一、問題的由來(lái)

　　歷史研究表明，中國(guó)古代法并不具有人們慣常所認(rèn)為的那種連續(xù)性和單一性，相反，它實(shí)際上是由多種淵源構(gòu)成的復(fù)合體，其間充滿了離散、斷裂和沖突。具體而言，在相對(duì)統(tǒng)一的朝廷律令之外，還有所謂民間法，后者的源流尤其雜多，不但有民族的、家族的和宗教的，而且有各種會(huì)社的和地方習(xí)慣的。民間法上的這些源流在不同的歷史時(shí)期具有不同的重要性，它們各自與"官府之法"的關(guān)系也不盡相同，不過，正如這個(gè)名稱所暗示的那樣，民間法生長(zhǎng)于民間社會(huì)，其與普通民眾日常生活秩序的關(guān)系更加有機(jī)和密切，以至當(dāng)政體變更，國(guó)家的法律被徹底改寫之后，它仍然可能長(zhǎng)久地支配人心，維系著民間社會(huì)的秩序。至少，直到本世紀(jì)上半葉終了之前，情形就是如此。（梁治平，1997b；
1996）

　　問題是，正是在最近的50年里，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了極具戲劇性的變化，在此過程之中，社會(huì)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了根本性的轉(zhuǎn)變，國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系更呈現(xiàn)出前所未有的局面。曾有一度，國(guó)家權(quán)力不僅深入到社會(huì)的基層，并且擴(kuò)展到社會(huì)生活的所有領(lǐng)域，以至在國(guó)家權(quán)力之外，不再有任何民間社會(huì)的組織形式。這些，不能不對(duì)當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的法律與秩序產(chǎn)生深刻的影響。因此，我們要問，在現(xiàn)代國(guó)家和法律的建構(gòu)過程中，民間法的命運(yùn)怎樣？它是否還具有生命力？如果是，其社會(huì)基礎(chǔ)是什么？當(dāng)然，我們也要了解，今天我們能在什么意義上談?wù)撍�謂民間法，以及，這是否意味著傳統(tǒng)的包括民間法上多種源流在內(nèi)的法律多元格局以某種方式得以延續(xù)？我們還想知道，面對(duì)民間的知識(shí)、信仰和秩序，新的國(guó)家采取了怎樣的立場(chǎng)和態(tài)度？現(xiàn)代法律制度取代民間規(guī)則與秩序的努力是否成功？等等。本文將分五個(gè)部分來(lái)檢討上述問題。首先，我將從"鄉(xiāng)土社會(huì)"的概念入手，簡(jiǎn)單地回顧本世紀(jì)尤其是最近50年以來(lái)中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)的變遷，并且檢視這種變遷的意義。然后，我將從秩序的角度去審視鄉(xiāng)村社會(huì)的組織、規(guī)范以及鄉(xiāng)民的知識(shí)與習(xí)俗。接下來(lái)將討論國(guó)家法與民間法的關(guān)系，主要考察一些國(guó)家正式制度與民間非正式制度遭遇的案例。最后，在本文結(jié)束以前，我將從傳統(tǒng)資源再生與再造的角度重新考察民間秩序及其與國(guó)家正式制度的關(guān)系問題。需要說明的是，本文無(wú)意對(duì)中國(guó)當(dāng)代民間秩序作系統(tǒng)詳盡的描述，毋寧說，我的興趣在于了解上面所提出的問題，并且在此基礎(chǔ)之上進(jìn)一步提出問題。而我之所以將討論的范圍限定在鄉(xiāng)村社會(huì)，固然是因?yàn)閷?duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的考察足以幫助我們回答上面的問題，但更重要的還是因?yàn)�，中�?guó)至今仍是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)，80%以上的人口居住在鄉(xiāng)村，城鄉(xiāng)之間的差別依然十分巨大，而正是這一部分社會(huì)以及生活于其中的人的活動(dòng)，最不容易得到居住在都市的受過現(xiàn)代知識(shí)訓(xùn)練的立法者、行政官和理論家們應(yīng)有的理解。

　　二、變遷中的鄉(xiāng)土社會(huì)

　　鄉(xiāng)土社會(huì)這個(gè)概念取自社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通先生出版于1947年的《鄉(xiāng)土中國(guó)》一書。據(jù)費(fèi)氏的觀察和概括，中國(guó)社會(huì)的基層是鄉(xiāng)土性的。鄉(xiāng)土社會(huì)的特點(diǎn)之一是，"鄉(xiāng)村里的人口似乎是附著在土上的，一代一代的下去，不太有變動(dòng)"。當(dāng)然，這并不是說鄉(xiāng)村里的人口是固定的，事實(shí)上，人口的增加超過一定規(guī)模，就會(huì)出現(xiàn)人口的流動(dòng)和分殖現(xiàn)象，不過，"老根是不常動(dòng)的"。大多的農(nóng)民聚村而居，使得村落成為中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)的基本單位。從外部看，由于人口的流動(dòng)率低，社區(qū)之間的往來(lái)不多，因此，"鄉(xiāng)土社會(huì)的生活是富于地方性的"。而從內(nèi)部來(lái)看，人們?cè)谶@種地方性的限制之下生于斯、死于斯，彼此之間甚為熟悉，因此，這又是一個(gè)"沒有陌生人的社會(huì)"。在這樣的社會(huì)里，法律是用不上的，社會(huì)秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對(duì)于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣來(lái)保證。（費(fèi)孝通，1985）自然，這是一幅相當(dāng)"純粹"的圖景，現(xiàn)實(shí)中的村社比這要"雜亂"得多。事實(shí)上，就在費(fèi)氏所處的時(shí)代，中國(guó)的鄉(xiāng)土社會(huì)正經(jīng)歷著緩慢但是深刻的變化。新國(guó)家的權(quán)力，連同新式的法律，已經(jīng)開始伸展到中國(guó)社會(huì)的基層。在費(fèi)氏的筆下，我們也能夠看到新舊兩種事物之間的齟齬，看到國(guó)家的正式制度與民間非正式制度相遇時(shí)所造成的尷尬局面。（費(fèi)孝通，1985：58-9）盡管如此，作為一個(gè)"理想型"（Ideal Type）的概念，"鄉(xiāng)土社會(huì)"仍不失為有助于我們了解中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)及其變遷的分析工具。

　　研究中國(guó)問題的歷史學(xué)家和社會(huì)學(xué)家，無(wú)不對(duì)1949年以后國(guó)家權(quán)力對(duì)于社會(huì)的全面滲透和絕對(duì)控制印象深刻，然而，發(fā)生在本世紀(jì)后半葉的這一事件實(shí)際只是早先歷史進(jìn)程的一個(gè)后續(xù)的環(huán)節(jié)，而不是一段嶄新的歷史。事實(shí)上，現(xiàn)代民族國(guó)家的建構(gòu)始于清末新政，而展開于民國(guó)時(shí)期，其核心內(nèi)容是要建立合理化的官僚制度，使國(guó)家的行政權(quán)力深入基層社會(huì)，加強(qiáng)國(guó)家對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的監(jiān)控和動(dòng)員能力。民國(guó)時(shí)期，政府在鄉(xiāng)村推行保甲制度，打破了傳統(tǒng)以鄉(xiāng)族為村政單位的格局。在經(jīng)濟(jì)方面，則加強(qiáng)稅收和商業(yè)管理，并且通過向鄉(xiāng)民提供低息貸款和建立合作社組織對(duì)鄉(xiāng)村福利事業(yè)進(jìn)行直接的干預(yù)。與此同時(shí)，政府還積極提倡新式教育，普及科學(xué)，開展新生活運(yùn)動(dòng)，反對(duì)"迷信"，禁止"陋俗"。（王銘銘，1997：88-9，95-100）不過，總的來(lái)說，由于種種原因，民國(guó)時(shí)期國(guó)家權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的滲入和控制是相當(dāng)有限的。研究這一段歷史的學(xué)者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)國(guó)家財(cái)政收入的增加竟與地方上的無(wú)政府狀態(tài)同時(shí)發(fā)生，換句話說，政權(quán)的正式機(jī)構(gòu)與非正式機(jī)構(gòu)同步增長(zhǎng)。正式的國(guó)家政權(quán)雖然可以依靠非正式機(jī)構(gòu)來(lái)推行自己的政策，但它無(wú)法控制這些機(jī)構(gòu)。這種情形被稱作"國(guó)家政權(quán)的內(nèi)卷化"。（杜贊奇，1994：66-8）。

　　1949年的革命大大加速了國(guó)家政權(quán)建設(shè)的進(jìn)程，然而，它所用的手段異常激烈，采取的方式也相當(dāng)徹底。大體說來(lái)，這一過程經(jīng)歷了這樣一些階段。先是在50年代初開展土地改革運(yùn)動(dòng)，然后是實(shí)行旨在控制糧棉生產(chǎn)和貿(mào)易的統(tǒng)購(gòu)統(tǒng)銷政策。其結(jié)果，多種經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)被改造成單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，小生產(chǎn)者逐漸失去經(jīng)營(yíng)上的選擇權(quán)。隨同舊的土地制度一起瓦解的，還有各種族內(nèi)的"公田"，以及建立在舊的社會(huì)組織基礎(chǔ)上的耕作制度與合作制度。為了填補(bǔ)這種互助與合作上的欠缺，政府于1954年開始全面推行"互助組"制度。此后，官方的集體化運(yùn)動(dòng)迅速升溫，在短短的幾年之內(nèi)，便從初級(jí)的互助形態(tài)過渡的高度集體化的"政社合一"的人民公社制度。公社化造就了一套自上而下的經(jīng)濟(jì)控制與行政控制網(wǎng)絡(luò)，使得國(guó)家權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的滲入和控制達(dá)到了前所未有的規(guī)模和深度。（黃宗智，1992：167-95；
王銘銘，1997：104-7）與上述經(jīng)濟(jì)改造和政治控制同時(shí)進(jìn)行并且與之互為表里的，是自上而下地建立新的意識(shí)形態(tài)的努力。在50和60年代的一系列思想教育運(yùn)動(dòng)當(dāng)中，民間固有的許多知識(shí)、信仰、觀念、儀式和行為方式，被目為愚昧落后陳舊過時(shí)的東西遭到批判和禁止，族譜、村廟、家祠等被認(rèn)為是舊時(shí)代的遺跡而遭毀棄。舊的社會(huì)關(guān)系不斷松懈和瓦解，新思想新觀念如男女平等、婚姻自由、科學(xué)、民主等則得到反復(fù)的宣傳和灌輸。社會(huì)主義的思想教育運(yùn)動(dòng)在"文化大革命"的10年中達(dá)到極至，其結(jié)果是民間文化傳統(tǒng)的大量滅失。（王銘銘，1997：108-15）

　　70年代末和80年代初的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革，戲劇性地改變了中國(guó)社會(huì)的進(jìn)程。聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實(shí)行把農(nóng)民從原有的種種束縛中解放出來(lái)，使他們重新獲得了經(jīng)營(yíng)自主權(quán)和一定程度的擇業(yè)自由。與之相應(yīng)的是國(guó)家權(quán)力的向上收縮。具體說就是，政、社分開，人民公社制度讓位于新的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村體制，原來(lái)具有行政職能的生產(chǎn)大隊(duì)和生產(chǎn)小隊(duì)，被實(shí)行鄉(xiāng)民自治的"村"所取代。值得注意的是，80年代以來(lái)，一方面，在過去數(shù)十年間一直是作為國(guó)家政權(quán)壓制、打擊、禁止和消滅對(duì)象的舊的思想、行為、組織和信仰在全國(guó)范圍內(nèi)得到了不同程度的恢復(fù)，因而使人們不能不懷疑以往思想教育和文化革命運(yùn)動(dòng)的有效性與合理性；
另一方面，新的商品經(jīng)濟(jì)和鄉(xiāng)村工業(yè)化對(duì)農(nóng)村社會(huì)生活的影響是如此巨大，以至人們不得不重新去認(rèn)識(shí)中國(guó)的鄉(xiāng)土社會(huì)。如果說，在費(fèi)孝通先生寫作的40年代，中國(guó)農(nóng)村社會(huì)尚保有鄉(xiāng)土社會(huì)的一般特性的話，那么，在經(jīng)歷了1949年以后史無(wú)前例的"規(guī)劃的社會(huì)變遷"（費(fèi)孝通語(yǔ)），以及最近十?dāng)?shù)年的鄉(xiāng)村工業(yè)化之后，鄉(xiāng)土社會(huì)的特質(zhì)還剩下多少？作為一個(gè)分析性概念，"鄉(xiāng)土社會(huì)"這種說法還有多大的價(jià)值？

　　毫無(wú)疑問，1949年以后國(guó)家政權(quán)實(shí)現(xiàn)了對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)乃至文化生活的全面監(jiān)控，然而這種監(jiān)控乃是建立在一套僵化的統(tǒng)治體制之上：農(nóng)民被固著于土地上面，從事單一的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；
嚴(yán)格的戶籍制度在城市和鄉(xiāng)村之間劃下一道鴻溝，也使農(nóng)民很少有改變身份的機(jī)會(huì)；
這種體制同時(shí)還有效地限制了人口的流動(dòng)。這些，從某種意義上說，不是瓦解了而是保留甚至強(qiáng)化了鄉(xiāng)土社會(huì)的一些特性。自然，家族組織已經(jīng)不復(fù)存在，各種"迷信"活動(dòng)也已被禁止，但是，一些研究者發(fā)現(xiàn)，在無(wú)論哪一種集體形式當(dāng)中，家族制度的許多基本內(nèi)容都被原封不動(dòng)地保留下來(lái)：父系的財(cái)產(chǎn)繼承，從夫居，男性為主的家庭生活方式，等等。（波特夫婦，1990。轉(zhuǎn)見王曉毅，1996：6）許多研究者還認(rèn)為，即使是在人民公社制度發(fā)展的鼎盛時(shí)期，家族的影響力仍在或大或小的范圍里存在，在諸如干部選舉、利益分配、派系斗爭(zhēng)以及紛爭(zhēng)的解決等許多方面發(fā)揮作用。（王曉毅，1996：6；
王銘銘，1997：109，114；
何清漣，1993：142；
錢杭，1993：152；
聶莉莉，1996：911）事實(shí)上，即使不考慮家族因素，即使是在那些家族力量十分微弱甚至全無(wú)影響的地方，我們也不難想象，在物質(zhì)生活水平低下、文化生活貧乏、資訊不發(fā)達(dá)和單調(diào)閉塞的環(huán)境中，本地的知識(shí)將是怎樣頑強(qiáng)，難以祛除。[1]從這個(gè)角度看，80年代以來(lái)的社會(huì)變革對(duì)于鄉(xiāng)村社會(huì)生活的改變可能意義更加重大。伴隨著農(nóng)民生活水平的提高，過去單調(diào)閉塞的環(huán)境有了很大的改變；
大眾傳媒的進(jìn)入農(nóng)村，不但改善了鄉(xiāng)民的文化生活，而且讓他們看到了外面的世界，刺激了他們的欲望和想象力；
城鎮(zhèn)之間以及城鄉(xiāng)之間正常的人口流動(dòng)達(dá)到了前所未有的規(guī)模；
鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的迅速崛起極大地改變了鄉(xiāng)村的面貌。然而，所有這些仍不足以讓我們放棄鄉(xiāng)土社會(huì)的概念。研究當(dāng)代中國(guó)農(nóng)民生育行為的社會(huì)學(xué)家發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是在北方還是南方，也無(wú)論貧窮還是富裕，面對(duì)國(guó)家嚴(yán)厲的計(jì)劃生育政策和人口控制措施，同時(shí)也面對(duì)養(yǎng)育子女、為子女操辦婚事和蓋房等的沉重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，中國(guó)農(nóng)民總是頑強(qiáng)地力爭(zhēng)多生育。對(duì)于這種行為的合理解釋來(lái)自所謂"村落文化"。根據(jù)定義，村落文化以村落內(nèi)部的信息共享為主要特征。它的其他特征包括：村落的規(guī)模以一般人相互熟知的極限為其極限；
村落成員的流動(dòng)性不大；
村落中的人有相互競(jìng)爭(zhēng)的傾向；
村落中的成員有在生活的各個(gè)方面趨同的壓力。所有這些都與都市生活環(huán)境形成鮮明的對(duì)照。在村落文化的環(huán)境中，在生兒育女、婚喪嫁娶、蓋房修墓這些大事上，每個(gè)人都受到壓力，要按照既定的規(guī)矩辦事，并力爭(zhēng)超過別人，否則就可能沒有"面子"。無(wú)視這些規(guī)矩，將招來(lái)村民的議論，在一個(gè)"生于斯，死于斯"的環(huán)境中，這種議論足以置人于死地。因此，沒有人敢用自己一生的名譽(yù)來(lái)冒險(xiǎn)。（李銀河，1994：57-84；
郭正林，1996）這正是我們熟悉的鄉(xiāng)土社會(huì)中的情形。此外，上面提到的最近十幾年里各種民間記憶的再現(xiàn)，也使一些人類學(xué)家敏感地意識(shí)到現(xiàn)代政治過程中"鄉(xiāng)土傳統(tǒng)"的持續(xù)性及其重要意義。（王銘銘，1997：10-13）當(dāng)然，這并不是說本世紀(jì)以來(lái)的種種變化對(duì)于鄉(xiāng)土社會(huì)完全沒有影響，更不是說鄉(xiāng)土社會(huì)具有某種不可改變的神秘特質(zhì)。我要說的是，鄉(xiāng)土社會(huì)存在于特定的歷史條件之中。毫無(wú)疑問，今天的歷史和社會(huì)環(huán)境不但比之于100年前已經(jīng)全然不同，就是與費(fèi)氏寫作《鄉(xiāng)土中國(guó)》的1940年代相比也有了極大的改變。鄉(xiāng)土社會(huì)一直是在蛻變當(dāng)中，而且今天仍在變化之中，只是，所有這些變化尚不足以使它消逝。近年出現(xiàn)的意義重大的鄉(xiāng)村工業(yè)化并沒有帶來(lái)城市化，而是造就了一批"半工半農(nóng)的村莊"。（黃宗智，1992：291-304）換言之，在變化了的歷史條件之下，"鄉(xiāng)土社會(huì)"的輪廓依然清晰可辨，它在很大程度上成為我們下面將要考察的問題的背景。

　　三、鄉(xiāng)土社會(huì)中的組織、規(guī)范與行為

　　從法律社會(huì)學(xué)的角度看，社會(huì)組織和團(tuán)體對(duì)于社會(huì)秩序的產(chǎn)生和維護(hù)具有重要意義。著眼于這一點(diǎn)，我們可以說，本世紀(jì)以來(lái)發(fā)生在鄉(xiāng)村社會(huì)的最重大的變化之一正是由國(guó)家權(quán)力深入社會(huì)基層所促成。具體說就是，國(guó)家的正式制度在進(jìn)入社會(huì)基層的過程中，不但結(jié)束了鄉(xiāng)族自治的傳統(tǒng)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而且逐漸地影響、改變和控制民間的非正式制度，直到將它們?nèi)《�代之。不過，正如上面所指出的那樣，1980年代以來(lái)，鄉(xiāng)村社會(huì)中出現(xiàn)了"舊事物"引人注目的回潮。家族組織的復(fù)蘇，宗教儀式的再現(xiàn)，使我們注意到民間非正式制度的復(fù)興，注意到當(dāng)代中國(guó)農(nóng)村正式制度與非正式制度并存的局面。

