[摘　要]針對(duì)技術(shù)措施法律地位的界定問(wèn)題，運(yùn)用辯證推理和歸納推理的方法對(duì)其進(jìn)行分析。確立技術(shù)措施作為版權(quán)保護(hù)的手段應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒�律的充分肯定的地位，同時(shí)提出技術(shù)措施具有壟斷性，給公眾的合理使用和文化的傳播帶來(lái)了不便，從而辯證地得出某些技術(shù)措施不應(yīng)受到保護(hù)的觀(guān)點(diǎn)。技術(shù)措施是一把雙刃劍，針對(duì)這一問(wèn)題，提出了一套行之有效的管理程序，以期對(duì)技術(shù)措施加以管理，使其更人性化。
　　[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施　壟斷　規(guī)避　合理使用
　　[分類(lèi)號(hào)]G351.1
　　1　技術(shù)措施是版權(quán)保護(hù)的不二之選
　　
　　數(shù)字作品在日常工作中應(yīng)用范圍的擴(kuò)大，促使眾多IT機(jī)構(gòu)和版權(quán)組織在數(shù)字作品的開(kāi)發(fā)上加大投入。顯然，這些數(shù)字作品屬于智力成果，滿(mǎn)足受著作權(quán)法保護(hù)的作品的基本特征――獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，應(yīng)該被納入版權(quán)法的保護(hù)范圍。計(jì)算機(jī)技術(shù)孕育網(wǎng)絡(luò)作品的同時(shí)也給版權(quán)保護(hù)帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)。復(fù)制數(shù)字作品可以按照使用者的意思進(jìn)行任意復(fù)制，復(fù)制過(guò)程簡(jiǎn)單，信息量損失幾乎為零，呈現(xiàn)給讀者的信息和應(yīng)用功能與原件沒(méi)有任何區(qū)別。著作權(quán)人的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、使用權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等受到了前所未有的威脅。著作權(quán)法雖然在法律上保護(hù)著作權(quán)，但是其作用是有限的。首先，對(duì)于多數(shù)損害而言，事后救濟(jì)手段無(wú)法彌補(bǔ)損失。例如計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件，一旦被破解并在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上蔓延，著作權(quán)人立馬對(duì)該作品失去了控制。其次，網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)活動(dòng)非常隱蔽，難以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人和獲取侵權(quán)證據(jù)。再次，法律的救濟(jì)手段存在滯后性，立法工作總是跟不上技術(shù)的發(fā)展。公力救濟(jì)在數(shù)字作品版權(quán)保護(hù)中遇到前所未有的困難，著作權(quán)人不得不尋找法律以外的保護(hù)措施。
　　在這一背景下，技術(shù)保護(hù)措施作為捍衛(wèi)著作權(quán)的手段應(yīng)運(yùn)而生。美國(guó)在1998年12月頒布的“千禧年數(shù)字版權(quán)法”(DMCA)第1201條將技術(shù)措施分為兩類(lèi)：一類(lèi)是控制訪(fǎng)問(wèn)的技術(shù)措施；另一類(lèi)是控制使用的技術(shù)措施�？偟膩�(lái)說(shuō)，目前技術(shù)措施包括以下幾種：反復(fù)制設(shè)備，控制進(jìn)入作品的技術(shù)措施，追蹤系統(tǒng)，電子水印、數(shù)字簽名和數(shù)字指紋技術(shù)，標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)和電子版權(quán)管理系統(tǒng)。
　　技術(shù)措施保護(hù)了著作權(quán)人的合法權(quán)益，有效地阻止了侵權(quán)行為。技術(shù)措施作為法律以外的私力救濟(jì)手段，是著作權(quán)保護(hù)的不二之選。
　　
　　2　技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒�律的保護(hù)
　　
