「內(nèi)容提要」：本文首先探析了實(shí)體法意義的有關(guān)死刑犯罪的司法解釋的種類和特性，進(jìn)而，作者從\"制定\"司法解釋的角度檢討了牽涉到死刑的司法解釋中的若干問題；
最后，本文從刑法適用角度反思了針對\"死刑司法解釋\"的準(zhǔn)確解讀問題。

　　「關(guān)鍵詞」：死刑，司法解釋，刑法適用

　　毫無疑問，迄今為止，我國最高司法機(jī)關(guān)針對死刑所做的司法解釋，對于我國各級司法工作人員正確理解與適用《中華人民共和國刑法》第48條以及含有死罪規(guī)定的刑法分則的相關(guān)條款，確實(shí)起到了無可替代的文本釋義與法律規(guī)范作用。

　　與此同時(shí)，我們有充分的理由相信，在未來的刑事司法中，我國最高司法機(jī)關(guān)針對死刑所做的各類司法解釋，必將進(jìn)一步規(guī)范與推動我國刑事司法的穩(wěn)步發(fā)展。

　　但是，當(dāng)今時(shí)代，無論是從\"人權(quán)入憲\"本身所蘊(yùn)涵的對生命的尊重和關(guān)愛，還是從我國業(yè)已簽署、正待批準(zhǔn)的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條的基本要義出發(fā)，我們都有必要站在更加人性化的刑事法理平臺上，面對我國現(xiàn)行的、國內(nèi)可以判處死刑的68種犯罪規(guī)定及其相關(guān)司法解釋，投以更加嚴(yán)峻而挑剔的法眼，以進(jìn)一步檢討我國有關(guān)\"死罪\"的司法解釋之制定、適用與執(zhí)行現(xiàn)狀，以期裨益于今后的\"鑒往察來\"――即期望通過最高司法機(jī)關(guān)對有關(guān)司法解釋的補(bǔ)正和糾偏以及有關(guān)司法工作人員對相關(guān)司法解釋的準(zhǔn)確解讀，來最大限度地尊重生命，減少和限制死刑的適用與執(zhí)行。

　　一。關(guān)涉死刑犯罪的中國司法解釋概覽

　　眾所周知，在中國現(xiàn)行刑法中，大約有68種犯罪可以判處死刑。而對這68種犯罪，又可大致三三開如下：（1）1/3為關(guān)涉國家安全的犯罪；
（2）1/3為經(jīng)濟(jì)犯罪；
（3）1/3為暴力型即嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)益的犯罪。

　�。ㄒ唬�實(shí)體法意義的有關(guān)死刑犯罪的司法解釋種類

　　自1997年刑法頒行以來，目前涉及死刑的最高法院或兩高所做的司法解釋主要有：（1）最高人民法院《關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時(shí)是否可以適用死刑問題的批復(fù)》；
（2）最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》；
（3）最高人民法院《關(guān)于授權(quán)高級人民法院和解放軍軍事法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知》；
（4）最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》；
（5）最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；
（6）最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；
（7）最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》；
（8）最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；
（9）最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；
（10）最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；
（11）最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；
（12）最高人民法院《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》；
（13）最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈全國人大常委會關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》；
（14）最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》；
（15）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》：（16）最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，等等。

　　――上述司法解釋中，真正在解釋題目上出現(xiàn)\"死刑\"字眼的解釋僅僅兩例，即：（1）最高人民法院《關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時(shí)是否可以適用死刑問題的批復(fù)》；
（2）最高人民法院《關(guān)于授權(quán)高級人民法院和解放軍軍事法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知》。

　　其他的司法解釋，之所以仍被歸類為牽涉到死刑的司法解釋，主要是因?yàn)槠浯蠖嗍菍Ψ謩t中設(shè)有死刑的空白性量刑情節(jié)――例如何謂\"情節(jié)特別嚴(yán)重\"、何謂\"數(shù)額特別巨大\"、何謂\"后果嚴(yán)重\"等死罪情節(jié)的具體描述或羅列性規(guī)定。

　　（二）有關(guān)死刑的司法解釋的主要分類及其內(nèi)容特性

　　1.分類。根據(jù)解釋的名稱與性質(zhì)，此類解釋可分類為：

　�。�1）直接名為\"××解釋\"的解釋。此類解釋占全部司法解釋的絕大多數(shù)。

　�。�2）名為\"××批復(fù)\"的解釋，如最高人民法院《關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時(shí)是否可以適用死刑問題的批復(fù)》，目前此類解釋僅見上述一項(xiàng)。[01]（3）名為：\"××解答\"的解釋，如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈全國人大常委會關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》，此類司法解釋目前也僅見上述一項(xiàng)。（4）名為\"××意見\"的解釋，如最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》。（5）名為：\"××規(guī)定\"的解釋，如上述兩高一部《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》。（6）名為：\"××通知\"的解釋，如最高人民法院《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》，等等，此類司法解釋目前至少有三項(xiàng)。（7）名為\"××工作座談會紀(jì)要\"的準(zhǔn)司法解釋。如其一，2000年9月最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》；
其二，2002年6月最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，等等。

