【摘要】缺乏行使傳統(tǒng)行政優(yōu)益權的條件，且不能通過提起行政訴訟或者民事訴訟進行救濟，又面臨行政協(xié)議因正當理由需要變更或解除時，賦予行政機關一定程度的非基于行政優(yōu)益權的單方變更、解除權實屬必要，但原則上應僅限于行政相對人存在欺詐、脅迫等主要歸責于行政相對人，或者權利義務存在極度顯失公平而嚴重損害國家利益和社會公共利益等極個別情形。

　 【關鍵詞】

　行政協(xié)議；單方變更權；正當理由；行政優(yōu)益權

　 修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項雖將行政機關違法變更、解除行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，但法律、司法解釋未對行政機關單方行使變更、解除權的條件進行明確規(guī)定，除基于一般行政優(yōu)益權外，行政機關在不能通過提起行政訴訟或者民事訴訟進行救濟，又面臨行政協(xié)議因正當理由需要變更或解除時，是否可以單方變更或解除行政協(xié)議，是一個值得探討的問題。

　一、基本案情及裁判結果 貴州省安順市中級人民法院一審查明，貴州省關嶺布依族苗族自治縣人民政府(以下簡稱關嶺縣政府)因實施棚戶區(qū)改造項目作出《2017 年永寧鎮(zhèn)東片區(qū)城市棚戶區(qū)改造項目房屋征收決定》，一并發(fā)布征收補償安置方案，明確房屋征收實施單位為關嶺縣永寧鎮(zhèn)人民政府(以下簡稱永寧鎮(zhèn)政府)。唐仕國坐落于關嶺縣永寧鎮(zhèn)永關路 108號的房屋在征收范圍內，該房屋為磚混結構一棟三層共 354.23 平方米，第二層 113.49 平方米與路面相平，用于經營便利店；第一層(即負一層)113.49 平方米位于路面以下，用于堆放貨物。2016 年 11 月，貴州黔峰源工程管理咨詢有限公司(以下簡稱黔峰源公司)出具《房屋面積測繪報告》，載明唐仕國房屋磚混結構三層面積共 354.23平方米，負一層及第一層共 226.98 平方米為經營面積。2017 年 2 月 6 日，永寧鎮(zhèn)政府根據(jù)上述測繪報告確定的面積，參照相關補償標準，測算出唐仕國房屋貨幣補償款共計 3411681.30 元，并與唐仕國簽訂房屋征收補償協(xié)議。補償款全額支付后，唐仕國主動搬遷騰房交征收部門拆除。此后永寧鎮(zhèn)政府發(fā)現(xiàn)測繪報告誤將唐仕國房屋負一層面積認定為經營面積，導致補償款多算。經與唐仕國協(xié)商返還未果，便以返還不當?shù)美麨橛蓪⑻剖藝�訴至關嶺縣人民法院，該案現(xiàn)已中止審理。2017 年 8 月 21 日，關嶺縣政府根據(jù)黔峰源公司對唐仕國房屋重新作出的《房屋面積測繪報告》與《情況說明》，以及貴州安順九鼎房地產估價有限公司作出的《唐仕國戶房屋征收評估分戶報告》等，作出《關于對被征收人唐仕國房屋征收補償協(xié)議變更的行政決定書》(以下簡稱《行政決定書》)，以征收部門永寧鎮(zhèn)政府與唐仕國簽訂的房屋征收補償協(xié)議對房屋經營性面積認定錯誤，導致補償數(shù)額多算為由，責令唐仕國退回多領金額 980678.50 元。該決定書送達后，唐仕國不服，向法院起訴，要求撤銷關嶺縣政府作出的《行政決定書》。

