演講人：龍衛(wèi)球（中國政法大學教授）

　　主持人：許中緣（中國人民大學法學院博士研究生）

　　時 間：2006年3月16日（周四）晚 18：30

　　地 點：中國人民大學明德樓708教室

　　主持人：各位同學，大家晚上好，歡迎大家來到德恒律師事務所支持的民商法前沿講座。今天我們非常榮幸的邀請到中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授龍衛(wèi)球老師，龍衛(wèi)球老師是“京城四衛(wèi)”之一，又稱為“京城四少”，不過，我沒有向龍老師求證。（笑），由此可見龍老師在學術界的影響之大。龍老師在私法與憲政等方面都有獨到的研究。為學生廣受歡迎的龍老師的《民法總論》就是一本集哲學思想與法學理論的相結(jié)合的重要著作。物權法是否合憲性是2005年是我國物權法制訂過程中一個熱點問題，今天龍老師將以獨特視角對此問題進行講演。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎龍老師開始精彩的演講！（掌聲）

　　主講人：各位老師和同學，晚上好！很高興再次來人大講座，上次講座我記得是在我的《民法總論》初版之后一段時間，大約是在2001年底，一晃就過去了快5年。今天我想和大家交流的論題是“物權立法的合憲性”問題。之所以選擇這個問題談，大家應該猜想到，大概是因為前些時間在這方面出現(xiàn)了一些有趣的爭論。2005年8月12日，北京大學法學院法理學教授鞏獻田在網(wǎng)上發(fā)表了一封公開信——《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的〈物權法〉草案》(以下簡稱公開信)。鞏先生在他的公開信里主要闡述了四個觀點：第一，《物權法(草案)》對《憲法》第12條和《民法通則》第73條關于“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”這一核心條款的廢除是違憲的；
第二，草案在形式上是平等保護全國每個公民的物權，核心和重點卻是在保護極少數(shù)人的物權，是將富人的汽車洋房與乞丐的要飯棍平等地保護；
第三，認為該草案背離社會主義原則，開歷史倒車；
第四，認為“草案將會導致國有資產(chǎn)進一步流失”。所以，在這封信他至少提了四個批判，但是從這封信的標題就可以看到，最引起法學界和立法機關注意的，是他將物權法的合憲性問題用尖銳的方式提了出來。

　　這封信產(chǎn)生了巨大的反響。就法學界而言，我從媒體見到的鄭重其事的集體回應就有三次。一是，2005年年末在揚州召開的中國民法研究會年會上，一批民法學者聯(lián)名上書中央，要求立法機關排除不必要的干擾，恢復物權法正常的制定進程，而且表示“大家都很氣憤”，“如果物權法起草工作因此被擱淺，將會引起整個民法典制定進程的停滯”；
二是，針對公開信認為物權法沒有在防止國有資產(chǎn)流失方面有所作為，2006年2月17日，中國法學會召集法理學專家、中央黨校的有關學者、民法學專家，就“物權法與國有資產(chǎn)的保護問題”召開小范圍的研討會。參與物權法起草的部分學者與會。會上對物權法草案與維護社會主義公有制、與國有資產(chǎn)保護、與“三個代表”的關系等進行了研討，并形成的書面意見上呈中央；
三是，2006年2月25日，中國民法研究會和中國人民大學法學院聯(lián)合召開“物權法與中國和諧社會建設”研討會。報道說，這次會議被視為17日研討會的延續(xù)，圍繞建設和諧社會、如何制定和完善物權法再次研討。出席研討會的幾乎囊括了國內(nèi)所有頂尖民法學學者，與會專家學者一致呼吁，目前的物權法草案已經(jīng)成熟完善，應該盡快啟動立法審議程序，確保《物權法》盡快施行（見趙蕾：《一封信擋住物權法草案？》，《南方周末》2006年2月23日版）。另一方面，支持公開信的也有一些人，在一個烏有之鄉(xiāng)的網(wǎng)站可以讀到一些言論。最近我在網(wǎng)上看到的一個資料是2006年3月5日支持者舉辦的一個的論壇講座資料，題目是《談談<物權法（草案）>的若干問題》，發(fā)言包括北大、人大、法大的幾位法學教授和經(jīng)濟學教授。

