩位學(xué)者在“司法機(jī)關(guān)與憲法適用”一文中作了很好的論述。（注：參見李忠、章忱“司法機(jī)關(guān)與憲法適用”，第525、522頁。）

　　要推動憲法的實施，應(yīng)改變憲法是公法的觀念，擺脫憲法實施完全依賴于立法機(jī)關(guān)的做法，讓司法機(jī)關(guān)也加入到保障實施憲法的行例，中國憲法就多了一層司法機(jī)關(guān)的保護(hù)。另一方面，隨著社會公民對權(quán)利保障要求的提高，在司法實踐中也日益出現(xiàn)與憲法權(quán)利有關(guān)、但僅靠適用普通法律難以解決的案件，為了促進(jìn)中國人權(quán)保障機(jī)制的完善，進(jìn)一步保障公民的基本權(quán)利，使憲法私法化并在司法中加以適用是憲法實施的有效途徑。（注：參見李忠、章忱“司法機(jī)關(guān)與憲法適用”，第525、522頁。）

　　三、走憲法私法化之路

　　如何保障憲法實施？過去我們主要講政治保障，靠中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民自覺地遵守憲法和貫徹執(zhí)行憲法。（注：參見彭真《論新時期的社會主義民主與法制建設(shè)》（中央文獻(xiàn)出版社，1989年）第171—172頁。）憲法實施的這種外部保障、特別是政治上的保障是十分重要和必要的。但是，僅有外部保障是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。憲法作為國家的根本法有其自身的實施機(jī)制。如果不靠這種機(jī)制發(fā)揮作用，憲法照樣可成為一紙具文。近現(xiàn)代憲法發(fā)展的歷史經(jīng)驗表明，憲政制度的建立很大程度上依賴于憲法實施保障機(jī)制的建立。借鑒國際社會憲政經(jīng)驗，建立適合中國當(dāng)前的憲法實施機(jī)制，是中國走向法治和建設(shè)社會主義政治文明所必需的。

　　西方國家憲政發(fā)展的歷史證明，憲法對公民基本權(quán)利的保障是一個不斷演進(jìn)、發(fā)展和完善的過程，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　憲法的實施保護(hù)也出現(xiàn)多樣化、具體化趨勢，憲法適用于私法關(guān)系已是不爭的事實。西方發(fā)達(dá)國家對公民基本權(quán)利保護(hù)是一個從公法領(lǐng)域逐步擴(kuò)展到私法領(lǐng)域的過程。根據(jù)中國國情，中國憲法基本權(quán)利的保護(hù)完全可能走另外一條路，即先從私法領(lǐng)域的保護(hù)逐步發(fā)展到公法領(lǐng)域，（注：我贊成李忠、章忱先生對此提出的見解。參見李忠、章忱“司法機(jī)關(guān)與憲法適用”，第538頁。）創(chuàng)造一種新的實施憲法的途徑。因為中國先走違憲審查的路無疑存在巨大的體制上、觀念上的障礙。從三個博士上書全國人大常委會要求對收容遣送制度進(jìn)行違憲審查一事，充分說明現(xiàn)行的體制和觀念對接受違憲審查制度還有相當(dāng)?shù)恼系K。（注：全國人大常委會有關(guān)部門接受公民上書違憲審查案后，根據(jù)《立法法》也做完了內(nèi)部應(yīng)有的審查工作，最后以常委會領(lǐng)導(dǎo)批示的方式轉(zhuǎn)國務(wù)院，國務(wù)院也以積極主動的態(tài)度撤銷了該條例，但這個過程說明政治家就是有意回避違憲審查制度的建立，這有深層的政治原因。）

　　中國國情決定中國實施憲法要走私法化之路，這是一種現(xiàn)實選擇。通過憲法私法化開辟憲法的實施途徑，先把憲法適用起來，把憲法的作用發(fā)揮起來，把憲法保障公民權(quán)利的價值體現(xiàn)出來，把人們對憲法只是政治綱領(lǐng)而不是法律的認(rèn)識和觀念轉(zhuǎn)變過來。然后再推動憲法針對公權(quán)力的違憲審查制度可能就會容易一些。這或許就是中國不同于西方憲政發(fā)展的途徑。