　貴州省安順市中級人民法院一審作出(2017)黔 04 行初 389 號行政判決認為，本案的爭議焦點是：一、關嶺縣政府是否有權單方變更涉案行政協(xié)議；二、關嶺縣政府變更行政協(xié)議行為是否事實清楚、證據(jù)充分、程序正當。唐仕國與關嶺縣政府的房屋征收部門簽訂的房屋征收補償協(xié)議系行政協(xié)議，屬行政訴訟受案范圍。行政協(xié)議作為行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議，協(xié)議雙方當事人并不具有完全平等的法律地位，行政主體因公共利益需要，依法享有行政優(yōu)益權，可以根據(jù)國家行政管理的需要，單方面依法變更或解除合同，而相對方不享有此種權利。本案中，根據(jù)雙方提交的有效證據(jù)，唐仕國與關嶺縣政府的房屋征收部門簽訂的房屋征收補償協(xié)議所依據(jù)的測繪報告明顯存在對唐仕國房屋性質認定錯誤情形，將不符合經營條件的負一樓誤認定為經營用房，導致唐仕國依補償協(xié)議所

　獲貨幣補償數(shù)額大大超過應獲數(shù)額，有悖公平、合理的征收補償原則。雙方簽訂的房屋征收補償協(xié)議屬因重大誤解而訂立，符合《中華人民共和國合同法》第 54 條規(guī)定的法定變更、撤銷情形，故關嶺縣政府作為征收主體，為維護公共利益、國家利益，出于國家行政管理需要，有權單方變更該行政協(xié)議。對于唐仕國所稱協(xié)議已經履行完畢不能變更的理由，因無法律依據(jù)，不予支持。本案關嶺縣政府在發(fā)現(xiàn)涉案行政協(xié)議存在重大誤解以后，在與唐仕國多次協(xié)商變更未果的情況下，依據(jù)測繪機構重新作出測繪報告及評估機構作出房屋征收評估分戶報告等證據(jù)材料，作出變更唐仕國房屋征收補償協(xié)議的行政決定并依法送達，事實清楚，證據(jù)充分，程序正當，該變更行為符合公共利益需要且未對唐仕國合法權益造成損害，故唐仕國要求撤銷該變更決定的理由不能成立，該院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第 69 條的規(guī)定，判決駁回唐仕國的訴訟請求。

　唐仕國不服一審判決，向貴州省高級人民法院提起上訴。貴州省高級人民法院二審作出(2018)黔行終 292 號行政判決認為，本案涉訴的行政決定對經營性用房的認定，事實不清，主要證據(jù)不足，缺乏法律依據(jù)。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第 70 條的規(guī)定，涉訴行政行為違法，唐仕國的上訴理由于法有據(jù)，該院依法予以支持。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第 89 條第 1 款第 2 項判決：一、撤銷貴州省安順市中級人民法院(2017)黔 04 行初 389 號行政判決；二、撤銷關嶺自治縣人民政府作出的《關嶺自治縣人民政府關于對被征收人唐仕國房屋征收補償協(xié)議變更的行政決定書》。

　關嶺縣政府不服，向最高人民法院申請再審，請求撤銷二審判決，并依法對本案進行再審。主要理由為：(一)二審判決認定事實錯誤。《關嶺自治縣 2017 年永寧鎮(zhèn)東片區(qū)城市棚戶區(qū)改造項目征收補償安置方案》(在原征收補償協(xié)議中被申請人同意按該方案補償并達成了補償協(xié)議)對被征收房屋性質的認定方式規(guī)定為“被征收房屋的用途原則上以房屋權屬記載為準，房屋權屬證未載明用途或載明用途與現(xiàn)有用途不一致的以及歷史原因造成無證的，在房屋征收公告發(fā)布前已持續(xù)經營且當前還在經營的，原則上按經營性用房認定，并以現(xiàn)有經營面積為準”。對“經營性用房”的理解應依據(jù)該規(guī)定且在遵循生活法則的基礎上，結合唐仕國房屋一層用于經營“唐記便利店”商品零售的事實，應當理解只有第一層是具有門店性質的用于經營性的房屋。負一層與一層在實際使用功能上是完全不一樣的，負一層用于堆放貨物及供人居住，一層用作鋪面經營便利店使用，二者因使用價值不同，評估的價值亦相差甚遠。(二)二審判決適用法律錯誤。因本案涉訴的行政決定是對原簽訂的《關嶺自治縣 2017 年永寧鎮(zhèn)東片區(qū)城市棚戶區(qū)改造房屋征收補償協(xié)議》的變更，原協(xié)議已經明確征收補償適用的法律依據(jù)為《國有土地上房屋征收與補償條例》和《安順市兩城區(qū)集體土地上房屋征收與補償辦法》，又因《關嶺自治縣 2017 年永寧鎮(zhèn)東片區(qū)城市棚戶區(qū)改造房屋征收補償協(xié)議》系行政協(xié)議，故政府相關文件亦應作為政策依據(jù)，也就是作出行政決定的依據(jù)還有《關嶺自治縣 2017 年永寧鎮(zhèn)東片區(qū)城市棚戶區(qū)改造項目征收補償安置方案》。二審法院認定本案涉訴行政決定缺乏法律依據(jù)，屬于明顯錯誤。由于我國并無專門規(guī)制行政優(yōu)益權的法律法規(guī)，致使目前出現(xiàn)很多行政機關難以行使行政優(yōu)益權，或在行使時出現(xiàn)無明確法律法規(guī)可供依據(jù)的情形，故政府要行使優(yōu)益權只能參照相關法律原則。而行政協(xié)議是行政機關為履行行政職責，達到行政管理目標，與相對人協(xié)商一致達成的協(xié)議，其具有民事合同的特性，又有行政管理的因素，故對行政管理在法律法規(guī)無具體規(guī)定的前提下，在不違反行政訴訟法規(guī)定的原則下，可適用民事法律的規(guī)定。故一審判決運用合同法相關規(guī)定，并無不當。

