內(nèi)容提要：本文比較了中美兩國(guó)陪審制對(duì)民主、公正、自由、人道這四種基本價(jià)值的體現(xiàn)，在肯定了我國(guó)參審制的意義的同時(shí)提出，我國(guó)陪審員應(yīng)當(dāng)在基數(shù)更加廣泛的人群里隨機(jī)抽��；
我國(guó)陪審員在合議庭中人員比例可以很小，合議庭中陪審員的比例應(yīng)當(dāng)更大；
我國(guó)還應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)在簡(jiǎn)單多數(shù)進(jìn)行裁決的做法，在立法中對(duì)重大案件引入一致裁決制度以保障少數(shù)人的自由；
在沒有廢除死刑的情況下，死刑案件應(yīng)當(dāng)率先由只有陪審員參加的合議庭作出一致裁決才可以決定適用死刑，進(jìn)行死刑復(fù)核的合議庭應(yīng)當(dāng)有陪審員參加，以保障死刑在公正與人道之間的慎重選擇。我國(guó)和大陸法系國(guó)家一樣，目前由于不具備實(shí)行陪審團(tuán)制的條件，只能實(shí)行參審制，但它具有過渡性，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件，最終實(shí)行陪審團(tuán)制。

　　關(guān)鍵詞：陪審制；
民主；
公正；
自由；
人道

　　托克維爾在談到陪審制度的政治作用時(shí)，把有陪審員參加的法庭看成是免費(fèi)的學(xué)校�！斑@個(gè)學(xué)校向人民傳授治國(guó)的藝術(shù)，培養(yǎng)公民的守法精神。”[①]陪審制是現(xiàn)代民主國(guó)家一項(xiàng)重要的政治制度，是政治文明的一個(gè)重要標(biāo)志。

　　2004年8月28日，我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議審議通過了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），定于2005年5月1日起正式施行。決定規(guī)定人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成合議庭進(jìn)行，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣�和法律另有�?guī)定的案件除外：（一）社會(huì)影響較大的刑事、民事、行政案件；
（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請(qǐng)由人民陪審員參加合議庭審判的案件。賦予了當(dāng)事人要求陪審員參加審判的選擇權(quán)，這是一個(gè)重大的進(jìn)步。為此，最高人民法院、司法部于2004年12月也通過了一個(gè)《關(guān)于人民陪審員選任、培訓(xùn)、考核工作的實(shí)施意見》（以下簡(jiǎn)稱實(shí)施意見），這個(gè)意見與人大的決定內(nèi)容是一致的，那么，以上兩個(gè)文件是否體現(xiàn)了作為政治文明標(biāo)志的陪審制度的所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的基本政治倫理呢？我在此將通過對(duì)中美兩國(guó)陪審制度的比較的基礎(chǔ)上，分析我國(guó)陪審制的優(yōu)點(diǎn)、問題、選擇參審制而不是陪審團(tuán)的原因、現(xiàn)行參審制的完善方案和將來(lái)的發(fā)展方向。

　　一、陪審制度與民主

　　托克維爾曾經(jīng)對(duì)美國(guó)的陪審制度給予高度評(píng)價(jià)。陪審制度作為民主的產(chǎn)物，首先是為了反抗政府的暴政，在美國(guó)的憲法中明確規(guī)定“陪審團(tuán)有權(quán)防止被告免受政府的壓迫”[②]因而強(qiáng)調(diào)任何人都有可能成為陪審員，除非他因?yàn)槟挲g、精神狀態(tài)不能對(duì)事物有辨別和認(rèn)識(shí)能力，或者有犯罪記錄等特殊情況，否則社區(qū)的所有的人都應(yīng)當(dāng)有其代表。陪審團(tuán)是社區(qū)的縮影和鏡子，它應(yīng)當(dāng)包括不同年齡（成年人）、性別、職業(yè)、文化程度、種族的人�！澳愦�表社區(qū)，可以根據(jù)你的感覺確定被告人有罪或者無(wú)罪，即使政府已經(jīng)證明了事實(shí)的存在�！薄叭魏稳擞袡�(quán)從他的同伴的激情和智慧中獲益”[③] 因此，從陪審的本間來(lái)看，陪審員應(yīng)當(dāng)代表具有政治權(quán)利的各個(gè)階層，而不是精英的代表。

　　今天，美國(guó)的陪審員選擇已經(jīng)形成了比較科學(xué)的跨區(qū)（Cross section）選擇制度，即把一個(gè)地區(qū)分成若干陪審員選區(qū)，從每一個(gè)選區(qū)中選擇相同人數(shù)組成陪審池（jury pool），以保障其隨機(jī)性。而且還通過1975年的一個(gè)案件（Taylar v. Loisiana,419 U.S. 522(1975)）確定，如果如果在陪審員中把一個(gè)較大的明顯為一個(gè)特殊人群中的某一類人從陪審池中整體排除，那么這樣的陪審團(tuán)被認(rèn)為是違憲的而導(dǎo)致整個(gè)審判無(wú)效，中國(guó)人比較熟悉的1988年洛杉磯白人警察毆打已經(jīng)被制服的黑人Rodkney.King一案，就是因?yàn)榕銓張F(tuán)中排除了黑人陪審員而導(dǎo)致無(wú)效。盡管不是人為的，而是因?yàn)樵摰貐^(qū)黑人較少，導(dǎo)致隨機(jī)抽取候選人名單時(shí)沒有選上黑人，但最后不得不在其他地區(qū)組織陪審團(tuán)重新審理。陪審員不是精英的代表，而是平民的代表，它反映立法所不能及時(shí)反應(yīng)和不可能反映的社區(qū)道德觀念。否則就不要陪審了，而直接由通過嚴(yán)格選拔產(chǎn)生的專業(yè)法官進(jìn)行審理了。

　　我國(guó)最高法院指出，“我國(guó)憲法賦予公民依法參與管理國(guó)家事務(wù)的權(quán)力。司法事務(wù)是國(guó)家事務(wù)的重要組成部分，實(shí)行人民陪審員制度是人民群眾參與司法活動(dòng)最直接、最重要的形式，是健全社會(huì)主義民主政治制度的重要內(nèi)容，是我國(guó)社會(huì)主義司法民主的重要體現(xiàn)，也是實(shí)踐“三個(gè)代表”要思想和“立黨為公，執(zhí)政為民”要求的重要方面”。[④]

　　但是我們看到《決定》和《實(shí)施意見》一方面規(guī)定“確定人民陪審員人選，應(yīng)當(dāng)注意吸收社會(huì)各階層人員，以體現(xiàn)人民陪審員來(lái)源的廣泛性�！钡�是又人為的排除了一些特定階層的人作為陪審員。根據(jù)《決定》第四條第二款的規(guī)定，公民擔(dān)任人民陪審員，一般應(yīng)當(dāng)具有大學(xué)�？埔陨衔幕�程度。對(duì)于執(zhí)行該規(guī)定確有困難的地方，以及年齡較大、群眾威望較高的公民，擔(dān)任人民陪審員的文化條件可以適當(dāng)放寬。與美國(guó)式的“社區(qū)縮影”的陪審制度相比，在農(nóng)村和城市，最廣大的工人和農(nóng)民并沒有人作他們的代表，因?yàn)閺V大農(nóng)民基本上沒有人達(dá)到大專，工人只有極少數(shù)有大專以上文化程度。也就是說，占人口絕大多數(shù)的群體并沒有人在審判中代表。