　　80年代初，人民公社制度結(jié)束之后，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）成為基層的政權(quán)組織，村（行政村、自然村和村民小組）則由群眾性自治組織村民委員會(huì)實(shí)施管理。據(jù)估計(jì)，從1982年各地開始建立村民委員會(huì)試點(diǎn)，到1985年，全國(guó)一共產(chǎn)生了大約94萬(wàn)多個(gè)村民委員會(huì)。[2]（杜西川等，1987：26-7）這一實(shí)踐由1987年通過的《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法（試行）》加以確認(rèn)。根據(jù)該法，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育和自我服務(wù)的群眾性自治組織，其主要職能是辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。（第二條）[3]該法還規(guī)定，村民委員會(huì)向村民會(huì)議負(fù)責(zé)，召集和主持村民會(huì)議，（第十一條）監(jiān)督和執(zhí)行村規(guī)民約。（第十六條）此外，村民委員會(huì)還可以根據(jù)需要下設(shè)人民調(diào)解委員會(huì)和治安委員會(huì)等。（第十四條）事實(shí)上，調(diào)解民間糾紛一直是村民委員會(huì)最重要的工作之一。根據(jù)官方公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，至1988年年底，全國(guó)城鄉(xiāng)已建立人民調(diào)解委員會(huì)100多萬(wàn)個(gè)，擁有調(diào)解人員630多萬(wàn)人。在從1981年到1988年的7年時(shí)間里，他（她）們共調(diào)解各類民間糾紛5600余萬(wàn)件，防止可能引起的兇殺、械斗和自殺案件70余萬(wàn)起。[4]（魯堅(jiān)，1989）從社會(huì)調(diào)查和法院案例中看，在調(diào)解民間糾紛之外，村民委員會(huì)成員還參與鄉(xiāng)村日常生活中其他許多與法律有關(guān)的事務(wù)，它們包括鄉(xiāng)民日常訂立的各類契約和協(xié)議，如買賣、贈(zèng)與、析產(chǎn)、贍養(yǎng)、改嫁，等等。顯然，作為正式制度在基層社會(huì)的延伸，村民委員會(huì)組織在構(gòu)建和維護(hù)鄉(xiāng)村社會(huì)的法律與秩序方面具有不可忽視的重要性。非正式的社會(huì)組織可以家族作為代表，盡管家族并不是這方面唯一的事例。從歷史上看，家族（廣義上不單是家族的組織和制度，而且包括生成于其中的意識(shí)形態(tài)）在很長(zhǎng)的時(shí)間里面一直是漢民族社會(huì)生活的核心部分。然而，1949年以后，尤其是在"文化大革命"期間，舊的家族制度遭到了相當(dāng)徹底的破壞，以至人們有理由認(rèn)為，制度化的家族現(xiàn)象已經(jīng)永遠(yuǎn)地成為歷史遺跡了。1980年代以來(lái)的社會(huì)進(jìn)程表明，這種看法未免過于簡(jiǎn)單。至少，在現(xiàn)有歷史條件之下，制度化的家族仍然具有生命力。據(jù)研究者估計(jì)，目前，農(nóng)村宗族的分布已經(jīng)非常廣泛，除大都市郊區(qū)以及少數(shù)幾個(gè)邊疆省區(qū)外，全國(guó)尤其是南方各地都有宗族的復(fù)興，且已達(dá)到相當(dāng)?shù)囊?guī)模和數(shù)量。（錢杭，1994：45）一些調(diào)查者對(duì)江蘇、浙江、廣東、福建、廣西、四川、安徽、甘肅、陜西、湖北、遼寧和江西15個(gè)村莊所作的實(shí)地調(diào)查也證實(shí)了這一點(diǎn)。（王滬寧，1991："附錄"）當(dāng)然，中國(guó)農(nóng)村當(dāng)前的家族復(fù)興，無(wú)論在組織、規(guī)模還是在功能、影響方面，都遠(yuǎn)沒有達(dá)到1949年以前（更不必說本世紀(jì)以前）的水平，其發(fā)展也相當(dāng)?shù)夭黄胶�。在�?guó)家權(quán)力業(yè)已深入鄉(xiāng)村，政府對(duì)民間自生力量又總是疑慮重重的的情況下，家族的合法活動(dòng)范圍必定甚為有限。大體說來(lái)，家族的恢復(fù)主要表現(xiàn)在修族譜、建祠堂、祭祖宗、操辦紅白喜事、舉行節(jié)日慶典，以及組織家族內(nèi)部的互助合作等方面；
沒有族長(zhǎng)，也沒有嚴(yán)格的組織形式；
家族機(jī)構(gòu)通常因事而設(shè)，事畢即散，即使有常設(shè)機(jī)構(gòu)如"老人會(huì)"，也只限于管理家族墳山一類有限事務(wù)。盡管如此，家族組織在全國(guó)各地的不同程度的恢復(fù)，到底是一件值得注意的現(xiàn)象。與之相伴隨的，是鄉(xiāng)村社區(qū)中老人地位的提高，以及（更重要的）與家族制度密切相關(guān)但是較之更加寬泛也更加強(qiáng)固的那套意識(shí)形態(tài)的強(qiáng)化。這些，無(wú)不對(duì)本文將要討論的問題產(chǎn)生重要影響。這里還需要順便指出，在各少數(shù)民族居住的廣大地區(qū)，也存在各種基于血緣、地緣和宗教而結(jié)成的民間組織。像漢民族社會(huì)中的家族和其他民間組織一樣，少數(shù)民族社會(huì)中的這類組織在歷史上也曾擁有或多或少的自治傳統(tǒng)；
在過去的數(shù)十年時(shí)間里，它們也同樣遭到來(lái)自國(guó)家政權(quán)的嚴(yán)厲打擊和嚴(yán)格限制；
今天，它們也得到某種程度的恢復(fù)。雖然總的來(lái)說，這些現(xiàn)象發(fā)生在同樣的政治背景之下，但在少數(shù)民族地區(qū)，由于特殊的歷史和文化背景，也由于國(guó)家政權(quán)實(shí)行的多少具有特殊性的政策，正式制度與非正式制度之間的互動(dòng)采取了較為特別的方式。（詳下）在家族組織之外，當(dāng)代農(nóng)村社會(huì)還存在另一些民間社會(huì)的組織形式。作為民間記憶再現(xiàn)的一部分，它們也像重現(xiàn)的家族制度一樣，采取了固有的歷史形式。研究者在浙江溫州平陽(yáng)縣作田野研究時(shí)注意到，當(dāng)?shù)仳v蛟鎮(zhèn)圍繞名為"大夫殿"所開展的維修、管理和祭祀活動(dòng)，業(yè)已形成一種以信仰為核心，以地緣為基礎(chǔ)，同時(shí)又以族姓為依托的地方秩序。兩個(gè)主要的管理機(jī)構(gòu)，"大夫殿修建委員會(huì)"和"大夫殿醮事委員會(huì)"（當(dāng)?shù)厝朔Q"首事會(huì)"），其成員皆產(chǎn)生于大夫殿活動(dòng)圈內(nèi)的居民，分配名額的辦法主要取決于不同族姓在大夫殿祭祀活動(dòng)中的歷史地位以及由此而形成的族姓之間的關(guān)系。雖然，"大夫殿修建委員會(huì)"和"首事會(huì)"只負(fù)責(zé)與該廟有關(guān)的內(nèi)外事務(wù)，而且不能干涉各族姓內(nèi)部事務(wù)。但是，作為一種為滿足共同宗教信仰和文化娛樂需要而形成的地方協(xié)調(diào)組織，它在祭祀圈內(nèi)造成了一定強(qiáng)度的凝聚力與動(dòng)員力，從而使祭祀圈可能具備社區(qū)共同體的某些特征。據(jù)說，該祭祀圈擁有居民萬(wàn)余人，分屬數(shù)十個(gè)宗族，但是宗族之間和村莊之間很少發(fā)生糾紛。委員會(huì)和首事會(huì)成功地調(diào)解了不少矛盾，避免出現(xiàn)嚴(yán)重的沖突。（錢杭，1995）華北地區(qū)的聯(lián)莊組織也是一種跨村莊的地域共同體，歷史上，這種組織具有相當(dāng)廣泛的職能，而在今天，它們借助于節(jié)日慶典一類文化活動(dòng)而得到一定程度的恢復(fù)。（劉鐵梁，未刊稿）

　　地域的和宗教的共同體也可以采取遠(yuǎn)為松散的方式。在一篇將要發(fā)表的人類學(xué)田野筆記當(dāng)中，我們可以看到另一個(gè)有意味的同時(shí)也是非常中國(guó)式的個(gè)案。在地處中國(guó)西北高原的陜西榆林地區(qū)，有一座建于明代的廟宇--黑龍?zhí)�。黑龍�(zhí)恫⒎巧鐓^(qū)或者村落一類行政空間，而是當(dāng)?shù)貎x禮活動(dòng)中一種具有向心力的文化空間。每年農(nóng)歷六月初十至十四，這里都舉行盛大的廟會(huì)活動(dòng)，人數(shù)最多時(shí)達(dá)到數(shù)十萬(wàn)之眾。不過，最值得注意的是這里的日常朝拜活動(dòng)，每天有大約二百信眾到此參拜，這些信眾虔誠(chéng)地帶了各種生活中的問題來(lái)向公正的神--黑龍王--訴說，并且通過抽簽的方式尋求解答。問題是各式各樣的，但它們都出自普通人的生活經(jīng)驗(yàn)，都是現(xiàn)實(shí)中困擾人們的難題。一個(gè)農(nóng)婦曾經(jīng)借錢給自己的一個(gè)親戚，想要討回來(lái)，又覺得面子上過不去，她問黑龍王能不能把錢要回來(lái)。（例1）另一個(gè)農(nóng)婦因自家建房挖排水溝而與鄰居發(fā)生地界糾紛，眼看兩家關(guān)系就要惡化，感到十分為難，問黑龍王應(yīng)當(dāng)如何處理。（例2）一個(gè)農(nóng)人想要為新近去世的叔父決定配偶，適合的對(duì)象已經(jīng)找到（一個(gè)寡居多年后死去的女人），問黑龍王是否可以。（例8）[5]一個(gè)農(nóng)婦因丈夫長(zhǎng)期患病在床，問是否可以離婚再嫁。（例14）一個(gè)城市居民，因家中不睦也來(lái)問簽，問是否可以用訴訟的辦法解決問題，以及如果訴訟能否勝出。（例24）信眾們求的簽共有100枚，每支簽上都有一個(gè)關(guān)于某一歷史典故的四字標(biāo)題，一首敘述其內(nèi)容的七言詩(shī)，和一句從中引申出來(lái)的指導(dǎo)人們行為的解辭。這些詩(shī)句和解辭的含義，由廟里的解簽人再加解說。通過反復(fù)進(jìn)行的解釋活動(dòng)，歷史（歷史典故）與現(xiàn)實(shí)（當(dāng)事人的問題）被巧妙地連綴在一起，過去的智慧轉(zhuǎn)換成當(dāng)下的經(jīng)驗(yàn)。這種歷史性"對(duì)話"幫助人們獲得處理現(xiàn)實(shí)問題的啟示。借助于文化的力量，生活中的結(jié)構(gòu)性失常得到了調(diào)整。（羅紅光，即出）由這一個(gè)案，我們看到了民間秩序生成與維系過程中極其精微細(xì)致的一面。[6]盡管從法律的角度看，人類學(xué)家描述的細(xì)節(jié)并不能使我們完全滿足，[7]但是透過這些細(xì)節(jié)呈現(xiàn)出來(lái)的生活世界圖象，卻足以使我們領(lǐng)略到中國(guó)當(dāng)代鄉(xiāng)土社會(huì)中法律與秩序的本土意味和復(fù)雜性。

　　在某種意義上說，團(tuán)體構(gòu)成了秩序的單元。團(tuán)體的重要性在于它擁有組織和權(quán)威，在于它具有創(chuàng)制、實(shí)施和維護(hù)規(guī)范的能力。這也是為什么我們首先關(guān)注鄉(xiāng)村社會(huì)的組織和團(tuán)體。事實(shí)上，探究鄉(xiāng)村社會(huì)的法律與秩序，我們最先看到的也往往是那些與鄉(xiāng)村社會(huì)組織和團(tuán)體有著密切關(guān)聯(lián)的社會(huì)規(guī)范。這里，我們暫時(shí)不討論由國(guó)家政權(quán)組織直接創(chuàng)制并主要依靠司法機(jī)構(gòu)加以維護(hù)的那些規(guī)范，而把注意力放在自治性和民間性組織的規(guī)范上面。

　　從規(guī)范性的角度看，在國(guó)家法律之外，村一級(jí)最具正式意味的規(guī)范無(wú)疑是所謂村規(guī)民約。根據(jù)1987年的《村民委員會(huì)組織法》第十六條的規(guī)定，村規(guī)民約由村民會(huì)議討論制定，報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府備案，由村民委員會(huì)監(jiān)督和執(zhí)行。自然，村規(guī)民約不得與憲法、法律和法規(guī)相抵觸。目前，差不多所有的村莊都有自己的村規(guī)民約。作為多少是村民共識(shí)的反映和村民利益的表達(dá)，村規(guī)民約的特點(diǎn)之一是具有地方性。可以說，每一個(gè)村莊的"約"都是不同的。它的另一個(gè)特點(diǎn)是，其內(nèi)容涉及鄉(xiāng)村生活的諸多方面，往往超出正式法律所規(guī)劃的范圍。這意味著，村規(guī)民約可能創(chuàng)造一個(gè)不盡同于正式法律的秩序空間。實(shí)際上，如果作更進(jìn)一步的觀察，我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，具有實(shí)效的村規(guī)民約并不總是同正式的法律保持一致。如有不少地方的村規(guī)民約訂有"牲畜下田，打死不賠"、"祖業(yè)宅基，買賣由己"、"出嫁之女，祖業(yè)無(wú)份"、"偷雞摸狗，吊打屁股"一類條文。有的地方規(guī)定對(duì)違反村規(guī)民約者采取羞辱的手段，如向犯規(guī)者身上潑糞水，脫去犯規(guī)者衣服，用漆在其背上寫字，游街示眾。（杜西川等，1987：147）此外，以罰款形式處罰違反村規(guī)民約者的作法非常普遍，[8]而在一些富裕的村莊，罰款的數(shù)額更是相當(dāng)驚人。如有的村莊規(guī)定，一般性治安違規(guī)，罰款200-1000元；
拋荒或者半拋荒的農(nóng)戶，須交納拋荒費(fèi)每畝1000-2000元；
無(wú)計(jì)劃生育兩胎罰款4萬(wàn)元以上，若是夫婦雙方外出躲生或是逃生的，則另加50%的罰款。又有的村莊規(guī)定，逃避服兵役者，處2萬(wàn)元以上罰款，本人如有直系親屬在村辦企業(yè)的應(yīng)予除名。對(duì)于比較嚴(yán)重地違反法律和村規(guī)民約者，通常會(huì)取消其在村內(nèi)享受的各項(xiàng)福利。如蘇南一些村莊以評(píng)比所謂"新風(fēng)戶"的辦法來(lái)督促村民遵守村規(guī)民約，評(píng)不上"新風(fēng)戶"的農(nóng)戶將被部分地取消原有福利。自然，最嚴(yán)厲的處罰無(wú)過于被剝奪"村籍"，即被永久性地取消村民資格。（折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）顯然，村規(guī)民約既不是國(guó)家正式法律的對(duì)立物，也不是其簡(jiǎn)單延伸。二者之間的復(fù)雜關(guān)系表明，國(guó)家正式制度在向社會(huì)基層滲透的過程中，不可避免地經(jīng)歷了某種知識(shí)上的轉(zhuǎn)換。這種情況同樣出現(xiàn)在村民委員會(huì)（及其下屬的人民調(diào)解委員會(huì)）調(diào)解民間糾紛的活動(dòng)方面。盡管《村民委員會(huì)組織法》和《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》（1989）都明確規(guī)定，村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)宣傳憲法、法律、法規(guī)和國(guó)家政策；
調(diào)解須依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策以及（在無(wú)明確規(guī)定時(shí)）社會(huì)公德，但實(shí)際上，經(jīng)由這類組織所達(dá)成的調(diào)解和協(xié)議等往往依循民間慣習(xí)，而違反國(guó)家法律、法規(guī)和政策的事例也所在多有。[9]不管怎樣，行動(dòng)的場(chǎng)景已經(jīng)變換，行動(dòng)主體也已經(jīng)不同。具體地說，鄉(xiāng)土社會(huì)的背景在這里浮現(xiàn)出來(lái)，它不但改變了知識(shí)的運(yùn)用方式，而且改變了知識(shí)的性質(zhì)。

　　在深入考察鄉(xiāng)土社會(huì)中人們的行為之前，還應(yīng)簡(jiǎn)單地討論一下族規(guī)。

　　從規(guī)范上說，村規(guī)民約與家族規(guī)約判然可分，然而，著眼于知識(shí)類型，二者之間并不存在明晰的界線。毋寧說，前者介乎正式制度與非正式制度之間，后者則更接近于民間非正式制度一端。實(shí)踐中，村規(guī)民約中的許多規(guī)定如禁偷、禁賭、禁吵架斗毆、禁亂放牲畜、濫伐林木等，傳統(tǒng)上（在有的地方現(xiàn)在）也一直是家族規(guī)約的內(nèi)容。村規(guī)民約中對(duì)違反者的處罰辦法，從部分地剝奪其作為村民享有的福利到最終取消其"村籍"，更是家族組織歷來(lái)采取的作法（當(dāng)然是以"族"而非"村"為單位）。更不必說在有的地方，族姓組織直接被村莊組織所吸收，增修的家族祖訓(xùn)也被寫進(jìn)村規(guī)民約。（折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）當(dāng)然，村規(guī)民約之外仍然有家族規(guī)約在，只是，與歷史上的家族法相比，現(xiàn)時(shí)的家族規(guī)約不但內(nèi)容遠(yuǎn)為簡(jiǎn)單，影響力也甚為有限。問題是，僅僅根據(jù)家族組織的恢復(fù)程度和家族規(guī)約的制訂情況來(lái)判斷家族制度在中國(guó)當(dāng)代鄉(xiāng)村社會(huì)生活中的影響是不夠的。畢竟，重新訂立族規(guī)家法的事例只是少數(shù)，鄉(xiāng)村社會(huì)中宗族勢(shì)力以及傳統(tǒng)上與家族制度密切相關(guān)的社會(huì)關(guān)系和意識(shí)形態(tài)的普遍加強(qiáng)卻是事實(shí)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　同樣，只根據(jù)村規(guī)民約去了解鄉(xiāng)村社會(huì)秩序也是不夠的。對(duì)于人們實(shí)際生活于其中的那個(gè)社會(huì)而言，上面提到的各種制度、規(guī)則和規(guī)范雖然重要，但并不是充分的和完備的，它們甚至不能說是完全真實(shí)的和有效的。[10]這種情形促使我們?cè)谥贫然�尤其是成文化的�?guī)范之外（哪怕這些規(guī)范本身已經(jīng)大大超出了國(guó)家正式法律的范圍），去進(jìn)一步考察鄉(xiāng)民在日常生活中的行為，考察行動(dòng)者們實(shí)際擁有的知識(shí)。

　　從某種意義上說，下面的討論將集中于慣行的層面，這種所謂慣行與普通生活習(xí)俗的不同在于，它們所涉的行為領(lǐng)域與正式法律所涉的領(lǐng)域基本上重疊，這時(shí)，如果由慣行所支持的秩序與法律所構(gòu)想的秩序不相一致，就可能產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)問題和法律問題。這方面最顯著的事例之一就是婚姻和家庭制度。

　　盡管國(guó)家政權(quán)早已深入社會(huì)基層，盡管政府曾經(jīng)并且仍然不遺余力地在鄉(xiāng)村社會(huì)宣傳和推行《婚姻法》，當(dāng)代農(nóng)村的婚姻事務(wù)仍在很大程度上受著傳統(tǒng)慣行而不是法律的支配。具體來(lái)說，早婚、重婚、近親結(jié)婚、包辦婚姻、買賣婚姻、"娃娃婚"、童養(yǎng)媳、換親、轉(zhuǎn)親等舊式婚嫁形式在鄉(xiāng)村社會(huì)甚為普遍，訂婚以及收受彩禮和民間婚禮更是鄉(xiāng)民嫁娶的必經(jīng)程序。[11]自然，這類"違法"的婚嫁行為往往不經(jīng)過法律程序，而這部分是因?yàn)�，在許多鄉(xiāng)民的意識(shí)當(dāng)中，只是履行法律手續(xù)并不足以使婚姻"生效"，必須是經(jīng)過民間慣習(xí)所認(rèn)許的程序的婚姻才能為他們接受。換句話說，鄉(xiāng)民關(guān)于婚姻嫁娶自有一套規(guī)范性知識(shí)，合乎這套規(guī)范性知識(shí)的行為，在他們那里便具有正當(dāng)性。[12]比如，民間的訂婚并非法律所要求的程序，但在鄉(xiāng)間卻是對(duì)雙方家庭和當(dāng)事人有約束力的約定，反悔的一方即是"理虧"的一方，至少要承擔(dān)返還彩禮的義務(wù)，盡管提出這一主張的一方并不能得到正式法律的支持。[13]另一個(gè)有說服力的例子是婚姻禁忌。依《婚姻法》規(guī)定，直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。然而在中國(guó)鄉(xiāng)間，姨表親聯(lián)姻被認(rèn)為親上加親，頗為流行，同姓婚尤其是族內(nèi)婚，即使遠(yuǎn)出于三代之外，也在禁止之列。犯禁者為鄉(xiāng)民所不齒，當(dāng)事人家庭亦將蒙受恥辱。[14]顯然，正式制度與非正式制度上的婚姻禁忌雖有重合，但是范圍并不相同。這關(guān)鍵是因?yàn)槠湟罁?jù)不同：前者的依據(jù)是"科學(xué)"，后者的依據(jù)則是"宗法"。宗族的基本特征，是依父系世系原則人為地安排血緣親屬關(guān)系，從而在血緣親屬當(dāng)中區(qū)分出"宗親"（父系親屬）和"姻親"（母系親屬）兩大部分。（錢杭，1994：77）這種區(qū)分不但決定了家族的組織方式和親屬間的親疏遠(yuǎn)近關(guān)系，而且在很大程度上決定了婚姻形態(tài)和家庭財(cái)產(chǎn)的占有和分配方式。雖然在1949年以后，公開的家族組織已經(jīng)不存，但這套家族化的安排卻總是隱約可見。而在今天，即使是在家族制度并未恢復(fù)的地方，宗法意識(shí)也始終是影響鄉(xiāng)民婚姻安排和家庭制度的重要因素之一。農(nóng)民的生育行為，尤其是他（她）們對(duì)子嗣的熱望，無(wú)疑包含了強(qiáng)烈的傳宗接代的動(dòng)機(jī)。[15]（李銀河，1994：121-40）婚姻上甚為普遍的"從夫居"也反映了同樣的意識(shí)形態(tài)。盡管《婚姻法》強(qiáng)調(diào)男女平等，在落戶問題上一視同仁，而且夫落婦家（所謂"倒插門"）的現(xiàn)象也是古已有之，但在一般人看來(lái)，入贅畢竟不是婚姻的正道，因此，贅婿事實(shí)上往往受人賤視。值得注意的是，由于鄉(xiāng)民的福利和利益分配主要以村為單位，今天在許多地方，"從夫居"的婚姻形態(tài)被進(jìn)一步制度化，成為一種利益分配的依據(jù)。（詳下）這里還可以順便指出，"從夫居"所包含的宗法觀念，與鄉(xiāng)間一些常見的暴力現(xiàn)象如搶親、婚內(nèi)強(qiáng)奸[16]等有關(guān)。也是因?yàn)槠毡榇嬖诘某黾夼�即是夫家人的觀念，正式法律賦予婦女的與男子平等的離婚權(quán)利便不能不打上折扣。[17]此外，受宗法觀念影響，出嫁女不參加繼承，寡婦再嫁不能帶走"夫家"財(cái)產(chǎn)，甚至，寡婦改嫁遭到夫家阻撓，諸如此類情形在鄉(xiāng)間也不少見。[18]自然，以上關(guān)于當(dāng)代中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)中社會(huì)組織、行為規(guī)范和鄉(xiāng)土知識(shí)的描述遠(yuǎn)非所謂民間知識(shí)和民間秩序的完整圖象，而且，表現(xiàn)于家族組織、村規(guī)民約以及非正式的婚姻和家庭制度中的特點(diǎn)也不足以揭示民間秩序的全部特征。盡管如此，它們確實(shí)表明，一個(gè)不同于正式制度所構(gòu)想和構(gòu)建的鄉(xiāng)村社會(huì)的秩序是存在的。我把這種秩序稱之為"民間的"，并不是因?yàn)橄嘈胚@種秩序是在國(guó)家正式制度之外而且是不受其影響?yīng)毩⒋嬖诘�，而是因�(yàn)檫@種秩序在很大程度上先于正式制度，并且多少是在其有效控制之外生成和發(fā)展的。就以目前的情形來(lái)說，正式司法制度在鄉(xiāng)村社會(huì)的派出機(jī)構(gòu)：負(fù)責(zé)審判事務(wù)的人民法庭，和擔(dān)任基層政權(quán)司法行政工作、指導(dǎo)民間調(diào)解活動(dòng)的司法助理員，本身就難以勝任被指派給它們的繁重工作。正如一些報(bào)告和調(diào)查所表明的那樣，相對(duì)于鄉(xiāng)村法律事務(wù)的繁復(fù)和龐雜，這些基層司法機(jī)構(gòu)無(wú)論在人員配備、專業(yè)素質(zhì)還是在財(cái)政力量方面都明顯地不足。[19]這種正式司法制度"供給"上的不足，反過來(lái)抑制了民間對(duì)正式法律的需求，同時(shí)也使政府不得不更多地依賴于民間調(diào)解來(lái)解決所謂民間糾紛。[20]問題是，民間調(diào)解所依循的原則，更多地不是出于國(guó)家的法律和政策，而是鄉(xiāng)土社會(huì)日常生活的內(nèi)在邏輯，是鄉(xiāng)民們所了解、熟習(xí)、接受乃至于視為當(dāng)然的知識(shí)。事實(shí)上，主要是通過宣傳和普及等方式自上而下灌輸給鄉(xiāng)民的國(guó)家法律，遠(yuǎn)未內(nèi)化為鄉(xiāng)民自己的知識(shí)，而這些令鄉(xiāng)民感覺陌生的新知識(shí)，也未必都是指導(dǎo)他們生活和解決他們問題的有效指南。因?yàn)樗�謂民間糾紛，無(wú)非有關(guān)婚姻、家庭、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、繼承、債務(wù)、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、經(jīng)營(yíng)以及角毆、傷害、損害賠償?shù)龋�它們大多發(fā)生在家庭內(nèi)部和鄰里之間，換言之，發(fā)生在沒有陌生人的社區(qū)共同體當(dāng)中。這種共同體不但以信息的共享為其特征，而且其成員基本上擁有同一種知識(shí)，受制于同一種生活邏輯，在這種意義上，當(dāng)事人和調(diào)解人之間的差別并不重要。對(duì)他們來(lái)說，國(guó)家法律所代表的不但是另一種知識(shí)，而且，至少在許多場(chǎng)合，是一種異己的和難以理解的知識(shí)。這當(dāng)然不是說，鄉(xiāng)村社會(huì)生活本身是完滿的、自足的，無(wú)須國(guó)家法律的介入。相反，今天的鄉(xiāng)土社會(huì)只有在現(xiàn)代國(guó)家及其規(guī)劃的社會(huì)變遷的背景之下才是可以理解的，而且，在比如農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革和減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)一類問題上，農(nóng)民們對(duì)政策具有穩(wěn)定性和可操作性的強(qiáng)烈愿望，本身就是一種對(duì)法律的要求。[21]只是，這并不是問題的全部。事實(shí)是，農(nóng)民們真正需要的法律救濟(jì)，政府往往不能夠及時(shí)地提供；
國(guó)家施于農(nóng)村的法律，未必都切合于農(nóng)村的實(shí)際。[22]更不必說，基層政權(quán)和司法中的種種腐敗降低了法律的權(quán)威性和可信度；
農(nóng)民們固有的法律觀念也常常阻礙他們?nèi)ソ咏�正式的法律。[23]更根本的問題在于，在一個(gè)仍然保有若干鄉(xiāng)土社會(huì)特征的社區(qū)里面，日常生活所固有的邏輯，與體現(xiàn)于一種處處以個(gè)人為單位的現(xiàn)代法律中的邏輯，這二者之間往往不相契合（且不說在歷史淵源上，所謂現(xiàn)代法律還是一套外來(lái)的知識(shí)和制度），以至后者在許多方面不能夠很好地滿足農(nóng)民的需要和解決他們的問題。[24]也許，我們可以把上面討論的現(xiàn)象簡(jiǎn)單地概括為秩序的多元化。這種秩序的多元化令人信服地表明了當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的復(fù)雜性：發(fā)展的不平衡和內(nèi)在的不同一性。同時(shí)它也表明，一個(gè)世紀(jì)以來(lái)國(guó)家政權(quán)滲入、改造和控制鄉(xiāng)村社會(huì)的努力遠(yuǎn)未獲得成功。