　　技術(shù)措施并非萬(wàn)能。技術(shù)筑起的壁壘，往往被新的技術(shù)攻破。不法分子通過(guò)開(kāi)發(fā)解密工具破解技術(shù)措施，侵犯版權(quán)，單純依靠私力救濟(jì)顯然不夠。民法的價(jià)值在于它能以公權(quán)力廣泛地保護(hù)民眾的私權(quán)利。既然不能有效地保護(hù)合法權(quán)益，那就保護(hù)權(quán)利人采取的保護(hù)其權(quán)益的手段。在保護(hù)數(shù)字作品版權(quán)的活動(dòng)中，在對(duì)數(shù)字作品直接保護(hù)面臨困難的情況下，選擇保護(hù)技術(shù)措施，嚴(yán)格禁止破壞和規(guī)避技術(shù)措施。這就是法律的生命力之所在。
　　反規(guī)避技術(shù)措施的立法已經(jīng)在很多國(guó)際組織和國(guó)家出現(xiàn)。《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》(WCT)第11條規(guī)定：“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆�律保護(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施”�！妒澜缰�識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)第18條也作了類(lèi)似規(guī)定。WCT和WPPT通過(guò)后，反規(guī)避技術(shù)措施的國(guó)內(nèi)立法陸續(xù)出現(xiàn)。1998年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)DMCA。日本、新加坡、澳大利亞、歐盟等也陸續(xù)增加了反規(guī)避技術(shù)措施的立法。我國(guó)于2001年修訂的《著作權(quán)法》第47條第6項(xiàng)關(guān)于反規(guī)避技術(shù)措施作了原則性的規(guī)定未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開(kāi)或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，視為侵權(quán)并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任，觸犯刑法的應(yīng)當(dāng)受到刑事法律的追究。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外�！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條規(guī)定：任何組織或者個(gè)人不得故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。
　　
　　3　何種技術(shù)措施不宜受法律保護(hù)
　　
　　技術(shù)措施受法律保護(hù)最根本的原因在于技術(shù)措施保護(hù)了著作權(quán)。這包括兩層意思：①?gòu)哪康恼摰慕嵌壤斫�，技術(shù)措施的目的僅限于保護(hù)著作權(quán)；②從結(jié)果論的角度理解，能有效保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施才能納入保護(hù)范圍。
　　
　　3．1技術(shù)措施應(yīng)嚴(yán)格限定在保護(hù)著作權(quán)目的范圍內(nèi)
　　技術(shù)措施從誕生之日起，其使命就是防止著作權(quán)被侵犯。但是，某些版權(quán)人有意無(wú)意地賦予其以攻擊性。1997年北京江民新技術(shù)有限公司在KV300L++版殺毒軟件中加入高智能化的“邏輯鎖”程序。這一程序的運(yùn)行機(jī)理是：在盜版者使用解密匙復(fù)制盜版盤(pán)并在計(jì)算機(jī)上運(yùn)行時(shí)，其“邏輯鎖”即可識(shí)別盜版盤(pán)，立即啟動(dòng)“邏輯鎖”程序，鎖死盜版者的電腦硬盤(pán)，迫使電腦停止工作，導(dǎo)致硬盤(pán)數(shù)據(jù)暫時(shí)無(wú)法使用�！斑壿嬫i”程序脫離了技術(shù)措施作為防御手段的本質(zhì)屬性，給他人造成了過(guò)分的不利影響。從立法例看，各國(guó)都否定了技術(shù)措施的攻擊性。歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令明確了技術(shù)措施的防御性質(zhì)，第6(3)條規(guī)定技術(shù)措施的正常用途是用以“防止或限制”侵權(quán)行為。排除技術(shù)措施的攻擊性有兩個(gè)意義：①體現(xiàn)民法的公平對(duì)等原則。侵權(quán)人的設(shè)備被攻擊而無(wú)法正常工作所造成的不利影響可能超過(guò)侵權(quán)行為本身的危害性，侵權(quán)人承擔(dān)了過(guò)重的不利后果；②避免行政法、刑法上的責(zé)任。帶有攻擊性的技術(shù)措施可能造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的不穩(wěn)定和網(wǎng)絡(luò)安全隱患等。行為人對(duì)于這種危害行為應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的還可能承擔(dān)刑事責(zé)任。