　　為什么會(huì)出現(xiàn)這種差別呢？主要是因?yàn)槲覈?guó)的參審制與美國(guó)式的陪審團(tuán)制度不同，參審制中，陪審員同時(shí)要進(jìn)行事實(shí)和法律裁判，如果沒有一定的文化水平和法律知識(shí)，就無(wú)法完成適用法律的目的。所以要求“專科以上文化程”又是一種沒有辦法的選擇。但是，陪審員來(lái)自民間，與專業(yè)法官的審判相比，雖然仍是精英審判，但仍有一定的民主性。

　　最高人民法院的《實(shí)施意見》第六條、第七條還說，符合擔(dān)任人民陪審員條件的公民，可以由其所在單位、戶籍所在地或者經(jīng)常居住地的基層組織在征得本人同意后，以書面形式向當(dāng)?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ和扑]，也可以由本人向戶籍所在地或者經(jīng)常居住地的基層人民法院提出書面申請(qǐng)。對(duì)于被推薦和本人申請(qǐng)擔(dān)任人民陪審員的公民，由基層人民法院依照《決定》第四條、第五條、第六條的規(guī)定進(jìn)行審查，初步確定人民陪審員人選后，將人選名單及相關(guān)材料送同級(jí)人民政府司法行政機(jī)關(guān)征求意見。必要時(shí)，由基層人民法院會(huì)同同級(jí)人民政府司法行政機(jī)關(guān)到公民所在單位、戶籍所在地或者經(jīng)常居住地的基層組織進(jìn)行調(diào)查。這種規(guī)定往往會(huì)使陪審員的選任在排除了沒有學(xué)歷的人以外，又排除了政治上和道德上與主流意識(shí)不相符合的人，是一次特殊的“政審”。這種作法與陪審制民主的本意已經(jīng)是背道而馳了。

　　作為平民代表和防止政府壓迫的陪審員，甚至于應(yīng)當(dāng)是專業(yè)法官的制約者，但是我們現(xiàn)在的做法是盡量讓陪審員向?qū)�業(yè)法官靠攏。北京市東城區(qū)人民法院53名人民陪審員著統(tǒng)一服裝集體宣誓。據(jù)報(bào)道，今后東城區(qū)法院的人民陪審員不再穿便裝出庭，將著法院統(tǒng)一配發(fā)的服裝出庭參加案件的審理。統(tǒng)一定做的服裝為藍(lán)黑色西服套裝，配以白襯衣、深灰色領(lǐng)帶。胸前帶有紅底長(zhǎng)方形胸牌，上面印有“人民陪審員”金色字樣。據(jù)東城法院負(fù)責(zé)人介紹，“由于沒有統(tǒng)一嚴(yán)格的要求，以往的人民陪審員參加案件庭審時(shí)往往穿著混亂，這與著裝統(tǒng)一的法官、律師形成極大反差，在一定程度上影響了人民陪審員的公正形象。”[⑤]實(shí)際上，我在美國(guó)的法庭上看到，陪審員在法庭上的穿戴是絕對(duì)平民化的：
有學(xué)生染發(fā)的；
大部分人穿牛仔褲；
隨身攜帶的物品也多種多樣�？傊�陪審員進(jìn)法庭和中國(guó)人進(jìn)菜市場(chǎng)沒有區(qū)別，目的是為了體現(xiàn)陪審員的大眾化，這種統(tǒng)一著裝的做法容易導(dǎo)致陪審員的官員化。

　　可見新陪審制度在體現(xiàn)民主政治和平民司法的理念上，仍然有很多局限。原因在于，采用參審制的前提下，既要實(shí)現(xiàn)適用法律的公正，又要體現(xiàn)民主，我們只能作一種折衷的選擇：因?yàn)榕銓弳T要適用法律，所以候選陪審員必須要有一定的學(xué)歷資質(zhì)條件。但是在此前不得已的前提下，其他的一些體現(xiàn)民主的措施，即使是參審制制情況下也是可以實(shí)現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)定：

　　一是應(yīng)當(dāng)在陪審員的選擇上，只要符合大專學(xué)歷，沒有違法犯罪的條件，任何人都有權(quán)利成為陪審員，立法應(yīng)當(dāng)把這種權(quán)利當(dāng)做公民不可剝奪的權(quán)利。在美國(guó)，絕大部分具有選民資格的人都有可能成為陪審員，有的地區(qū)是根據(jù)駕使執(zhí)照（當(dāng)然這是建立在絕在部分成年人都有車的基礎(chǔ)之上，而且這樣做有利于公民擔(dān)任陪審員時(shí)到庭的方便，即自己可以駕車參加庭審）來(lái)通知公民組成陪審池（Jury pool）供選擇，然后成為陪審員的。二是法律沒有規(guī)定，但實(shí)踐中有些地方推選的統(tǒng)一著裝的做法應(yīng)當(dāng)予以制止，不應(yīng)當(dāng)對(duì)陪審員進(jìn)行公務(wù)員式管理，而應(yīng)當(dāng)讓他們從群眾中來(lái)，審理完畢就回到群眾中去。

　　二、陪審制度與公正

　　陪審的公正性來(lái)源于二個(gè)方面：

　　一方面是非職業(yè)法官對(duì)生活中自己身邊發(fā)生的案件具有事實(shí)經(jīng)驗(yàn)，比整天呆在法院的人更容易根據(jù)法庭展示的證據(jù)推斷出案件事實(shí)，而不是為了說服當(dāng)事人而形成所謂司法權(quán)威，如果說是為了這個(gè)目的，只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正，反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。多數(shù)人的裁判綜合了大多數(shù)人的感覺和經(jīng)驗(yàn)，不容易出錯(cuò)。在美國(guó)，陪審團(tuán)的數(shù)量為6—12人。少于6 人被認(rèn)為是違背了憲法第6修正案的。

　　我國(guó)《實(shí)施規(guī)定》要求“人民陪審員參與審判案件，注重從社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)等方面對(duì)案件進(jìn)行分析、判斷，與法官形成思維互補(bǔ)，有利于查清案件事實(shí)，正確適用法律，確保裁判公正。同時(shí)，通過人民陪審員向廣大人民群眾進(jìn)行法制宣傳教育，有利于進(jìn)一步加強(qiáng)訴訟調(diào)解，說服當(dāng)事人息訴服判，及時(shí)化解糾紛，提高司法工作效率。”這一規(guī)定的目的也是為了體現(xiàn)陪審制在審判中的公正意義，讓人民陪審員與法官形成思維互補(bǔ)，就是指讓陪審員的生活經(jīng)驗(yàn)在案件事實(shí)判斷中發(fā)揮作用。