　　四、民刑之間：多種知識(shí)和多重秩序

　　雖然在理論上可以說，國(guó)家權(quán)力深入社會(huì)基層、正式制度取代非正式制度，以及國(guó)家法律進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)，乃是國(guó)家政權(quán)建設(shè)過程中的不同側(cè)面。但是嚴(yán)格說來(lái)，國(guó)家正式法律大規(guī)模地進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)主要是1980年代以后的事情。因此，我們今天可以在嚴(yán)格的法律意義上觀察正式制度與非正式制度之間的互動(dòng)。

　　如前所述，近代以來(lái)的所謂國(guó)家政權(quán)建設(shè)，同時(shí)也是一個(gè)建立新的知識(shí)形態(tài)，并且確立其支配地位的過程。在這一過程中，現(xiàn)代法律制度扮演著重要角色，因?yàn)樗�不僅是新型國(guó)家實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的一個(gè)不可或缺的工具，而且其本身就是這種新的知識(shí)形態(tài)的一個(gè)重要部分。著眼于這一點(diǎn)，我們理應(yīng)把制度、法律和權(quán)力上的沖突同時(shí)看作是知識(shí)上的沖突。當(dāng)然，這并不是一個(gè)全新的話題。在以往，代表不同類型知識(shí)的制度和傳統(tǒng)的競(jìng)勝實(shí)際上不絕于史。不過，今天這種國(guó)家一方面力圖使自己區(qū)別于社會(huì)，另一方面又試圖深入并且控制整個(gè)社會(huì)的情形，在中國(guó)歷史上可以說從未發(fā)生。因?yàn)橥瑯拥臍v史原因，正式制度與非正式制度、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)之間在知識(shí)上的分歧和對(duì)立，在過去也從來(lái)沒有達(dá)到今天這樣的程度。就法律而言，現(xiàn)行這套在過去一個(gè)世紀(jì)里建立起來(lái)、又在最近十幾年中重新得到強(qiáng)化的法律制度，無(wú)疑是建立在一種本土之外的知識(shí)傳統(tǒng)上面。對(duì)于鄉(xiāng)土社會(huì)中的人來(lái)說，這套知識(shí)即使在表面上也是難以理解的。它不但包括大量非生活化的和費(fèi)解的術(shù)語(yǔ)，而且還有許多武斷的分類。民事與刑事的劃分就是其中之一。在1989年通過和頒布的《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》中，人民調(diào)解委員會(huì)的任務(wù)被規(guī)定為"調(diào)解民間糾紛"。（第五條）根據(jù)官方的解釋，所謂民間糾紛指的是得依《民法通則》規(guī)定的"民事方法"加以調(diào)解的糾紛。（魯堅(jiān)，1989）這樣，不僅刑事案件，而且治安管理案件，都被明確地排除于民間糾紛的調(diào)解范圍之外。[25]然而，對(duì)于鄉(xiāng)民來(lái)說，在所謂民事、刑事和治安管理之間所作的區(qū)分常常是令人費(fèi)解的，不僅如此，在有些情況下，這樣做的結(jié)果還可能有悖于情理。事實(shí)上，即使無(wú)意違反國(guó)法，人們也往往因?yàn)椴荒軌蛘莆辗ǘǖ臉?biāo)準(zhǔn)和界線，而不自覺地混淆了民事、刑事以及治安管理之間的分界。這無(wú)疑是現(xiàn)實(shí)中許多刑事案件被以民事方法解決（所謂"刑轉(zhuǎn)民"）的原因之一。值得注意的是，在某些特殊場(chǎng)合，采取這種以民事方法解決刑事案件作法的，不僅是普通民眾，而且是有義務(wù)維護(hù)正式法律制度的國(guó)家司法機(jī)構(gòu)。后者之所以如此，部分是因?yàn)榇嬖谖覀兯�謂民間秩序的緣故，部分則是由國(guó)家基于某種考慮而采取的特殊司法政策所促成。這方面最典型的事例主要發(fā)生在"少數(shù)民族"地區(qū)。歷史上，以特殊的法律政令區(qū)別性地對(duì)待諸邊疆民族，乃是中央政府慣常的作法。（梁治平，1997b）這種傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。根據(jù)現(xiàn)行法律，全國(guó)設(shè)有內(nèi)蒙古、寧夏、新疆、西藏和廣西共五個(gè)民族自治區(qū)，貴州、云南、青海等省還設(shè)有多個(gè)民族自治州（縣）。這些民族自治區(qū)域在施行國(guó)家統(tǒng)一的法律政令之外，依法得制定適合于本地區(qū)的變通條例或者補(bǔ)充規(guī)定。[26]除此之外，中央政府還在不同時(shí)期針對(duì)這些地區(qū)發(fā)布特別的政策和指示，它們對(duì)于當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生活和司法實(shí)踐的影響尤其顯著。[27]原則上，少數(shù)民族地區(qū)的法律實(shí)踐既要維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一，又要照顧所謂民族特點(diǎn)，而這多少意味著存在一個(gè)法律上的自由裁量空間。事實(shí)上，從一些實(shí)際的案例來(lái)看，地方司法機(jī)構(gòu)不但明確地意識(shí)到了這一點(diǎn)，而且力圖在可能的范圍之內(nèi)將其實(shí)踐原則化和制度化。比如，在貴州省人民檢察院研究室編寫的一份案例材料中，"照顧民族特點(diǎn)"的特殊案件主要被分為兩種情況。一種是刑法規(guī)定為犯罪，而不以犯罪論處；
另一種同樣是刑法規(guī)定為犯罪，但在處理時(shí)予以從輕或減輕。在這兩種情況當(dāng)中，都采用了"民族地區(qū)的特殊性"和"社會(huì)危害性"的標(biāo)準(zhǔn)。所謂"民族特殊性"，指的是少數(shù)民族特有的生產(chǎn)和生活方式、宗教信仰、道德意識(shí)、風(fēng)俗習(xí)慣等。與這種特殊性相關(guān)而不具明顯"社會(huì)危害性"的案件包括比如，刑法（按指1997年修訂以前的刑法，下同）第112條規(guī)定的非法制造、買賣槍支罪，第117條規(guī)定的包括白銀買賣在內(nèi)的投機(jī)倒把罪。因?yàn)樵谶@些地區(qū)，青年男子佩帶土槍、婦女佩帶白銀的風(fēng)俗甚為普遍，一般制造土槍和買賣白銀的行為即不宜視為犯罪。再如刑法規(guī)定為重婚罪和性犯罪的行為，也必須根據(jù)少數(shù)民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣加以區(qū)分，對(duì)其中的相當(dāng)一部分并不以犯罪論處，而以調(diào)解方法解決。屬于第二種情況的是犯罪行為具有一定的社會(huì)危害性，但引致犯罪的原因與民族地區(qū)的特殊性有關(guān)，比如因?yàn)橄嘈盼仔g(shù)、鬼神、風(fēng)水等而發(fā)生的侵犯財(cái)產(chǎn)和人身傷害案件，因?yàn)橐宰谧寤虼逭�自立的�?guī)約如"族規(guī)"、"款約"等解決紛爭(zhēng)而引發(fā)的犯罪，以及因?yàn)榛��?zhēng)山林、水源、墳地等而在不同村寨或民族之間引起的械斗等。對(duì)于這類案件，司法機(jī)關(guān)通常以從輕或減輕處理為原則。（《少數(shù)民族特殊案例分析》，1988：10-1，97-9。以下簡(jiǎn)稱《案例分析》）下面是該省檢察機(jī)關(guān)以民事方法解決刑事案件的幾個(gè)實(shí)例。

　　[案例一]：

　　1985年元月，惠水縣甲斗村村民陳永光之母病故。依該地布依族風(fēng)俗，凡老人去世，皆須擊銅鼓辦喪事。陳永光遂托其族兄陳永興（屬惠水縣中坡村）向毗鄰的田壩村借得該村公用銅鼓。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　喪事辦完后，銅鼓仍由陳永興歸還田壩村，并按規(guī)定支付銅鼓租金。兩個(gè)月后，田壩村羅某等人以銅鼓"聲音有變，不是原物"等因，認(rèn)為該銅鼓在被借用過程中遭調(diào)換，遂向陳永興等索要"原物"，但陳永興等堅(jiān)持銅鼓系原物，未曾掉換。雙方因此發(fā)生糾紛。1985年2月23日，田壩村13人到陳永興家吃住，24日，該村又有80余人涌入陳永興家，殺死陳家豬一頭，并將陳家儲(chǔ)藏食物取出任意食用，之后，抬走陳家棺木若干，還將陳家三間房子封存，并挾持陳永興之父陳文開作人質(zhì)�；菟�縣檢察院認(rèn)為，田壩村村民聚眾侵犯陳永興住宅，是嚴(yán)重的違法犯罪行為，但考慮到此案系發(fā)生在兩縣交界地少數(shù)民族內(nèi)部的糾紛，為民族地區(qū)的安定團(tuán)結(jié)計(jì)，不宜作犯罪案件處理。最后，通過調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：田壩村承認(rèn)其抄家、殺豬、封房等行為違法，愿意向陳家賠禮道歉，賠償損失，歸還棺木，并保證將來(lái)不再發(fā)生類似情況。陳永興則對(duì)田壩村的行為表示諒解。（《案例分析》，1988：57-9）

　　[案例二]：

　　1980年，吳世華（時(shí)年16）與同村女子王亨桂（時(shí)年14）由父母安排按當(dāng)?shù)兀ǘ弊澹┝?xí)俗訂婚，以后兩家經(jīng)常往來(lái)。1982年王父病故，吳某按當(dāng)?shù)亓?xí)俗送禮祭奠，并在農(nóng)忙時(shí)到王家?guī)兔Ω苫睢?983年，吳某又依當(dāng)?shù)亓?xí)俗給王家送彩禮。1985年后，王某與本縣楊某戀愛，之后，又通過中間人石某到楊家"看屋"。1986年，王某自愿到楊家與楊某同居。

　　吳某得知王某出走后，曾先后三次去王家問其去向，王母均假稱不知。后吳某邀集本村40多人去找王母交出王某，王母仍說不知，吳某等便將黃牛一頭、豬二頭拉走，并揚(yáng)言捆吊王母。王母見狀害怕，便說去問石某。吳某等即隨王母涌入石家，以石拐賣婦女為由，將石某的一頭豬殺死，并撬鎖入室取食，走時(shí)還牽走石某水牛一頭。次日，吳某又邀約10余人到石家挑走稻谷200余斤。

　　該案發(fā)生后，王亨桂即向縣法院提出控告。經(jīng)調(diào)解，雙方達(dá)成如下協(xié)議：1、王某退還被告人吳某訂婚后所花費(fèi)的錢財(cái)900元；
2、吳某就其打壞的王家板壁賠償15元；
3、吳某賠償王家兩頭豬款139元；
4、吳某退還王家小黃牛一頭，并出大米100斤給王母作營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)償。

　　關(guān)于吳某邀人至石家殺豬拉牛所造成的糾紛，區(qū)法庭召集雙方進(jìn)行調(diào)解，終因雙方各持己見而失敗。后，該案被轉(zhuǎn)至雙方當(dāng)事人所在的鄉(xiāng)政府調(diào)解。經(jīng)四次協(xié)商，鄉(xiāng)政府提出三條解決意見：1、石某明知王某已與吳某訂婚，而在其未解除婚約以前充當(dāng)介紹人，應(yīng)受社會(huì)輿論譴責(zé)，并負(fù)一定經(jīng)濟(jì)責(zé)任。吳某帶人在石家殺豬吃酒所造成的損失不再補(bǔ)償；
2、吳某強(qiáng)牽水牛一頭應(yīng)予退還，飼養(yǎng)誤工費(fèi)用不再補(bǔ)償；
3、王某朝三暮四，違背社會(huì)道德，應(yīng)受批評(píng)。吳某對(duì)此調(diào)解不服，鄉(xiāng)政府遂將該案移送司法機(jī)關(guān)處理。

　　縣公安機(jī)關(guān)根據(jù)鄉(xiāng)政府移送的材料立案?jìng)刹旌�，以吳某犯有非法侵入他人住宅罪和搶劫罪向縣檢察院呈捕。該檢察院認(rèn)為，王某在未解除婚約且未經(jīng)登記結(jié)婚之前即與他人同居，其行為已經(jīng)違法。被告吳某得知王某與他人同居后，邀約房族人去牽牛殺豬、毀壞他人財(cái)物，是由于當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族舊的風(fēng)俗習(xí)慣而引起的違法行為，不應(yīng)作犯罪處理，因此不批準(zhǔn)逮捕。（《案例分析》，1988：60-3）

　　[案例三]：

　　臺(tái)江縣巫梭村苗族婦女李格略自1970年代以來(lái)，長(zhǎng)期被當(dāng)?shù)卮迕裾J(rèn)為"不干凈，有釀鬼"（即具有某種致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病等都被認(rèn)為是其"放鬼"所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略"放釀鬼"所致，邀人闖入李家，毀壞其財(cái)物，并將其強(qiáng)拉至自己家中為病人"收鬼"。其間，李王耶將李格略的頭巾、木梳丟進(jìn)火坑燒毀，并毆打李格略致其數(shù)次昏迷。恰在此時(shí)，病人死亡，李王耶更加氣憤，遂帶領(lǐng)村民多人將李格略兩間房屋及室內(nèi)家具全部砸毀，搶走雞10只，并將李家四個(gè)小孩趕出家門。

　　臺(tái)江縣公安局接到鄉(xiāng)政府報(bào)告后，即派員前去傳訊李王耶。然而，公務(wù)人員到達(dá)巫梭村時(shí)卻遭到村民200多人的圍攻。眾村民皆相信小孩生病系李格略"放鬼"所致，因此并不認(rèn)為毀壞其房屋有罪。村干部也建議先勿抓人，"如果政府把人抓走，以后張光林（李格略之夫）家在這里更住不安"。

　　鑒于上述情況，縣委派出縣鄉(xiāng)聯(lián)合工作組深入該村開展工作。經(jīng)過5天的說服和宣傳工作，李王耶等主動(dòng)向受害人賠禮道歉。工作組又組織村民將被毀房屋修復(fù)一新。最后，雙方擺酒和好。（《案例分析》，1988：66-8）

　　[案例四]：

　　松桃苗族自治縣古丈村村民賀祥春因其妻龍季姐不能生育，于1980年將已婚婦女龍玉女帶回家中同居。此后，賀漸疏遠(yuǎn)其妻，且對(duì)其有虐待行為。后，龍季姐向法院提起訴訟，賀祥春被判有期徒刑2年，龍玉女被判有期徒刑2年，緩刑2年。

　　賀祥春勞改期間，龍玉女回娘家居住，并為賀生下一子。賀刑滿釋放后，龍玉女遂攜子重回賀家，又與賀一夫妻關(guān)系共同生活。龍季姐見此，即訴請(qǐng)法院與賀離異，龍玉女之夫石某亦訴于法院，要求以累犯從重處罰賀祥春。該法院在充分聽取原、被告雙方的陳述和辯解后，經(jīng)反復(fù)研究，決定不以犯罪論處。經(jīng)調(diào)解，石某撤回起訴，并與龍玉女離婚；
龍季姐亦與賀某離婚；
賀與龍玉女則補(bǔ)辦了結(jié)婚手續(xù)。（《案例分析》，1988：76-7）

　　在這些案例之外，案例搜集者的"評(píng)析"也很值得注意。"評(píng)析"首先指出了有關(guān)案件所涉及的民族地區(qū)的特殊性。比如在"案例二"中，"特殊性"在于，當(dāng)?shù)囟弊迕癖娫诨橐鰡栴}上大多"從俗不從法"，男女青年只要按當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)俗確定婚姻關(guān)系后，雙方都不能反悔，倘有一方反悔，另一方聚眾到其家中牽牛殺豬、毀壞財(cái)物，皆被認(rèn)為理所當(dāng)然。（《案例分析》，1988：62-3）在"案例四"中，"特殊性"表現(xiàn)在，當(dāng)?shù)孛缛艘远嘧訛?老天爺"的恩賜，視無(wú)后為"祖宗"失德，以至無(wú)子之家受人歧視。這是當(dāng)?shù)刂鼗楝F(xiàn)象較為普遍的主要原因。在該案中，龍季姐對(duì)賀某的納妾行為開始也并不反對(duì)，只是在賀某對(duì)自己有虐待行為后才行控告。[28]（《案例分析》，1988：78）在此基礎(chǔ)之上，"評(píng)析"進(jìn)一步分析了每一具體處置的妥當(dāng)性。這時(shí)，國(guó)家法律的統(tǒng)一性與民族地區(qū)特殊性之間的適當(dāng)平衡成為判斷的基準(zhǔn)之一。在對(duì)"案例四"的分析中，"評(píng)析"指出，該案第一次處理時(shí)量刑甚重，似乎更多考慮法律的統(tǒng)一性，對(duì)特殊性照顧不夠；
第二次處理本應(yīng)從嚴(yán)，但只作調(diào)解處理，又有遷就被告人累犯行為之虞。倚輕倚重，未盡妥當(dāng)。（《案例分析》，1988：78-9）"案例一"涉及兩縣三村，辦案人員依靠?jī)傻攸h委，工作認(rèn)真細(xì)致，成功地維護(hù)了兩地的民族團(tuán)結(jié)。"案例三"中，縣委工作組沒有簡(jiǎn)單地"依法追究"被告人刑事責(zé)任，而是通過說服教育，使當(dāng)事人主動(dòng)向受害人賠禮道歉，賠償損失，從而促進(jìn)了民族團(tuán)結(jié)，這種效果是單純追究一兩個(gè)人的刑事責(zé)任所無(wú)法比擬的。（《案例分析》，1988：68-9）不過，在這兩個(gè)案件中，被告人確實(shí)都觸犯了刑律，因此，"評(píng)析"認(rèn)為，如果能在認(rèn)定被告人犯罪的基礎(chǔ)上再行從寬，則更符合"堅(jiān)持法制的統(tǒng)一性和兼顧民族地區(qū)的特殊性這一基本原則"。（《案例分析》，1988：69，60）從技術(shù)上說，這里所謂"認(rèn)定犯罪"主要是指當(dāng)時(shí)法律所規(guī)定的"免予起訴"措施。實(shí)際上，同一材料中收集的許多其他案例正是這樣處理的。（《案例分析》，1988：28，47，51，64，75，81等）不過，"免予起訴"雖然在法律上造成了罪與非罪的重大區(qū)分，但在當(dāng)事人的認(rèn)知世界中，它可能完全不具有同樣的意義。無(wú)論如何，這里只有說服、教育和調(diào)解，而沒有逮捕、關(guān)押和刑罰。因此，不管有意還是無(wú)意，司法機(jī)關(guān)利用"免予起訴"這一技術(shù)，巧妙地避開了兩種制度和兩種知識(shí)之間的正面沖突。[29]當(dāng)然，要在兩種不同的規(guī)范性知識(shí)之間維持平衡，并不總是一件容易的事情。一批來(lái)自青海藏區(qū)的案件表明，即使是那些在我們看來(lái)最明確無(wú)誤的重大犯罪，比如強(qiáng)奸、傷害或者故意殺人，在不同的社會(huì)里也可以有不同的意義和解決辦法，以至要調(diào)和兩種不同的法律與秩序有時(shí)幾乎是不可能的。

　　[案例五]：

　　被告人拉白，男，藏族，42歲，青海省海南藏族自治州同德縣唐干鄉(xiāng)牧民。

　　該被告人拉白于1981年9月29日將本村少女才讓太（14歲）強(qiáng)奸。同德縣人民法院審理此案后判處拉白拘役6個(gè)月。宣判后，同德縣人民檢察院以"量刑畸輕"向海南藏族自治州中級(jí)人民法院提出抗訴。該中級(jí)人民法院審理后改判拉白有期徒刑3年。

　　拉白被判刑后，當(dāng)?shù)厝罕姺从痴f："把拉白判刑，太冤枉了，如果抓個(gè)丫頭耍一耍，都判刑，在草灘上這樣的事太多了。""這個(gè)女的（才讓太）是個(gè)妖魔"云云。不少人不但不同情被害人，反而使她抬不起頭，很難嫁人。（張濟(jì)民，1993：235-6）

　　[案例六]：

　　被告人才夫旦，男，藏族，16歲，青海省海南自治州共和縣牧民。

　　該被告人才夫旦于1982年農(nóng)歷正月某夜，在16歲的女牧民尕毛吉帳房?jī)?nèi)吃了包子后，欲同尕毛吉發(fā)生性關(guān)系，遭其拒絕。事后，尕毛吉將此事告訴其他牧民，致被告人受人嘲笑，因此心懷不滿，意欲報(bào)復(fù)。同年4月4日，才夫旦放牧?xí)r與尕毛吉相遇。尕毛吉向被告人喊"吃包子"，后者覺得受到嘲弄，便向尕毛吉追去。之后，兩人發(fā)生撕打。其間，被告人用石塊猛砸尕毛吉面部、頭部和胸部等處，致其當(dāng)場(chǎng)死亡。