　　目前為止，法學界包括民法學界的一些同行做出了一些很好的回應或者說討論，各方面的意見都有，但是我感到仍然有討論的空間和必要。今天我主要集中時間談物權立法的合憲性問題，在我們大力提倡法治、憲法至上的今天，憲法和法律、憲法和立法的關系確實是一個需要理清的課題，而這個問題在我們以前的民事立法中討論不是很深。對于鞏獻田先生提出的國資流失、實質(zhì)平等的問題，我在最近在對外經(jīng)貿(mào)大學和中國政法大學的講座里有具體回應，基本結(jié)論是不贊成他的論證，如果有時間我也談談，如果時間不夠在這里不再多談。

　　一、討論關于“物權法草案違憲”批評的三個前提

　　第一個前提，應去情緒化地認識有關批評意見的性質(zhì)。良性的討論需要一個去情緒化的解讀視角，應該在一個冷靜的心態(tài)看待對手提問。我看到網(wǎng)路上關于這場討論的一些討論，反對的支持的，不少是帶著情緒的。比如說有撰文說要“剝鞏獻田的皮”，這種文風難說這里頭沒有情緒。更有從動機論上指責的，說某人不過是想“搏出位”，撈點錢，讓所有的中國人知道法學界還有他這么一位兢兢業(yè)業(yè)的老教授。當然有情緒也是可以理解的，古人云，道不同不相與謀嘛！不過，如果我們要是認為有必要而且也可以用討論的方式來解決爭論的話，那么情緒化的批評應該不是有效的方式。

　　我以為，針對公開信提出的批評加以討論還是有必要的。因為，應該注意這樣一種背景，自2005年7月立法機構就《物權法》草案公開征求社會意見以來，物權法草案討論本身即成為此次物權法立法的重要一部分。按照立法機構的說法，這種廣泛征求社會意見的方式是為了實施立法的民主化和科學化。所以正在進行的針對物權法的討論以及就這些討論的處理方式，都具有特殊的意味，是我們觀察立法民主機制的平臺。實際上，在我看來鞏先生的公開信，既然是在立法機構公開征求意見的倡導下發(fā)生的，我們就應該情愿將他的意見當作一類立法意見來認真對待，而不能看作是出風頭、無事生非。在某種意義上可以說，鞏先生也是在盡一個公民的職責，是在呼應立法民主化科學化的舉措。他提出來的問題以及提出問題的方式以及有關的回應，都已經(jīng)成為此次物權法起草中的重要事件，它們與物權法本身一樣值得研究。民主的對話方式，首先應該采取寬容的對話心態(tài)，要有耐心的心平氣和的與人商談的心態(tài)。即使對手提問的方式咄咄逼人，觀念上讓你受不了，還是應該講道理。

　　第二個前提，討論應該采取規(guī)范的方式。既然是立法討論，那么就應該按照立法討論規(guī)范進行，檢討立法原則、程序也好，檢討具體內(nèi)容也好，應該夠得上一種科學的或者說合理論證的立法政策辯論。立法討論，最忌諱的地方就是采取自設正確或者假想前提的論證方式。所謂自設正確，這種方式是指批評者先自我設定或者說武斷，某種正確的討論前提是什么，然后說對方背離了它，然后對于背離者做出否定。在這里，我不是說，我反對意識形態(tài)式的論證，只要有人提到社會主義字眼就是自設正確。實際上我承認“社會主義”這一意識形態(tài)術語不是與中國目前的立法討論無關的。網(wǎng)上有很多人對于公開信用“社會主義”一詞說事比較不滿，認為這是文革遺風，“恍若隔世”。但是不要忘記了，社會主義意識形態(tài)術語從中國現(xiàn)有的政治法律結(jié)構、從憲法和基本法法律文本來說，不失為說事的論據(jù)呢。因為，中國現(xiàn)行憲法里面屢屢提及社會主義，特別是在序言宣示“堅持社會主義道路”，在總綱第一條確立“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”。就此而言，誰能夠否定它是中國立法論證的有效依據(jù)呢？