　最高人民法院作出(2018)最高法行申 8980 號行政裁定認為，《國有土地上房屋征收與補償條例》第 34 條規(guī)定：“房地產價格評估機構或者房地產估價師出具虛假或者有重大差錯的評估報告……造成損失的，依法承擔賠償責任；……。”本案關嶺縣政府提交的黔峰源公司出具的《情況說明》載明，系因該公司提交的調查附表存在工作失誤，導致經營面積確認錯誤，此《情況說明》如屬實，也應當在案涉協(xié)議雙方協(xié)商變更不成的情況下，依據(jù)上述規(guī)定由黔峰源公司承擔責任，而不存在損害國家利益和社會公共利益的情形。進一步說，關嶺縣政府主張“經營性用房”面積認定錯誤，尚需更加充分的證據(jù)予以證明。本案關嶺縣政府僅在案涉協(xié)議履行完畢后提交與本案有一定利害關系的黔峰源公司出具的《房屋面積測繪報告》與《情況說明》及其他分戶報告等，并不足以證明本案“經營性用房”面積認定錯誤，更不能以此逕行作出單方變更協(xié)議決定。關嶺縣政府關于二審法院對本案涉訴經營性用房的認定錯誤的申請再審理由不能成立，本院不予支持。故關嶺縣政府作出的《行政決定書》對經營性用房的認定，事實不清，主要證據(jù)不足，缺乏法律依據(jù)，應予撤銷。二審法院判決撤銷一審判決及關嶺縣

　政府作出的被訴行政決定，并無不當。關嶺縣政府的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第 91 條規(guī)定的情形。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第 116 條第 2 款之規(guī)定，裁定駁回貴州省關嶺布依族苗族自治縣人民政府的再審申請。

　二、評析 與傳統(tǒng)的行政行為相比，在柔性執(zhí)法理念的趨勢之下，各級政府及其工作部門通過友好協(xié)商的方式和行政相對人簽訂行政協(xié)議，更有利于促進行政管理目標的實現(xiàn)。本案爭議焦點在于關嶺縣政府在本案中已經選擇了“行政協(xié)議”這一較為柔性的行為方式，其是否有權單方面變更與唐仕國簽訂并已實際履行完畢的房屋征收補償協(xié)議。在此前提下本案需要解決的核心問題有二：一是本案關嶺縣政府是否屬于行使行政優(yōu)益權單方變更案涉協(xié)議；二是本案中相關情形是否能夠引發(fā)關嶺縣政府非基于行政優(yōu)益權而行使的單方變更權。