　　被告人才夫旦被依法逮捕后，被害人的父親、親屬以及部落群眾20余人，聯(lián)名寫信給有關(guān)部門，要求釋放才夫旦，并按當(dāng)?shù)亓?xí)慣以賠命價(jià)方式處理此案。信中說："認(rèn)識(shí)的部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落內(nèi)眾人的心愿，鄭重聲明，請(qǐng)求寬大處理、釋放才夫旦"；
"經(jīng)長(zhǎng)輩及親友的開導(dǎo)，認(rèn)識(shí)到今天及后代人之間需要和睦團(tuán)結(jié)，友愛安定……，請(qǐng)求釋放才夫旦還家"。同時(shí)，經(jīng)村里老人調(diào)解，被告人才夫旦家先后賠償被害人家牛39頭、馬3匹。

　　后，海南藏族自治州中級(jí)人民法院以故意殺人罪從輕判處被告人才夫旦有期徒刑10年。該判決執(zhí)行后，州、縣檢察院在調(diào)查中了解到，被害人親屬以及當(dāng)?shù)啬撩窈突鶎痈刹科毡檎J(rèn)為，按照風(fēng)俗習(xí)慣處理，賠償了命價(jià)，就消除了矛盾，今后不會(huì)世代結(jié)冤，因此仍要求釋放才夫旦。（張濟(jì)民，1993：178-80）

　　[案例七]：

　　被告人鬧者，男，26歲，青海省果洛藏族自治州甘德縣青珍公社牧民。

　　被告人鬧者于1978年10月16日被生產(chǎn)隊(duì)派遣看守草山。當(dāng)日，鬧者與另一牧民才秀因牲畜吃草問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。其間，才秀用木棒擊打鬧者頭部，鬧者則以刀刺中才秀左肩及左胸，致其傷重死亡。

　　案發(fā)后，被告人鬧者投案自首。經(jīng)審理（再審），甘德縣人民法院以故意傷害（致人死亡）罪判處鬧者有期徒刑3年。

　　1981年2月25日，鬧者獲假釋出獄。被害人親屬（3人）聞?dòng)嵑髷y刀前往縣城，見到鬧者即持刀追殺，致鬧者逃回縣公安局看守所，不敢出門。次日，鬧者的母親拿現(xiàn)金100元到被害人家求情，后來(lái)又請(qǐng)宗教人士和原部落頭人的后裔出面調(diào)解，并賠償"命價(jià)"6000元，被害人親屬方才罷休。（張濟(jì)民，1993：205-6）

　　"案例五"表明，正式法上關(guān)于"強(qiáng)奸"的定義與當(dāng)?shù)厝怂鶕碛械囊?guī)范性知識(shí)并不相合，以至人們難以理解和接受依據(jù)國(guó)家法律所作的處理，甚而歸咎于"受害人"及其家人，致使他（她）們受到新的傷害。[30]而在"案例六"和"案例七"當(dāng)中，我們更是清楚地看到，就在正式法律的管轄范圍之內(nèi)，存在著相當(dāng)不同的正義觀，以及相應(yīng)地，不同的救濟(jì)辦法和維持秩序的機(jī)制。我們看到，那里甚至沒有"殺人償命"的觀念。[31]人命案照例以傳統(tǒng)的"賠命價(jià)"方式解決，居間調(diào)解的則主要是宗教人士、鄉(xiāng)政府、村干部以及當(dāng)?shù)氐赂咄�重的老人。[32]問題是，這套民間的解決糾紛的辦法從未獲得國(guó)家法律的正式認(rèn)可，這樣便出現(xiàn)了針對(duì)同一案件同時(shí)存在兩套不同救濟(jì)的奇怪局面：國(guó)家依法對(duì)犯罪的處罰，無(wú)論從重還是從輕，均不能令當(dāng)事人感到滿意。除非獲得合理的"命價(jià)"，受害方往往會(huì)尋仇不已。在一起故意傷害致人死亡案件中，原加害人隆巴在刑滿（7年）釋放后又為原被害人的兄弟項(xiàng)秀所殺，而在后者刑滿（12年）釋放后，隆巴家族又欲復(fù)仇，致其流浪異鄉(xiāng)，直到后來(lái)該地區(qū)活佛出面以宗教形式調(diào)解此案之后，項(xiàng)秀一家才得以回到原地居住。（張濟(jì)民，1993：202-3）更多的情況是，判歸判，賠歸賠，國(guó)家的制裁與民間的賠償并行不悖。[33]然而，在國(guó)家法既不愿放棄管轄權(quán)，又不能完全替代民間慣習(xí)的情況下，加害人必須接受雙重的制裁才可能重新獲得平安，這對(duì)他（她）們顯然是不公平的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　民事與刑事的區(qū)分并不是法律上唯一的分類，但也許是法律分類中最無(wú)可置疑的一種。不過，正如上述案例所表明的那樣，那種認(rèn)為民-刑之分具有公理性和普適性的看法無(wú)疑是一種心理上和觀念上的幻象。事實(shí)上，民事與刑事的區(qū)分像法律上的許多其他分類一樣是人為的和"構(gòu)成性"（costitutive）的。[34]它并不具有不證自明的合理性，更不是放之四海而皆準(zhǔn)的客觀真理。在上面提到的那些案例里面，我們看到，不但法律上的民-刑之分難以為當(dāng)事人所了解，而且建立在這種分類基礎(chǔ)上的法律解決辦法，放在當(dāng)事人的生活世界中看也未必總是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼�，照顧民�?特殊性"而不是嚴(yán)格依法辦事的作法往往收到較好的社會(huì)效果，也就不足為怪了。[35]問題是，"特殊性"并不只是存在于所謂民族地區(qū)，在漢民族居住的廣大區(qū)域，也并非只有一種法律和一種秩序。在國(guó)家的正式法律之外，那里也有不同的人群，不同的傳統(tǒng)，不同的風(fēng)俗和不同的規(guī)范性知識(shí)，也有正式制度與非正式制度、國(guó)家秩序與民間秩序之間的沖突。只不過，這種地方的"特殊性"沒有得到正式法上的區(qū)別性對(duì)待。當(dāng)然，這只是一種表面現(xiàn)象。事實(shí)上，除非正式法不再關(guān)心"社會(huì)效果"，否則，它對(duì)民間慣習(xí)便很難采取視而不見的態(tài)度。因此，毋寧說，折中與妥協(xié)在這里采取了一種就事論事的和更加隱晦的方式。我們且以婚姻制度上的"事實(shí)婚姻"為例。所謂"事實(shí)婚姻"，依最高人民法院的司法解釋，是指沒有配偶的男女，未進(jìn)行婚姻登記便以夫妻關(guān)系共同生活，且此種關(guān)系也為當(dāng)事人周圍的人所了解。作為一種制度，"事實(shí)婚姻"所針對(duì)的，乃是社會(huì)上大量法外婚姻的存在這一事實(shí)。對(duì)于這類婚姻，如果只是以其"違法"為由而不予承認(rèn)，勢(shì)必造成嚴(yán)重的社會(huì)問題。不僅如此，簡(jiǎn)單地采取不承認(rèn)態(tài)度，也意味著國(guó)家將在相應(yīng)范圍內(nèi)失去對(duì)于"違法"行為的控制。這一點(diǎn)，在認(rèn)定"重婚"的問題上表現(xiàn)得最為明顯。早在1950年代，最高人民法院在一份關(guān)于如何認(rèn)定重婚行為的"批復(fù)"當(dāng)中就已將"事實(shí)婚姻"納入到考慮范圍之內(nèi)；
（《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定重婚行為問題的批復(fù)》，1958，1，27）而在1989年的一份具有一般拘束力的司法"意見"當(dāng)中，最高人民法院更明確規(guī)定，無(wú)論前一個(gè)婚姻是事實(shí)婚姻還是依法登記的婚姻，其中任何一方再與他人形成新的事實(shí)婚姻關(guān)系，均可能構(gòu)成重婚罪。同一"意見"還指出，鑒于"事實(shí)婚姻"的成因及具體情況甚為復(fù)雜，為保護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益，穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，在一定時(shí)期內(nèi)有條件地承認(rèn)此種"婚姻"是符合實(shí)際的。具體而言，有關(guān)"事實(shí)婚姻"的糾紛，以1986年3月15日民政部《婚姻登記辦法》為準(zhǔn)，凡在此前結(jié)成的事實(shí)婚姻，按起訴時(shí)雙方是否符合結(jié)婚的法定條件而決定其為"事實(shí)婚姻"還是"非法同居"；
凡在此后結(jié)成的事實(shí)婚姻，則依同居時(shí)雙方是否符合結(jié)婚的法定條件而認(rèn)定其為"事實(shí)婚姻"還是"非法同居"。（《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》）可以注意的是，這種有限承認(rèn)的立場(chǎng)業(yè)已在最近發(fā)展成為一種更加嚴(yán)厲的政策。在民政部于1994年2月1日發(fā)布的新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》中，"事實(shí)婚姻"可以說已經(jīng)被從法律上取消。最高人民法院于同年4月發(fā)布的一項(xiàng)法律文件對(duì)此也作了進(jìn)一步的肯定。[36]不過，這種對(duì)于民間"違法"婚姻的不妥協(xié)立場(chǎng)顯然并不能有效地改變?cè)瓉?lái)的狀況，而在目前的情形之下，這種作法究竟在多大程度上是可行的，恐怕也還是一個(gè)很大的問題。

　　"事實(shí)婚姻"并不是正式法向民間習(xí)俗妥協(xié)的唯一事例。事實(shí)上，盡管民間的各種流俗、慣習(xí)向來(lái)被國(guó)家視為落后和陳舊之物，但是由于正式法最重"社會(huì)效果"的性格，也因?yàn)榇嬖谥�使它不斷訴諸"民意"的意識(shí)形態(tài)，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中往往會(huì)采取一種實(shí)用主義的策略。

　　[案例八]：

　　楊遠(yuǎn)軍（男）于1992年與肖元香結(jié)婚。后，楊遠(yuǎn)軍發(fā)現(xiàn)妻子與同村同族年輕的長(zhǎng)輩楊錫鵲通奸，甚為憤怒，并向其索要"保證書"，以絕其往來(lái)。1995年春，楊遠(yuǎn)軍再次向楊錫鵲索要"保證書"，后者不與，遂生爭(zhēng)執(zhí)。其間，楊遠(yuǎn)軍用匕首刺傷楊錫鵲大腿。然而自通奸事發(fā)后，肖元香即被認(rèn)為"勾引長(zhǎng)輩，敗壞門風(fēng)"而不斷遭受村中人指責(zé)和漫罵。楊遠(yuǎn)軍刺傷楊錫鵲后，楊家怨恨愈熾，致肖元香不堪羞辱而自殺。肖死后，村中輿論轉(zhuǎn)而譴責(zé)楊錫鵲，后者迫于壓力，與楊遠(yuǎn)軍達(dá)成書面協(xié)議，同意出喪葬費(fèi)2800元，并于當(dāng)天付了1200元。

　　同年2月27日，楊錫鵲以楊遠(yuǎn)軍刺傷其大腿為由，向法院提起刑事訴訟附帶民事訴訟，同時(shí)否認(rèn)與肖元香有染，要求楊遠(yuǎn)軍退還被其"勒索"的1200元錢。法院考慮到楊錫鵲的過錯(cuò)責(zé)任、楊遠(yuǎn)軍的激憤心理狀態(tài)，裁定駁回其訴訟請(qǐng)求。楊錫鵲不服裁定，提出上訴，二審維持原裁定。（田建民，1996，8，15）

　　[案例九]：

　　1996年5月，江蘇省常州市三井鄉(xiāng)長(zhǎng)溝村婦女朱國(guó)珍與前村婦女吳立妹因故發(fā)生口角和扭打，朱國(guó)珍受傷，用去醫(yī)療費(fèi)252元。朱要求吳承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，吳不肯。村調(diào)解主任調(diào)解數(shù)次，未果。后，朱國(guó)珍服毒，并去吳家尋死。朱國(guó)珍死后，其家屬結(jié)伙往吳家問罪，并將吳家砸毀。鄉(xiāng)、村干部及派出所警員到場(chǎng)制止、勸說，皆無(wú)效。死者家屬揚(yáng)言，如果得不到合理解決，將抬尸游行。

　　為平息事態(tài)，當(dāng)?shù)胤ㄔ号沙龇ü偾叭ソ鉀Q糾紛。經(jīng)與雙方多次接觸，最后由法官提出的調(diào)解方案獲得接受。該協(xié)議內(nèi)容包括：1、常家（即朱國(guó)珍夫家）自愿不再要求吳家就朱國(guó)珍之死承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；
2、吳家自愿不再要求常家就房屋損壞事承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任；
3、雙方爭(zhēng)執(zhí)到1996年5月27日止，不再向?qū)Ψ教岢鋈魏我�求�?br>4、吳立妹在調(diào)解協(xié)議生效后立即付朱國(guó)珍生前醫(yī)療費(fèi)252元，以示歉意，等等。（張紀(jì)范，時(shí)永才，1996，11，1）

　　[案例十]：

　　被告人孫金根，男，捕前住浙江省象山縣下沈鄉(xiāng)下沈村。

　　孫自1990年起與本廠雇工有夫之婦賴某通奸。1993年5月4日晚，孫與賴調(diào)情時(shí)被其妻張某發(fā)現(xiàn)。張某上前責(zé)罵賴某，將其臉部抓破，并揚(yáng)言要將此事告知賴的丈夫。賴某自感羞愧，于次日凌晨服毒自殺。

　　同月7日，經(jīng)鄉(xiāng)政府調(diào)解，孫金根賠償死者賴某的家屬人民幣25000元。但賴某家屬以賴某系孫金根謀殺為由，聚眾到孫家鬧事，當(dāng)?shù)毓�安機(jī)關(guān)遂以強(qiáng)奸嫌疑將孫收審，后因查無(wú)實(shí)據(jù)轉(zhuǎn)為取保候?qū)�，致死者家屬以為公安機(jī)關(guān)左袒孫金根，并再次聚眾到孫家鬧事，其間還侮辱孫妻及妻妹，并毆打前去平息事態(tài)的警員多人。

　　后，象山縣人民檢察院以被告人孫金根妨害婚姻家庭罪，向象山縣人民法院提起公訴。經(jīng)審理，該院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第七十九條，比照第一百七十九條之規(guī)定，于1993年8月31日作出判決：被告人孫金根妨害婚姻家庭罪，判處有期徒刑二年。

　　宣判后，被告人沒有提出上訴。該院將此案依法報(bào)送寧波市中級(jí)人民法院審核。后者作出裁定，同意象山縣人民法院所作的判決。并依法報(bào)請(qǐng)浙江省高級(jí)人民法院審核。后者亦同意象山縣人民法院判決，并報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。最高人民法院經(jīng)審核后認(rèn)為，被告日孫金根對(duì)于賴某死亡后果不負(fù)刑事責(zé)任，原審人民法院對(duì)孫金根類推定罪量刑均不當(dāng)。經(jīng)審判委員會(huì)討論，該院于1994年12月27日作出刑事判決，撤消前案判決和裁定，宣告被告人孫金根無(wú)罪。（《人民法院案例選》總第15輯，頁(yè)51-3）

　　以上三個(gè)案例都涉及到婦女自殺情事。在中國(guó)鄉(xiāng)村，這類事情經(jīng)常發(fā)生，因此而引發(fā)的家庭或者家族之間的紛爭(zhēng)往往釀成地方上嚴(yán)重的治安問題。事實(shí)上，這是一個(gè)相當(dāng)古老的問題。在一般民眾的意識(shí)當(dāng)中，人命至重，一旦有自殺情事，死者家人（夫家）或族人（娘家）即可以理直氣壯地對(duì)相關(guān)人等興師問罪（所謂"鬧人命"），而不論這些人實(shí)際上有何過錯(cuò)。在這里，兩種規(guī)范性知識(shí)顯然不能一致。正式法只承認(rèn)建立在嚴(yán)格（刑法的）因果關(guān)系上的責(zé)任，民間的"鬧人命"卻出于另一種邏輯，一種建立在感情直觀上的邏輯，據(jù)此，必須有人為"屈死"的生命負(fù)責(zé)。這樣便產(chǎn)生了兩種知識(shí)之間的沖突。民間的訴求既然不能在正式法上得到滿足，它便依靠傳統(tǒng)的方式來(lái)解決問題：動(dòng)輒數(shù)十人上百人到"責(zé)任人"家吃、住、示威，毀壞財(cái)物，要求賠禮，等等。問題是，這種民間視為當(dāng)然的作法在正式法上恰好不具有正當(dāng)性，但要簡(jiǎn)單地阻止和懲戒這種行為又往往干犯眾怒，且顯得不合情理。這正是國(guó)家司法機(jī)構(gòu)在處理因自殺而引起的糾紛時(shí)經(jīng)常遇到的難題。在"案例八"中，楊錫鵲的訴訟請(qǐng)求之所以被駁回，不單因?yàn)樗�有道德上的過錯(cuò)，而且也是因?yàn)榉ㄔ嚎紤]到楊遠(yuǎn)軍的"激憤心理狀態(tài)"。我們也不難想象，如果法院以"傷害"為由而要求楊遠(yuǎn)軍承擔(dān)刑事和民事責(zé)任，那將顯得如何地"悖理"。[37]"案例九"是一個(gè)以自殺為手段來(lái)懲罰對(duì)手的事例。在上述民間關(guān)于"人命"的規(guī)范性知識(shí)的背景之下，這種事情的屢屢發(fā)生是不足為奇的。該案中，法官"提前"介入紛爭(zhēng)，并且把正式法作為一個(gè)潛在的壓迫手段，"迫使"雙方接受調(diào)解，其代價(jià)則是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的違法行為（侵犯他人住宅和毀壞私人財(cái)物）不再追究。[38]"案例十"頗具戲劇性，最耐人尋味的則是，該案被告人對(duì)于一審法院的有罪判決并不上訴，而在法律上明顯不成立的因果聯(lián)系竟成為判決的依據(jù)，且為兩級(jí)上級(jí)法院所采信。如果說被告人選擇不上訴可能是表示"服罪"的話，那么，說法院的有罪判決是出于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤則是不能令人信服的。毋寧說，這是司法機(jī)關(guān)基于某種法律以外的考慮而有意與民間秩序達(dá)成的一種"共謀"。[39]最后，我們還可以指出，盡管這三個(gè)案件的具體情節(jié)和判決各不相同，但它們有一點(diǎn)是相似的，那就是，正式法通過"軟化"相關(guān)范疇和規(guī)則的嚴(yán)格性，使自己盡量不違背日常生活中的"情理"，最終獲得民眾的認(rèn)可和支持。正是這種認(rèn)可和支持，既能夠滿足正式法所主張的合法性，同時(shí)也幫助實(shí)現(xiàn)了它的主要職能--維護(hù)社會(huì)的安定。這一點(diǎn)，我們?cè)诹硪活?人命"案中也可以清楚地看到。

　　[案例十一]：

　　被告人代成華、代成銀均系四川省潼南縣農(nóng)民。該二被告因其胞兄弟代成才患有精神病，四處亂跑，撿臟物和向人要食物，認(rèn)為有辱家門，遂于1991年3月17日將其殺害。二被告人在法庭上則以被害人是自家兄弟，患有精神病，長(zhǎng)期拖累家人，亦令群眾厭惡，以及自己不懂法律和家庭生活困難等情，請(qǐng)求法庭從寬發(fā)落。該案審理期間，當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織和群眾也都強(qiáng)烈要求對(duì)被告人從寬處理。最后，法庭考慮上述各種因素，以故意殺人罪判處代成華有期徒刑十年，代成銀有期徒刑三年，緩刑四年。（《中國(guó)審判案例要覽》（1992年綜合本）111-3）

　　[案例十二]：

　　被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山東省泰安市農(nóng)民。

　　被告人李洪泰次子李玉國(guó)平日游手好閑，且經(jīng)常酗酒鬧事，打罵父母、兄弟。1994年1月2日，李玉國(guó)酒后再次毆打其母，并漫罵前來(lái)勸解的兩個(gè)叔叔李洪和與李洪元。后，李玉國(guó)睡下，李洪泰即招來(lái)長(zhǎng)子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共謀殺死李玉國(guó)，并說："出了事我負(fù)責(zé)，自己的兒，咱不告誰(shuí)告？"遂率諸李將熟睡中的李玉國(guó)殺死，并匿尸。

　　案發(fā)后，被告人所在村群眾聯(lián)名上書，要求對(duì)上列被告人從寬處理。法庭考慮上述情節(jié)及民意，對(duì)四名被告人從輕和減輕判處：李洪泰有期徒刑四年；
李玉平有期徒刑二年，緩刑三年；
李洪和有期徒刑一年，緩刑二年；
李洪元有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。（《中國(guó)審判案例要覽》（1995年綜合本）102-4）

　　"案例十二"體現(xiàn)的是一個(gè)古老的主題："大義滅親"。歷史上，無(wú)論法律怎樣規(guī)定，"大義滅親"一直是一種受人贊許的行為，而在家族組織甚為發(fā)達(dá)的明清時(shí)代，父祖享有很大的權(quán)力，可以家法懲戒忤逆的子孫，即使撲責(zé)致死也往往不必承擔(dān)何種法律責(zé)任。（瞿同祖，1981：5-14）自然，現(xiàn)時(shí)的法律絕不承認(rèn)"家法"，依正式法的構(gòu)想，刑罰是國(guó)家專擅的權(quán)力，不容私人置喙。然而，"大義滅親"的事情時(shí)有發(fā)生，而且往往得到民眾以及基層干部的廣泛同情，后者以自發(fā)或者組織的形式向政府和司法機(jī)構(gòu)施加壓力，迫使它們?cè)谧鞒雠袥Q時(shí)從輕和減輕，而事實(shí)上，這種努力通常都會(huì)產(chǎn)生一定的效果。[40]從具體情節(jié)上看，"案例十一"是一個(gè)很特別的案件，要把它歸入"大義滅親"一類是困難的，不過，一個(gè)令人厭惡的精神病患者在當(dāng)?shù)孛癖姷男哪恐型瑯邮且?害"，這種人的生命微不足道，正好比一個(gè)"壞人"不具有與"好人"同等的生命價(jià)值一樣，更何況，除"害"者不是別人，而是其最近的親屬。這就是為什么，他（她）們同情殺人者而不是被害者。很難說司法機(jī)關(guān)在多大程度上分享著同樣的觀念，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　不過有一點(diǎn)是肯定的，那就是，在不犧牲法律統(tǒng)一性的前提下，它們樂于考慮"動(dòng)機(jī)"、"民意"和"社會(huì)效果"。透過上舉種種事例，我們可以看到各種不同的規(guī)范性知識(shí)，看到與這些規(guī)范性知識(shí)緊密相關(guān)的多重秩序的存在，以及，在國(guó)家權(quán)力深入社會(huì)的過程中，不同規(guī)范性知識(shí)之間的相互作用和相互滲透。我們發(fā)現(xiàn)，那些正式法上最基本的概念、范疇、分類和原則，并不具有不言自明的合理性。同樣，民間通行的規(guī)范與觀念，也不是迷信、落后一類說法能夠恰當(dāng)?shù)卣f明。事實(shí)是，民間秩序的發(fā)生，有屬于它們自己的歷史、傳統(tǒng)和根據(jù)，早在我們討論的那套正式法律制度深入鄉(xiāng)村以前，它們就已經(jīng)存在，并且有效地提供了一套使得鄉(xiāng)村社會(huì)生活得以正常進(jìn)行的框架�？梢钥隙�，這套知識(shí)是正式制度所不熟悉的，但是對(duì)于生活于其中的鄉(xiāng)民來(lái)說，它們卻是生活常識(shí)，是人們之間進(jìn)行社會(huì)交往和解決他們所共同面臨的問題的重要手段。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們就必須重新思考民間知識(shí)與民間秩序，重新思考國(guó)家政權(quán)深入鄉(xiāng)土社會(huì)的意義，以及，重新思考正式制度與非正式制度之間的關(guān)系。