　　民法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的免責(zé)抗辯事由。正當(dāng)防衛(wèi)是指為了保護(hù)公共利益、自身或他人的合法利益，對(duì)于正在進(jìn)行的非法侵害的人給予適當(dāng)?shù)倪�擊，以排除或減輕違法行為可能造成的損害。有人認(rèn)為，版權(quán)人采取技術(shù)措施對(duì)侵權(quán)人的非法侵害給予還擊符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要素。這種認(rèn)定是不當(dāng)?shù)�。正�?dāng)防衛(wèi)有4個(gè)特征：①防衛(wèi)的目的是保護(hù)自己或他人的合法利益或社會(huì)利益；②防衛(wèi)的時(shí)間是侵害行為正在實(shí)施；③防衛(wèi)的對(duì)象只能是加害人；④不應(yīng)超過(guò)必要限度。對(duì)于前述案例，經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)：①侵權(quán)人復(fù)制作品并使用的時(shí)候處于侵權(quán)行為進(jìn)行時(shí)，但是受到技術(shù)措施阻礙后，侵權(quán)行為停止，而技術(shù)措施的攻擊行為仍然進(jìn)行，不符合時(shí)間條件；②某些技術(shù)措施存在散播病毒、危害公共網(wǎng)絡(luò)安全的隱患，其攻擊的對(duì)象超過(guò)了侵權(quán)人本人；③著作權(quán)人無(wú)法預(yù)計(jì)技術(shù)措施的攻擊行為會(huì)給對(duì)方造成多大的損失，技術(shù)措施的攻擊行為按固定公式運(yùn)行，不能像現(xiàn)實(shí)中那樣進(jìn)行判斷取舍。因此，簡(jiǎn)單地將正當(dāng)防衛(wèi)作為技術(shù)措施攻擊性的免責(zé)依據(jù)不符合客觀(guān)事實(shí)。
　　
　　3．2受法律保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)該是有效的
　　各國(guó)立法都把技術(shù)措施的有效性作為技術(shù)措施受保護(hù)的基本條件。什么技術(shù)措施是有效的?WCT第11條和WPPT 第18條均對(duì)有效性作了原則性的要求。關(guān)于有效性，美國(guó)DMCA第1201(a)(3)(B)條規(guī)定，如果在正常運(yùn)行中，需要版權(quán)所有人許可而使用某些信息或進(jìn)行某些加工處理，才可接觸作品，技術(shù)措施即為有效。DMCA從版權(quán)人和使用者的角度對(duì)有效性加以界定，認(rèn)為技術(shù)措施只要能在一般條件下阻止普通用戶(hù)的使用即應(yīng)被認(rèn)為有效，而不是依個(gè)別結(jié)果加以判斷。筆者認(rèn)為DMCA的規(guī)定比較合理，本文采納此種界定。
　　
　　4　技術(shù)措施的壟斷性不容忽視
　　
　　技術(shù)措施保護(hù)著作權(quán)值得肯定，但是其壟斷性卻不容忽視。版權(quán)法經(jīng)過(guò)近兩百年的發(fā)展構(gòu)建了一個(gè)精致得體的利益平衡機(jī)制，如保護(hù)期制度、思想與表達(dá)二分法原則、合理使用、法定許可等。這些制度為版權(quán)法創(chuàng)設(shè)了一個(gè)公有領(lǐng)域，發(fā)揮了積極的作用。但是，剛剛誕生的技術(shù)措施相對(duì)于著作權(quán)法中的平衡體制卻顯得簡(jiǎn)單而原始，它侵犯了共有領(lǐng)域。
　　
　　4．1技術(shù)措施使合理使用抗辯變得不現(xiàn)實(shí)
　　各國(guó)的立法都確立了為使用作品而避開(kāi)技術(shù)措施的抗辯事由。美國(guó)DMCA第1201條規(guī)定了不應(yīng)視為侵權(quán)行為的7種規(guī)避技術(shù)措施侵權(quán)的抗辯事由：①對(duì)非營(yíng)利性圖書(shū)館、檔案館和教育機(jī)構(gòu)的豁免；②執(zhí)法、情報(bào)或其它行政行為；③反向工程；④加密技術(shù)研究；⑤對(duì)未成年人的保護(hù)；⑥保護(hù)個(gè)人身份信息；⑦安全測(cè)試。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條也規(guī)定了4種抗辯事由：①為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究；②不以營(yíng)利為目的，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品；③國(guó)家機(jī)關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)，④在信息網(wǎng)絡(luò)上對(duì)計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測(cè)試。