　　二是陪審制度也是防止司法腐敗的一種方式，控辯或原被告雙方都難以在此作弊。一個(gè)地方的法官、行政官員、有權(quán)勢(shì)者畢竟是少數(shù)，目標(biāo)集中，容易成為賄賂或拉攏的對(duì)象。特別是社會(huì)上有權(quán)勢(shì)的人，或者是因?yàn)榧彝サ穆?lián)姻和親戚關(guān)系，或者是因?yàn)槠綍r(shí)交往和互相利用的機(jī)會(huì)更多些，不可避免地會(huì)有形無(wú)形地相互護(hù)衛(wèi)。但隨機(jī)抽簽所依據(jù)的公民名單則是成千上萬(wàn)，這樣分散的目標(biāo)的確不好賄賂。要事先賄賂，就要賄賂整個(gè)地區(qū)的公民，完全不可能。在挑選陪審員時(shí)，與當(dāng)事人有利害關(guān)系的都要回避，而成為陪審員以后便幾乎與世隔絕。如果有人想對(duì)陪審員施加影響，或者進(jìn)行威脅（這種情況不是不可能發(fā)生），那的確很難，因?yàn)樵S多判決都要求全體一致，要想同時(shí)賄賂12個(gè)人或絕大多數(shù)人談何容易。只要其中有一個(gè)人將真相捅出來(lái)，行賄或施壓者就要受到法律的嚴(yán)懲。有時(shí)候，普通公民還會(huì)有一種逆反心態(tài)，你越是用權(quán)勢(shì)來(lái)壓我，我越是不買帳。所以，陪審團(tuán)這種制度設(shè)計(jì)使得司法作弊很難奏效。

　　當(dāng)然，陪審團(tuán)制度在實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正方面也有一定的局限。即可能因?yàn)闆]有受法律訓(xùn)練的平民的情緒化審判導(dǎo)致放縱犯罪。這也是大陸法系國(guó)家不選擇陪審團(tuán)而選擇參審制的重要原因。

　　我國(guó)陪審制度在實(shí)現(xiàn)公正方面主要存在以下問題：

　　首先，陪審員在合議庭中的數(shù)量沒有法律限制，在審判中，由于陪審員的數(shù)量較少，事實(shí)上最終可以由專業(yè)法官控制局面。陪審員還是可能是陪襯。為了保障人民陪審員行使權(quán)力，決定規(guī)定，“人民陪審員和法官組成合議庭審判案件時(shí)，合議庭中人民陪審員所占人數(shù)比例應(yīng)當(dāng)不少于三分之一”。這是一個(gè)沒有多少意義的規(guī)定，因?yàn)榕銓弳T參與案件的審理，絕大部分是在基層法院和中級(jí)法院，就只有三人組織合議庭，所以對(duì)于基層法院而言，這是一句廢話。當(dāng)然，在有些案件中，高級(jí)法院和最高法院的合議庭也可以是5人或者7人，對(duì)于他們審理第一審案件時(shí)，可以由陪審員參加，這時(shí)陪審員的比例應(yīng)當(dāng)為2或者3人以上，但是畢竟高級(jí)法院和最高法院審理的第一審案件數(shù)量很少。

　　第二，現(xiàn)在各地沒有數(shù)量上的統(tǒng)一要求，可能出現(xiàn)“誰(shuí)來(lái)制約陪審員”的問題。與美國(guó)絕大部分成年公民和臨時(shí)居民都有可能成為陪審員不同，我國(guó)現(xiàn)在有的地方如廈門這樣一個(gè)大城市只有100名陪審員[⑥]，在已經(jīng)陪審員審判成了當(dāng)事人的一種“選擇權(quán)”的時(shí)候，意味著這100名陪審員經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)的法庭上。數(shù)量太小可能使陪審員參與審理案件的次數(shù)太多，成了另一個(gè)形式的固定的審判員，同樣是當(dāng)?shù)氐拿�人，是社�?huì)注意的對(duì)象，容易成為腐敗的主體，難以體現(xiàn)其防止腐敗的作用。所以，必要的審查和任命形式是需要的，但完全可以將名單的范圍盡可能的擴(kuò)大，使陪審員因?yàn)槿藬?shù)多而達(dá)到防止其精英效應(yīng)和名人效應(yīng)的目的。

　　所以，我國(guó)陪審制要進(jìn)一步增強(qiáng)其公正性，一是應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持使審判進(jìn)一步對(duì)抗化和當(dāng)事人化的前提下，由陪審員比例較大的審判組織對(duì)案件進(jìn)行裁判，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　目前可以規(guī)定陪審員至少應(yīng)當(dāng)在審判組織中有一半以上；
二是擴(kuò)大候選陪審員的數(shù)量，目前一個(gè)法院轄區(qū)只幾十人、幾人的數(shù)量，還不到專業(yè)法官的數(shù)量多，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到幾百人甚至更多為宜。

　　三、陪審制度與自由

　　美國(guó)的陪審團(tuán)制度除了通過對(duì)抗審判使當(dāng)事人雙方的意見都能夠被聽取這一無(wú)論在有無(wú)陪審員的情況下，都能充分展現(xiàn)各種人的主張和看法的方法保障個(gè)人自由之外，另外，主要從以下幾個(gè)方面來(lái)保障個(gè)人自由。

　　一是通過無(wú)責(zé)任司法防止政府通過司法侵犯公民自由。陪審員是審判組織的臨時(shí)人員，案件審理完畢以后就回到民間，消失在茫茫人海中，不擔(dān)心政府的報(bào)復(fù)，也沒有當(dāng)事人所給的壓力。實(shí)際上這是一種責(zé)任分擔(dān)的方式，由所有民眾在承擔(dān)審判的后果，政府往往對(duì)審判人員無(wú)可奈何。我國(guó)的法官很多時(shí)候不是本人不愿意公正審判，往往是出于對(duì)壓力的屈服。正如張思之先生所說“在我們目前的體制下，司法獨(dú)立是難于做到的。我并不認(rèn)為當(dāng)前所有的法官都是素質(zhì)低下的，他可能也對(duì)法律懷有信念，但他沒有能力抵抗來(lái)自行政的干預(yù)，因?yàn)樗�的一切身份乃至待遇福利都是這個(gè)行政系統(tǒng)和政權(quán)結(jié)構(gòu)中的一環(huán)，除非他有勇氣拋棄這一切，而他拋棄以后又很快有聽話的人來(lái)接替他的位置�！盵⑦]如果是陪審員進(jìn)行審判，司法的獨(dú)立性就會(huì)更強(qiáng)，他們不怕上級(jí)的指示。要做到這一點(diǎn)，陪審員就不能太固定，我們今天這種由人大選任的做法，只不過在原有的法官的基礎(chǔ)上增加了一些法官的數(shù)量而已，這些被選出來(lái)的精英陪審員一方面本來(lái)可能就是政府看中的“聽話的人”，另一方面，作為固定的人員，他們?nèi)匀皇艿饺舜�、政府、法院的各種制約，怎能以平民和無(wú)形的身分去維護(hù)自由，對(duì)抗政府呢？