　　五、傳統(tǒng)資源的再生與再造

　　在過去的十幾年當(dāng)中，中國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了巨大的變化。這場(chǎng)變化不但波及并且改變著鄉(xiāng)土社會(huì)，而且在很大程度上也是從這一社會(huì)內(nèi)部生發(fā)出來(lái)的。令人驚異的是，在中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的初期，不但農(nóng)村走在了城市的前面，而且農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革所采取的主要形式--家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自農(nóng)民的創(chuàng)舉，出自非正式制度對(duì)于正式制度的抵抗和挑戰(zhàn)。事實(shí)上，在從50年代到70年代，國(guó)家政權(quán)一步步深入鄉(xiāng)村，并且成功地實(shí)現(xiàn)了對(duì)于基層社會(huì)的監(jiān)控的整個(gè)過程中，這種抵抗和挑戰(zhàn)從來(lái)沒有完全停止過。比如在從50年代下半葉到60年代初的不同時(shí)期，浙江、河南、安徽和廣東等地都曾嘗試過實(shí)行"包產(chǎn)到戶"，其中，1962年，安徽省大部分的生產(chǎn)隊(duì)實(shí)行了"包產(chǎn)到戶"。（沉石，米有錄，1989：8）更不用說，以自留地、豬禽飼養(yǎng)和家庭手工業(yè)為基本形式的家庭生產(chǎn)在許多地方一直頑強(qiáng)地保存下來(lái)。（黃宗智，1992：203-10）只是，這種抵抗一直受到正式制度的嚴(yán)厲壓制而無(wú)法壯大，更不能獲得合法地位。

　　1977年春天，安徽省的個(gè)別生產(chǎn)隊(duì)，為對(duì)付干旱的威脅而在部分作物上實(shí)行了有限的"包產(chǎn)到戶"。出人意料的是，這種經(jīng)營(yíng)方式很快便播及其他縣份。到1979年底，該省實(shí)行"包產(chǎn)到戶"的生產(chǎn)隊(duì)將近4萬(wàn)個(gè)，增產(chǎn)效果極為顯著。至1980年秋，全國(guó)大約有2億人口進(jìn)入了家庭承包經(jīng)營(yíng)。也是在同一年，這種"新的"經(jīng)營(yíng)方式開始取得合法地位。此后兩年，農(nóng)村生產(chǎn)責(zé)任制進(jìn)入了一個(gè)多元發(fā)展與變化的時(shí)期，到了1983年，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中"包產(chǎn)到戶"和"包干到戶"的比例已在全國(guó)達(dá)到95%以上，而在當(dāng)年召開的第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)上，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制更被正式寫進(jìn)政府工作報(bào)告之中。（周其仁，1994：61-8；
林毅夫等，1994：122-5）

　　從制度創(chuàng)新和制度變遷的角度看，當(dāng)代中國(guó)農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)改革，以及家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的逐步發(fā)展，為人們提供了一個(gè)極好的例證，表明民間自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)怎樣一步步突破正式制度的禁限，以及非正式制度如何逐步獲得其合法性，最終轉(zhuǎn)化成為正式制度的一部分。不過，這里要指出的是，同一過程還表明，傳統(tǒng)的社會(huì)資源和文化資源并非"現(xiàn)代性"的簡(jiǎn)單對(duì)立物，相反，它們可能在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮相當(dāng)積極的作用。因?yàn)楹茱@然，在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革中出現(xiàn)的許多"創(chuàng)舉"和"創(chuàng)新"，并不是國(guó)家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式的某種延伸、變形和改造。比如以家庭為基本生產(chǎn)單位的經(jīng)營(yíng)形式，多種經(jīng)營(yíng)的生產(chǎn)方式，滿足農(nóng)村商業(yè)需求的集市貿(mào)易，以家族聯(lián)系為紐帶的合作方式，土地制度中的承包和轉(zhuǎn)包，以及多種形式的民間互助和民間借貸等，都具有相當(dāng)久遠(yuǎn)的淵源。雖然正如學(xué)者們已經(jīng)指出的那樣，改革中出現(xiàn)的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形式如家戶經(jīng)營(yíng)等，并不是對(duì)舊事物的簡(jiǎn)單復(fù)歸，而已經(jīng)是具有時(shí)代意義的制度創(chuàng)新，（周其仁，1994：69-70）但是同樣重要的是，所有那些制度創(chuàng)新都是農(nóng)民依靠他（她）們已有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)在既定歷史條件下所作的選擇，在此過程之中，地方性知識(shí)，包括過去三十年經(jīng)驗(yàn)在內(nèi)的歷史記憶，都是不可或缺的創(chuàng)新資源。比如被經(jīng)濟(jì)學(xué)家譽(yù)為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革中一大制度創(chuàng)新的土地轉(zhuǎn)包，其實(shí)也是對(duì)一種久已存在的土地制度的利用和再造。如果說土地承包可以合理地比同于租佃制的話，（林毅夫，1994：125注1）那么，建立在承包基礎(chǔ)上的土地轉(zhuǎn)包就有些類似于傳統(tǒng)租佃制度中的"一田兩主"現(xiàn)象。后者的基本特征是地權(quán)的分化：在近似于所有權(quán)的"田底權(quán)"之外存在一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的"田面權(quán)"，兩者皆可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。（梁治平，1996：81-91）當(dāng)然，現(xiàn)時(shí)的土地轉(zhuǎn)包遠(yuǎn)沒有強(qiáng)固到可以對(duì)抗發(fā)包方的程度，產(chǎn)生轉(zhuǎn)包的原因、途徑等也與明清乃至民國(guó)時(shí)代"田面權(quán)"的轉(zhuǎn)讓大不相同。然而這并不重要，重要的是，鄉(xiāng)民對(duì)于轉(zhuǎn)包這種形式并不陌生，對(duì)于土地"所有權(quán)"與"經(jīng)營(yíng)權(quán)"的分離并不陌生，只要有足夠的利益沖動(dòng)和適當(dāng)?shù)闹贫葪l件，他（她）們就可能運(yùn)用自己已有的知識(shí)，借助自己所熟悉的形式，按照自己的想法作出選擇，而不管這種選擇的結(jié)果在多大程度上符合于傳統(tǒng)的式樣。就這一點(diǎn)來(lái)說，70年代末，農(nóng)村自發(fā)的承包活動(dòng)首先在安徽地方--傳統(tǒng)租佃制度最為發(fā)達(dá)的區(qū)域之一--蓬勃興起，恐怕不是一種偶然現(xiàn)象。

　　當(dāng)然，即使是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即使對(duì)于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展確實(shí)具有促進(jìn)作用，也不是所有非正式制度都能夠得到國(guó)家的認(rèn)可，并最終為正式制度所吸收。一個(gè)值得注意的更為復(fù)雜的事例來(lái)自民間信貸方面。在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革的最初將近十年，民間信貸在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)活動(dòng)中的作用甚為有限。[41]（周其仁等，1994：320-1）然而，1986年以后，農(nóng)村中民間借貸的規(guī)模開始大于正規(guī)借貸的規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1984年到1990年，民間借貸的規(guī)模以平均每年大約19%的速度增長(zhǎng)。而且，除西藏以外，全國(guó)各地都有有關(guān)民間借貸活動(dòng)的報(bào)道。在沿海和內(nèi)陸一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快地區(qū)，民間信貸尤為發(fā)達(dá)。（鄧英淘等）正像我們?cè)谄渌�地方所看到的那樣，民間信貸市場(chǎng)的出現(xiàn)在相當(dāng)程度上也是傳統(tǒng)資源再生與再造的結(jié)果，因此，除了從來(lái)沒有中斷過的親朋好友之間以及個(gè)人與集體之間的自由借貸以外，人們?cè)谶@里能夠看到諸多傳統(tǒng)的民間金融組織形式，如銀背（錢中）、錢莊、合會(huì)（錢會(huì)）、典當(dāng)商行等。[42]造成民間信貸迅速發(fā)展的原因主要是，一方面，隨著市場(chǎng)調(diào)節(jié)范圍的不斷擴(kuò)大，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)資金的需求量大增，而另一方面，農(nóng)村中的正規(guī)信貸機(jī)構(gòu)--農(nóng)村銀行和信用社，由于受體制以及經(jīng)營(yíng)方面的種種選擇，無(wú)論在資金供給還是在服務(wù)方式上，都無(wú)法滿足農(nóng)村經(jīng)濟(jì)生活中日益多樣化的資金需求。（鄧英淘等）耐人尋味的是，這一發(fā)展并沒有導(dǎo)致一種新的多層次農(nóng)村金融體制的產(chǎn)生，相反，民間金融活動(dòng)與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之間一直存在著緊張關(guān)系，前者多半處于非法或者半非法狀態(tài)，兩種制度難以兼容，因此形成了農(nóng)村金融市場(chǎng)上不和諧的二元格局。自然，這種情形也在法律上反映出來(lái)。首先是規(guī)定民間借貸的利率，禁止高利貸活動(dòng)。如1964年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于城鄉(xiāng)高利貸活動(dòng)情況和取締辦法的報(bào)告》提出，借貸利率在月息一分五厘以上者即為高利貸。而根據(jù)1984年和1991年最高人民法院的兩份法律文件，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于國(guó)家銀行貸款利率，具體標(biāo)準(zhǔn)由各地人民法院根據(jù)本地區(qū)情況掌握，但其最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數(shù)），人民法院對(duì)于超出這一限度的那部分利息不予保護(hù)。（《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第69條和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條）為防止當(dāng)事人規(guī)避該項(xiàng)規(guī)則，同一意見還規(guī)定，不得將利息計(jì)入本金以謀取高利。[43]（第七條）其次是保護(hù)國(guó)家對(duì)于金融業(yè)務(wù)的壟斷地位。根據(jù)國(guó)務(wù)院1986年1月7日頒布的《中華人民共和國(guó)銀行管理暫行條例》，個(gè)人不得設(shè)立銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，不得經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)，而且，非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的也在禁止之列。根據(jù)這些規(guī)定，民間自辦的錢莊等金融組織被先后取締，民間的"合會(huì)"（尤其是其中規(guī)模較大的那些）也被目為違法犯罪活動(dòng)而遭到嚴(yán)厲打擊。

　　[案例十三]：

　　被告人鄭樂芬和蔡勝南于1985年合謀組織"民間金融互助會(huì)"（俗稱"平會(huì)"）。同年10月，又將"平會(huì)"轉(zhuǎn)為"抬會(huì)"，鄭為會(huì)主。其經(jīng)營(yíng)方式，或先由會(huì)員向會(huì)主交納大額會(huì)款，然后由會(huì)主分期返還會(huì)員，或者由會(huì)主先行付給會(huì)員大額會(huì)款，再由會(huì)員分期返還會(huì)主。由于入會(huì)有利可圖，遂致該"抬會(huì)"規(guī)模迅速擴(kuò)大。1986年2月14日，樂清縣人民政府發(fā)布公告，明令禁止"抬會(huì)"活動(dòng)，但二被告對(duì)此置若罔聞。至同年3月樂清縣人民政府依法取締"抬會(huì)"時(shí)，二被告下屬中小會(huì)主達(dá)427人，會(huì)員遍及多個(gè)縣、市區(qū)，并遠(yuǎn)至江蘇、山東、新疆等地。該"抬會(huì)"收入會(huì)款6200萬(wàn)余元，支付會(huì)員款6010萬(wàn)余元，經(jīng)營(yíng)金額為1.22億元，收支差額大189.6萬(wàn)元。

　　經(jīng)審理，浙江省溫州市中級(jí)人民法院于1989年11月3日作出判決，以投機(jī)倒把罪分別判處二被告死刑和無(wú)期徒刑。被告人鄭樂芬不服判決，提出上訴。江蘇省高級(jí)人民法院于1990年12月27日作出裁定：駁回上訴，維持原判。[44]（《人民法院案例選》（總第1輯）頁(yè)17-8）

　　根據(jù)同一材料的指控，鄭、蔡二被告組織"抬會(huì)"的活動(dòng)造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害。首先，"抬會(huì)"導(dǎo)致高利貸活動(dòng)猖獗，破壞了國(guó)家金融管理秩序，造成國(guó)家銀行儲(chǔ)蓄額急劇下降，信貸資金不足。[45]其次，"抬會(huì)"以投機(jī)取巧、惟利是圖的思想腐蝕了人們的心靈，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣。最后，"抬會(huì)"被取締后，會(huì)員急于向中、小會(huì)主索回會(huì)款，而有采取綁架人質(zhì)、非法拘禁之舉，致樂清縣社會(huì)秩序一度嚴(yán)重混亂。（頁(yè)18）仔細(xì)分析上述各點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)這些指責(zé)遠(yuǎn)不夠堅(jiān)實(shí)。民間金融活動(dòng)一旦開展，勢(shì)必與正規(guī)金融組織爭(zhēng)奪同一市場(chǎng)，因此，問題不在于前者是否導(dǎo)致國(guó)家銀行儲(chǔ)蓄下降，而在于正規(guī)金融組織能否滿足市場(chǎng)需求，以及，在它們無(wú)法滿足市場(chǎng)需求的情況下，民間金融組織及其活動(dòng)在多大程度上可以被合理、合法地承認(rèn)和引入。高利貸云云，乃是人們指責(zé)民間借貸慣常所用的說法，實(shí)際情況還需要具體分析。經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，民間借貸的高利率反映了信息投資的資源成本，是對(duì)農(nóng)村金融市場(chǎng)上關(guān)于還貸風(fēng)險(xiǎn)信息的嚴(yán)重不對(duì)稱分布狀態(tài)的一種理性反應(yīng)。（張軍，1997）因此，只要不是基于壟斷而形成的高利率，就不能簡(jiǎn)單以高利貸視之。（鄧英淘等，1995）至于"抬會(huì)"在社會(huì)風(fēng)氣方面所起的作用，相信并不比而今甚為常見的彩票和股票交易更難接受。最后，樂清"抬會(huì)"事件造成嚴(yán)重的社會(huì)秩序問題，其直接的原因既不是因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善，也不是因?yàn)橛袝?huì)主卷款逃走情事發(fā)生，而恰是因?yàn)檎�府采取�?qiáng)制措施取締了"抬會(huì)"，使得會(huì)員對(duì)會(huì)主的信任頃刻瓦解。本案中的罪名確定是另一個(gè)有趣的問題。在該案審理過程中，關(guān)于罪名曾經(jīng)有兩種不同意見。一種意見主張定詐騙罪，另一種意見則主張定投機(jī)倒把罪。法庭最后采納了后一種主張。因?yàn)樵?抬會(huì)"的經(jīng)營(yíng)過程中，會(huì)主與會(huì)員之間都訂有合約，雙方對(duì)于"抬會(huì)"的經(jīng)營(yíng)方式也都是明知的和認(rèn)同的。舉凡會(huì)款的收付、清點(diǎn)和記帳，均按約定的時(shí)間和數(shù)額辦理。而且，至"抬會(huì)"終被取締之前，許多合約正在履行，部分會(huì)主和會(huì)員因?yàn)槁男泻霞s已經(jīng)得利。總之，該案二被告并未有詐騙行為，其活動(dòng)也沒有直接侵犯他人財(cái)產(chǎn)。"抬會(huì)"案所侵犯的，是國(guó)家的金融管理制度。二被告非法經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)，尤其是在明知其活動(dòng)屬于非法的情況下，繼續(xù)擴(kuò)大"抬會(huì)"規(guī)模，"以高利率與國(guó)家銀行爭(zhēng)奪民間資金，數(shù)額特別巨大，沖擊了國(guó)家金融管理秩序"。[46]（頁(yè)20）

　　從純粹法律的角度講，上述"抬會(huì)"活動(dòng)違反國(guó)家金融法規(guī)是確定無(wú)疑的。但問題是，"國(guó)家金融管理秩序"并不是天然合理的，它必須證明自己的合理性。本文無(wú)意為上述"抬會(huì)"案中的被告辯護(hù)，我所感興趣的是，以"國(guó)家金融秩序"之名對(duì)民間金融活動(dòng)采取的壓制態(tài)度和措施是否足夠合理和有效？對(duì)于這一問題，已經(jīng)有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出了質(zhì)疑。他們認(rèn)為，把民間借貸視為高利貸而簡(jiǎn)單予以排斥是不恰當(dāng)?shù)模?br>以為通過提供官方的廉價(jià)信貸便可以把民間信貸排擠出農(nóng)村金融市場(chǎng)的想法更是不切實(shí)際。（張軍，未刊稿；
鄧英淘等）事實(shí)上，國(guó)家對(duì)于農(nóng)村金融市場(chǎng)的嚴(yán)格管制從未能夠完全奏效。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　民間信用自80年代初興起以來(lái)，業(yè)已隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展經(jīng)歷了不同階段，并對(duì)于地區(qū)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了不可替代的作用。當(dāng)然，總的來(lái)說，民間金融組織在經(jīng)營(yíng)以及融資手段等方面都還比較落后，民間金融活動(dòng)中的投機(jī)行為和欺詐現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，而這部分是因?yàn)槭袌?chǎng)的機(jī)制尚未健全，部分是因?yàn)槊耖g金融組織及其活動(dòng)沒有獲得足夠的合法性，并因此得到有效的指導(dǎo)和監(jiān)督。值得注意的是，進(jìn)入90年代以后，隨著農(nóng)村非農(nóng)產(chǎn)業(yè)迅速成長(zhǎng)和"開發(fā)區(qū)熱"而出現(xiàn)的又一輪民間集資浪潮，許多以新的形式和面目，如"農(nóng)村合作基金會(huì)"、"農(nóng)村金融服務(wù)社"、"資金互助基金"等登場(chǎng)。這些組織在經(jīng)營(yíng)方面繼續(xù)保有靈活性和多樣性等特點(diǎn)，但在形式上比較正規(guī)，往往得到地方政府和農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織的支持，而且規(guī)模較大，有的竟能與正規(guī)的農(nóng)村信用社分庭抗禮。這使得原有的合法與非法之間的界線開始模糊。[47]（張軍，未刊稿）如果說，上述情形意味著民間非正式組織和制度已經(jīng)取得了合法地位，那顯然是過于樂觀了。農(nóng)村金融市場(chǎng)未來(lái)的走向，民間信貸組織的發(fā)展前途，這些都還需要進(jìn)一步的觀察才能夠了解。不過，有一點(diǎn)也許是清楚的，那就是，單靠正規(guī)的金融組織肯定無(wú)法滿足農(nóng)村社會(huì)日益多樣化的資金需求，后者要求建立"一種多種信用機(jī)構(gòu)、多種信用工具、多種信用形式并存的復(fù)合型的金融體系"，為此，"現(xiàn)存的民間借貸金融市場(chǎng)可以作為一個(gè)發(fā)育新的農(nóng)村金融體系的生長(zhǎng)點(diǎn)"。（鄧英淘等）

　　從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域轉(zhuǎn)入社會(huì)其他領(lǐng)域，我們同樣能夠看到傳統(tǒng)的再生與再造。事實(shí)上，這是最近十?dāng)?shù)年間遍及農(nóng)村社會(huì)生活各個(gè)方面的一種普遍現(xiàn)象，包括前面提到的諸如家族組織的恢復(fù)和民間記憶再現(xiàn)的諸多方面，而不只限于民間經(jīng)濟(jì)活動(dòng)諸領(lǐng)域。只不過，在社會(huì)的、宗教的、心理的和意識(shí)形態(tài)的各個(gè)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的意蘊(yùn)更加復(fù)雜，傳統(tǒng)資源的再造過程更加隱秘，民間非正式組織、制度、規(guī)范與國(guó)家正式制度之間的關(guān)系也更加微妙。意識(shí)到這一點(diǎn)，我們就可能進(jìn)一步了解問題的復(fù)雜性質(zhì)。其實(shí)，也像"包產(chǎn)到戶"和農(nóng)民的自留地一樣，家族意識(shí)和各種民間"迷信"也從來(lái)沒有被完全消滅。比如在50年代末和60年代初，一個(gè)閩南村莊就曾兩度出現(xiàn)恢復(fù)家族祭祀活動(dòng)的現(xiàn)象。（王銘銘，1997：108）在另一些地方，族譜和宗祠在歷經(jīng)劫難之后被保存下來(lái)，而在80年代，可以說在全國(guó)范圍內(nèi)都有出現(xiàn)的家族聯(lián)系的強(qiáng)化，也像家戶經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)一樣自然，只是，作為一種綜合的社會(huì)現(xiàn)象，家族制度的恢復(fù)遠(yuǎn)不像"包產(chǎn)到戶"這類單純的經(jīng)濟(jì)方面的變化得到學(xué)者們的積極評(píng)價(jià)，更沒有能夠取得正式制度上的認(rèn)可。[48]在對(duì)同一現(xiàn)象的描述和評(píng)判當(dāng)中，學(xué)者們意見不一。持否定態(tài)度的學(xué)者強(qiáng)調(diào)宗族組織在管制族人、干預(yù)生產(chǎn)以及"鬧人命"、爭(zhēng)山林等事件中的消極作用，認(rèn)為中國(guó)當(dāng)代宗族現(xiàn)象只是舊文化的復(fù)興，是在中國(guó)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的障礙。（何清漣，1993，141-8）而意在為之正名的學(xué)者則試圖表明宗族重建包含了某種"本體"意蘊(yùn)，是現(xiàn)階段漢民族歷史意識(shí)和歸屬感的再現(xiàn)。（錢杭，1993：151-8）顯然，這兩種說法都有偏頗之處。事實(shí)是，當(dāng)代中國(guó)的宗族重建是一種非常復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象。家族固然是一種民間自組織形式，但那并不意味著它必定要對(duì)抗正式制度；
[49]同樣，作為一種傳統(tǒng)的社會(huì)組織，它也不是必然地不容于現(xiàn)代社會(huì)。重要的是必須看到，家族的重建實(shí)際也是傳統(tǒng)的再造，它表達(dá)并且滿足了中國(guó)當(dāng)代鄉(xiāng)村社會(huì)生活中的某些需求。比如在有些地方，家族組織適應(yīng)著80年代以來(lái)農(nóng)村社會(huì)生活的巨大變化，在提供生產(chǎn)和生活上的合作互助、加強(qiáng)地方社區(qū)的認(rèn)同、維護(hù)地區(qū)內(nèi)部的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)，以及提供民間意見的表達(dá)和交流模式等方面，都發(fā)揮著重要的作用。（王銘銘，1997：171-4）研究者對(duì)浙江和廣東兩個(gè)村莊的比較研究還表明，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)創(chuàng)建之初，家族是農(nóng)民建立企業(yè)、獲取資源和建立互相信任的重要制度保障。（王曉毅，1996：5-14）而當(dāng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)得到進(jìn)一步發(fā)展，村集體的經(jīng)濟(jì)力量迅速增加之后，家族組織還可能被整合到新的更大的組織當(dāng)中，成為村莊內(nèi)部實(shí)行管理和分配的重要組織。（王曉毅，1996：11-4；
折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）當(dāng)然，家族復(fù)興的現(xiàn)象在不同地區(qū)有不同表現(xiàn)，它們的社會(huì)意義也不盡相同。不過，可以肯定的是，家族的社會(huì)功能并不是單一的和固定不變的，它在人們生活中的作用或大或小，它對(duì)于社會(huì)發(fā)展的意義是積極的還是消極的，取決于特定地方的傳統(tǒng)，特定人群在特定條件下的選擇，以及特定背景下國(guó)家對(duì)待家族組織的態(tài)度。就民間非正式制度與國(guó)家正式制度之間的關(guān)系而言，家族復(fù)興現(xiàn)象無(wú)疑是一個(gè)比較復(fù)雜的例子。1980年代以來(lái)，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革的進(jìn)行，民間社會(huì)的發(fā)展空間有了明顯的擴(kuò)大，這意味著，國(guó)家對(duì)于民間自生自發(fā)的活動(dòng)，不再采取簡(jiǎn)單粗暴的干預(yù)和壓制辦法，事實(shí)上，許多地方的家族活動(dòng)，只要不是明顯地違反國(guó)家政策和法律，尤其是不觸犯刑法，通常都能夠得到地方政府的默許。但是在另一方面，家族制度始終不具有法律上的合法性。國(guó)家正式法律通過對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，在諸如婚姻、繼承、贍養(yǎng)等問題上不斷地介入家族紛爭(zhēng)。比如對(duì)民間立嗣的習(xí)慣，尤其是"嗣子"根據(jù)"嗣書"、"繼單"一類文書或者"摔盆"、"打幡"[50]一類行為主張繼承的作法，法律一向不予支持。[51]而在出嫁女主張繼承權(quán)或者寡婦改嫁（尤其是帶財(cái)改嫁）受到夫家阻撓的場(chǎng)合，法律則會(huì)出面保護(hù)婦女的合法利益。[52]當(dāng)然，這種干預(yù)總是有限的，因?yàn)楸容^起國(guó)家法律所體現(xiàn)的那些原則，系于家族上面的觀念和民間慣習(xí)無(wú)疑對(duì)生活在鄉(xiāng)土社會(huì)中的人們具有更加廣泛和深遠(yuǎn)的影響力，以至當(dāng)事人了解并且愿意訴諸國(guó)家法律的情形實(shí)際上只是少數(shù)，更何況，有些民間慣習(xí)在新的社會(huì)條件之下被重新安排和制度化，并因此在一定程度上被合法化了。傳統(tǒng)的"從夫居"形式被固定化、制度化，就是這樣一種情形。