　　但是，這些規(guī)定缺乏可操作性。技術(shù)措施是高技術(shù)的代表，規(guī)避這些技術(shù)措施非常困難。對(duì)于控制訪(fǎng)問(wèn)的作品，公眾根本不能了解作品的內(nèi)容，更談不上合理使用了。相比之下，傳統(tǒng)作品都以固定的物質(zhì)為載體，人們可以通過(guò)進(jìn)入圖書(shū)館或書(shū)店獲取。公眾對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行破解需要消耗巨大的人力物力，所付出的代價(jià)比獲取授權(quán)作品所支付的代價(jià)要多得多。目前并沒(méi)有為公眾創(chuàng)立基于合理使用目的使用經(jīng)破解的作品的程序。從一定意義上講，技術(shù)措施的使用架空了合理使用抗辯制度，使合理使用變成付費(fèi)使用。
　　
　　4．2技術(shù)措施阻礙了作品進(jìn)入公眾領(lǐng)域
　　我國(guó)著作權(quán)法第21條規(guī)定，自然人作品的發(fā)表權(quán)和使用權(quán)的保護(hù)期分別為作者終生及其死后50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日。法人或其他組織的作品的發(fā)表權(quán)和使用權(quán)的保護(hù)期為50年，截止于作品發(fā)表后第50年的12月31日。但是，對(duì)于經(jīng)技術(shù)措施處理的網(wǎng)絡(luò)作品，由于其技術(shù)措施不為人所知，如果作者死亡后仍未為人所知，那么該作品就不能進(jìn)入公眾領(lǐng)域了。這既不利于公眾的使用，也不利于人類(lèi)文化的積累和傳承。
　　
　　5　將經(jīng)技術(shù)措施保護(hù)的作品合理地納入版權(quán)
　　法的管理規(guī)范中
　　
　　如前所述，相比于發(fā)展了近兩百年的著作權(quán)法律體系，技術(shù)措施具有很強(qiáng)的壟斷性。著作權(quán)法確立的合理使用抗辯、思想表現(xiàn)二分法原則等在被技術(shù)措施保護(hù)的作品中都不能得到實(shí)現(xiàn)。如何創(chuàng)設(shè)合理使用經(jīng)技術(shù)措施保護(hù)的作品的程序，使其納入版權(quán)法的管理規(guī)范，需要我們進(jìn)行創(chuàng)造性地思考。
　　傳統(tǒng)著作權(quán)法對(duì)私權(quán)利和公權(quán)益的劃分既保護(hù)了著作權(quán)，也兼顧了公眾利益。但現(xiàn)階段的技術(shù)措施僅限于簡(jiǎn)單的訪(fǎng)問(wèn)控制和阻礙使用。技術(shù)措施就像一把“鎖”，籠統(tǒng)地將作品控制在版權(quán)人的匣子里。技術(shù)措施保護(hù)的應(yīng)該是著作權(quán)，而不是物權(quán)。著作權(quán)與物權(quán)的區(qū)別在于，物權(quán)是絕對(duì)控制權(quán)，而著作權(quán)兼顧社會(huì)利益。著作權(quán)的行使包含了社會(huì)公序良俗的觀(guān)念。但是，現(xiàn)階段的技術(shù)水平尚不能區(qū)分對(duì)待著作權(quán)和物權(quán)，只能簡(jiǎn)單地通過(guò)對(duì)物的控制來(lái)保護(hù)著作權(quán)。技術(shù)措施缺乏著作權(quán)制度的柔韌性和包容性。
　　要求一項(xiàng)剛誕生的技術(shù)能像成熟的制度那樣人性化是不現(xiàn)實(shí)的。我們應(yīng)該在體制上創(chuàng)設(shè)一些程序來(lái)管理技術(shù)措施。目前，切實(shí)可行的辦法是通過(guò)建立著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)集中管理技術(shù)措施和破解技術(shù)措施的方法并受理合理使用的申請(qǐng)。筆者試著對(duì)其程序進(jìn)行了初步設(shè)計(jì)。