　　從西方憲法實施的制度分析發(fā)現(xiàn)，憲法適用實施不僅有保證“政治憲法”的途徑——違憲審查，還有保證“社會憲法”實施的私法化途徑——憲法私權(quán)訴訟。在中國當(dāng)前難以建立憲法專門機(jī)構(gòu)和進(jìn)行違憲審查的困境下，把“政治憲法”與“社會憲法”分而施之，先啟動公民憲法權(quán)利訴訟機(jī)制，實行憲法的司法化。把兩者分開有利于有步驟分階段地推進(jìn)憲法在中國的適用，以避免一方受阻，全盤皆不能進(jìn)的境地。所以，在理論上要把違憲審查與憲法訴訟分開，在實踐上把這兩者分由不同的機(jī)構(gòu)行使，有利于解決憲法實施的理論困境和實踐問題。

　　過去中國憲法學(xué)界一直把憲法監(jiān)督理解為廣義上的違憲審查，即包括像美國式的司法審查、德國式的憲法訴訟和法國式的合憲性審查等內(nèi)容的一種憲法實施制度。所以我們在討論建立中國的憲法實施制度時，總是難以擺脫由全國人大及其常委會監(jiān)督憲法，與建立專門法院或由普通法院施行憲法的矛盾。當(dāng)涉及憲法的司法案例出現(xiàn)以后，立即碰到全國人大的憲法監(jiān)督權(quán)與法院施行憲法訴訟的矛盾。在中國最高立法機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法實施的制度下，怎么現(xiàn)行憲法的司法化和憲法的私法化？全國人大的憲法監(jiān)督權(quán)和解釋權(quán)是什么含義？法院有沒有權(quán)司行憲法和解釋憲法？以上的研究就是試圖解決這個理論難題。

　　根據(jù)中國當(dāng)前國情，將憲法的適用實施制度的兩部分內(nèi)容分開行使。正如前文指出的，全國人大的憲法監(jiān)督權(quán)按憲法規(guī)定實際上是一種違憲審查權(quán)（也包括合憲審查權(quán)），這個權(quán)力最終只能由全國人大行使。但是，全國人大行使憲法監(jiān)督權(quán)并不包括憲法私權(quán)訴訟制度，也不排除法院對憲法的適用與解釋。

　　據(jù)此，中國的憲法實施機(jī)制可按兩方面建設(shè)。一是憲法監(jiān)督或違憲審查權(quán)由全國人大行使，簡稱督憲權(quán)。可在全國人大下設(shè)憲法委員會具體行使督憲權(quán)。違憲審查權(quán)主要保證人民代表大會制度的運(yùn)行，保證各國家機(jī)關(guān)依憲法行使職權(quán)，保證國家的立法和行政行為不要侵害公民的憲法權(quán)利。二是由法院受理憲法的私權(quán)訴訟，可在具體案件中適用憲法，暫且稱之為司憲權(quán)。它主要用于解決憲法上的公民私權(quán)沖突和保障。公民在認(rèn)為自己憲法保障的權(quán)利受侵害的情況下，在窮盡其他救濟(jì)手段之后，可以憲法名義申訴或起訴。如果公民在訴訟中發(fā)現(xiàn)憲法基本權(quán)利受到來自國家的法律、法規(guī)、或政府行為的侵害，它就可能成為一個違憲審查的案件，向憲法委員會提出。最高法院只受理憲法委員會違憲審查以外的憲法基本權(quán)利的案件。具體可包括：（1）對一般規(guī)范性文件違憲違法的申訴；
（注：《行政復(fù)議法》實際上把規(guī)章以外的抽象性行為審查權(quán)授予了法院，當(dāng)然可理解為法院有權(quán)對一般規(guī)范性文件進(jìn)行違法審查，包括違憲審查。）

　　（2）公民憲法權(quán)利受到來自社會組織和其他公民的侵犯，而這種權(quán)利又沒有具體法律加以保護(hù)，非得引用憲法的情況下，公民以憲法為訴因而提起的訴訟；
（注：中國法律很不完備，憲法權(quán)利特別是公民的政治權(quán)利和平等權(quán)方面立法很少，為了保護(hù)憲法的尊嚴(yán)，防止憲法不被侵犯，有必要直接適用憲法保護(hù)公民的基本權(quán)利。）

　�。�3）受理公民之間的憲法權(quán)利沖突案件。在普通的民事訴訟中，涉及公民憲法權(quán)利之間或憲法權(quán)利與其他權(quán)利之間的沖突，需要法院對優(yōu)先保護(hù)何種權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡或裁決。