　　[案例十四]：

　　原告路建設(shè)、楊秀萍系夫妻。路、楊二人于1982年結(jié)婚，婚后不久，即一起到楊秀萍原居住地賀蘭縣常信鄉(xiāng)新華村九社居住。其間，路曾向新華村提出入戶申請(qǐng)，但村里以地少為由不同意，因此也沒有批給其宅基地。1988年，村里召開社員大會(huì)討論路的入戶問題，結(jié)果仍以地少以及男方不應(yīng)隨女方落戶為由否決了路的申請(qǐng)。同年，村、社研究決定，將原告借住的宅基地批給九社農(nóng)民楊某，并動(dòng)員原告搬遷。原告拒絕。后鄉(xiāng)政府和村委會(huì)調(diào)解，原告同意搬遷，但隨后又反悔。村干部就此情況向縣領(lǐng)導(dǎo)反映，后者責(zé)成有關(guān)部門處理，仍讓原告搬遷，并由鄉(xiāng)政府督促執(zhí)行，未果。1990年，被告楊學(xué)成等13人，以社員大會(huì)不同意原告在村中居住為由，將原告居所強(qiáng)行拆毀，造成經(jīng)濟(jì)損失若干。

　　該案一審和二審法院均認(rèn)為，原告民事權(quán)利受憲法、民法通則以及婚姻法保護(hù)，被告以"出嫁女子隨夫遷移戶口"的鄉(xiāng)俗為由致原告財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。后，當(dāng)?shù)剜l(xiāng)政府在法院判決的基礎(chǔ)上，由鄉(xiāng)牧場(chǎng)為原告劃撥了宅基地和責(zé)任田，同時(shí)為其解決了落戶問題。（《中國(guó)審判案例要覽》（1992年綜合本）頁(yè)737-41）

　　本案中的問題非常地具有代表性，因?yàn)樵谥辽贊h民族居住的幾乎所有地區(qū)，到處都通行"從夫居"的婚姻形式，而在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革開始以后，隨著城區(qū)規(guī)模擴(kuò)大、土地資源更加稀缺以及地區(qū)間發(fā)展不平衡的加劇，把這種民間慣習(xí)改造成一種控制人口流動(dòng)和利益分配手段的做法也甚為普遍。有的地方明確規(guī)定贅婿不得參與分配，有的地方則對(duì)招婿上門者施以限制，如規(guī)定有多個(gè)女兒者只準(zhǔn)招婿一人，或者招婿者須居住滿一定年限后方可參與分配等，有的地方在出具婚姻狀況證明時(shí)收取高額押金，以確保女方婚后把戶口遷走，還有的地方在出嫁女遷回原居住地時(shí)以承諾不參加村內(nèi)分配為條件，等等。這些規(guī)定的一個(gè)顯著特點(diǎn)，是它們大多以"群定"方式，經(jīng)由鄉(xiāng)村民主程序確定，有的還寫進(jìn)村規(guī)民約，因此而具有一定程度的合法性。這一方面使得這種與婚姻居住形式相聯(lián)系的分配制度具有較大的權(quán)威性和穩(wěn)定性，另一方面也使得少數(shù)因違規(guī)行為而引起的糾紛往往遷延時(shí)日，難以解決。據(jù)報(bào)道，廣州白云區(qū)某鎮(zhèn)某鄉(xiāng)一對(duì)青年在去女方所在地村委會(huì)開具婚姻狀況證明時(shí)被要求預(yù)先交納押金5000元，據(jù)說這是為保證女方婚后把戶口遷走而制定的村規(guī)民約，該青年以《婚姻法》無(wú)此規(guī)定為由向鎮(zhèn)、區(qū)、市政府及民政部門告訴，俱無(wú)結(jié)果。該鎮(zhèn)負(fù)責(zé)婚姻登記的官員稱，交納婚姻押金之舉并無(wú)行政上的依據(jù)，但是許多村都在實(shí)行，"這是村規(guī)民約，鎮(zhèn)里也很難處理"。（《華商時(shí)報(bào)》1996，12，18）據(jù)另一份材料，河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣某鄉(xiāng)農(nóng)民常某入贅女家，長(zhǎng)期未分得責(zé)任田，其妻、子責(zé)任田也被強(qiáng)行收回。其間雖經(jīng)村委會(huì)調(diào)解，但該地村民依據(jù)"組規(guī)民約"并進(jìn)行村民投票，決定不給常家分配責(zé)任田。常某為此多次到縣、市、省上訪，縣、鄉(xiāng)等各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)也專門批示，并成立工作組，數(shù)次到該地宣講國(guó)家政策和法律，終未能解決常某責(zé)任田問題。后數(shù)經(jīng)波折，由鄉(xiāng)政府作出行政裁決，并申請(qǐng)法院執(zhí)行，最后強(qiáng)使常某分得責(zé)任田。（程相鵬，1996：18-9）自然，這不是通過訴訟獲得成功的唯一事例，[53]但是在鄉(xiāng)土社會(huì)的背景之下，借助于國(guó)家法律的強(qiáng)制力量來(lái)實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利，這種辦法是否足夠恰當(dāng)和有效，仍是一個(gè)值得認(rèn)真思考的問題。[54]由于正式法律制度的現(xiàn)代、都市和個(gè)人主義背景，要在其中發(fā)現(xiàn)與傳統(tǒng)家族倫理的契合點(diǎn)是困難的。也許，唯一的例外是贍養(yǎng)問題。1949年以來(lái)，盡管與家族有關(guān)的制度、原則和倫理受到全面否定和批判，但是贍養(yǎng)老人這一條卻作為傳統(tǒng)美德被保留下來(lái)。不僅如此，它還被作為一項(xiàng)子女對(duì)父母應(yīng)盡的義務(wù)寫進(jìn)相關(guān)的法律，并且在司法實(shí)踐中被有力地執(zhí)行，盡管這一點(diǎn)最近已為一些社會(huì)學(xué)家所詬病，認(rèn)為它與計(jì)劃生育政策有潛在的矛盾。（李銀河，1994：105-11）正因?yàn)樵谫狆B(yǎng)問題上正式法與民間規(guī)范性知識(shí)保有一致，鄉(xiāng)民在理解和接受國(guó)家有關(guān)政策和法律時(shí)便不會(huì)發(fā)生特別的困難，法官、基層司法人員和調(diào)解人員在處理和解決贍養(yǎng)糾紛時(shí)也就可以充分調(diào)動(dòng)民間知識(shí)資源。然而，具有諷刺意味的是，這一點(diǎn)并沒有保證贍養(yǎng)糾紛比其他種類的糾紛得到更好的解決，它甚至不能夠阻止在老人贍養(yǎng)事務(wù)方面日益明顯和嚴(yán)重的問題化趨勢(shì)。下面的案例取自社會(huì)學(xué)家在河北農(nóng)村所作的田野調(diào)查。

　　[案例十五]：

　　河北省某村玉泉老漢年76歲，有二女三子，二女已出嫁，三子都在本村成家。7年前，老漢開始在三個(gè)兒子家"吃輪飯"（即定期輪流到各家吃飯）。1995年某日，玉泉到長(zhǎng)子家吃飯，因瑣事與長(zhǎng)媳及孫女發(fā)生爭(zhēng)吵，繼而發(fā)生扭打，致腰部受傷。后經(jīng)三子陪送療治，腰傷漸愈，但長(zhǎng)子不再遵守輪值協(xié)議接待老人。老人無(wú)奈，只好向村委會(huì)、鎮(zhèn)司法所告訴長(zhǎng)子長(zhǎng)媳不孝不養(yǎng)之過。鎮(zhèn)司法所為其代寫訴狀，幫助老人訴于鎮(zhèn)法庭。鎮(zhèn)法庭認(rèn)為，贍養(yǎng)老人是三子的共同義務(wù)，遂追加二、三子為共同被告。經(jīng)法庭審理并征求原告意見，法庭判決：玉泉由二、三子負(fù)責(zé)照顧，長(zhǎng)子則每月出贍養(yǎng)費(fèi)60元。此后，長(zhǎng)子除按時(shí)交付（經(jīng)第三人）贍養(yǎng)費(fèi)以外，與老人完全斷絕了往來(lái)。二子和三子因不滿于長(zhǎng)子只出錢而不盡照顧之責(zé)，也要求照此辦理。老人同意，遂搬回老屋獨(dú)自生活，并接受兩個(gè)小兒子和一個(gè)出嫁女兒不定期的看顧。這種狀況一直延續(xù)至盡。

　　鎮(zhèn)司法所和法庭都認(rèn)為，它們已經(jīng)使老有所養(yǎng)，從而圓滿地解決了這一贍養(yǎng)糾紛，但是玉泉本人及其二、三子并不這樣認(rèn)為。他們擔(dān)心老病和身后的事情。兩個(gè)兒子還認(rèn)為，法庭的判決并沒有真正解決老人的贍養(yǎng)問題，實(shí)際是把長(zhǎng)子解脫了，而他們都沒有能力單獨(dú)贍養(yǎng)和照顧老人。對(duì)此，玉泉本人說只能湊合著，過一天算一天。（郭于華，未刊稿）

　　同一調(diào)查材料表明，在玉泉老漢居住的這個(gè)有348戶，1650人的村子里，有類似遭遇的老人并非個(gè)別。大多數(shù)喪失勞動(dòng)能力的老人與已經(jīng)成家的兒子分開過活，少部分像玉泉老漢那樣在幾個(gè)兒子家輪流吃住，還有少部分老人是與兒子媳婦同住。但是不管采取哪種方式，除非碰巧兒子媳婦特別孝順，或者老人在村里享有較高威信或仍握有經(jīng)濟(jì)資源，難免要看子女的臉色。因此，"談及晚年生活，許多老人唉聲嘆氣，深感晚景的凄涼與無(wú)奈"。（郭于華，未刊稿）應(yīng)該說，此種情況在其他許多地方亦非鮮見，這一點(diǎn)，從全國(guó)各地有關(guān)贍養(yǎng)問題的大量報(bào)道和不斷增加的贍養(yǎng)訴訟中可以輕易地得到證明。[55]而實(shí)際上，提交法院解決的贍養(yǎng)糾紛總是同類糾紛中極小的一部分，因?yàn)椋�正如上引調(diào)查材料所指出的那樣，出于對(duì)保持親子關(guān)系的考慮，大多數(shù)老人不到食宿無(wú)著，實(shí)在走投無(wú)路的時(shí)候絕不會(huì)求助于正式的司法機(jī)構(gòu)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　在最近一起非同尋常的贍養(yǎng)案中，江西省宜春市下屬的三陽(yáng)法庭未經(jīng)告訴便審理了一件贍養(yǎng)案件，最后迫使當(dāng)事人達(dá)成贍養(yǎng)協(xié)議。[56]（《人民法院報(bào)》1996，11，19，第四版）我們當(dāng)然不能說法庭的介入無(wú)助于改善老年人的生活狀況，尤其是在他（她）們失去了起碼的物質(zhì)保障的情況下，但是很顯然，在贍養(yǎng)問題上，法律運(yùn)作的邏輯與社區(qū)生活的邏輯并不相同，法律上的"贍養(yǎng)"與它所要吸納和維護(hù)的"傳統(tǒng)美德"--"養(yǎng)"--更是貌合而神離，以至法律上的圓滿解決，只能是把"贍養(yǎng)"問題合法地簡(jiǎn)化為錢財(cái)供應(yīng)，而當(dāng)事人則可能無(wú)可挽回地失去親人看顧、情感慰藉，以及，總之一句話，傳統(tǒng)所謂"孝"和"養(yǎng)"所代表的許多東西。[57]這就是為什么玉泉老漢的兩個(gè)兒子對(duì)法庭的判決感到不滿，這也是為什么當(dāng)事人總是把訴諸法律作為最后的和不得已的選擇。

　　無(wú)論法律具有怎樣的局限，把鄉(xiāng)村社會(huì)中老人贍養(yǎng)問題日益嚴(yán)重的現(xiàn)象歸咎于現(xiàn)行法律是不公平的，不過，在更深一層意義上，這二者之間確實(shí)存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)。研究者指出，傳統(tǒng)社會(huì)中代際交換關(guān)系的存續(xù)系于家庭中男性長(zhǎng)輩的權(quán)力和權(quán)威，系于宗族制度和與之配合的道德倫理規(guī)范以及作為國(guó)家正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)的儒家思想。而在今天，鄉(xiāng)村社會(huì)中代際交換的邏輯（道理）不變，但是可交換資源、交換關(guān)系的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和使交換得以維持的制約力量都發(fā)生了變化。首先，代際之間的權(quán)力關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移：家庭經(jīng)濟(jì)權(quán)力開始從老輩轉(zhuǎn)移到小輩，家中權(quán)力部分由男性轉(zhuǎn)移到女性。其次，傳統(tǒng)的對(duì)于行為進(jìn)行道德評(píng)價(jià)的社會(huì)輿論壓力減弱乃至不復(fù)存在。與這一過程相伴隨的，是過去一百年尤其是1950到1970年代國(guó)家對(duì)于農(nóng)村傳統(tǒng)社會(huì)組織、結(jié)構(gòu)、思想以及社會(huì)關(guān)系有計(jì)劃的改造，其中包括對(duì)農(nóng)民財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制性剝奪，對(duì)農(nóng)村原有各種民間組織和勢(shì)力的嚴(yán)厲打擊，以及，在反"封建"、破"四舊"名義下對(duì)各種傳統(tǒng)觀念和民間知識(shí)的全面清理。（郭于華，未刊稿）國(guó)家希望通過這一系列運(yùn)動(dòng)把舊時(shí)的農(nóng)民改造成新時(shí)代的公民，而以正式的法律去取代民間固有的習(xí)俗、慣例和規(guī)范，既是實(shí)現(xiàn)這一想法的重要手段，也是整個(gè)改造計(jì)劃中的一個(gè)重要目標(biāo)。然而，當(dāng)一切舊的組織、制度、儀式、禮俗和規(guī)范性知識(shí)業(yè)已失去合法性并且部分或者全部地解體，當(dāng)一套建立在權(quán)利話語(yǔ)上的知識(shí)和規(guī)范大舉侵入家庭關(guān)系，"宏揚(yáng)民族傳統(tǒng)美德"便只能是一句無(wú)所依托的空話，意在維護(hù)"傳統(tǒng)美德"的國(guó)家政策和法律（比如贍養(yǎng)法）也必然包含了深刻的自我矛盾。

　　六、結(jié)語(yǔ)

　　歷史學(xué)家注意到，在中國(guó)，建立民族國(guó)家與實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，從一開始就是同一過程的不同方面。（杜贊奇，1994：1-4）這意味著，中國(guó)近現(xiàn)代國(guó)家形態(tài)的轉(zhuǎn)變與所謂"現(xiàn)代性"的確立有著密切的關(guān)聯(lián)。在新國(guó)家成長(zhǎng)并試圖確立其合法性的過程中，歷史被重新定義，社會(huì)被重新界定。鄉(xiāng)土社會(huì)中的觀念、習(xí)俗和生活方式，被看成是舊的、傳統(tǒng)的和落后的，它們必將為新的、現(xiàn)代的和先進(jìn)的東西所取代。根據(jù)同一邏輯，中國(guó)社會(huì)的"現(xiàn)代化"只能由國(guó)家自上而下地推行和實(shí)現(xiàn)，從這里，便衍生出"規(guī)劃的社會(huì)變遷"，這一過程一直延續(xù)至今。

　　1980年代以來(lái)，在"建立民主與法制"和"以法治國(guó)"一類口號(hào)下，國(guó)家正式的法律制度開始大規(guī)模地進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)。通過"普法"宣教和日常司法活動(dòng)，自上而下地改造舊文化、舊習(xí)俗和舊思想觀念的過程仍在繼續(xù)。然而，正如我們所見，這一努力遠(yuǎn)未獲得成功。這部分是因?yàn)�，正式法所代表的是一套農(nóng)民所不熟悉的知識(shí)和規(guī)則，在很多情況下，它們與鄉(xiāng)土社會(huì)的生活邏輯并不一致，因此也很難滿足當(dāng)事人的要求。結(jié)果，在農(nóng)村社會(huì)的一方面，人們往往規(guī)避法律或者干脆按照習(xí)俗行事，而不管是否合法；
在國(guó)家的一方面，在力圖貫徹其政策和法律的同時(shí)，退讓妥協(xié)之事也往往有之。這樣便形成了鄉(xiāng)村社會(huì)中多種知識(shí)和多重秩序并存的法律多元格局。如果細(xì)心觀察，我們?nèi)钥梢栽谄渲须[約辨識(shí)出傳統(tǒng)民間法上家族的、民族的、宗教的和各種地方性源流的痕跡，不過，在經(jīng)歷了整整一個(gè)世紀(jì)"規(guī)劃的社會(huì)變遷"之后，國(guó)家政權(quán)對(duì)于基層社會(huì)的侵入是如此深入，傳統(tǒng)民間社會(huì)遭受的破壞是如此徹底，完整的民間法早已經(jīng)不存，有的只是長(zhǎng)期被宣布為非法并且受到壓抑的一套殘破的規(guī)范性知識(shí)。然而，也正因?yàn)榇嬖谥�這樣一套知識(shí)，一種不盡同于正式法所構(gòu)想的所謂民間的秩序才有可能。從國(guó)家的立場(chǎng)看，多種知識(shí)和多重秩序并存的情形是令人擔(dān)憂的和難以接受的。在政府官員眼中，農(nóng)村社會(huì)存在的大量違法犯罪行為，多半與舊的生產(chǎn)方式、生活習(xí)慣以及所謂封建思想、迷信觀念有關(guān)，而這些東西之所以還能在許多地方存在并且影響人們的行為，又主要是由于農(nóng)村的落后和農(nóng)民的愚昧。因此，要解決農(nóng)村的法律問題，除了幫助農(nóng)民脫貧致富，同時(shí)提高他（她）們的教育水平之外，當(dāng)務(wù)之急要靠"普法"教育，靠加強(qiáng)國(guó)家在基層的司法力量。然而，本文的研究表明，這種看法至少是過于簡(jiǎn)單了。事實(shí)上，農(nóng)村社會(huì)中許多逃避乃至違反國(guó)家政策和法律的行為，并不簡(jiǎn)單是農(nóng)民的愚昧所致，同樣，農(nóng)民們所遵循的規(guī)范性知識(shí)，也并不都是無(wú)益的和不可理喻的。如果擺脫了傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二元對(duì)立模式，如果不再居高臨下地看待和評(píng)判農(nóng)民的思想、行為和生活方式，我們就必須承認(rèn)，正式的法律并不因?yàn)樗鼈兺ǔ１徽J(rèn)為是進(jìn)步的就必然地合理，反過來(lái)，鄉(xiāng)民所擁有的規(guī)范性知識(shí)也并不因?yàn)樗鼈兪莻鹘y(tǒng)的就一定是落后的和不合理的。正因?yàn)檎J(rèn)識(shí)不到這一點(diǎn)，以往的社會(huì)改造運(yùn)動(dòng)才在歷史上造成慘烈的破壞，今天正式法在進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)時(shí)才會(huì)遇到如此多的問題，并且在解決這些問題的同時(shí)造成新的問題。當(dāng)然，無(wú)須否認(rèn)，正式法的實(shí)用主義取向"軟化"了它的嚴(yán)格性，因此也緩和了它與民間秩序之間的緊張關(guān)系。但是長(zhǎng)遠(yuǎn)地看，這種主要是出于政治考慮的權(quán)宜之計(jì)，終究不是解決問題的良策。當(dāng)今中國(guó)農(nóng)村社會(huì)的法律問題，是由一系列復(fù)雜的歷史和社會(huì)原因所造成。因此，要解決這些問題，單靠在農(nóng)民當(dāng)中普及法律教育和加強(qiáng)基層司法力量是無(wú)法做到的。重要的是去了解農(nóng)民的生活世界，努力理解和尊重他（她）們的自主選擇。這樣，人們也許不難發(fā)現(xiàn)，農(nóng)民們秉有很強(qiáng)的實(shí)用理性，他（她）們善于靈活地運(yùn)用各種可以利用的資源去追求自己的目標(biāo)。而且，農(nóng)民也不是傳統(tǒng)的奴隸，他（她）們之所以尊奉一些長(zhǎng)期流行的習(xí)慣，首先是因?yàn)檫@些習(xí)慣具有植根于社區(qū)生活中的合理性，因?yàn)樗鼈優(yōu)樯鐓^(qū)成員所能帶來(lái)的好處更多于它們的害處，而在適當(dāng)?shù)那樾沃�下，農(nóng)民們對(duì)于傳統(tǒng)的利用和再造，不但經(jīng)常令經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會(huì)學(xué)家們嘆為觀止，而且往往遠(yuǎn)超出政治家們最周密的計(jì)劃和想象。當(dāng)然，指出這一點(diǎn)絕不意味著民間的知識(shí)和秩序具有自足的優(yōu)越性，更不是主張國(guó)家政權(quán)應(yīng)當(dāng)從鄉(xiāng)村社會(huì)中徹底退出，而只是要揭示出在強(qiáng)烈的國(guó)家的、現(xiàn)代的和理性的取向下被長(zhǎng)期遮蔽的一些東西，并在此基礎(chǔ)之上重新看待正式制度與非正式制度之間，以及，國(guó)家與社會(huì)之間的關(guān)系。需要特別指出的是，本文所關(guān)注和討論的，無(wú)論國(guó)家與社會(huì)還是正式法與民間秩序，所有這些都不是具有明晰邊界并且能夠嚴(yán)格區(qū)分的內(nèi)部同質(zhì)的實(shí)體，它們之間也不存在非此即彼的對(duì)立和緊張。國(guó)家的意志需要通過一系列組織、機(jī)構(gòu)和行為來(lái)體現(xiàn)，但它們顯然并不一致。法律也是如此，因?yàn)閺姆ǖ涞剿痉ㄕ�策到法律�?shí)踐，從都市里的高級(jí)法院到基層派出法庭，法律的面目總是在變化。而且，越接近基層，我們?cè)讲蝗菀追直媲宄�行�?dòng)者的身份，比如，村民委員會(huì)的組織和活動(dòng)有多少是正式制度的一部分，有多少是非正式制度的一部分？基層人民法庭所實(shí)施的法律，在多大程度上維護(hù)了法律的統(tǒng)一性，在多大程度上融入了民間秩序？正如前面所指出的那樣，國(guó)家法律在向下滲透的過程中發(fā)生了改變。但是發(fā)生改變的不只是國(guó)家的法律，也有民間的知識(shí)和秩序。法律知識(shí)的傳播不僅可以通過"普法"和法律實(shí)施這類正面的方式，也可以經(jīng)由規(guī)避甚至有意違反一類反面的途徑。（朱蘇力，1996：47-9）更何況，鄉(xiāng)村社會(huì)并非不需要國(guó)家的法律。這里，我們所謂"需要"，并不是政府官員們認(rèn)為農(nóng)民"覺悟"之后必定會(huì)有的那種東西，而是出于當(dāng)下生活需要當(dāng)事人自己所提出的主張。須知，農(nóng)民不是一個(gè)無(wú)差別的概念，鄉(xiāng)土社會(huì)更不是一片沒有變化的凈土。今天的鄉(xiāng)土社會(huì)已經(jīng)與50年前（更不用說100年前）的大不相同，它先是為國(guó)家政權(quán)力量深刻地改變，現(xiàn)在又受到鄉(xiāng)村工業(yè)化和現(xiàn)代生活方式的猛烈沖擊，以至人們無(wú)法再使用單一的和靜止的農(nóng)民或者農(nóng)村社會(huì)這樣的概念。這種情形無(wú)疑為現(xiàn)下的社會(huì)注入了活力，使之更具有開放性，但在另一方面，它也表明，與社會(huì)發(fā)展不平衡和不同質(zhì)相伴隨的，可能是多種知識(shí)和多重秩序并存局面的長(zhǎng)期存在，這種局面，消極地說，可以是鄉(xiāng)土社會(huì)中法律與秩序處處脫節(jié)、斷裂與不和諧的現(xiàn)狀的延續(xù)，積極地說，卻可能是一種具有建設(shè)意義的把沖突減至最低程度的法律多元格局，而要達(dá)致這一目標(biāo)，需要的將不僅是高超的法律實(shí)踐技藝，而且是一種新的更合理的法律觀和秩序觀。