　　但是，我要特別強調(diào)，即使使用社會主義意識形態(tài)作為論證前提，也絕對不能采取自設正確的方式，誰要使用社會主義意識形態(tài)作為論證前提，誰就同樣有義務首先必須能夠有效地給出論證，中國憲法中使用的社會主義一詞應做何解，而不能任意解釋，然后強加于人。遺憾是，在公開信里，批評者不時存在這樣一種嚴重缺陷，隨意設定自己單方面做出的某種意識形態(tài)理解的正確，然后對物權法草案進行指責。比如說，公開信指責，草案迎合了資本主義民法原則和資本主義全球化以及新自由主義經(jīng)濟學謬誤，在“奴隸般地抄襲資產(chǎn)階級民法”，背離了馬克思主義的社會主義立法原則和傳統(tǒng)，同西方資本主義的立法原則和傳統(tǒng)沒有什么根本和原則區(qū)別。但是這種指責的前提，所謂馬克思主義的社會主義立法原則和傳統(tǒng)應該如何理解而且這種理解為什么正確，在很大程度上批評者沒有給出有效論證，因此等于是自設的。此外，在立法討論而言，只有經(jīng)得起現(xiàn)實分析的意識形態(tài)才能成為論證依據(jù)。雖然我們并不排斥意識形態(tài)式的討論，但這種意識形態(tài)論也不應該是終極的，立法論證更應建立在社會合理需要的論證上，意識形態(tài)也應服務于現(xiàn)實社會的合理立法訴求。

　　第三個前提，應該承認公開信發(fā)起的討論屬于物權法的范疇。鞏獻田先生在最近的一些文章中對于有批評者說他不夠?qū)�業(yè)有些憤慨。我覺得可以理解，應當承認，公開信的問題并非不具有專業(yè)性。鞏先生特別強調(diào)，他反對的是整部法律的基本原則和精神，而不是具體的技術問題，《物權法(草案)》中的絕大多數(shù)條款(要素)和具體原則是對的和好的，但是一旦納入整部法律(系統(tǒng))后就發(fā)生質(zhì)的變化了�！拔曳磳φ�部法律的基本原則和精神，并不反對98%的條款”�？梢姡�鞏先生在公開信已經(jīng)限定，自己是針對這部物權法草案的基本原則和精神加以反對的。只要我們承認物權法存在基本原則這樣的東西，那么我們就不能說他的提問不屬于物權法的范疇。盡管他的論證上有時游離在立法論證規(guī)范之外，但是他關于物權法違憲的質(zhì)問本身，卻指向了物權法的基本問題，如果我們承認物權法制定必須考慮與憲法的關系的話。

　　具體來講，關于物權法草案違反憲法的置疑，體現(xiàn)在公開信的兩個觀點中，即第一個觀點和第三個觀點。在第一個觀點，公開信認為，《物權法(草案)》對《憲法》第12條和《民法通則》第73條關于“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”這一核心條款的廢除是違憲的。所以這一觀點提出的顯然是直接的違憲置疑。在第三個觀點，公開信認為草案背離社會主義原則，開歷史倒車。這個觀點與憲法問題也有關聯(lián)，由于社會主義是憲法多次使用的一個意識形態(tài)術語，所以它間接置疑的實際也是物權法草案違憲。

　　二、認真討論關于“物權法草案違憲”批評的三個意義

　　第一個意義，踐行立法民主政治。認真對待和討論鞏先生的公開信，屬于當前立法民主化方略能否踐行的一個體現(xiàn)。最高立法機關在物權法起草中亮出了立法民主化、科學化的架勢，廣泛征求社會意見，讓世人矚目。這種采取立法討論的做法，可以發(fā)掘和辨析各種立法信息，有助于立法政策合理的形成和決斷。這是立法專斷走向立法民主的體現(xiàn)。物權法起草如果真的能夠貫徹廣泛接受立法社會討論的初衷，那么可以看作是中國立法模式開始由中央獨斷立法體制轉(zhuǎn)向社會協(xié)定立法體制的一個標志。特別是物權法這樣一種法律，它本來就不是在政府和個人之間建立關系規(guī)則的，而主要是要在個人之間建立關系規(guī)則的，就政府而言確立的是一個政府不能任意干預、參與的范圍，一個適度隔離政府管制、就個人而言確立的是主要由私人依據(jù)規(guī)則自行合作的空間。因此，就更需要社會成員的廣泛立法參與。