�。ㄒ唬┳兏�案涉協(xié)議 在我國現(xiàn)行行政訴訟法律制度下，行政機關不能作為行政訴訟的原告，為解決行政機關不能起訴行政相對人的問題，亦為行政機關在行政協(xié)議中實現(xiàn)行政管理和公共服務目的，司法實踐中有些法院探索設置了行政協(xié)議非訴執(zhí)行程序，即如果行政協(xié)議中約定了強制執(zhí)行條款，且該條款符合法律規(guī)定、內容明確并具有可執(zhí)行內容，行政機關可依據(jù)該約定向法院申請非訴強制執(zhí)行；未約定強制執(zhí)行條款的，行政機關亦可通過作出書面決定，再將行政決定作為執(zhí)行名義向人民法院申請強制執(zhí)行。這一探索雖然明確了協(xié)議相對人不履行協(xié)議或者不按照約定履行協(xié)議之時行政機關的救濟路徑，但在面對行政協(xié)議內容因某些正當理由，可能需要變更、終止甚至撤銷時，行政機關仍不能以提起行政訴訟尋求司法救濟。本案中，關嶺縣政府提交的黔峰源公司出具的《情況說明》載明，系因該公司提交的調查附表存在工作失誤，導致經營面積確認錯誤。故本案實質系關嶺縣政府認為其在訂立協(xié)議過程中，對協(xié)議的基本事實認知出現(xiàn)偏差，而主張協(xié)議相關內容應予變更。如果案涉協(xié)議是民事合同，可以根據(jù)《中華人民共和國合同法》第 54 條規(guī)定，提起訴訟或仲裁由人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。但案涉協(xié)議為行政協(xié)議，行政機關不能成為行政協(xié)議訴訟原告。在這種情況下，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第 77 條“當事人協(xié)商一致，可以變更合同”的規(guī)定，關嶺縣政府可以與唐仕國進行協(xié)商，在雙方協(xié)商達成一致的基礎上對合同內容予以變更，但因與唐仕國協(xié)商未果。關嶺縣政府根據(jù)黔峰源公司對唐仕國房屋重新作出的《房屋面積測繪報告》與《情況說明》，以及貴州安順九鼎房地產估價有限公司作出的《唐仕國戶房屋征收評估分戶報告》等，作出本案《行政決定書》。

　修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項雖將行政機關違法變更、解除行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，但法律、司法解釋亦未對行政機關單方行使變更、解除權的條件進行明確規(guī)定，未來仍需在個案審查中逐步進行探索。一般認為，行政機關對協(xié)議內容的單方變更、解除權只能在國家法律政策和協(xié)議基礎事實發(fā)生變化，履行協(xié)議會給國家利益或者社會公共利益帶來重大損失這一特定情形下才能行使。也就是說，行政機關單方變更、解除協(xié)議必須基于行政優(yōu)益權，從而最大程度維護行政協(xié)議的穩(wěn)定及行政機關的公信力。本案中，一審法院認為，關嶺縣政府作為征收主體，為維護公共利益、國家利益，出于國家行政管理需要，在唐仕國與關嶺縣政府的房屋征收部門簽訂的房屋征收補償協(xié)議所依據(jù)的測繪報告明顯存在對唐仕國房屋性質認定錯誤的情形，將不符合經營條件的負一樓誤認定為經營用房，導致唐仕國依補償協(xié)議所獲補償數(shù)額大大超過應獲數(shù)額，有悖公平、合理的征收補償原則，屬因重大誤解而訂立的征收補償協(xié)議，符合《中華人民共和國合同法》第54 條規(guī)定的法定變更、撤銷情形，有權單方變更該行政協(xié)議。最高人民法院的駁回再審申請裁定認為，一審法院的認定錯誤，二審法院予以否定并無不當。理由有二：其一，即使符合合同法規(guī)定的法定變更、撤銷情形，如合同雙方無法協(xié)商一致時必須通過訴訟或者仲裁予以變更、撤銷，而不允許作為一方當事人的行政機關單方變更、撤銷。其二，即使經營性用房面積認定確有錯誤，具體到本案情形，關嶺縣政府仍不能基于行政優(yōu)益權單方變更案涉協(xié)議。本案中如果確實存在“經營性用房”面積認定有誤的問題，關嶺縣政府可能會多支出一部分補償款。但結合本案事實，僅以多支出一部分補償款就認定關嶺縣政府可以基于行政優(yōu)益權行使單方變更協(xié)議權，缺乏事