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　　周其仁等："鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)信用的制度基礎(chǔ)"，載周其仁編：《農(nóng)村變革與中國(guó)發(fā)展：1978-1989》頁(yè)291-348。香港：牛津大學(xué)出版社，1994。

　　朱蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996。

　　青海省高級(jí)人民法院研究室："以"口喚；
形式離婚是不合法的"，載《法學(xué)雜志》1991，4，頁(yè)25。

　　《人民法院案例選》，北京：人民法院出版社，1992-1996。

　　《少數(shù)民族特殊案例分析》，貴州省人民檢察院研究室編，未刊稿，1988。

　　《疑難案例評(píng)析》，中國(guó)高級(jí)法官培訓(xùn)中心編寫，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992。

　　《中國(guó)審判案例要覽》（1992年綜合本），北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1992。

　　《中國(guó)審判案例要覽》（1993年綜合本），北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1994。

　　《中國(guó)審判案例要覽》（1995年綜合本），北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1996。

　　《最高人民法院公報(bào)：典型案例和司法解釋精選》，最高人民法院公報(bào)編輯部編，北京：中華工商聯(lián)合出版社，1993。

　　　　注釋：

　　　　[1]最近一篇引發(fā)爭(zhēng)議但是極富歷史學(xué)與人類學(xué)價(jià)值的小說為我們出色地勾畫出1970年代一個(gè)湘西村寨的風(fēng)土人情，這部小說用詞典的方式將這個(gè)叫作馬橋的村寨的地方性知識(shí)細(xì)致、生動(dòng)、幽默地呈現(xiàn)出來(lái)。在這個(gè)普通的村寨，我們看到，官方的語(yǔ)言被虔誠(chéng)地轉(zhuǎn)換成一套空洞的套話，滑稽可笑地拼貼在日常生活上面，而在鄉(xiāng)民們熟悉的語(yǔ)言-生活世界中，國(guó)家自上而下地灌輸?shù)哪翘讝|西大多已經(jīng)扭曲變形乃至面目全非了。（韓少功，1997）

　　　　[2]建鄉(xiāng)前，全國(guó)共有70多萬(wàn)個(gè)產(chǎn)生大隊(duì)，建鄉(xiāng)后，生產(chǎn)大隊(duì)大多轉(zhuǎn)為行政村。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，村民委員會(huì)依人口數(shù)量、居住狀況以及便于自治的原則設(shè)立，大的自然村可以設(shè)立兩個(gè)以上的村民委員會(huì)。（第7條）因此，其設(shè)置多于行政村的數(shù)目。

　　　　[3]不過在實(shí)際上，村民委員會(huì)還承擔(dān)著大量行政性工作，而且無(wú)論在鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部還是在村民委員會(huì)成員中間，仍有許多人把村民委員會(huì)視為基層行政組織。（杜西川等，1987：32-4；
鄭永流等，1993：134-8）

　　　　[4]這里的統(tǒng)計(jì)數(shù)字不只限于鄉(xiāng)村，也包括城市。

　　　　[5]這種被稱為"冥婚"的為死者尋找配偶的民間習(xí)俗由來(lái)已久。其具體作法也如生人婚配一般，先要有人說媒，然后舉行一定的儀式，將一對(duì)死者的尸骨合葬。

　　　　[6]我注意到，在黑龍?zhí)兜?00支簽里，所有涉及紛爭(zhēng)和訴訟的典故和解辭全都是否定性的。如簽35"羨里遭囚"為下中，其解辭曰："……若涉詞訟得此簽者即宜和息，爭(zhēng)執(zhí)之則多兇"；
簽36"吉甫射妻"為下下，其解辭曰："……凡共事之人不能善為調(diào)停及大相決裂，禍敗立至……"；
簽72"荊卿刺政"為下下，其解辭曰："凡好管閑事替人取仇以及假公事興大訟俱有不測(cè)之禍，聽其指使助暗力者亦不能免"；
簽81"書魚斷獄"為下下，其解辭曰："與人和事或借端挑唆從中取利必有奇禍，有訟者遇此當(dāng)即尋退步從自解免"。事實(shí)上，這些典故和解辭構(gòu)成了一個(gè)相當(dāng)完整也相當(dāng)傳統(tǒng)的價(jià)值世界。

　　　　[7]主要的問題是，人類學(xué)家講述的故事并沒有延伸到廟宇之外。比如在一次"問卦"活動(dòng)中（例48），兩個(gè)農(nóng)婦因其架子車和黑豆被偷，來(lái)問能否找回。問卦的結(jié)果表明，賊系家族內(nèi)部成員。于是，她們決定回村公布問卦結(jié)果，借黑龍王的威力給這個(gè)賊施加壓力。人類學(xué)家的故事就到這里，但我對(duì)于接下來(lái)發(fā)生的事情也同樣感興趣。

　　　　[8]在一次私人交談中，一位在民政部主管農(nóng)村事務(wù)的部門任職的官員也曾提到一些村規(guī)民約，如不孝敬父母者罰款若干，豬未看管好吃了他人樹苗的罰款若干，燒毀他人墳地草木者罰款若干，等等。這類規(guī)約雖然不盡合乎法律，但都是出于農(nóng)村社會(huì)生活，而且是經(jīng)"民主"程序產(chǎn)生，比較有效。對(duì)這類規(guī)約，這位官員也主張睜一只眼閉一只眼，讓它們?cè)谂c國(guó)家法律的互動(dòng)當(dāng)中慢慢改變或者為法律所吸收。

　　　　[9]官方的報(bào)告和許多報(bào)刊文章也承認(rèn)這一點(diǎn)，通常提到的違法現(xiàn)象包括屈服于家族勢(shì)力、以情代法、以罰代法、調(diào)解刑案等等。下面是1996年《人民法院報(bào)》中幾則報(bào)道的主題："濫發(fā)結(jié)婚證"（8，1，第三版），"村委會(huì)調(diào)處刑事案"（10，17，第二版），"村干部竟"判決"村民離婚"（12，3，第二版）。最近，中央電視臺(tái)和《法制日?qǐng)?bào)》、《檢察日?qǐng)?bào)》等都報(bào)道了一件發(fā)生在山東九曲村、由村黨支部和村委會(huì)主持達(dá)成的"私了"人命協(xié)議。在事后的采訪中，該村黨支部書記堅(jiān)持說自己沒有違法，認(rèn)為這樣作既使被害人家屬老有所養(yǎng)，又"不給上邊添麻煩"，雙方愿意，"實(shí)事求是"。（詳1997年8月28日中央電視一臺(tái)"社會(huì)經(jīng)緯"節(jié)目）。值得注意的是，此事被披露，首先是因?yàn)槭芎θ烁赣H不滿，而其不滿的理由，第一條是沒有"殺人償命"之說，再就是"協(xié)議"中把事情的起因說成是受害人前去"鬧事"。

　　　　[10]比如，村規(guī)民約完全不能解釋農(nóng)民盡其所能多生育子女的行為。作為一種獲得正式法律認(rèn)可和保障的制度，村規(guī)民約具有明顯的二重性，一方面，它不能違反國(guó)家的法律、法規(guī)和政策，但是另一方面，它又要表達(dá)農(nóng)民的利益和愿望。這種二重性使得村規(guī)民約中一些條款的真實(shí)性成為一個(gè)問題。

　　　　[11]有關(guān)調(diào)查和統(tǒng)計(jì)，參見沉石，米有錄，1989：322-6；
周加濤，1990，6：14-5。另?yè)?jù)調(diào)查，1996年江西上饒地區(qū)12個(gè)基層法院受理的1388件離婚和解除同居案件中，屬于早婚、重婚、轉(zhuǎn)婚、近親婚、包辦婚等違法婚姻的案件有842件。（《人民法院報(bào)》1996，9，26，第三版）此外，一些舊俗如納妾、租妻、孝堂成親等也時(shí)有所聞。

　　　　[12]這可以部分地說明農(nóng)村中未經(jīng)登記的婚姻甚為普遍的現(xiàn)象。當(dāng)然，并不是說這種規(guī)范性知識(shí)對(duì)于每一個(gè)當(dāng)事人來(lái)說都具有無(wú)可置疑的正當(dāng)性，毋寧說，它首先是一套社會(huì)性知識(shí)，對(duì)于生活在這個(gè)社會(huì)中的每一個(gè)人來(lái)說，它同時(shí)也具有或大或小的強(qiáng)迫性。比如，有些人傾向于認(rèn)為彩禮是不合理的，（沉石，米有錄，1989：315-9）但人們因?yàn)闊o(wú)力改變這種習(xí)俗而只能屈服。這一點(diǎn)恰好表明鄉(xiāng)土社會(huì)或者所謂村落文化的特點(diǎn)。

　　　　[13]根據(jù)現(xiàn)行司法政策，對(duì)要求返還彩禮者應(yīng)分別情況處理，一般的原則是，自愿給予的彩禮一般不退，若彩禮價(jià)值較昂，致送禮一方生活困難的，可酌情退還部分或大部；
一方向另一方索要的彩禮應(yīng)當(dāng)返還，但是如果返還能力有限，可以少退；
至于借訂婚之名斂財(cái)者，須退還全部財(cái)物。參見《民主與法制》1984，3，頁(yè)48。人類學(xué)的研究表明，彩禮是民間財(cái)產(chǎn)交換的一種重要形式，在當(dāng)代中國(guó)農(nóng)村，彩禮的日益高漲與農(nóng)村家庭財(cái)產(chǎn)分配形式的變化有著密切的關(guān)聯(lián)，而這些，又是整個(gè)農(nóng)村社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)部分。（Yan,1996:176-209）顯然，通過人類學(xué)觀察所顯現(xiàn)出來(lái)的民間慣習(xí)的邏輯，與體現(xiàn)在國(guó)家司法政策（更不用說法律）當(dāng)中的邏輯，這二者之間有著相當(dāng)大的距離。

　　　　[14]歷史上，一方面，同姓不婚的禁忌曾經(jīng)非常強(qiáng)固，以至有些沒有任何親緣關(guān)系的同姓婚姻也為禮法所不許；
但是另一方面，民間違反這種禁忌的事情也并不少見。（瞿同祖，1981：89-92）調(diào)查表明，今天農(nóng)村還有許多地方有這種慣習(xí)。（王滬寧，1991："附錄"）大體言之，在宗族意識(shí)較強(qiáng)的地方，這種慣習(xí)就較為強(qiáng)固，違反這種習(xí)俗所引起的反應(yīng)也較強(qiáng)。如甘肅省某地有張、李二姓，姓雖不同但出于同宗，80年代初期，一個(gè)張姓男子和一個(gè)李姓女子相愛，在當(dāng)?shù)匾�起軒然大波，因�(yàn)槎�人不但同宗，而且按族譜推算，輩分相差甚遠(yuǎn)。結(jié)果，兩青年被逐出家族，易地而居。據(jù)說，這樣的事情如果發(fā)生在過去，當(dāng)事人肯定有殺身之禍。（王滬寧，1991："附錄"之"案例11"）又如湖北云夢(mèng)盛寨村一對(duì)同姓但非近親的男女青年，因?yàn)殡p方老人堅(jiān)決不允其結(jié)合而私奔，也成為當(dāng)?shù)匾淮?事件"。雙方老人都認(rèn)為自己的子女傷風(fēng)敗俗，要把二人抓回嚴(yán)懲。（《民主與法制》1989，11，頁(yè)9）

　　　　[15]從否定的方面講，沒有兒子會(huì)被人看不起，而"斷子絕孫"至今仍是鄉(xiāng)間最惡毒的詛咒。1995年第2期《婦女之友》登載了一則離奇但是真實(shí)的故事，可以作這方面的例子。湘北山村的一戶劉姓人家，三代無(wú)子，只好招婿，但因此不能上族譜，也不能夠參加清明祭祖。劉家視為大辱，故以生子為頭等大事。后終于未能如愿，竟以新生女冒充男兒，取名虎生。1990年，其父又欲為已男扮女裝25年而不堪其苦的劉虎生娶妻，致虎生投湖自盡，幸而為一過路干部救起。鄰村一于姓青年聞知后欲上門作劉家第四代女婿，遭父母堅(jiān)決反對(duì)。該于姓青年后與虎生秘密成親，不料走漏消息，又遭族人追尋，夫妻而人只好遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)。

　　　　[16]原則上，中國(guó)法律不承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸。（李盾，1997：148-160）不過據(jù)傳媒報(bào)道，1994年，中國(guó)既已有了首例婚內(nèi)強(qiáng)奸判決。詳見《文匯報(bào)》1995，1，3。

　　　　[17]借口妻子是夫家人，而在離婚訴訟過程中將女方強(qiáng)搶回夫家的事例屢見于報(bào)道。見比如《人民法院報(bào)》1996，4，6，第四版。又，在邊疆少數(shù)民族地區(qū)，盡管法律明文規(guī)定不得以宗教形式干涉婚姻，但是基于宗教的民間慣習(xí)往往比法律更強(qiáng)有力。根據(jù)青海省高級(jí)人民法院的一份調(diào)查，該省一些地區(qū)仍然流行"口喚"離婚形式。倘無(wú)丈夫的"口喚"，即使法院判決離婚，女方也不能再嫁，否則即被視為重婚，其再嫁的男子也將為社會(huì)所鄙棄。相反，如果有丈夫的"口喚"，無(wú)須通過法律即可產(chǎn)生離婚效果。（青海省高級(jí)人民法院研究室，1991：25）

　　　　[18]如江西三江村近年仍有這樣的習(xí)俗：寡婦再嫁須經(jīng)其子女同意，報(bào)大家長(zhǎng)及房宗商議；
同時(shí)取消其對(duì)于亡夫財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。據(jù)調(diào)查，該村年在25-45之間的寡婦共有21人，曾想要改嫁的有13人，最終獲準(zhǔn)改嫁的只有2人。（王滬寧，1991："附錄"之"案例15"）根據(jù)同一調(diào)查，當(dāng)?shù)剡�保有業(yè)不出戶的親族先買權(quán)習(xí)俗。自1984年到1989年，該村因此而產(chǎn)生的糾紛共有41件，其中，經(jīng)法院調(diào)解后有效的只有12件，另外29件均親族先買習(xí)俗處理。調(diào)查材料還表明，在200名接受調(diào)查的村民當(dāng)中，有146人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如此，因?yàn)?它們有利于鞏固兄弟和睦和宗族團(tuán)結(jié)"。事實(shí)上，這種情形也見于其他地區(qū)，民間流傳的說法謂："賣屋應(yīng)賣給隔壁的，賣牛應(yīng)賣給合犋的"。據(jù)說在司法實(shí)踐中也有承認(rèn)這種先買權(quán)的作法。參見王禮仁，1991。關(guān)于歷史上親族先買權(quán)的情況，見梁治平，1996，60-3；
1997a，128-9。關(guān)于法律介入家族紛爭(zhēng)，保護(hù)出嫁女和寡婦權(quán)利的案例，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　詳見下文。

　　　　[19]根據(jù)在湖北地區(qū)所作的調(diào)查，農(nóng)村法律機(jī)構(gòu)極為簡(jiǎn)陋，人員素質(zhì)不高，且管轄范圍過大，一般是大鄉(xiāng)設(shè)一人民法庭，小鄉(xiāng)則幾鄉(xiāng)共一法庭，法庭工作人員多則三五人，少則二人，轄區(qū)人口通常數(shù)萬(wàn)乃至十?dāng)?shù)萬(wàn)。（鄭永流等，1993：35-7）這種情形是頗具代表性的。此外，正式制度供給不足和質(zhì)量不高也表現(xiàn)在其他方面，比如，1997年5月30日《檢察日?qǐng)?bào)》的一篇文章就指出，農(nóng)村在未經(jīng)登記的婚姻之所以多，一個(gè)重要原因是結(jié)婚登記手續(xù)多、費(fèi)用高和人難找。

　　　　[20]比如在湖北地區(qū)，1987年，全省共調(diào)解民間糾紛357220件，法院審結(jié)一審民事案件數(shù)則為99476件。（鄭永流等，1993：203-4）同一調(diào)查還表明，絕大多數(shù)人認(rèn)為訴諸司法的成本最高，因此寧愿選擇其他解決糾紛的方式。（頁(yè)35-7，210-6）事實(shí)上，國(guó)家一直有意識(shí)地發(fā)展民間調(diào)解的作用，并在很大程度上把遏制"民轉(zhuǎn)刑"（即因處理不當(dāng)而使普通糾紛演為刑事犯罪）的希望寄托在這一環(huán)節(jié)之上。

　　　　[21]農(nóng)民對(duì)于政策和法律并沒有明白的區(qū)分。不過，近年來(lái)有許多關(guān)于減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)的報(bào)告，從中可以看到不少農(nóng)民要求按照國(guó)家有關(guān)政策和法律辦事的事例，利用訴訟手段來(lái)解決問題的也不乏其例。最近一份報(bào)道中說，廣東省臺(tái)山市北陡鎮(zhèn)的幾個(gè)農(nóng)民，為抵制當(dāng)?shù)卣�府的非法攤派，在�?dāng)?shù)貜堎N中共中央和國(guó)務(wù)院的有關(guān)決定、《廣東法制報(bào)》的有關(guān)報(bào)道以及現(xiàn)行《憲法》中關(guān)于公民有權(quán)向國(guó)家機(jī)關(guān)提出批評(píng)和建議的條款。（《南方周末》1997，8，15和29）在其他事務(wù)方面，農(nóng)民訴諸法律的事例也甚多。通過這些事例，我們可以更全面地了解法律在農(nóng)村社會(huì)生活中的意義。

　　　　[22]隨著農(nóng)村社會(huì)的迅速變遷，出現(xiàn)了所謂法律滯后現(xiàn)象，或者已有的法律不能夠適應(yīng)變化的現(xiàn)實(shí)，或者急需法律調(diào)整的事務(wù)完全沒有相應(yīng)的規(guī)范可以遵循。此外，法律的規(guī)定過寬或者過嚴(yán)，法律自相矛盾，法律不切合實(shí)際和缺乏操作性，此類問題也所在多有。（姜繼興，1991：33-5）

　　　　[23]調(diào)查表明，現(xiàn)今農(nóng)村仍有許多人尊奉"氣死不告狀"、"家丑不外揚(yáng)"的信條。（王滬寧，1991："附錄"）具有合法解紛職能的村民委員會(huì)和諸如家族這類民間組織（尤其是后者）的存在，也強(qiáng)化了在社區(qū)內(nèi)部解決糾紛的傾向。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，農(nóng)民不情愿訴諸正式法律來(lái)解決糾紛的現(xiàn)象不能歸因于文化上的保守。（朱蘇力，1997：70-1）這當(dāng)然是對(duì)的。但是如果否認(rèn)既有的觀念、意識(shí)和規(guī)范性知識(shí)在特定時(shí)期也可以影響人們的行為，那就可能低估社會(huì)生活中文化的意義。

　　　　[24]很少有人能夠明白地意識(shí)到這一問題，更少人能在理論上深入地探究這一問題。朱蘇力教授是一個(gè)例外。他通過分析一些近年出現(xiàn)的描寫農(nóng)村社會(huì)生活的文藝作品和現(xiàn)實(shí)中的法律規(guī)避事例，較為深入地討論了相關(guān)問題。（朱蘇力，1997：23-73）

　　　　[25]關(guān)于這一點(diǎn)，可以比較一下1954年的《人民調(diào)解委員會(huì)暫行組織通則》。該《通則》第三條規(guī)定，調(diào)解委員會(huì)的任務(wù)是調(diào)解民間一般民事糾紛與輕微刑事案件。根據(jù)司法部同年所作的"說明"，所謂"輕微刑事案件"，指的是輕微的侵占、斗毆、傷害、毀損、小額偷竊、欺詐妨礙名譽(yù)信用等�，F(xiàn)行《條例》就這一條所作的改動(dòng)，顯然是基于現(xiàn)在的法律已遠(yuǎn)較50年代完備這一事實(shí)。不過在實(shí)際上，不僅上述輕微刑事案件仍然是民間調(diào)解內(nèi)容中的一部分，甚至許多更嚴(yán)重的刑事案件也往往通過民間調(diào)解的方式解決。這就是一向令政府非常頭疼但又應(yīng)對(duì)乏術(shù)的所謂"刑轉(zhuǎn)民"問題。