　　二是通過陪審團(tuán)廢法（nullification）防止政府以立法侵犯公民自由。這一做法在美國(guó)是被默許的，盡管美國(guó)國(guó)會(huì)在2002年否決了一個(gè)直接授權(quán)被告爭(zhēng)議立法缺陷的憲法修正案建議[⑧]它是指所有陪審員都認(rèn)為案件事實(shí)是成立的，但基于不同意法律的規(guī)定，一致認(rèn)為這是惡法，而故意作出事實(shí)不成立的裁判。對(duì)于這種情況，盡管因?yàn)楸徽J(rèn)為違背了法制的統(tǒng)一而在美國(guó)的有些州規(guī)定為不合法。印第安那州和馬里蘭州的法律就規(guī)定，法官在陪審員進(jìn)密室進(jìn)行評(píng)議時(shí)會(huì)告訴他們“女士們，先生們，你們是本案陪審團(tuán)，現(xiàn)在我花幾分鐘告訴你們的義務(wù)和責(zé)任，你們的責(zé)任是根據(jù)證據(jù)證據(jù)決定事實(shí)，你們是事實(shí)的法官，你們將聽審證據(jù)，得出事實(shí)結(jié)論，作出裁決，適用我交給你們的法律，無(wú)論你是否同意這些法律�！盵⑨]但是問題是，不同意法律而作出事實(shí)不成立的陪審員們不會(huì)說他們是因?yàn)椴煌�意法律而作出這一裁決的，只能是彼此心照不宣，但是制度給了他們這種權(quán)力，誰(shuí)也無(wú)法追究其責(zé)任或者認(rèn)為他們程序違法、超出了自己的權(quán)力而不接受這一決定。但我對(duì)這一情況是持贊成意見的，陪審員“也許認(rèn)為被告人不應(yīng)當(dāng)是犯罪，也許認(rèn)為警方虐待了被告人而判其無(wú)罪，也許基于對(duì)被告人的同情”[⑩]它的價(jià)值在于通過這一做法能夠避免政府借助惡法鎮(zhèn)壓人民，以克服立法的缺陷�！耙�?yàn)閲?guó)會(huì)將是制定壓迫人民立法的永遠(yuǎn)實(shí)體”[11]

　　三是防止多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的暴政侵犯?jìng)�(gè)人自由。托克維爾在肯定陪審制度的民主作用的同時(shí)，并不想夸大陪審制度的影響，因?yàn)檫@種影響和作用并沒有遏止“多數(shù)人的暴政”。[12]陪審容易導(dǎo)致民意審判和多數(shù)人的暴政，這一直是各國(guó)和我國(guó)學(xué)者反對(duì)陪審團(tuán)制度的理由。有人曾經(jīng)舉例說，在陪審制情況下，四川瀘州的包二奶案中，審判的結(jié)果一定是通過審判剝奪二奶所生的子女的繼承權(quán)，而這與我國(guó)的法律規(guī)定非婚生子女與婚生子女權(quán)利相同的規(guī)定是不一致的。因?yàn)椤捌鋵?shí)，這份遺產(chǎn)不是給我的，是給孩子的。如果老黃當(dāng)時(shí)把財(cái)產(chǎn)送給孩子，也許不會(huì)是今天這樣�！� [13] 對(duì)這個(gè)問題，歷史上陪審制度的設(shè)計(jì)者不是沒有考慮。在多數(shù)票表決制的情況下，會(huì)出現(xiàn)兩種不合理的情況，一方面真理可能掌握在少數(shù)人的手里，多數(shù)人的意見可能恰恰是錯(cuò)誤的決定。另一方面是多數(shù)票表決制意味著一部分人強(qiáng)迫另一部分人接受了自己并不愿意接受的決定。而一致裁決能夠克服這兩方面的缺陷。也許有人會(huì)說，在審判中事實(shí)上很難達(dá)成一致裁決，因?yàn)橹灰�有一定的人�?shù)就會(huì)有不同的意見，一致裁決豈不是使案件無(wú)法解決？但在美國(guó)要求一致裁決的情況下，達(dá)不成一致裁決而形成所謂懸案(hanging case)而要求重新組成陪審團(tuán)的只是占了所有案件的2%左右[14]。那這又是為什么呢？原因在于人都是理性的，當(dāng)一致裁決成為對(duì)審判人員的一種要求時(shí)，在評(píng)議的時(shí)候，陪審員會(huì)將彼此的意見進(jìn)行妥協(xié)與折衷，各自放棄一部分己見，而形成一個(gè)中間的結(jié)果。如起訴的是重罪，而當(dāng)有一個(gè)人堅(jiān)持認(rèn)為重罪不能成立時(shí)，為了判此人有罪，所有的人可能能夠接受一個(gè)較輕的罪，而這個(gè)堅(jiān)持的人未必認(rèn)為有輕罪，但是因?yàn)槟敲炊嗳藞?jiān)持，他有可能在無(wú)罪的意見上發(fā)生動(dòng)搖，于是大家在彼此的說服與妥協(xié)中形成一個(gè)中間決定。當(dāng)然，也不排除無(wú)法彼此說服而無(wú)法達(dá)成一致意見的情況，這時(shí)就只能通過重新組成審判組織進(jìn)行審判。這一做法事實(shí)上能夠防止所謂二奶案中可能出現(xiàn)的多數(shù)人暴政的情況，因?yàn)槲覀冎�道，即使是在這一案件中，也不是所有的人都持剝奪繼承權(quán)的看法的，一人的堅(jiān)持能夠改變案件的命運(yùn)。另外，在案件評(píng)議過程中，持少數(shù)意見者如果站在二奶的立場(chǎng)進(jìn)行說服，大多數(shù)人可能改變?cè)瓉?lái)的看法。

　　因此，陪審團(tuán)制度具有保護(hù)公民自由免受政府侵犯和多數(shù)人暴政的功能。我國(guó)的參審制是否也能體現(xiàn)這些功能呢？

　　對(duì)于第一種保護(hù)自由的方式，我國(guó)的參審制在這方面也能發(fā)揮獨(dú)特的作用，在有陪審員參與的情況下，法庭更加能抵制行政機(jī)關(guān)的非法干涉，法院因?yàn)榕銓弳T對(duì)責(zé)任的分擔(dān)而可能更加獨(dú)立的辦案。在我國(guó)司法行政化嚴(yán)重的情況下，目前的陪審制度具有特別重要的意義。

　　對(duì)于第二種保護(hù)自由的方式，即美國(guó)的陪審團(tuán)廢法，在我國(guó)沒有人提出這一問題，但是實(shí)際上，由于法官有自由裁量權(quán)，在定罪量刑方面的自由裁量當(dāng)然也能體現(xiàn)他們對(duì)法律本身的正當(dāng)性的態(tài)度，在上世紀(jì)80年代出現(xiàn)的關(guān)于“三個(gè)有利于”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)定罪量刑的意義，其本質(zhì)就與美國(guó)的審判中的廢法是相同的，即法官利用自由裁量權(quán)，對(duì)立法中的不合理部分可以事實(shí)上廢棄不用。當(dāng)然，美國(guó)的陪審團(tuán)廢法和我國(guó)當(dāng)年的“三個(gè)有利于”標(biāo)準(zhǔn)，都是非常復(fù)雜的問題，需要另外的文章專門討論。