　　在此我來解釋一下社會協(xié)定立法及其意義。社會協(xié)定立法屬于社會控制論決策系統(tǒng)的范疇，是當今社會政治體系中通行的立法模式。在這種模式里，立法結(jié)果不是出自立法機關的擅斷，而是被涉及的社會成員互動式參與討論的“共同”結(jié)果或者后果；
法律秩序不是在立法機關的單純想象中制定的，而是在受到影響的主體相互信息溝通和利益妥協(xié)中產(chǎn)生的。立法機構雖然仍然擁有最后的立法權，可以決定是否通過一種法律，但是立法內(nèi)容的形成取決于社會討論。這種立法模式是現(xiàn)代政治哲學和立法學的見解產(chǎn)物，其哲學或者說政治學的基礎是：任何一個行動者，不論是公共的還是私人的，都沒有解決復雜多樣，不斷變動的問題所需的所有知識和信息；
沒有一個行為者有足夠的能力有效地利用所需的工具；
沒有一個行為者有充分的行動潛力單獨地主導控制系統(tǒng)（參見R. A. W. 羅茨：《新治理：沒有政府的管理》）。另外，這種立法也易于執(zhí)行或遵守，因為任何立法在隨后執(zhí)行的過程中，都是要與其涉及的社會成員，包括政府、社會組織、私人部門等發(fā)生互動關系，立法者為了避免將來實踐被動，最好的辦法莫如立法時就采取主動放權和社會合作。在這個意義上說，開展普法，不如開展立法討論，普法更像是一種排除民眾參與或者愚民的立法及其實踐的補救措施。

　　公開信的主人勇于而且愿意在立法機構公開征求意見期間做出尖銳置疑，從發(fā)言的時機上看，是對立法討論的一類發(fā)動和參與，完全稱得上是立法討論的正當參與。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這不正是本屆最高立法機關公開物權法草案，確定物權法采取立法民主化、科學化方略的初衷么？所以，認真對待公開信的意見，是認真對待立法討論、立法民主化的當然邏輯�？雌饋�，目前立法程序放慢一點，如果是為了認真討論這些問題，并且是要真正地民主式地討論這些問題，絕對是一件好事情。立法高層千萬不要因為社會主義原則、憲法“神圣”、實質(zhì)平等、國資流失這些字眼就縮回去，放棄立法民主、科學化的初衷，而是應該繼續(xù)堅持公開接受討論的勇氣，是謂廣開言路，言無禁忌。如果道理存在于鞏先生的一方，那么我們就應該在物權法中還他一個說法；
如果道理在于起草一方或者其他什么地方，而這些道理將導致我們的物權法應該與鞏先生的所理解的意識形態(tài)或者其他什么東西決裂的話，那么從民主的立法初衷來說，就應該毫不猶豫地走下去。

　　第二個意義，厘清立法和憲法的關系。公開信關于“物權法草案違憲”的置疑，不是針對一般的法學問題，從法治原理以及憲法政治來說，這是立法者絕對不能回避的討論。中國是個成文憲法的國家，1982年憲法第五條規(guī)定，“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。

一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。

一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。

任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權�！�1982年憲法幾經(jīng)修改，1999年修正案第十三條規(guī)定：“憲法第五條增加一款，作為第一款，規(guī)定“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家�！庇纱�，中國憲法確立了法治原則和憲法至上原則。