　　2.特性。這里主要是從解釋的對象和解釋內(nèi)容方面探討其特性，主要表現(xiàn)為：

　　其一，對刑法總則關(guān)涉死刑問題的解釋。如最高人民法院《關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時(shí)是否可以適用死刑問題的批復(fù)》；
最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》；
最高人民法院《關(guān)于授權(quán)高級人民法院和解放軍軍事法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知》等，就分別是對有關(guān)死刑的的限制性條件、共同犯罪規(guī)定、死刑案件的核準(zhǔn)等總則問題的逐一釋定。

　　其二，對刑法分則關(guān)涉死刑情節(jié)的解釋。如上述《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》、《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等，即是對分則中設(shè)有死刑的特定情節(jié)的特別解釋。例如對走私案件中的\"情節(jié)特別嚴(yán)重\"的解釋、對\"偽造貨幣數(shù)額特別巨大\"的解釋、對毒品案件中可判死刑的\"其他毒品數(shù)量大\"的解釋，等等。

　　其三，解釋的重復(fù)性。對一樁罪行，最高人民法院有時(shí)先后出臺多部司法解釋，例如對于搶劫、強(qiáng)奸犯罪，高法均曾先后出臺多部司法解釋。而且，有時(shí)候，后一司法解釋并未全部廢止前一司法解釋的有關(guān)內(nèi)容。

　　二。從司法解釋之\"制定\"視角檢討有關(guān)死刑的司法解釋問題

　　（一）關(guān)于\"限制\"死刑適用的司法解釋的缺失

　　第一，對死刑犯可實(shí)行赦免制度的司法解釋的缺失。根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定，\"任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑\".[02]鑒于我國早已簽署該公約，目前正在積極創(chuàng)造條件批準(zhǔn)該公約，再加之，我國現(xiàn)行刑法第65條、第66條都談到了\"赦免\"問題。因而，無論是就公約規(guī)定看，還是就我國刑法本身的規(guī)定講，我國司法機(jī)關(guān)都有必要就我國現(xiàn)行刑法第65、66條所談到的\"赦免\"問題，做出適用對象、條件、程序方面的司法解釋來。

　　第二，一些可判死刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的缺失。如刑法第192、194、195條所分別規(guī)定的集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪都無確定的司法解釋標(biāo)準(zhǔn)。

　　按照現(xiàn)行中國刑法第266條的規(guī)定，中國刑法上的一般詐騙罪并不含有死刑規(guī)定，但刑法第192條、第194條、第195條分別規(guī)定的集資詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪卻有死刑規(guī)定，要件是\"數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的\".

　　但是，何謂\"數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失\"？刑法上并未明確規(guī)定。對此，2000年9月20～22日最高人民法院在湖南省長沙市召開的\"全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要\"指出：

　　\"金融詐騙的數(shù)額不僅是定罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是量刑的主要依據(jù)。在沒有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定執(zhí)行。\"由此可見，從理論上講，《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也可成為掛有死刑的金融犯罪的司法解釋規(guī)定。

　　但是，問題在于：（1）\"全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要\"，既不是法律、也非司法解釋本身，因而，按理說它無權(quán)做出上述\"規(guī)定\"（雖然在中國，它確實(shí)具有\(zhòng)"準(zhǔn)司法解釋\"的性質(zhì)）；
（2）即便它有權(quán)規(guī)定，該\"紀(jì)要\"也僅僅是規(guī)定了對金融詐騙的\"數(shù)額\"參照高法一般詐騙罪的司法解釋執(zhí)行，但上述金融詐騙罪的死刑標(biāo)準(zhǔn)卻有二項(xiàng)條件：一是\"數(shù)額特別巨大\"；
二是\"給國家和人民利益造成特別重大損失的\".而上述一般詐騙罪的司法解釋中，并未解釋何謂\"給國家和人民利益造成特別重大損失的\".所以，上述金融詐騙罪實(shí)際上仍然缺失確當(dāng)而劃一的裁量死刑的標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，各地往往僅僅根據(jù)當(dāng)?shù)卣莆盏臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)來裁量死刑。我們認(rèn)為，這首先是由于司法解釋有其較大缺口（特別在人命關(guān)天的情況下）；
其次，嚴(yán)格看，這也不是依法辦事的表現(xiàn)。