　　對(duì)于第三種保護(hù)自由的方式，即防止陪審制度以多數(shù)人的名義侵犯少數(shù)人的自由的問題上，參審制一般不容易發(fā)生。因?yàn)橛袑�業(yè)法官的參與，其理性思維要比純粹由陪審員組成的陪審團(tuán)要強(qiáng)，他可以通過他的堅(jiān)持和說服防止情緒化裁判的出現(xiàn)。但是，為了防止這種情況的出現(xiàn)，對(duì)于在重大案件中，我國(guó)可以改變現(xiàn)在簡(jiǎn)單多數(shù)進(jìn)行裁決的做法，引入一致裁決制度以保障少數(shù)人的自由。

　　四、陪審制度與人道

　　司法中的人道是人作為人因?yàn)閷捜菖c良心產(chǎn)生的對(duì)待人的態(tài)度和方式。陪審制度的人道價(jià)值主要體現(xiàn)在死刑的適用上（當(dāng)然也可以體現(xiàn)在任何犯罪的定罪量刑環(huán)節(jié)）。

　　大赦國(guó)際認(rèn)為“死刑是極端殘忍、不人道而低級(jí)的刑罰，它侵犯生命權(quán)，對(duì)被冤枉的人不可補(bǔ)救，也從來(lái)沒有證據(jù)顯示它能夠阻止犯罪�！盵15]是一種“公平而不正當(dāng)?shù)男塘P”。在美國(guó)的陪審制度中，雖然一般情況下陪審團(tuán)只進(jìn)行事實(shí)裁決，但是對(duì)于只否可以處死刑的問題上，必須由陪審團(tuán)進(jìn)行一致裁決。死刑被認(rèn)為是“社會(huì)對(duì)被告人野蠻地侵害人類的報(bào)復(fù)”。[16]2002年以前，有兩個(gè)州即阿拉巴馬州和佛羅里達(dá)州，對(duì)死刑案件的判決適用的是所謂的“凌駕陪審團(tuán)”（JURY OVERRIDE）的制度，即最終對(duì)被告處以終身監(jiān)禁或死刑是由法官?zèng)Q定而不是陪審團(tuán)。在定罪后，陪審團(tuán)只有建議判處終身監(jiān)禁或死刑的權(quán)力，而法官有最終的權(quán)力去凌駕于陪審團(tuán)建議之上。2002年6月，美國(guó)最高法院在瑞恩訴亞利桑那州案中裁定：一個(gè)審判法官不能妨害第六修正案賦予被告人的接受陪審團(tuán)審理的權(quán)利而單獨(dú)決定關(guān)于判處死刑的加重或減輕事實(shí)的取舍。最高法院還裁定，陪審團(tuán)必須做出加重被告人判決所需的事實(shí)裁決。在法官能單獨(dú)做出判決的亞利桑那州，瑞恩規(guī)則推翻了州死刑判決法律。（536U.S.584,607(2002).）至此，美國(guó)所有的州都將具體案件中被告人是否應(yīng)當(dāng)處以死刑的問題交給民眾去判斷。

　　我國(guó)的死刑裁判中沒有能夠體現(xiàn)陪審員的特別意義：在第一審中，死刑案件與其他普通案件沒有什么不同；
而在死刑的復(fù)核程序中，由只有審判員組成的合議庭進(jìn)行裁定。

　　為什么美國(guó)對(duì)于處以死刑必須要通過陪審團(tuán)進(jìn)行特別的量刑裁決，而不象其他案件一樣，由即使是陪審團(tuán)審理的案件，也由專業(yè)法官進(jìn)行量刑呢？這要從刑罰價(jià)值及其判斷說起。刑罰的基本價(jià)值包括三個(gè)內(nèi)容：效益、正義與人道。

　　死刑的效益即其有用性產(chǎn)生于死刑的功能之上，死刑作為刑罰的一種方法，其功能也表現(xiàn)在其預(yù)防功能。死刑的威懾效果是十分明顯的，“殺頭不要緊”這只是一部人為了特殊的理想而可以做到的，對(duì)大多數(shù)人而言，死刑的社會(huì)預(yù)防功能也是顯而易見的。刑罰的正義性是死刑對(duì)于犯罪是否具有該當(dāng)性，從歷史角度看，死刑是最原始的刑罰方法，是基于原始的“以命償命”式的同態(tài)復(fù)仇的思想下產(chǎn)生的，其本身就是原始社會(huì)公正要求的產(chǎn)物。犯罪被認(rèn)為是一種惡因，而死刑作為惡果表現(xiàn)形式之一，從而產(chǎn)生一種派生與被派生的關(guān)系，是一種先驗(yàn)的、天然的正當(dāng)。因此死刑存在的正當(dāng)性也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。

　　認(rèn)為“死刑不人道”者認(rèn)為，正是由于生命作為人存在的唯一標(biāo)準(zhǔn)，以剝奪人生命的死刑必定不能達(dá)到刑罰的人道性要求，從而得出死刑不人道的結(jié)論。并認(rèn)為廢除裂開的唯一理由是死刑不人道[17]我也相信，隨著國(guó)際人權(quán)觀念的普及和民權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，人道性越來(lái)越為人們所認(rèn)可，社會(huì)的等價(jià)觀念也隨著這種人道性的增強(qiáng)而在刑罰的公正性價(jià)值有所改變�？梢栽O(shè)想，在人道性越來(lái)越重視的背后，死刑的公正性基礎(chǔ)將受到前所未有的挑戰(zhàn)，死刑在將來(lái)的某天由于失去了人道價(jià)值而逐漸走向被所有的國(guó)家廢除。大赦國(guó)際認(rèn)為死刑是一種有公正性但不人道的刑罰，這是準(zhǔn)確的判斷，但以此作為廢除死刑的唯一理由則值得商榷。

　　原因在于：當(dāng)公正與人道這兩個(gè)矛盾的價(jià)值發(fā)生沖突的時(shí)候，哪一種應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮呢？這就無(wú)法說明和論證。因?yàn)楣�正和人道都�?lái)自于人們內(nèi)心的一種感受，而感受的強(qiáng)烈程度是永遠(yuǎn)無(wú)法用邏輯和理性來(lái)衡量的。舉例來(lái)說，一個(gè)人故意殺害了他人，被害人和社會(huì)民眾有些認(rèn)為不處死刑不能滿足其要求正義的感覺，所以不值得同情；
而在同樣情況下，另一個(gè)案件中，被害人和社會(huì)民眾卻認(rèn)為處死刑太殘忍、不人道，因此不要求對(duì)被告人處以死刑。人道和正義感是天生的本能的一種感受，英國(guó)刑法教授、《英格蘭刑法史》的作者史蒂芬認(rèn)為正義感就象人為什么會(huì)有性欲一樣不需要論證，但是人的人道之心及其程度也象性欲一樣不需要論證，它們的大小是不能通過理性比較得出結(jié)論的。[18]也就是說，因?yàn)?“殺人償命”這一正義標(biāo)準(zhǔn)而保留死刑還是要因?yàn)槿说罉?biāo)準(zhǔn)而廢除死刑，這是誰(shuí)也說服不了誰(shuí)的。所以在國(guó)家還沒有廢除死刑時(shí)，不能說這個(gè)國(guó)家的死刑不正當(dāng)，而對(duì)某一犯罪人是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，也即是以寬容為懷還是要“殺人償命”（或者其他情況下處以死刑），也只能通過民意對(duì)具體案件進(jìn)行判斷。這也是為什么文明程度相差不大的國(guó)家，對(duì)死刑的態(tài)度相去甚遠(yuǎn)的原因，歐洲國(guó)家都廢除了死刑，而文明程度并不低于歐洲國(guó)家的美國(guó)則保留了死刑。這主要原因還是在于民族心理對(duì)于正義感與人道發(fā)生沖突時(shí)的取舍不同，這也是美國(guó)由陪審團(tuán)進(jìn)行死刑適用的最后裁決的原因所在。