　　公開信關于“草案違憲”置疑的邏輯路線是，既然一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸，那么物權法草案就必須完全依從憲法規(guī)定來起草，那么現(xiàn)在去掉憲法上第十二條“神圣”標簽就是違憲行為。這個問題不能不說提得非常尖銳。在最近一個論戰(zhàn)言論，鞏先生還再次質(zhì)問：“有的朋友問，既然物權法有‘比比皆是的條款’規(guī)定了對于公共財產(chǎn)權利的保護，那么為什么非要寫上“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”這一條呢？那么，我就要問，既然保護公共財產(chǎn)的條款‘比比皆是’，為什么就單單不寫這一條呢？只要寫上這一條，并不需要‘比比皆是’，因為民法主要是規(guī)范公民和法人財產(chǎn)權利的，只要把我國社會主義關于財產(chǎn)權利的最重要最基本的原則，也是公民、法人財產(chǎn)權利的保障和前提的這個條款寫上，那不更節(jié)約條款嗎？”（鞏獻田:《 強調(diào)保護國家財產(chǎn)就是“不保護”公民個人合法財產(chǎn)嗎？問《物權法》草案某些起草者》）。所以，物權法草案如何對待現(xiàn)行憲法有關條款及其表述，確實是一個需要加以合理回答的問題。

　　第三個意義，深化對物權法意義的認識。從物權法的立法主旨的角度，提醒了我們確實存在意識形態(tài)的討論必要。所謂意識形態(tài)，可以說就是對某種社會形態(tài)的追求和主張。中國立法起草過程提出意識形態(tài)討論，物權法絕對不是第一次，也絕對不會是最后一次。任何民事立法就都不止是規(guī)則簡單的技術安排，必然同時涉及到社會的根本利益安排，物權法作為民法一部分，指向的是基本經(jīng)濟制度，或者說經(jīng)濟制度的根本安排問題，所以，物權法立法目標的討論勢必觸及到觀念、意識形態(tài)的抉擇層次。民事立法在中國歷來都是一個事關國家意識形態(tài)的尖銳問題，在晚清和民國，是一個是否以及如何由等級的、國家完全控制的封建主義向市民社會化的轉(zhuǎn)型問題，而在1979年以后的中國則是一個是否以及如何從政治國家泛濫、計劃支配經(jīng)濟的極端社會主義向釋放自治、經(jīng)濟市場化的轉(zhuǎn)型問題。

　　公開信顯然是提出了這樣一種意識形態(tài)的討論要求。過去，通常是國家經(jīng)濟和政治領域的改革派積極地利用各種立法機會，包括修憲時機，提出重新討論有關社會形態(tài)、政治形態(tài)的觀念的要求，而保守派往往是諱莫如深，而這次是保守派在原教旨主義的立場主動挑戰(zhàn)，這不是一件好事情么？所以，認真回應公開信的質(zhì)問，可以在觀念的層面深化對物權法的當前定位認識。實際上，這場討論完全應該在多角度的意識形態(tài)的方面充分展開。物權法起草包括公開征求意見中，提出進行意識形態(tài)層面討論的，其實不止是鞏先生一人，而是有很多的人。鞏先生只是在一個歷史回聲的立場提出主張，而在這之前之后出現(xiàn)了或者正在出現(xiàn)許多其他立場的有關社會形態(tài)的愿望。如果我們只注意鞏先生的意識形態(tài)要求，而不睬其他人的主張，這就完全談不上立法討論和立法民主化。

　　物權法起草中存在很多其他討論。有的技術性的，比如圍繞占有設計、居住權確立、典權存廢、物權行為的去留等。但是在物權法和民法典的起草過程中，始終存在一種關于市場化的主張，并由此對物權法草案展開了激烈的或者委婉的批評。比如，江平教授提出，物權法草案存在財產(chǎn)權利的城鄉(xiāng)二元分割的反市場化問題，尤其在土地問題上，現(xiàn)在面臨的主要問題只是如何進一步開放。隨著市場化進程的提升，越來越需要擴大土地的流轉(zhuǎn)范圍（江平：《主要問題是財產(chǎn)權利的城鄉(xiāng)二元分割》，南方周末，2005-07-21）。蘇永欽教授，則對于中國農(nóng)村地權制度是否預設一種新封建主義表達了深刻的憂慮，并且還對于財產(chǎn)自由化和松弛物權法定主義保有期望（蘇永欽：《物權法定主義松動下的民事財產(chǎn)權體系》，月旦民商法雜志,2005年6月第8期）。梁慧星教授對于物權法草案的現(xiàn)代化程度不足有所批評，他屢次呼吁應重視讓與擔保等制度的確立（梁慧星：《對物權法草案（第四次審議稿）的修改意見》）。孫憲忠關于國家所有權制度向舊理論退讓的批評（孫憲忠：《中國當前物權立法中的疑難問題》，《社會科學論壇》2006年第1期）。還有其他學者關于不動產(chǎn)登記應朝市場化方向統(tǒng)一和簡化的呼吁，等等。這些關于進一步市場化的要求，與鞏先生的要求針鋒相對，物權法的立法者也應該予以足夠的重視。