　　在管理技術(shù)措施和技術(shù)措施破解方法的活動(dòng)中，著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)享有監(jiān)督和保管職權(quán)。版權(quán)人在發(fā)行設(shè)有技術(shù)措施的作品之前，應(yīng)當(dāng)將技術(shù)措施連同有關(guān)說(shuō)明材料提交著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)審查，申請(qǐng)人對(duì)其申請(qǐng)材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。說(shuō)明材料不清的要求補(bǔ)充說(shuō)明。申請(qǐng)經(jīng)受理，著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從目的合法性、有效性等角度進(jìn)行審查，合格的予以批準(zhǔn)，不合格的不予批準(zhǔn)，并說(shuō)明理由，同時(shí)可以提出糾正意見(jiàn)。著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)的審批應(yīng)當(dāng)在合理的時(shí)限內(nèi)完成并送達(dá)申請(qǐng)人。作品經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行后，版權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供破解技術(shù)措施的方法，著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)予以驗(yàn)證存檔。著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)負(fù)有保存義務(wù)和保密義務(wù)。
　　在受理合理使用申請(qǐng)的活動(dòng)中，著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)獨(dú)立行使權(quán)力，依據(jù)自己的判斷為申請(qǐng)人提供合理使用條件。申請(qǐng)人向著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)提交申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)交代本人的基本情況，并對(duì)使用對(duì)象、使用目的、使用范圍、使用期限等情況予以說(shuō)明，申請(qǐng)人對(duì)其申請(qǐng)材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行程序?qū)彶楹捅匾�的�?shí)質(zhì)審查，符合要求的應(yīng)當(dāng)授予破解技術(shù)措施的方法或者直接提供破解版本，并告知相對(duì)人嚴(yán)格履行相關(guān)義務(wù)，必要時(shí)可以要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。同時(shí)，著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)應(yīng)將該授權(quán)情況及時(shí)通知版權(quán)人，并附隨申請(qǐng)人申請(qǐng)材料復(fù)印件。版權(quán)人接到通知后可在合理長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)向著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)提出異議，由著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)做出決定。當(dāng)事人對(duì)決定的合理性提出質(zhì)疑的可以申請(qǐng)行政復(fù)議或提起訴訟，對(duì)最終決定的合法性提出質(zhì)疑的可申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)經(jīng)合法程序授予申請(qǐng)人技術(shù)措施破解方法，而該申請(qǐng)人未遵守相關(guān)規(guī)定的，由該申請(qǐng)人承擔(dān)法律責(zé)任，著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)被證明有過(guò)錯(cuò)的應(yīng)該承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。
　　此外，對(duì)于那些已過(guò)保護(hù)期的作品，著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)公開(kāi)破解技術(shù)措施的方法，或者自行破解并予以公開(kāi)。
　　通過(guò)創(chuàng)設(shè)這些程序體制和組織機(jī)構(gòu)，合理地管理經(jīng)技術(shù)措施保護(hù)的版權(quán)作品，既保護(hù)了著作權(quán)，又保證了公眾的合理使用權(quán)益。技術(shù)措施形成的這種過(guò)度保護(hù)機(jī)制給合理使用造成的壓力得到了有效的緩解。

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