　　溫家寶總理說，“出于我們的國(guó)情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國(guó)家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來(lái)保證死刑判決的慎重和公正。”[19] 能否廢除死刑，應(yīng)當(dāng)以這個(gè)社會(huì)人們對(duì)于公平與人道哪一個(gè)是正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)依據(jù)的心理感受來(lái)判斷，社會(huì)和國(guó)家不能超越這種感受來(lái)決定死刑存廢。在具體案件中，特別是法律沒有規(guī)定絕對(duì)應(yīng)當(dāng)判處死刑的情況下，只有通過人們的心理感受才能確定死刑的合理性。而體現(xiàn)民眾對(duì)一個(gè)具體案件心理感受的最佳方式應(yīng)當(dāng)是陪審團(tuán)，因?yàn)榕銓張F(tuán)是社會(huì)心理的反映。

　　我國(guó)由于陪審制度是建立在現(xiàn)行的合議庭人數(shù)較少，并進(jìn)行簡(jiǎn)單多數(shù)裁決的基礎(chǔ)之上，對(duì)死刑案件的裁判不是很慎重。當(dāng)一個(gè)案件的合議庭是3、5、7人時(shí)，只要過半數(shù)就可以進(jìn)行裁判。意味著一個(gè)案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假設(shè)投反對(duì)票的人是百分之百的否定案件事實(shí)的成立，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　則意味著在只有67%、60%或者57%的可能性的情況下就可以作出有罪并處以死刑的判決，在其他的案件里也許可以認(rèn)為這是正確的判決，但這對(duì)于一個(gè)人的生命而言，是非常輕率的。

　　因此我認(rèn)為，將來(lái)對(duì)于死刑案件，可以在兩個(gè)方面發(fā)揮陪審的作用：一是可以改變現(xiàn)在由純粹的審判員進(jìn)行死刑復(fù)核裁定的做法，設(shè)立由陪審員參加的合議庭進(jìn)行死刑復(fù)核；
二是在條件成熟的時(shí)候，一律由只有陪審員參加的陪審團(tuán)作出一致裁決才可以決定適用死刑。這可以作為我國(guó)在沒有廢除死刑的情況下，實(shí)現(xiàn)溫家寶總理所說的保證死刑判決的慎重和公正的一種重要的方法。陪審團(tuán)對(duì)于一個(gè)人被判處死刑時(shí)社會(huì)能否接受是一種適當(dāng)?shù)臋z測(cè)，是具體判斷公正與人道這兩種難以判斷的內(nèi)心感受的最好的方式。我想如果有陪審團(tuán)，我們就不會(huì)作出三位僅僅只有一次販毒的花季少女（在18-20歲之間）在同一案件中都處以死刑這樣明顯殘忍的判決了。[20]在我國(guó)不能全面實(shí)行陪審團(tuán)制的情況下，可以先在死刑案件中進(jìn)行陪審團(tuán)制度的試點(diǎn)，因?yàn)橹挥腥�部由陪審員組成的陪審團(tuán)才有資格體現(xiàn)民眾在公正與人道問題上的真正感受。

　　五、我國(guó)參審制存在的原因及其過渡性

　　在前面對(duì)陪審制的倫理價(jià)值的論述中，我們看到了我國(guó)參審制與陪審團(tuán)制度相比，還有很多局限，但是，很多國(guó)家仍然選擇了這種參審制。

　　法國(guó)在1789年大革命后開始全面引進(jìn)英國(guó)的大小陪審團(tuán)制度。法國(guó)制憲會(huì)議于1791年4月30日頒布法令建立了起訴陪審團(tuán)。但法國(guó)的起訴陪審團(tuán)只存在到1811年，同年生效的刑事預(yù)審法規(guī)定，重罪案件的起訴決定權(quán)交給上訴法院起訴庭，輕罪案件的起訴決定權(quán)交給由3名法官組成的評(píng)議法庭，自1856年7月17日起交給預(yù)審法官。

因而，在法國(guó)的司法實(shí)踐中長(zhǎng)期只存在審判陪審團(tuán)。在“治罪法”（即舊刑事訴訟法）時(shí)代，法國(guó)實(shí)行的審判陪審制制度基本上與英國(guó)相似，職業(yè)法官與陪審員之間有明確分工，陪審員決定被告人是否有罪的事實(shí)問題，法律問題的解決則由職業(yè)法官進(jìn)行。直到1945年的法律才將陪審團(tuán)改為現(xiàn)行的陪審制度，即由3名法官和9名陪審員組成合議庭，共同認(rèn)定犯罪事實(shí)，共同解決法律問題。[21]

　　在法國(guó)實(shí)行陪審制度后不久，德意志南部諸邦也開始仿效。如德國(guó)南部的萊茵地區(qū)就完全引進(jìn)了法國(guó)的刑事訴訟程序，并采納了陪審制。1848年法蘭克福國(guó)民會(huì)議作出決定，在德國(guó)全境實(shí)行法國(guó)式陪審制度。但由于政治力量對(duì)比的變化及傳統(tǒng)訴訟模式的制約，自1850年開始，德國(guó)許多地區(qū)如布萊梅、撒克遜、普魯士等都紛紛改陪審為參審，由一名法官與兩名陪審員共同組成審判庭進(jìn)行審判，共同對(duì)事實(shí)和法律問題作出裁判。1877年德意志帝國(guó)立法規(guī)定陪審制與參審制同時(shí)并行。直至1924年司法改革時(shí)，德國(guó)才在全國(guó)范圍內(nèi)徹底廢除陪審制而實(shí)行參審制，即由6名職業(yè)法官和6名非職業(yè)法官組成混合法庭，既決定是否有罪又決定刑罰。

　　法國(guó)和德國(guó)歷史上都曾經(jīng)實(shí)行過陪審團(tuán)制度，為什么又廢除了陪審團(tuán)制度而改為參審制呢？我認(rèn)為主要的原因有三個(gè)：

　　一是大陸法系國(guó)家缺乏對(duì)抗制傳統(tǒng)，即在全部由平民組成的陪審團(tuán)中，公民假定只有日常經(jīng)驗(yàn)而無(wú)審判經(jīng)驗(yàn)，因此，只有通過對(duì)抗制審判使案件真相，讓控辯雙方將案件事實(shí)通過辯論進(jìn)行生活化處理，陪審員才有對(duì)事實(shí)的判斷能力，而大陸法系國(guó)家的職權(quán)主義審判不能達(dá)到案件事實(shí)“生活化處理”的效果。