　�。ǘ�）對一些可判處死刑的司法解釋太過籠統(tǒng)

　　例如：《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：\"刑法第267條第2款規(guī)定的\"攜帶兇器搶奪\"，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為\".這里，在人命關(guān)天的情況下，\"其他器械\"的解釋法，顯然沒有真正解決司法解釋應(yīng)予框定的問題，恰恰相反，這里之\"其他\"，反倒擴(kuò)張了\"兇器\"之范圍，從而可能導(dǎo)致死刑適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。

　�。ㄈ�）個(gè)別司法解釋涉嫌司法權(quán)侵分立法權(quán)的問題

　　就我國刑法規(guī)定看，我國刑法總則第二章，乃屬行為是否構(gòu)成犯罪的一般犯罪構(gòu)成規(guī)定；
刑法分則則是某一具體行為是否構(gòu)成特定犯罪的特殊犯罪構(gòu)成規(guī)定。

　　有鑒于此，某樁行為能否成立犯罪，除須符合刑法總則有關(guān)規(guī)定外，還需全面符合刑法分則的特別構(gòu)成要件規(guī)定。

　　例如：《刑法》第382條是關(guān)于貪污犯罪的規(guī)定。按照該規(guī)定，行為人起碼必須具備貪污犯罪主體要件所要求的特定身份，行為才能成立犯罪。惟其如此，此類犯罪才又被稱之為身份犯罪。然而，按照最高人民法院關(guān)于貪污共犯的司法解釋，不具備《刑法》第382條法定身份的人，只要其與有身份者共同作案，該無身份人就可視做有身份人，并與有身份人共同一起成立共同貪污犯罪。

　　我們認(rèn)為，在共同作案的情況下，對此不具備特定主體身份者，能否與有身份者成立特定的共同犯罪，本應(yīng)由刑法總則做出可入罪的特殊規(guī)定。而不能由司法機(jī)關(guān)從刑法解釋的角度擴(kuò)大犯罪主體的范圍，從而入人于罪。嚴(yán)格意義看，這是有違罪刑法定原則的。質(zhì)言之，從罪刑法定角度看，無身份人要能成立有關(guān)身份共同犯罪，刑法總則\"應(yīng)當(dāng)\"有所明文規(guī)定。否則，在法無明文規(guī)定的情況下，僅僅由司法解釋上做出有關(guān)身份犯罪規(guī)定，不符合罪刑法定原則。例如，日本刑法總則就在其第65條明文規(guī)定：\"實(shí)施由于犯人的身份而構(gòu)成的犯罪行為的時(shí)候，即便是沒有身份的人，也是共犯\".可見，日本法官要確認(rèn)任何一例（不僅僅是貪污共犯）由無身份人構(gòu)成的特定身份共犯，都是有其刑法總則授予的法定依據(jù)的。

　　因而，我國司法機(jī)關(guān)制作的諸如此類的司法解釋法，的確存在涉嫌司法權(quán)侵分立法權(quán)限的問題。特別是，迄今為止，我國的貪污犯罪仍然含有死刑規(guī)定，因而對貪污共犯的此一司法解釋法，無疑會在事實(shí)上擴(kuò)大貪污犯罪的死刑適用范圍。因而，對此問題，宜通過立法程序予以修正。

　�。ㄋ模╆P(guān)于《刑法》第48條\"罪行極其嚴(yán)重\"的掌握標(biāo)準(zhǔn)問題

　　根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條第2款的規(guī)定，\"在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴(yán)重的罪行的懲罰\"，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我國《刑法》第48條也規(guī)定：\"死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子\".[03]

　　然而，何謂我國刑法上的\"罪行極其嚴(yán)重\"？如何掌握\"罪行極其嚴(yán)重\"的\"標(biāo)準(zhǔn)\"，這卻是我國當(dāng)前司法解釋中存在的較大難題和問題。主要表現(xiàn)在：

　　首先，\"罪行極其嚴(yán)重\"應(yīng)當(dāng)是主、客觀標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。但就目前情況看，我國司法機(jī)關(guān)所發(fā)布的司法解釋，大多停留在純客觀標(biāo)準(zhǔn)上。

　　其次，就目前情況看，就是關(guān)于\"罪行極其嚴(yán)重\"的客觀標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋，也是極為不平衡的。

　　我們知道，人命本無價(jià)――無論多么嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損害也不敵一條人命。因而對經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑設(shè)置，本來就應(yīng)盡快取消。但是，在尚未取消之前，從司法解釋的角度看，對多大的經(jīng)濟(jì)損害可構(gòu)成\"罪行極其嚴(yán)重\"的客觀標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)有其相對平衡性。否則，過大的反差與不平衡，反會導(dǎo)致\"罪行較為嚴(yán)重\"→\"罪行嚴(yán)重\"→\"罪行極其嚴(yán)重\"者都被一視同仁地視作罪該判處死刑者，都被判處了死刑。這樣，《刑法》第48條關(guān)于死刑適用的限制性規(guī)定，就將盡失其對死刑的減少與限制意義。例如：