　實根據(jù)和法律依據(jù)，亦對唐仕國不公。案涉協(xié)議訂立即使存在問題，亦是因關嶺縣政府工作人員對相關文件中房屋用途的判斷出現(xiàn)失誤，屬于案涉協(xié)議訂立過程中關嶺縣政府內部決策問題，并不能以此歸咎于唐仕國，且 2017年 2 月 14 日案涉協(xié)議已經履行完畢，唐仕國在整個協(xié)議的履行過程中均予以積極配合，并無證據(jù)證明唐仕國對于“經營性用房”認定錯誤存在任何主觀上的故意或過失，作為善意的唐仕國在本案中有值得保護的信賴利益，如關嶺縣政府草率單方變更案涉協(xié)議，不僅有悖于行政協(xié)議制度設立的初衷，更會破壞唐仕國及公眾對國家機關的信任，損害國家公信力。

　（二）本案中相關情形是否能夠引發(fā)關嶺縣政府非基于行政優(yōu)益權而行使單方變更權 當關嶺縣政府在本案中不能行使行政優(yōu)益權，案涉協(xié)議對變更或撤銷沒有約定且雙方又無法對變更協(xié)議協(xié)商一致，而該協(xié)議內容因正當理由出現(xiàn)了需要變更或撤銷時，關嶺縣政府通過何種方式予以處理，是目前行政協(xié)議審判中面臨的一個重要問題。我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定，關嶺縣政府不能以原告身份提起行政訴訟解決此類協(xié)議爭議，但如果由關嶺縣政府通過民事訴訟解決，則可能導致同一行政協(xié)議爭議由不同訴訟程序和方式審理，容易出現(xiàn)同案不同判的情形。因此當關嶺縣政府缺乏行使行政優(yōu)益權的條件，且不能通過提起行政訴訟或者民事訴訟進行救濟時，又面臨案涉協(xié)議內容因故需要變更或解除，賦予其一定程度的非基于行政優(yōu)益權的單方變更、解除權實屬必要。依據(jù)修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項規(guī)定，可以賦予行政機關非因行政優(yōu)益權而在極個別情況下對案涉協(xié)議進行的變更、撤銷等權力。這就類似于民事合同中具備一定情形時，當事人可以申請法院變更、撤銷合同。考慮到相對人可以通過行政訴訟進行救濟，而行政機關不能成為行政訴訟的原告，因此該變更、撤銷權只賦予行政機關。為防止行政機關濫用上述權力，不當侵害當事人的合法權益，一般來說，應僅限于行政相對人存在欺詐、脅迫等主要歸責于行政相對人？或者權利義務存在極度無正當理由的顯失公平而嚴重損害國家利益和社會公共利益等情形。《國有土地上房屋征收與補償條例》第 34 條規(guī)定：“房地產價格評估機構或者房地產估價師出具虛假或者有重大差錯的評估報告……造成損失的，依法承擔賠償責任；……。”在關嶺縣政府的損失可以通過其他途徑獲得救濟，尚無證據(jù)證明存在嚴重損害國家利益和社會公共利益等情形時，本案關嶺縣政府僅以黔峰源公司出具的《情況說明》等證據(jù)材料逕行作出本案被訴的單方變更協(xié)議決定，缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)。

　三、需要進一步研究的問題 “按照行政機關原則上對于其所欲達成之行政目標，享有選擇行為形式之自由，不論是以公法行為或私法行為，亦不管是否并用不同種類之行為，皆屬適法，此即行政行為自由選擇理論。”[1]但是，行政機關對上述不同種類行為是否可以并用則存在不同意見。行政協(xié)議是指行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在行使行政職責過程中，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議。行政機關采用此雙方行為履行法定職責后，是否對同一事項又再采用單方行政行為，尤其爭議很大。“有關行政契約與行政處分是否并存，學界并存說、不得并存說均有人主張，但總體而言，契約既已成為當事人之間權利義務關系發(fā)生、變更、消滅的法源，雙方發(fā)生爭議，亦應以契約有關方式及程序加以解決。契約一方之行政機關不得再以行政處分介入契約，即所謂‘兩種行為并行禁止原則’。也就是說，行政契約簽訂后，原則上應以契約方式解決后續(xù)爭議。”[2]至于其理由，有人進一步闡釋稱，“于行政契約法制中，因為行政契約與行政處分在諸多領域上(尤其是隸屬性之法律關系中)系屬于‘競爭與取代’關系，行政契約締約之目的在于替代行政處分，而且契約當事人雙方之期待，系事后就同一事件不再使用行政處分，而以伙伴形式之契約形成雙方之權利義務關系，所以如果行政機關突然再恢復使用被替代之行政處分以發(fā)生、變更或消滅契約當事人間之法律關系時，將造成當事人間信賴之突襲，亦有違以行政契約取代行政處分是最初競爭去替代之本質。因為契約之雙方協(xié)議本質，以行政處分之單方形成權利義務關系，終究有相當大之差異性，行政機關既然選擇以行政契約之方式，來構建當事人間之法律關系，即同時宣示著其專以契約方式來解決彼此間之法律問題，亦‘默示’放棄以處分單方之法律形式來發(fā)生、變更或消滅彼此間之權利義務關系……。如果容許行政機關與人民(或機關彼此間)于締結行政契約后，出爾反爾，得回復以行政處