　　根據(jù)對憲法司法化和私法化研究的結(jié)果得出，中國可以在全國人大行使違憲審查權(quán)的制度下，建立一種憲法訴訟制度，兩者并行不悖。而在中國的違憲審查制一時難以建立起來的情況下，為保證憲法的實施，可先走法院司憲這一步，通過憲法私法化促使憲法司法化。

　　走中國的憲法司法化之路，需要先解決中國憲法實施的一些理論問題。最大的理論問題是如何解決全國人大監(jiān)督憲法（督憲權(quán)）和解釋憲法（釋憲權(quán)）與法院司行憲法（司憲權(quán)）的關(guān)系。根據(jù)憲法規(guī)定，全國人大有權(quán)監(jiān)督憲法的實施（憲法第9條第二項）。全國人大常委會有權(quán)解釋憲法、監(jiān)督憲法的實施（憲法第67條第一項）。法院是國家的審判機(jī)關(guān)，憲法沒有明確授予法院解釋和監(jiān)督憲法的權(quán)力。但是，我們把督憲權(quán)與司憲權(quán)分開，司憲權(quán)服從于督憲權(quán)，就能在理論上解決這個問題。所謂司憲權(quán)就是法院在訴訟案件中適用憲法保護(hù)公民的基本權(quán)利。這個過程中必然出現(xiàn)法院在審查憲法訴訟案件時對是否違憲做出憲法解釋。

　　如果涉及對法律、法規(guī)、規(guī)章是否違憲做出解釋時，最高法院應(yīng)將案件提交全國人大常委會或憲法委員會最終裁決。如果只是公民憲法私權(quán)訴訟案件，初審可由省一級高級法院審查，當(dāng)事人可以上訴到最高法院。（注：公民的憲法訴訟也可以一審由中級法院受理，再向高級法院上訴。具體如何設(shè)置憲法訴訟程序可以討論。）就是說在省一級和最高法院都可以在具體案件中適用憲法和解釋憲法，如果當(dāng)事人對最高法院的憲法解釋不服，可以向全國人大憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)就憲法解釋是否合憲提出申訴。但是，全國人大憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)如果不予受理，則表明它承認(rèn)最高法院對憲法的解釋和裁決。就是說，最高法院對憲法有具體適用解釋權(quán)，這種解釋最終要受到全國人大憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)解釋權(quán)的監(jiān)督。

　　這里需要對憲法規(guī)定的由全國人大常委會行使憲法解釋權(quán)做全新理解。不能把全國人大常委會行使憲法解釋權(quán)理解為其他機(jī)關(guān)都不能對憲法進(jìn)行解釋，它只意味著全國人大常委會具有對憲法的最終解釋權(quán)。這就好比憲法第67條第四項規(guī)定的，解釋法律的權(quán)力屬于全國人大常委會，而全國人大《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》則把法律解釋權(quán)區(qū)分為全國人大常委會的法律解釋，最高人民法院對法律的審判解釋，最高人民檢察院對法律的檢察解釋，還有國務(wù)院的行政解釋等。（注：劉政等主編《人民代表大會工作全書》，法制出版社，1999年，第791頁。）

　　既然憲法賦予全國人大常委會的法律解釋權(quán)可以分解成法律解釋權(quán)和對法律的具體應(yīng)用解釋權(quán)，同理，憲法賦予全國人大常委會的憲法解釋權(quán)又為什么不可以分解成憲法解釋權(quán)和憲法的司法適用解釋權(quán)呢？憲法規(guī)定全國人大常委會有憲法解釋權(quán)，應(yīng)理解為這種解釋權(quán)是一種最終解釋權(quán)，它不應(yīng)排除其他機(jī)關(guān)可以解釋憲法。全國人大的最終解釋權(quán)表現(xiàn)在對最高法院和其他機(jī)關(guān)適用憲法和解釋憲法的最后監(jiān)督權(quán)，對它們不合憲法原意的解釋有撤銷和糾正的權(quán)力。

　　從理論上把違憲審查權(quán)與憲法私權(quán)訴訟區(qū)別開來，使憲法私權(quán)訴訟從憲法監(jiān)督權(quán)中分離出來，就從理論上解決了法院對憲法的適用解釋權(quán)與全國人大的憲法解釋權(quán)的關(guān)系，也就解決了中國法院的司憲權(quán)問題，從而為中國憲法司法化開辟了理論通道。

　　文章來源：原載《中國社會科學(xué)》2004年第2期

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