　　根據(jù)最高人民法院2000年9月20日頒發(fā)的《審理走私案件若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，凡走私珍貴動物制品價(jià)值20萬元以上的，就可判處死刑；
而根據(jù)現(xiàn)在正在執(zhí)行的最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，個(gè)人進(jìn)行票據(jù)詐騙數(shù)額在10萬元以上的，就屬于司法實(shí)踐中可判處死刑的\"數(shù)額特別巨大\"了；
同樣，依據(jù)上述《解釋》第3條的規(guī)定，個(gè)人進(jìn)行集資詐騙數(shù)額要在100萬元以上，才屬于\"數(shù)額特別巨大\"；
再同樣依據(jù)上述《解釋》第6條的規(guī)定，個(gè)人進(jìn)行信用證詐騙數(shù)額在50萬元以上的，屬于\"數(shù)額特別巨大\".

　　――由此可見，根據(jù)上述司法解釋，導(dǎo)致10萬元、20萬元、50萬元、100萬元的經(jīng)濟(jì)損失，都屬于\"罪行極其嚴(yán)重\"，司法上因而都可入人死刑�？梢姡�在\"解釋\"行為的客觀危害之\"上限\"時(shí)，其數(shù)幅范圍不宜反差過大。否則，即如上文所反映出來的10萬元與100萬元之差，不免給人以司法上掌握的\"罪行極其嚴(yán)重\"的客觀\"標(biāo)準(zhǔn)\"已名存實(shí)亡的感覺。從而，實(shí)踐中，法官們也就可以不用遵循上述任一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)了――既然10萬元、100萬元都屬于\"罪行極其嚴(yán)重\".

　　再次，如上所述，\"罪行極其嚴(yán)重\"的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，還存在輕忽主觀評價(jià)，一味偏重客觀危害的\"唯后果\"論的問題。質(zhì)言之，所謂\"罪行極其嚴(yán)重\"，絕非單純針對客觀危害后果而言，恰恰相反，從應(yīng)然性上講，所謂\"罪行極其嚴(yán)重\"，應(yīng)是針對行為人的主觀惡性、人身危害性與客觀危害后果之綜合衡定與評價(jià)的結(jié)果。因而，我國現(xiàn)行司法解釋中，過多地局促于純客觀數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的唯客觀論的做法，值得改進(jìn)。例如：

　　目前正實(shí)施于國內(nèi)的有關(guān)死刑案件的司法解釋中，無論是對走私武器犯罪、毒品犯罪，還是非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品類犯罪等，司法上大都是以單純的數(shù)額作為確定此類數(shù)額犯、數(shù)量犯是否達(dá)到\"死罪\"標(biāo)準(zhǔn)的。雖然，我國現(xiàn)行司法解釋中，也有少量恰恰相反的、可資借鑒的解釋范例。但就其比例看，畢竟此類司法解釋的比例過小。例如：

　　2003年8月29日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，就將毒鼠強(qiáng)解釋成了\"危險(xiǎn)物質(zhì)\"，從而行為人可能構(gòu)成刑法第125條第2款法定的\"非法制造、買賣、運(yùn)輸危險(xiǎn)物質(zhì)罪\"，最高法定刑為死刑。

　　然而，上述司法解釋在針對本罪的多項(xiàng)可選擇行為解釋了其可判處死刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之后，又通過上述《解釋》第5條特別規(guī)定，本解釋\"施行以前，確因生產(chǎn)、生活需要而非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品餌料自用，沒有造成嚴(yán)重社會危害的，可以依照刑法第13條的規(guī)定，不作為犯罪處理\"；
\"本解釋施行以后，確因生產(chǎn)、生活需要而非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品餌料自用，構(gòu)成犯罪，但沒有造成嚴(yán)重社會危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可以依法從輕、減輕或者免除處罰\".