　分單方命令形式，逕令他方當事人(單方)無條件必須接受此種勿需其同意而產生之權利義務變動，不僅顯失公平，而且亦違背雙方當初協(xié)議以契約，不以行政處分方式來形塑當事人間法律關系之合意基礎。”[3] 當然，這也并非絕對。一般認為，因為行政合同的目的在于滿足公共利益的需要，公共利益和公共服務在合同執(zhí)行過程中可能發(fā)生重大變化，以至于根據(jù)行政合同的初始約定無法恰當?shù)貙嵤┕�共服務且合同當事人又無法達成新的合意時，行政機關有權單方面對合同內容進行變更解除。也就是，行政機關單方變更、解除協(xié)議必須基于行政優(yōu)益權，從而既最大程度維護行政合同的穩(wěn)定及行政機關的公信力，又保證行政合同對公共事務或者公共利益的靈活性和適應性。我國臺灣地區(qū)行政程序法在參照法德兩國的基礎上，在第 146 條第 1 項規(guī)定“行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內調整契約內容或終止契約”。第 147 條第 1 項規(guī)定：“行政契約締結后，因有情勢變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。”從而形成了一套行政合同調適機制，承認行政機關區(qū)別于合同相對人擁有單方面特權。但是，行政機關在行政合同中的單方面特權范圍大小卻存在不同意見。

　從法德兩國和我國臺灣地區(qū)的立法例和實踐看，行政機關在行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權必須是為了公共利益或者公共服務的需要，但是，該特權適用于行政協(xié)議“締約時”還是“締約后”則不無爭議。法國比較傾向于僅局限于行政協(xié)議“締約后”，也就是行政協(xié)議履行階段，而德國和我國臺灣地區(qū)則在法國的基礎上似乎也包括行政協(xié)議“締約時”，如我國臺灣地區(qū)行政程序法第 147 條第 1 項規(guī)定明確為行政協(xié)議“締約后”，而第 146 條第 1項規(guī)定則暗含行政協(xié)議“締約時”。本案實質系關嶺縣政府認為其在訂立協(xié)議過程中，對協(xié)議的基本事實認知出現(xiàn)偏差，而主張協(xié)議相關內容應予變更。如果案涉協(xié)議是民事合同，可以提起訴訟或仲裁由人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。但案涉協(xié)議為行政協(xié)議，行政機關不能成為行政協(xié)議訴訟原告。在這種情況下，又因與唐仕國協(xié)商未果，關嶺縣政府根據(jù)黔峰源公司對唐仕國房屋重新作出的《房屋面積測繪報告》與《情況說明》，以及貴州安順九鼎房地產估價有限公司作出的《唐仕國戶房屋征收評估分戶報告》等，作出本案被訴的《行政決定書》。本案解決的是行政協(xié)議“締約時”而不是“締約后”，行政機關在行政協(xié)議中可以行使行政優(yōu)益權問題。本案一審法院顯然認為關嶺縣政府“締約時”存在的協(xié)議內容問題也可以通過行使行政優(yōu)益權予以解決，而二審法院和再審法院則根據(jù)傳統(tǒng)意義上的行政優(yōu)益權理論認為不可以行使。[4]這一分歧涉及單純內容違法而未達到無效程度的行政協(xié)議是否可以適用行政協(xié)議調適機制，行政機關是否可以運用行政優(yōu)益權將該有瑕疵的行政協(xié)議調適到合法狀態(tài)的問題。