　　二是陪審團(tuán)制度在體現(xiàn)民主、自由、人道方面，有任何參審制和純粹的專業(yè)法官審判制不可替代的意義，但也存在影響實(shí)體公正的問題。其局限性主要在于：在追求民主、自由、人道的同時(shí)，犧牲了部分實(shí)體公正，即可能因?yàn)榍榫w化審判導(dǎo)致放縱犯罪。但正如“疑罪從無(wú)”規(guī)則，也是價(jià)值沖突中的選擇問題，即在寧枉不縱和寧縱不枉之間，陪審團(tuán)制選擇了寧縱不枉。當(dāng)然，也不排除通過陪審團(tuán)的情緒化冤枉好人， 這種情況在美國(guó)的歷史上也出現(xiàn)過。這可以通過一致裁判作為克服的方法，但一致裁判也不可能完全避免冤枉好人的情況。正是因?yàn)閷?duì)陪審團(tuán)局限的認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了對(duì)陪審團(tuán)制度的排斥。

　　三是大陸法系國(guó)家的歷史傳統(tǒng)，不能容忍上述陪審團(tuán)制度放縱犯罪的結(jié)果。在法國(guó)歷史上，對(duì)陪審團(tuán)這種事實(shí)問題與法律問題根本分開的運(yùn)作方式產(chǎn)生了很多問題，陪審員由于擔(dān)心法官將來(lái)判刑過于嚴(yán)苛，往往對(duì)證據(jù)充分的罪犯也作出無(wú)罪的決定，導(dǎo)致放縱犯罪的情況時(shí)有發(fā)生。為了避免這種情況，1908年法律規(guī)定，審判長(zhǎng)應(yīng)根據(jù)陪審員的要求，在評(píng)審期間訪問陪審員并向其講解評(píng)議可能產(chǎn)生的法律后果。然而由于審判長(zhǎng)代表不了法院，法院在適用法律時(shí)仍有可能超越審判長(zhǎng)向陪審員所作的承諾，因此陪審員為了報(bào)復(fù)，仍對(duì)大量案件作出無(wú)罪判決。為解決陪審員與法官之間的矛盾，1932年法律規(guī)定，陪審員作出有罪評(píng)議后仍應(yīng)繼續(xù)就刑罰適用與法官共同評(píng)議。[22]基于對(duì)陪審員能力的擔(dān)心，1945以后不得不改為現(xiàn)在的參審制。

　　德國(guó)和法國(guó)的參審制與我國(guó)陪審制相比，在陪審員的整體數(shù)量上有差別；
但由于我國(guó)陪審制是也大陸法系國(guó)家的陪審制即參審制，我國(guó)參審制與陪審團(tuán)制的比較的結(jié)論，實(shí)際上也是各國(guó)參審制與陪審團(tuán)制比較的結(jié)論。我國(guó)歷史上從來(lái)沒有陪審團(tuán)制度的原因?qū)嶋H上也可以歸結(jié)于這兩點(diǎn)，即缺少對(duì)抗制傳統(tǒng)和對(duì)于陪審團(tuán)審判的情緒化導(dǎo)致放縱犯罪的擔(dān)心。

　　從前面我對(duì)陪審制追求的倫理價(jià)值的解釋來(lái)看，在參審制的情況下，即使是在審判中由于程序的完善，陪審員不會(huì)受到專業(yè)法官的歧視，參審制仍然存在倫理價(jià)值上的矛盾：在各國(guó)的參審制陪審中，由于陪審員既要進(jìn)行事實(shí)裁判又要進(jìn)行法律裁判，民主的平民化與法律職業(yè)的專業(yè)化有矛盾。如果要體現(xiàn)廣泛的民主，讓各個(gè)階層的人都難參與到審判中來(lái)，則民眾適用法律時(shí)仍然是外行，會(huì)影響法律的正確適用；
如果讓精英階層參與陪審，則陪審制民主的代表性又難體現(xiàn)，而且無(wú)論什么樣的精英，與經(jīng)過嚴(yán)格選拔與培訓(xùn)、具有長(zhǎng)期從事法律職業(yè)的經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)法官相比，他們?nèi)匀徊皇菄?yán)格意義上的合格法官。因此，難以使案件公正適用法律。

　　既然實(shí)行陪審團(tuán)制不具備條件，參審制又存在無(wú)法克服的缺陷，那么為什么大陸法系國(guó)家不放棄參審制即徹底放棄各種形式和陪審制呢？我認(rèn)為有以下的原因：

　　首先，參審制能在一定程度上實(shí)現(xiàn)民主、自由、人道價(jià)值。這是因?yàn)樵诼殭?quán)主義審判模式下，由于純粹由專業(yè)法官進(jìn)行的審判難以達(dá)到完全的司法獨(dú)立、同時(shí)存在政府可能利用專業(yè)法官以法律的名義壓迫人民、容易導(dǎo)致司法腐敗等問題。因而，參審制能在一定的意義上能通過制約專業(yè)法官，實(shí)現(xiàn)民主、自由、人道價(jià)值：所謂一定的意義是指，與陪審團(tuán)相比，參審制實(shí)現(xiàn)民主、自由、人道的作用是有限的；
但與純粹的專業(yè)法官審理相比，畢竟普通人能參與審判，能通過發(fā)表意見，堅(jiān)持按自己的意見表決而影響審判的結(jié)果。

　　第二，能夠通過這種參審制審判增強(qiáng)公民的民主意識(shí)和政治參與觀念。托克維爾曾經(jīng)對(duì)美國(guó)的陪審制度給予高度評(píng)價(jià)。他認(rèn)為，這種制度教導(dǎo)所有人尊重判決的事實(shí)，養(yǎng)成權(quán)利觀念。它教導(dǎo)人們要做事公道，每個(gè)人在陪審鄰人的時(shí)候，總會(huì)想到也會(huì)輪到鄰人陪審自己。它教導(dǎo)每個(gè)人要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，因?yàn)槊總�(gè)人都可能決定別人的命運(yùn)，而別人也可能決定自己的命運(yùn)�！斑@是男子漢大丈夫的氣魄，沒有這種氣魄，任何政治道德都無(wú)從談起�！� “陪審制度以迫使人們?nèi)プ雠c己無(wú)關(guān)的其他事情的辦法去克服個(gè)人的自私自利，而這種自私自利則是社會(huì)的積垢�！� “經(jīng)常同上層階級(jí)最有教養(yǎng)和最有知識(shí)的人士接觸，學(xué)習(xí)運(yùn)用法律的技術(shù)，并依靠律師的幫助、法官的指點(diǎn)、甚至兩造的責(zé)問，而使自己精通了法律。我認(rèn)為，美國(guó)人的政治常識(shí)和實(shí)踐知識(shí)，主要是在長(zhǎng)期運(yùn)用民事陪審制度當(dāng)中獲得的�！盵23]而在獲得政治常識(shí)和實(shí)踐知識(shí)這一點(diǎn)上，因?yàn)槭轻槍?duì)參與審判的陪審員個(gè)人而言的，在參審制情況下和陪審團(tuán)制的情況下，是沒有區(qū)別的。所以大陸法系國(guó)家包括我國(guó)實(shí)行的參審制對(duì)于增強(qiáng)公民的民主意識(shí)仍然具有重要的意義。