　　――就上述司法解釋看，某種意義上，它既可以說是司法上針對非法制造、買賣、運(yùn)輸危險(xiǎn)物質(zhì)罪之\"罪行極其嚴(yán)重\"的主觀惡性評價(jià)的有權(quán)解釋；
也可以說是司法上\"對在強(qiáng)大的國家規(guī)范面前喘息不已的國民脆弱的人性傾注的刑法的同情之淚\"，[04]因而它也可被看做國家通過最高司法機(jī)關(guān)，所做出的對期待可能性較小的行為，可以減輕其刑事責(zé)任的刑法釋定。

　　然而，惜以為憾的是，無論從司法解釋角度看，還是從司法適用角度看，這種兼而考量行為人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性，從而最大限度地限制死刑適用的的司法解釋和適用都來得過少。刑法學(xué)界因而有必要強(qiáng)化有關(guān)此類問題的實(shí)證研究，以著意推動關(guān)涉死刑犯罪及其司法適用的司法解釋的主觀色彩對于\"罪行極其嚴(yán)重\"的不可或缺的綜合評價(jià)意義。

　　（五）有關(guān)司法解釋的時(shí)效性、及時(shí)性問題

　　目前，隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，人民幣的使用價(jià)值和交換價(jià)值量也發(fā)生了極大變化。

　　有鑒于此，司法解釋上對有關(guān)數(shù)額犯、數(shù)量犯的起刑標(biāo)準(zhǔn)、特別是罪可判死的額度標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)\"與時(shí)俱進(jìn)\"地及時(shí)調(diào)整。[05]即該一死刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)隨著國民經(jīng)濟(jì)的大幅度提高而\"水漲船高\(yùn)".雖然，這對于我們先前提及的\"生命無價(jià)\"的主張；
對于聯(lián)合國有關(guān)公約規(guī)定而言，確非信念的堅(jiān)守和公約的遵循。但無論如何，在我們尚不能勉強(qiáng)\"國家法意\"全面廢棄經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑之前，我們起碼應(yīng)在此問題上，做出相對客觀、公正并契合歷史發(fā)展軌跡的初步修改。請看以下一對案例：

　　「案例1」：在一樁由最高人民法院做二審的共同偽造貨幣案中，7個(gè)共同犯罪人都被判處了死刑。本案中，該7人共同印制假人民幣總額達(dá)六億余元。其中：卓×沅參與印制假人民幣6次，參與印制的假人民幣達(dá)6.15億余元；
而張×濤僅參與印制假人民幣1次，參與印制的假人民幣金額為1.3億余元；
結(jié)果，鑒于他們之參與偽造假幣的數(shù)額都大大高于最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條所規(guī)定的可判處死刑的\"數(shù)額特別巨大\"的3萬元以上的標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)果，該7名被告人無一例外地被判處了死刑。

　　「案例2」：在最高人民法院判決的另一樁二審案件中，中國警方于1999年1月20日在加工假幣現(xiàn)場將卓兵等16人抓獲，繳獲假人民幣2箱，金額達(dá)254萬元￥，卓兵因而被判處死刑。

　　――綜上可見，254萬￥、1.3億元￥、6.15億元￥等都大大超過了高法司法解釋厘定的偽造假人民幣3萬元可判處死刑的上限。可見，姑且不論當(dāng)前是否應(yīng)當(dāng)且能夠先行廢除經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑設(shè)置，就是眼下真的不能即行廢除，司法上也應(yīng)大幅度地提高其可判死刑的數(shù)額\"上限\"，否則，由上述案例可見，無論是偽造假幣3萬元、254萬元還是1億元，與6億元相比，都夠不上真正的罪行極其嚴(yán)重的\"上限\".據(jù)此，我們認(rèn)為，司法解釋上應(yīng)根據(jù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢及對有關(guān)犯罪惡果的實(shí)證調(diào)研情況，定期不定期地提高可判死刑的經(jīng)濟(jì)損害數(shù)額的上限，以切實(shí)貫徹中國刑法第48條的規(guī)定，同時(shí)令我國的死刑適用日益趨近于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》所要求的、死刑只能適用于\"最嚴(yán)重的罪行\(zhòng)"的國際法標(biāo)準(zhǔn)。

　�。�六）有關(guān)行刑時(shí)間與方式上的司法解釋的缺失

　　按照《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條第4款的規(guī)定，\"任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑\".可見，這一規(guī)定，不僅要求各締約國務(wù)必建立起相應(yīng)的針對死刑犯的大赦、特赦或減刑機(jī)制，還應(yīng)作出針對死刑犯的行刑時(shí)間限制。為此，我們認(rèn)為，我國宜通過立法或司法解釋的方式，首先確立死刑的赦免程序。為要做到這一點(diǎn)，司法上應(yīng)明確規(guī)定，在所有生效的死刑判決下達(dá)之后，應(yīng)按照公約的要求――為每一死囚犯預(yù)留下可令其提出赦免的\"充足時(shí)間\"，之后才能考慮行刑問題。就是說，鑒于任何被判處死刑的人都有權(quán)要求赦免或減刑，這就要求締約國在宣告死刑判決后，不得\"立即\"執(zhí)行死刑，因?yàn)檫@意味著該死刑犯在事實(shí)上被剝奪了他（她）應(yīng)當(dāng)享有的死刑赦免或減刑請求權(quán)。有鑒于此，目前我們起碼宜通過有關(guān)司法厘定的方式，全面糾正目前有法院在\"死刑終審判決后半小時(shí)之內(nèi)即便行刑\"的弊象。