　　　　[26]比如在少數(shù)民族地區(qū)不實(shí)行國(guó)家的計(jì)劃生育政策；
新疆、西藏等民族自治區(qū)有自己的適合該地區(qū)的婚姻條例，其中，法定的適婚年齡低于《婚姻法》中規(guī)定的年齡。

　　　　[27]比如，80年代中期以來(lái)在少數(shù)民族地區(qū)實(shí)行所謂"兩少一寬"政策，即對(duì)少數(shù)民族犯罪分子少捕少殺，處理上一般從寬。

　　　　[28]同一材料還表明，類似習(xí)俗也存在于貴州水族和布依族中間。如在關(guān)嶺布依族聚居區(qū)，"女方婚后未生男孩或無(wú)生育能力，不管原妻是否同意，男方討小老婆都被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。甚至有的妻子主動(dòng)介紹，促成納妾；
宗族親屬積極撮合重婚。重婚行為在這里不僅不受譴責(zé)，反而得到支持，有的還大辦酒席明媒正娶。"（《案例分析》，1988：75）又據(jù)三都水族自治縣水龍區(qū)統(tǒng)計(jì)，自1978年至1982年，該區(qū)發(fā)現(xiàn)重婚148起，其中有的是原妻不育，有的是沒有男孩，有的是把生活困難或者有殘疾、生活能力弱的婦女接到家中同吃同住。有的重婚甚至是由原妻出面給丈夫找的。（同前，80）

　　　　[29]這也是為什么許多案件都是以"免予起訴"結(jié)案。不過，這種由檢察機(jī)關(guān)而不是審判機(jī)關(guān)給人定罪的作法已經(jīng)被新的刑事訴訟法廢止。這樣，檢察機(jī)關(guān)將來(lái)如何維持法律統(tǒng)一性與民族特殊性之間的平衡，多少成了一個(gè)問題。

　　　　[30]同一材料表明，這種情況在青海藏區(qū)相當(dāng)普遍。參見同書所收的另外幾個(gè)案例。（張濟(jì)民，1993：233-44）不難想象，正式法律介入的情況實(shí)際上只是少數(shù)。

　　　　[31]下面這個(gè)案例可以說非常典型：1984年3月25日，19歲的牧民才合杰奸淫一9歲幼女，并將其殺害。在此案的審查和起訴階段，才合杰原部落群眾200余人聯(lián)名寫信給政法部門，稱"在部落里沒有殺人償命先例，要求對(duì)才合杰不判死刑"等。其間，經(jīng)村干部調(diào)解，向被害人家賠償現(xiàn)金后，被害人家也要求不殺才合杰。此外，大隊(duì)還直接派代表到縣政法機(jī)關(guān)，要求給才合杰一條活路。（張濟(jì)民，1993：183-5）

　　　　[32]地方干部在這種民間調(diào)解中所起的作用非常值得注意。事實(shí)上，至少就同一材料所提供的的40多個(gè)案例看，鄉(xiāng)、村、大隊(duì)等各級(jí)干部在命案的調(diào)解活動(dòng)中大多扮演著積極的角色。此外，我們還注意到，在命案調(diào)解活動(dòng)中具有重要影響力的宗教人士，如活佛等，通常也身兼數(shù)任，在國(guó)家正式機(jī)構(gòu)中據(jù)有一席之地。

　　　　[33]民間的賠償當(dāng)然是物質(zhì)的，但又不只是物質(zhì)的，它同時(shí)還具有重要的精神內(nèi)容。這一點(diǎn)，可以由寺院及宗教人士在"賠命價(jià)"過程中所扮演的角色，以及加害方須要為寺院購(gòu)買一定數(shù)量的經(jīng)卷這一慣習(xí)中見出。

　　　　[34]這里，"構(gòu)成性"指的是這樣一種情況，即所謂民事與刑事的區(qū)分并不是自在地存在于行為本身，相反，它們?nèi)�決于特定的規(guī)則。換言之，沒有這些特定規(guī)則，則無(wú)所謂民事活動(dòng)與刑事活動(dòng)。關(guān)于"構(gòu)成性規(guī)則"，參見米爾恩，1991：23-6。

　　　　[35]在上面提到的數(shù)十件青海藏區(qū)的案例當(dāng)中，司法機(jī)關(guān)因?yàn)榭紤]民族地區(qū)特殊性而對(duì)罪犯從輕或者減輕判處的固然不少，但是直接吸納民間解紛方法的事例卻只有一件。1989年7月31日，海南藏族自治州牧民班瑪因故與果洛藏族自治州牧民尕洛發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)和斗毆，并將后者殺死。案發(fā)后，該地政府為事態(tài)擴(kuò)大，釀成械斗，特成立聯(lián)合工作組，該工作組由兩州、縣、鄉(xiāng)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、司法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)以及活佛等15人組成，另外準(zhǔn)許雙方所在地選派群眾代表10人參與調(diào)解。經(jīng)調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議，其中包括：被告方給被害人家屬一次性困難補(bǔ)償費(fèi)人民幣25000元、馬3匹（不含調(diào)解前已給的一頭騾子、一匹馬和人民幣1000元）。之后，司法機(jī)關(guān)在此協(xié)議基礎(chǔ)上，同時(shí)"根據(jù)黨和國(guó)家"兩少一寬"的政策精神"，從輕判處被告人班瑪有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利2年。該案判決后，雙方均未上訴，調(diào)解協(xié)議也得到了有效的執(zhí)行。據(jù)調(diào)查，當(dāng)?shù)馗刹慷嗾J(rèn)為，在少數(shù)民族地區(qū)一同樣方式處理同類案件，能夠取得良好的社會(huì)效果。不過，也有干部反映，這樣作"不是使賠命價(jià)的舊俗合法化了嗎？"（張濟(jì)民，1993：181-3）考慮到該案發(fā)生的特定時(shí)間背景，當(dāng)?shù)卣�府的這種作法就更加耐人尋味了。

　　　　[36]《婚姻登記管理?xiàng)l例》第24條規(guī)定："未到法定結(jié)婚年齡的公民一夫妻名義同居的，或者符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無(wú)效，不受法律保護(hù)。"最高人民法院于同年4月4日下發(fā)的《關(guān)于適用新的〈婚姻登記管理?xiàng)l例〉的通知》則規(guī)定："自1994年2月1日起，沒有配偶的男女，未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，其婚姻關(guān)系無(wú)效，不受法律保護(hù)。"在司法實(shí)踐中，這些法律已經(jīng)得到引用和適用。參見"虞裕娟等重婚案"、"楊芝艷訴任海生解除非法同居關(guān)系案"，載《中國(guó)審判案例要覽》（1995年綜合本）第401-3頁(yè)和553-4頁(yè)。

　　　　[37]當(dāng)然，"傷害"的程度是一個(gè)重要問題。在該案后來(lái)的發(fā)展中，楊遠(yuǎn)軍之父楊錫豪為索要沒有付清的1600元喪葬費(fèi)，與楊錫鵲的哥哥楊錫和發(fā)生扭打，并致后者頭部重傷。楊錫豪因此被判處有期徒刑三年，緩刑四年，賠償楊錫和經(jīng)濟(jì)損失10000元。盡管如此，這個(gè)判決還是很有"分寸"的，因?yàn)樵谑芎θ朔矫妫瑑H醫(yī)藥費(fèi)一項(xiàng)就超過12000元，而頭部受傷所留下的后遺癥，更令受害人部分地喪失生活能力。（見同上文）

　　　　[38]單從程序上說，法官的介入確實(shí)是提前的，同時(shí)也是非法的，但是依照事物自身的邏輯，法官的這種介入又是正常的，合理的。正是這一點(diǎn)讓我們很好地了解到中國(guó)當(dāng)代法律的現(xiàn)實(shí)品格：它與行政權(quán)力的關(guān)系，它的被規(guī)定的主要職能，以及它的"外向性"等等。當(dāng)然，這種提前介入同時(shí)也意味著正式法的"登場(chǎng)"。在經(jīng)過多次的宣講和勸說之后，法律的原則已經(jīng)顯現(xiàn)，并且滲入到當(dāng)事人"自愿"接受的調(diào)解當(dāng)中。

　　　　[39]在關(guān)于本案的評(píng)析意見中，最高法院的一名法官明確指出，原審法院對(duì)該案的處理，很重要的一點(diǎn)是考慮到該案發(fā)生后在當(dāng)?shù)卦斐闪溯^大影響。問題是，毆打和侮辱被告人家屬以及執(zhí)行公務(wù)的警員本是嚴(yán)重的事件，不懲處行為人而是加重對(duì)原被告人的處罰（且不說這種處罰并無(wú)法律依據(jù)），豈非更加背離了正式法的原則？本案最終因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱呐袥Q而得到糾正，這一點(diǎn)當(dāng)然很重要，但是同樣重要的是，最高人民法院所特別關(guān)注的，是法律上的類推問題。正如該案的"評(píng)析"者所指出，在這一問題上，最高人民法院的判決具有指導(dǎo)意義。

　　　　[40]現(xiàn)實(shí)中這類事例很多，有的時(shí)候甚至當(dāng)?shù)攸h政部門都出面請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)才輕、減輕處罰被告人。較為晚近的事例，見"文麗賢等人故意殺人案"，載《中國(guó)審判案例要覽》（1992年綜合本）頁(yè)122-5；
董玉環(huán)出于激憤殺死其子案"，載《人民法院案例選》總第十一輯，頁(yè)14-5；
以及《人民法院報(bào)》1996年1月16日第二版所載的""家法"處死逆子"案。

　　　　[41]值得注意的是，當(dāng)時(shí)（農(nóng)村）國(guó)家銀行和信用社的信貸活動(dòng)也不是建立在單純經(jīng)濟(jì)原則上的。同一調(diào)查報(bào)告指出，直到1986年，銀行和信用社仍主要憑借對(duì)借款人個(gè)人品格的了解、按社會(huì)身份取向、以及對(duì)地方行政干預(yù)的妥協(xié)，來(lái)從事信貸活動(dòng)，其特點(diǎn)是缺乏統(tǒng)一規(guī)則、因人制宜和服從于農(nóng)村社會(huì)結(jié)構(gòu)中的非經(jīng)濟(jì)關(guān)系支配等。由此形成的債務(wù)關(guān)系，通常都是長(zhǎng)期性的和非單純經(jīng)濟(jì)性的，其成敗不在于每一次往來(lái)的結(jié)清和對(duì)權(quán)利義務(wù)的明晰界定，而在于長(zhǎng)期的信任與否以及種種特殊人際關(guān)系的變動(dòng)趨勢(shì)等等。（周其仁等，1994：310）

　　　　[42]在這些傳統(tǒng)的金融組織之外還有一些新的金融組織形式。一般的情況，參見鄧英淘等；
浙江溫州地區(qū)的情況，參見張軍，未刊稿。關(guān)于傳統(tǒng)的合會(huì)組織等，參見梁治平，1996：113-9。

　　　　[43]根據(jù)這一條的規(guī)定，將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的行為本身并不違法，只是，如果因此所得利潤(rùn)超出法定最高限度，則超出部分不受法律保護(hù)。不過，可能部分地因?yàn)檫@一規(guī)定行文上的問題，實(shí)踐中復(fù)利的作法往往被視為違法。有關(guān)案例，參見"趙瑞庭訴可保順返還借款本金和利息糾紛案"，載〈人民法院案例選〉總第3輯，頁(yè)75-7。民間規(guī)避這一"法律"的辦法，主要是頻繁地更換借據(jù)。（鄧英淘等）此外，民間還有一些其他辦法來(lái)對(duì)付規(guī)定利率上限的法律，比如多寫借據(jù)金額或者實(shí)際少付借款（所謂"過手利"）。不過，最高人民法院曾明文規(guī)定，出借人"在借款時(shí)將利息扣除的，應(yīng)當(dāng)按實(shí)際出借款數(shù)計(jì)算"。（〈關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）〉第125條）有關(guān)案例，參見"金德輝訴佳木斯市永恒典當(dāng)寄賣商行抵押借款糾紛案"，載〈人民法院案例選〉總第4輯，頁(yè)75-81�？梢皂槺阒赋龅氖牵瑥�(fù)利和過手利等也都屬于傳統(tǒng)的借貸慣習(xí)。

　　　　[44]這顯然是一個(gè)極端的案例，但并不是唯一的案例。1996年11月，海南省洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)兩級(jí)人民法院審理判決的一起"標(biāo)會(huì)"（"干沖會(huì)"）案涉及會(huì)眾萬(wàn)余人，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　資金10多億元人民幣。9名會(huì)首被分別判處無(wú)期徒刑、有期徒刑及附加刑。（《人民法院報(bào)》1996，12，7，第二版）問題是，正式法律所欲禁絕的并不只是這種規(guī)模巨大的標(biāo)會(huì)，而是所有民間標(biāo)會(huì)。慣常歸于標(biāo)會(huì)的危害主要有：擾亂國(guó)家金融秩序；
暴利；
誘發(fā)詐騙、賭博等犯罪活動(dòng)；
容易引發(fā)惡性事件，造成不安定；
糾紛不易處理。（湯國(guó)生，錢宏祥，1997；
徐建華，1996）

　　　　[45]根據(jù)另一份材料提供的數(shù)據(jù)，高峰期全縣約有二億元資金流入"抬會(huì)"，引起農(nóng)村儲(chǔ)蓄總額下降39.6%，銀行存款在不到兩個(gè)小時(shí)內(nèi)就被取在數(shù)千萬(wàn)元，使得全縣1/4的信用社處于關(guān)閉或半關(guān)閉狀態(tài)。（鄧英淘等）由于民間集資和其他民間信用形式并存而令當(dāng)?shù)卣��?guī)金融機(jī)構(gòu)面臨儲(chǔ)蓄額大幅度下降窘境的情形所在多有，也時(shí)常見于報(bào)道。

　　　　[46]這是一個(gè)有典型意義的表述。在近年由"中國(guó)高級(jí)法官培訓(xùn)中心"編寫的一部高級(jí)法官培訓(xùn)教材里面，關(guān)于民間"抬會(huì)"案件的定性問題有一與本案非常接近的案例，其中的分析和結(jié)論亦與本案相同。（《疑難案例評(píng)析》，1992：50-2）不過，應(yīng)當(dāng)指出的是，"投機(jī)倒把"是一個(gè)可疑的罪名，因?yàn)樗�缺乏確定的內(nèi)涵，可以被加于任何官方所不喜歡的商業(yè)活動(dòng)上面。這一點(diǎn)，從這個(gè)罪名在"改革"前后以及改革后不同時(shí)期的適用上可以清楚地見出。

　　　　[47]比如在1993年時(shí)，溫州地區(qū)的這類組織共有88家，其中由市體改委審批的有75家，農(nóng)委審批的有11家。1980年代出現(xiàn)的"錢莊"也有的曾經(jīng)得到當(dāng)?shù)卣�府或者工商管理部門的批準(zhǔn)。（張軍，未刊稿）大體上說，在對(duì)待農(nóng)村非正規(guī)信貸部門的問題上，正規(guī)金融部門尤其是銀行部門與地方政府的態(tài)度不盡相同。

　　　　[48]各地政府對(duì)家族復(fù)興現(xiàn)象反應(yīng)不盡相同，不過，從意識(shí)形態(tài)的方面看，官方的基本立場(chǎng)仍然是把家族組織歸于落后的封建勢(shì)力。這一點(diǎn)在官方控制的報(bào)刊上有充分的反映。比如1989年8月8日《福建日?qǐng)?bào)》的一篇署名文章"封建勢(shì)力在農(nóng)村抬頭"就歷數(shù)家族的種種弊害，視之為社會(huì)主義精神文明的對(duì)立物。1996年第18期《民主與法制》上刊載的特稿，"向封建迷信舉起利劍"，則把農(nóng)村建寺修廟求神問卜一類現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸入封建迷信，主張堅(jiān)決禁絕之。頗具諷刺意味的是，這篇文章的作者把"正當(dāng)?shù)淖诮涛幕?與"非佛非道、似鬼似妖、不三不四、不倫不類"的信仰區(qū)分開來(lái)，從而表明了一種典型現(xiàn)代的但也是西方中心主義的立場(chǎng)。關(guān)于這種宗教的西方中心主義，參見杜瑞樂，1995，頁(yè)137-47；
李亦園，1996：273-5。

　　　　[49]事實(shí)上，家族的復(fù)興往往從官方倡導(dǎo)的"弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化"或者"精神文明建設(shè)"活動(dòng)當(dāng)中借取資源，以加強(qiáng)其合法性。如有家譜中的"家訓(xùn)精華"謂："把忠心獻(xiàn)給國(guó)家，把孝心獻(xiàn)給父母，把愛心獻(xiàn)給家人和大眾，……"。（梁洪生，1995：40）有的族譜破除了女性不上譜的舊例；
還有的族譜把婚姻法的規(guī)定和國(guó)家優(yōu)生優(yōu)育政策吸收進(jìn)來(lái)。（錢杭，1993：155；
王滬寧，1991：575）更重要的是，家族傳統(tǒng)的自治職能已經(jīng)大為退化，而一些地方的家族在復(fù)興過程中也有意識(shí)地避免與國(guó)家發(fā)生沖突。（錢杭，1994：87-8）

　　　　[50]"摔盆"、"打幡"原系民間出殯時(shí)長(zhǎng)子承擔(dān)的角色，在死者無(wú)子嗣的情況下，轉(zhuǎn)為應(yīng)繼者擔(dān)當(dāng)。據(jù)考，這種習(xí)俗至少在清代就已在民間廣泛流行，（梁治平，1996：80-1）而且至今猶存。因此，在一本根據(jù)實(shí)例編寫的調(diào)解手冊(cè)中，有一條專門講到對(duì)因"打幡"、"摔盆"而要求繼承遺產(chǎn)所引起的糾紛如何調(diào)處的問題。（劉志濤，1990：337-8）

　　　　[51]承嗣是宗法制度上的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。承嗣的目的在于承宗，即使沒有子嗣的宗支不至滅絕。因此很自然，隨著家族組織和宗法制度被宣布為"封建的"和"反動(dòng)的"，承嗣的行為也就失去了合法的依據(jù)。盡管如此，民間的立嗣習(xí)慣并未根絕，以至最高人民法院在60年代的一份法律文件中明確規(guī)定，對(duì)以因封建宗法關(guān)系所立"嗣書"而主張繼承者不予承認(rèn)。（1964，9，16）有關(guān)案例及評(píng)論意見可以參見"杜彩琴訴杜建武"案，載《人民法院案例選》（總第二輯）頁(yè)58-61，關(guān)于同一案件更詳盡的報(bào)告，見《中國(guó)審判案例要覽》（1992年綜合本）506-9）；
"柯愈月訴柯愈紀(jì)房屋繼承糾紛案"，載《中國(guó)審判案例要覽》（1992年綜合本）頁(yè)483-5。最近的事例是1996年發(fā)生在山東省嘉祥縣的一起訟案：馬某膝下無(wú)子，惟有一養(yǎng)女已出嫁，因?qū)⒁蛔迦肆�為繼嗣孫，立有"繼單"一份，內(nèi)中寫明：馬某膝下無(wú)子，為承祖禮、衍后代，特立某為繼嗣孫，一切房產(chǎn)財(cái)物盡為某所有，馬某身后事亦全部由某辦理。后，馬某去世，其已出嫁之養(yǎng)女與繼嗣孫某為遺產(chǎn)事發(fā)生糾紛而訴之于法院。法院認(rèn)為，馬某所立"繼單"及繼嗣孫某在為馬某出殯時(shí)"摔盆打幡"之行為皆系封建舊俗，法律不予認(rèn)可；
馬某養(yǎng)女系合法繼承人，得繼承馬某遺產(chǎn)。（《人民法院報(bào)》1996，12，5，第二版）

　　　　[52]有關(guān)案例可以參考上引"杜彩琴訴杜建武"案；
"女兒也有繼承權(quán)，四妹訴胞兄勝訴"，載《人民法院報(bào)》1996，10，5，第2版；
"姬曉艷、姬曉玲訴車家溝村委會(huì)"案，載《中國(guó)審判案例要覽》（1992年綜合本）頁(yè)728-32；
"張珠欽等訴閩清縣省璜鄉(xiāng)人民政府"案，載《中國(guó)審判案例要覽》（1993年綜合本）頁(yè)1285-7；
"（改嫁）媳婦依法獲繼承"，載《人民法院報(bào)》1996，4，20，第2版。

　　　　[53]有關(guān)案例可以參見："徐華平、王大寶訴灌南縣湯溝鎮(zhèn)溝東村村民委員會(huì)"案，載《人民法院案例選》（總第十輯）頁(yè)66-7；
"蘇桂枝等訴常德市武陵區(qū)德山鄉(xiāng)蓮池村及第三村民小組"案，載《中國(guó)審判案例要覽》（1995年綜合本）頁(yè)950-3。

　　　　[54]據(jù)《農(nóng)民日?qǐng)?bào)》1993年8月30日的一篇報(bào)道（"從售糧大戶到流浪漢"），湖北某地農(nóng)民熊某夫婦因土地承包問題與發(fā)包方發(fā)生沖突，熊某訴諸法院，法院裁定承包合同有效，但是鄉(xiāng)民拒不服從，并且連續(xù)搶割承包土地內(nèi)的稻谷，以至法院最終只好以"農(nóng)民對(duì)立情緒大，原承包合同已無(wú)法繼續(xù)履行"等因而判決解除承包合同。盡管如此，熊某夫婦仍因與同村村民關(guān)系惡化，難以在當(dāng)?shù)亓⒆愣�出走�?/p>

　　　　[55]有材料表明，在山東淄博法院1996年審理的二百余件侵犯老年人權(quán)益的案件中，贍養(yǎng)案件最多，占總數(shù)的83%以上。（張思文，1996）這種情況應(yīng)當(dāng)是具有一定代表性的。

　　　　[56]這種違反程序規(guī)則的作法恰好容易得到民眾的認(rèn)可和贊許。這一點(diǎn)，我們從有關(guān)報(bào)道所用的標(biāo)題--"人間自有公道在"--中也可以清楚地見出。這里還可以順便指出，在這一類問題上，法律實(shí)踐與普通民眾對(duì)法律的期待往往比較接近。

　　　　[57]在與贍養(yǎng)有關(guān)的繼承問題上，我們也能看到同樣的矛盾。在浙江農(nóng)村一件兒媳要求繼承已故兒子遺產(chǎn)的訴訟當(dāng)中，法院把一個(gè)在分配家產(chǎn)的同時(shí)要求兒子日后贍養(yǎng)父母的"分家約"割裂開來(lái)，確認(rèn)父母對(duì)子的贈(zèng)與有效，而以贍養(yǎng)父母是子女的法定義務(wù)為由，不承認(rèn)該"分家約"是附有條件的贈(zèng)與（在沒有親子關(guān)系的案件中法院則認(rèn)可贍養(yǎng)契約以及其中附有條件的贈(zèng)與）。盡管法院最后根據(jù)繼承法的規(guī)定對(duì)"生活有特殊困難的缺乏勞動(dòng)能力的繼承人"給予了適當(dāng)?shù)恼疹�，但是整個(gè)判決的個(gè)人主義色彩仍然給人以深刻印象。見"許順卿、王飛訴王加有、陶銀香繼承案"，載《中國(guó)審判案例要覽》（1992年綜合本）頁(yè)476-9。

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