　　第三，在參審制中，公民的參與能夠監(jiān)督專業(yè)法官的司法不公和司法腐敗。也就是說，在案件參與的過程中，參審公民能夠了解專業(yè)法官在案件審理過程中的情況，能夠使專業(yè)法官有所顧忌；
也比其他公民更容易發(fā)現(xiàn)和揭發(fā)專業(yè)法官的司法腐敗問題。我國(guó)的最近的陪審改革中，最高人民法院在答記者問中就強(qiáng)調(diào)新的陪審制度“有利于保證司法廉潔。人民陪審員來(lái)自人民群眾，他們參與審判，對(duì)于提高審判活動(dòng)的透明度，促進(jìn)司法公開，在合議庭內(nèi)部形成自我約束機(jī)制，保證司法廉潔具有重要作用。人民陪審員參與審判，還有助于抵御各種對(duì)司法審判的干預(yù)，有助于人民法院依法獨(dú)立、公正地行使審判權(quán)�！盵24]所以參審制在防止司法腐敗方面具有重要的意義。

　　通過對(duì)中美陪審制中的政治倫理的比較和參審制存在的原因的分析，最后，我再簡(jiǎn)單總結(jié)一下我對(duì)我國(guó)新陪審制的看法：

　　與陪審團(tuán)相比，我國(guó)現(xiàn)行的參審制確實(shí)難以實(shí)現(xiàn)“社區(qū)縮影”式的民主；
在實(shí)現(xiàn)自由、人道價(jià)值上的作用也更加有限，但對(duì)于暫不適合實(shí)行陪審團(tuán)制度的國(guó)家而言，雖然不是一種理想的陪審方式，但是對(duì)于實(shí)現(xiàn)民主、自由、人道價(jià)值仍然有一定的意義，特別是在我國(guó)司法獨(dú)立受到行政權(quán)力的限制、司法腐敗嚴(yán)重的情況下，仍然具有存在的必要，可以作為幾陪審團(tuán)制過渡的一種民眾參與審判的方式。

　　所以，2005年5月1日實(shí)行的陪審制，已經(jīng)體現(xiàn)了陪審的一些價(jià)值，對(duì)于維護(hù)司法公正、體現(xiàn)司法民主、防止司法腐敗具有重要的意義。但是，在沒有引入陪審團(tuán)的情況下，我們新出臺(tái)的參審制形式?jīng)]有能克服參審制固有的一些缺陷，實(shí)行參審制是一種不得已的選擇，具有過渡性和暫性。目前對(duì)于參審制的規(guī)定，本身也還具有完善的余地，可以在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

　　一是在陪審員選拔上。由于陪審員要同時(shí)進(jìn)行事實(shí)和法律裁判，陪審必須要有一定的法律知識(shí)，所以從民眾中選擇具有法律知識(shí)的人是必要的，可以考慮從都具有大專文憑、具有法律知識(shí)的人中選擇。但是，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格政審和道德審查，只要沒有違法犯罪記錄、具有大專學(xué)歷的人都應(yīng)當(dāng)有陪審員資格；
也不應(yīng)當(dāng)對(duì)陪審員進(jìn)行公務(wù)員式的管理，不能統(tǒng)一著裝，要體現(xiàn)其平民的身份特點(diǎn)。

　　二在陪審員的比例和候選陪審員的數(shù)量上。應(yīng)當(dāng)借鑒法國(guó)和德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，陪審員的比例應(yīng)當(dāng)?shù)扔诨蛘叽笥趯�業(yè)法官，以避免陪審員被專業(yè)法官控制的情況出現(xiàn)，目前可以規(guī)定陪審員至少應(yīng)當(dāng)在審判組織中有一半以上；
二是擴(kuò)大候選陪審員的數(shù)量，目前一個(gè)法院轄區(qū)只幾十人、幾人的數(shù)量，還不到專業(yè)法官的數(shù)量多，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到幾百人甚至更多為宜。

　　三是在裁決方式上。為了防止多數(shù)人暴政情況的出現(xiàn)，對(duì)于在重大案件中，我國(guó)可以改變現(xiàn)在簡(jiǎn)單多數(shù)進(jìn)行裁決的做法，引入一致裁決制度以保障少數(shù)人的自由。

　　四是充分發(fā)揮陪審員在死刑案件裁判中的作用。對(duì)于死刑復(fù)核可以改成有陪審員參加的合議庭進(jìn)行裁定；
在整體不能引進(jìn)陪審團(tuán)的情況下，可以在死刑案件中先推行陪審團(tuán)審判。

　　當(dāng)然，參審制只是一種過渡，最終應(yīng)當(dāng)實(shí)行陪審團(tuán)制度。隨著我國(guó)司法改革的深入，審判中對(duì)抗程度的加強(qiáng)，在打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)關(guān)系上，國(guó)家和全民保護(hù)人權(quán)優(yōu)先意識(shí)的逐步形成，維護(hù)自由、民主、人道將與公正一樣作為審判的根本價(jià)值。這時(shí)，就具備了實(shí)行陪審團(tuán)制的條件，我國(guó)就可以象俄羅斯一樣，引入陪審團(tuán)制度，從根本上實(shí)現(xiàn)陪審制度所體現(xiàn)的民主、公正、自由、人道價(jià)值。

　　On the relationship between jury system and the basic ethics

　　Yifei Gao

　�。⊿outhwest University of Political Science and Law，Chongqing，400031）

　　Abstract：This paper is on the relationship between jury system and other basic ethics such as democracy, even, freedom and humanity .At first, jury system is the micro shadow of the community, the must be elected from the normal people that the jury pool is very big by lottery; secondly, the court judgment only the fact,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 but do not sentence; thirdly, the court must do a accord judgment for the freedom of minority; fourthly only the jury can sentence the defendant to death.

　　Key words：jury system; democracy; even; freedom; humanity

　　原載《新疆社會(huì)科學(xué)》2005年第5期。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　* 高一飛，西南政法大學(xué)教授、法學(xué)博士。感謝我的美國(guó)朋友Muhaisen Law Firm的負(fù)責(zé)人、牛津大學(xué)法學(xué)博士Waidi Muhaisen 先生對(duì)本文有關(guān)問題提供資料并解答我關(guān)于美國(guó)陪審制度方面的問題。

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　　[①] 托克維爾《論美國(guó)的民主》上卷，董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，第316-317 頁(yè)。

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　　[⑩] Joshua Dressler ,Case and materials on criminal law ,Third Edition,Thomson west,2003，（19）.

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　　[19]《溫家寶：中國(guó)不能夠取消死刑》，http://www.lianghui.org.cn/chinese/zhuanti/2005lh/810588.htm，新華網(wǎng)2005年3月14日.

　　[20]《三位花季少女因販毒而被判死刑 》，http://club.news.sohu.com/read-fazhi-234-0-60.html。

　　[21] 姜小川：國(guó)外陪審制的起源與變革，http://www.dastu.com/info/by/zflw/xflw/760.htm。

　　[22] 姜小川：國(guó)外陪審制的起源與變革，http://www.dastu.com/info/by/zflw/xflw/760.htm。

　　[23] 托克維爾：《論美國(guó)的民主》上卷序言，董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，第1 頁(yè)。

　　[24] 最高院答問《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》，http://www.china.org.cn/chinese/law/649985.htm，最高人民法院網(wǎng)， 2004年09月01日。

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