　　但是，針對此一問題，有人也許會辯稱：我國目前尚未正式啟動針對死刑犯的赦免程序。因而立即行刑未嘗不可。我們認(rèn)為，即使目前赦免程序尚未正式確立，我國司法機(jī)關(guān)也有必要為每一死刑犯留下可由辯護(hù)律師提起\"槍下留人\"的再審程序的充裕時(shí)間，之后才考慮行刑。

　　此外，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第7條還特別規(guī)定：對\"任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或處罰\".據(jù)此，聯(lián)合國人權(quán)委員會在其具有權(quán)威性質(zhì)的關(guān)于《公約》第7條的\"一般意見\"中特別指出，締約國在對實(shí)行了\"最為嚴(yán)重的罪行\(zhòng)"的死刑犯執(zhí)行死刑時(shí)，\"不僅必須根據(jù)（公約）第6條的規(guī)定嚴(yán)格限制死刑\"，還應(yīng)采取\"盡量減少其身心痛苦\"的方式行刑。[06]否則，即便行為乃屬依法令而為的行為，仍屬《公約》第7條嚴(yán)厲禁止的酷刑或殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或處罰性行為。

　　而目前，按照《中華人民共和國刑事訴訟法》第212條的規(guī)定，我國的\"死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行\(zhòng)".由此引發(fā)的問題在于：其一，槍決的方法是否符合上述行刑時(shí)需\"盡量減少其身心痛苦\"的公約精神？如果不那么符合，我國司法上是否有必要通過司法解釋的途徑來盡可能地減少或限制其適用。其二，上述刑訴法規(guī)定中所含有的\"等方法\"之\"等\"字范圍如何？對此，迄今為止，尚不見我國最高司法機(jī)關(guān)就此問題做出趨近或符合《公約》立場的司法釋定來。我們認(rèn)為，為最大限度地防止針對死刑犯的\"酷刑\"，我國司法機(jī)關(guān)宜盡快就此問題做出或抽象、或具體的規(guī)定來。其規(guī)定要義在于：除人道性、文明性的一般要求外，凡采用其他方法行刑者，在對受刑人所導(dǎo)致的身心痛苦程度上，起碼不得高于\"注射\"死亡所導(dǎo)致的苦痛。

　　三。從刑法適用角度反思針對\"死刑司法解釋\"的準(zhǔn)確解讀

　　從刑法適用角度看，目前，我國司法工作者在對死刑的司法解釋適用上，時(shí)見下述值得認(rèn)真反思的問題：（1）重刑主義的司法適用傾向；
（2）在注意遵循最高司法機(jī)關(guān)針對刑法\"個(gè)罪\"之具體適用的有關(guān)司法解釋的同時(shí)，偏廢了對《刑法》第48條的全面適用，從而導(dǎo)致了事實(shí)上的對最高司法機(jī)關(guān)所做的關(guān)涉死罪的司法解釋的片面理解。例如：

　　由上文的案例1，我們可以想見，在上述共同偽造貨幣案中，7名共同犯罪人都被判處了死刑。其主要理由是：7名被告人都無法定從輕情節(jié)。但問題是：（1）司法上因何未考量有關(guān)行為人的酌定從輕情節(jié)？（2）判決書上因何絕未提起7名被告人的不同主觀惡性：難道參與了全部一共六次偽造假幣活動的人、與僅僅參與一次的人的主觀惡性全然一樣嗎？換言之，對僅僅參與偽造假幣一次者，既然是\"參與\"偽造了1億多假幣，則表明絕非其一個(gè)人就偽造了如此巨額的假幣，此其一；
其二，既然僅僅參與一次，表明其主觀惡性或人身危險(xiǎn)性比之其他同案犯輕的多，進(jìn)而，如果說其他人已經(jīng)因其客觀危害與主觀惡性令其罪行達(dá)到了刑法所要求的\"罪行極其嚴(yán)重\"之\"上限\"的話，參與一次者因何會與參與六次者并行\(zhòng)"升格\"到了罪行極其嚴(yán)重的\"上限\"？