　有人認為，按照法治國家的觀念，行政行為的有效性取決于其合法性。這種觀念是錯誤的。因為違法的行政行為只有在重大明顯違法的情況下才無效。在其他違法情形中，行政行為仍然有效，甚至可以強制執(zhí)行，除非關系人訴請撤銷或者行政機關依職權撤銷。[5]因此，有效性和合法性不是一一對應的。即使違法的行政行為也具有效力，這一點被稱為“有效性推定”。[6]由此可以看出，按照依法行政的要求，任何行政行為均不得違法，但這并不代表一旦違法，便只有歸于無效或者予以撤銷，行政行為更不可能要么有效(因為合法)，要么無效(因為違法)。對于違法情節(jié)輕微尚不構成無效的行政協(xié)議，基于其為雙方當事人相互意思表示一致的產物，相對于作為單方行政行為的違法，對此協(xié)議應當給予更多的寬容。這是依法行政原則兼顧法的安定性、信賴保護、合同全面履行原則的結果，甚至可以說是上述原則妥協(xié)和折中的結果。因此，單純內容違法而未達到無效程度的行政協(xié)議原則上不得適用行政協(xié)議調適機制，行政機關不得運用行政優(yōu)益權對行政協(xié)議內容進行單方調整。

　但是，凡事亦有例外。當行政協(xié)議內容因協(xié)議相對人故意(欺詐、脅迫等)造成或者協(xié)議內容違法雖未達到無效程度但嚴重損害國家利益和社會公共利益需要變更或撤銷時，排斥行政機關對行政協(xié)議內容進行單方調整就顯得不合時宜。如上所述，我國行政訴訟法不允許行政機關成為行政協(xié)議訴訟原告，不可以提起行政訴訟變更或者撤銷單純內容違法而未達到無效程度的行政協(xié)議。在此情況下，本案再審法院依據(jù)修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項規(guī)定發(fā)展出行政機關基于非傳統(tǒng)行政優(yōu)益權的單方調整權，認為可以賦予行政機關非因行政優(yōu)益權而在極個別情況下對案涉協(xié)議進行變更、撤銷等權力，此類似于民事合同中具備一定情形時，當事人可以申請法院變更、撤銷合同，只因相對人可以通過行政訴訟進行救濟，而行政機關不能成為行政訴

　訟的原告，因此該變更、撤銷權只賦予行政機關。同時，為防止行政機關濫用上述權力，不當侵害當事人的合法權益，一般來說，應僅限于行政相對人存在欺詐、脅迫等主要歸責于行政相對人，或者權利義務存在極度無正當理由的顯失公平而嚴重損害國家利益和社會公共利益等情形。也就是，在行政相對人對行政協(xié)議的違法存在故意和協(xié)議內容嚴重不公導致嚴重損害國家利益和社會公共利益的情況下，行政機關才具有基于非行政優(yōu)益權對行政協(xié)議進行變更、撤銷等權力。

　 【注釋】

　[1]林明鏘：“論型式化之行政行為與未型式化之行政行為”，收錄于《當代公法理論》，翁岳生六秩祝壽論文集 1993 年第 337 頁以下(尤其是 355 以下)。

　[2]陳世民：“從保障當事人或者第三人利益之觀點探討行政契約與行政處分并存與否之實益——法國發(fā)展"可分離行為"等相關概念之參考”，載《銘傳大學法學論叢》2011 年 12 月第 16 期。

　[3]林明鏘著：《行政契約法研究》，翰蘆圖書出版有限公司 2006 年版，第 166-168 頁。

　[4]關于行政優(yōu)益權在司法實踐中的運用，可以參見最高人民法院(2017)最高法行申 3564 號行政裁定和最高人民法院(2017)最高法行申 4595 號行政裁定 [5]〔德〕漢斯· J 沃爾夫、奧托巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著：《行政法》(第二卷)，高家偉譯，商務出版社2002 版，第 66 頁。

　[6]同前注[5]，第 66-67 頁。

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