　　就此問題，一些司法工作者可能答稱：參加一次者被判死刑的主要緣由在于，首先，按照現(xiàn)行《刑法》第170條對偽造貨幣罪的規(guī)定，凡是\"偽造貨幣數(shù)額特別巨大的\"，其處斷刑罰為\"10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)\"；
其次，按照最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，3萬元以上，就構(gòu)成本罪的偽造\"數(shù)額特別巨大\".有鑒于此，既然上述7名被告人、無論是6次還是1次參與者，其參與偽造假幣的數(shù)額都大大超過3萬元以上，因而，將上述7人都判處死刑，無可非議。

　　――對此回答，我們并不以為然。雖然表面看來，此一推理似乎環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)，邏輯條理和法律根據(jù)上也似無懈可擊。但是，在人命關(guān)天的大是大非面前，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我們以為，此一解讀法其實(shí)有欠邏輯推理上的前后周延，也有失司法解釋理解上的全面、準(zhǔn)確與精當(dāng)。表現(xiàn)在：

　　第一，按照我國現(xiàn)行《刑法》第170條的規(guī)定，行為人即便\"偽造貨幣數(shù)額特別巨大\"，死刑也只是司法上可資選擇性適用的處斷刑罰之一，而非司法上非選不可的唯一刑、絕對刑。[07]

　　第二，從《刑法》第170條對\"偽造貨幣數(shù)額特別巨大\"所設(shè)置的各刑種排列順序看，在\"偽造貨幣數(shù)額特別巨大\"的情況下，死刑不但只是司法上可資\"擇用\"的處斷刑種之一，還是應(yīng)放置于所有刑種之最后來考量的刑種。[08]

　　第三，除《刑法》第170條的多刑種設(shè)置和排序根據(jù)外，《刑法》第48條所作的\"死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子\"的規(guī)定也表明：即便行為人\"偽造貨幣的數(shù)額特別巨大\"，司法上對其適用刑罰時(shí)，也應(yīng)優(yōu)先考慮適用10年以上有期徒刑、無期徒刑，最后才是死刑。也就是說，\"死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子\"的刑法規(guī)定，要求所有司法工作人員，只有在行為人既導(dǎo)致了\"偽造貨幣的數(shù)額特別巨大\"的客觀后果，又因其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性同樣重大，而令其確實(shí)符合\"罪行極其嚴(yán)重\"的要件時(shí)，方才可以考慮對其適用死刑。否則，單純地將\"偽造貨幣數(shù)額特別巨大\"等同于\"罪行極其嚴(yán)重\"的司法解釋解讀法，顯然不符合刑法總則、分則關(guān)于死刑適用的相關(guān)規(guī)定；
同時(shí)有悖于刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)予糾正。

　　最后，我們想要再次強(qiáng)調(diào)的是，上述案例剖釋及其理論分析給我們的基本啟示是：在根據(jù)刑法分則確定某一被告人應(yīng)否判處死刑時(shí)，不能機(jī)械地根據(jù)司法解釋的額度起點(diǎn)或后果大小來判處死刑，而應(yīng)綜合考量被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等多項(xiàng)要素，進(jìn)而衡定行為是否夠的上《刑法》總則第48條法定的\"罪行極其嚴(yán)重\"的標(biāo)準(zhǔn)。

　　一般情況下，即便行為人客觀危害后果嚴(yán)重，但是，只要其主觀惡性不是特別重大、人身危險(xiǎn)性不是特別嚴(yán)重者，都應(yīng)將其擯除于\"罪行極其嚴(yán)重\"者之外，從而，對該被告人不但不能判處死刑立即執(zhí)行，也不能判處死緩。這是因?yàn)椋浩湟唬�就刑罰種類看，死緩與\"死刑立即執(zhí)行\(zhòng)"一樣：都是生命刑罰，所不同者，僅是執(zhí)行方式上的不同，刑種上并無區(qū)別；
其二，《刑法》第48條法定的有關(guān)\"死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子\"的規(guī)定，不僅僅是針對死刑立即執(zhí)行而言，也針對死緩犯而言。質(zhì)言之，\"罪行極其嚴(yán)重\"，也是《刑法》第48條法定的、針對死緩犯的判處標(biāo)準(zhǔn)。惟其如此，《刑法》第48條才在其后半段特別規(guī)定：\"對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行\(zhòng)".由此可見根據(jù)我國刑法的規(guī)定，無論是判處死刑立即執(zhí)行還是判處死刑、緩期二年執(zhí)行，都理所當(dāng)然地要求\"罪行極其嚴(yán)重\".據(jù)此，但凡行為人之主觀惡性或其客觀危害程度夠不上\"罪行極其嚴(yán)重\"者，司法上依法能予裁量的最為嚴(yán)重的刑種只能是\"無期徒刑\"而非死緩。[09]

　　Rethinking Present Formulation and Application of Judicial Interpretationon Death Penalty

　　「Abstract」：This article begins with analyzing the characteristicsand types of judicial interpretation on capital crimes at the level ofsubstantial law.Then ，it critically reviews certain issues relatingto judicial interpretation on death penalty from the perspective of formulatingjudicial interpretation.Finally，it rethinks the problem how to exactlyinterpret ate \"capital judicial interpretation\"from the angle of applyingcriminal law.

　　「Key Words 」：capital ，judicial interpretation ，Criminal Law Apply

　　原載陳澤憲主編《死刑案件的辯護(hù)》，中國社會科學(xué)出版社2006年10月版，第172～184頁

　　注釋：

　　*中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，刑法研究室主任；
中國社會科學(xué)院研究生院教授，刑法博士生導(dǎo)師。

　　[01]所謂\"目前\"，是自1997年刑法施行以來起算，迄今（2006年8月）為止。即不包括1997年刑法生效以前的有關(guān)司法解釋。

　　[02]見《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條第4項(xiàng)。

　　[03]按照負(fù)責(zé)監(jiān)督《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》實(shí)施的聯(lián)合國人權(quán)委員會的解讀，對《公約》中所謂\"最嚴(yán)重的罪行\(zhòng)"應(yīng)當(dāng)\"嚴(yán)格限定\"；
\"它意味著死刑只應(yīng)當(dāng)是一種\"特殊的措施\"\"；
此外，在研究有關(guān)締約國提供的國家報(bào)告過程中，人權(quán)委員會的委員們在其報(bào)告評論中也特別指出：\"最嚴(yán)重的犯罪意味著在任何情況下，都不能對財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、政治犯罪以及其他不涉及使用暴力的犯罪規(guī)定死刑\".See ICCPR General comment 6/16，Para.7.

　　[04]〔日〕大塚仁：《刑法論集》（1），有斐閣昭和53年，日文版，第240頁。

　　[05]實(shí)際上，在我國，不僅司法解釋上存在此類問題，立法上也存在此類法律規(guī)定滯后問題。例如，按照我國現(xiàn)行刑法典第383條的規(guī)定，凡貪污10萬元以上、且\"情節(jié)特別嚴(yán)重的\"，就可判處死刑。也就是說，撇開主觀標(biāo)準(zhǔn)不說，單就可判死刑的客觀標(biāo)準(zhǔn)看，貪污數(shù)額達(dá)\"10萬元\"以上（包括10萬元），迄今為止仍為我國刑法上法定的、罪可判處死刑的數(shù)額\"標(biāo)準(zhǔn)\".但實(shí)踐中，慢道貪污10萬元，就是百萬元甚至上千萬元的犯罪分子，在我國都不一定夠得上此類\"罪行極其嚴(yán)重\"的特大貪污犯罪分子了。而況，立法機(jī)關(guān)1997年所設(shè)定的10萬元貪污款，在近10年過后的今天，其實(shí)際使用價(jià)值已因隨著物價(jià)的變化和全社會貨幣持有量的大幅度提高而大大降低了其幣值。有鑒于此，仍以10萬元作為其數(shù)額起點(diǎn)的立法法，值得反思和檢討。

　　[06]See ICCPR General comment 20，Para.6.

　　[07]在處斷刑設(shè)置上，我國現(xiàn)行《刑法》分則個(gè)別法條確有將死刑設(shè)置成某一量刑單位中唯一處斷刑的情況。如按照現(xiàn)行《刑法》第121條的規(guī)定，劫持航空器而\"致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴(yán)重破壞的，處死刑\".此外，現(xiàn)行《刑法》第239條、第240條、第317條、第383條均有此類將死刑設(shè)置為某一量刑單位中唯一處斷刑的立法法。為此，不少刑法學(xué)人一直在吁請有關(guān)立法機(jī)關(guān)根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》有關(guān)限制死刑的規(guī)定，盡早更正此一規(guī)定。

　　但是，即便如此，我們?nèi)詰?yīng)看到。在我國含死刑罪種的絕大多數(shù)犯罪的刑罰設(shè)置之中，死刑僅是其可資選擇適用的刑種之一；
而且，除《刑法》第232條對\"故意殺人罪\"的規(guī)定將死刑排序于其處斷刑之\"首位\"外，在其他絕大多數(shù)含有死刑的法條規(guī)定之中，死刑都是被置于各類處斷刑之最末尾的。

　　[08]刑法對此類情節(jié)的處斷刑罰的排列順序?yàn)椋禾嶾"10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)\".可見，死刑排序在最后。

　　[09]當(dāng)然，能夠判處無期徒刑的前提條件是：行為人所觸犯的罪名已為刑法分則所明文規(guī)定，同時(shí)立法上也已將\"無期徒刑\"設(shè)置成了該罪的選擇性法定刑之一。

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