　　那么，為什么唯獨鞏獻田先生的爭論如此引人注目呢？我想大概是因為，在這次物權法起草中，盡管存在一些猶豫，但是主要的起草專家在意識形態(tài)上大抵取得了默契，那就是市場化，原本的爭論只是程度和步伐問題。但是鞏先生的公開信不一樣，在這場立法討論中，他以發(fā)出歷史的回聲而成為另類，所以引起廣泛關注，甚至遭遇一片喊打。但是我們應該有這樣的意識，所謂民主商談，應該是各種異議的匯合之協(xié)商的過程，所以立法既然民主化，立法討論也就不能成為主流思想的一言堂，始終應該采取耐心對話的態(tài)度。改革的成功不是一種新思想、新方式對于舊思想、舊方式的簡單壓制、取代，而應該使之是悅服、讓步――即使不讓步，也無需鎮(zhèn)服。反過來也應該是這樣。何況，在這次論戰(zhàn)中，公開信提出來的問題，正好可以讓我們好好思考一下歷史和法治這些極有價值的論題：我們怎樣對待歷史中的意識形態(tài)遺產(chǎn)，怎么樣理解憲法之于改革立法的權威，怎么樣對待現(xiàn)實難題？某種意義上說，公開信正是在歷史的意境和現(xiàn)實的憂慮雙重背景中，使用了最明確的話語，重新搬回當前社會和法律改革的礁石――某種形態(tài)的社會主義原則或者社會主義還要不要？憲法中的“神圣”標簽還尊重不尊重？這些是作為持有市場經(jīng)濟觀念的物權法起草者休想繞過去的，是作為基本財產(chǎn)制度安排的物權法休想繞過去的。物權法起草，如果是打算以立法名義來達成某種改革安排或者說確立改革成果的話，那么它的成功首先取決于某種意識形態(tài)的確立。江平先生敏銳地看到了這一點，如斯說：“我們現(xiàn)在面臨的是有關改革開放的第三次爭論，這位教授本人也曾公開表示過，其實主要并不是對物權法有意見，主要是對改革開放有意見，改革開放了，削弱了國有企業(yè)，削弱了國有資產(chǎn)的地位，擴大了民營企業(yè)，加強了私有制的保護，因此這是違反憲法的�！保ㄒ姟斗ㄖ迫請蟆�2006年2月28日報道：《物權法草案因公開信擱淺學界首度回應違憲質(zhì)疑》）。

　　三、有關回應及其不足

　　1，關于草案違反憲法第十二條的置疑

　　依據(jù)憲法第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定，公開信認為，物權法草案拿掉了“神圣”，廢除了憲法和民法通則中調(diào)整財產(chǎn)關系的最核心條款“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，實質(zhì)上妄圖用“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的精神和原則取而代之，這是違憲行為。換言之，物權法去掉公有財產(chǎn)“神圣”，便是違憲。我認為，在公開信所有的批評中，這個挑戰(zhàn)最難應付。物權法草案當然不能違反憲法。任何法律都不得與憲法抵觸，在程序上在內(nèi)容上都不能違反憲法，這是無庸置疑的現(xiàn)代法治原理。從這個意義上而言，鞏先生的這個論證角度是立據(jù)于現(xiàn)代立法學常識的。

　　對于這個置疑，從媒體報道看，有關民法學家的回應是：“在商品流通領域，國家財產(chǎn)、個人財產(chǎn)要神圣就都神圣。馬克思說過，商品交換是天生的平等派，只有對所有財產(chǎn)平等保護，商品交換才能進行，市場經(jīng)濟才得以建立�！保ㄒ姟兑环庑艙踝∥餀喾ú莅�？》）。這段商品經(jīng)濟或者市場平等論，在當前民法和經(jīng)濟法論證時曾經(jīng)起到一言九鼎的作用。但是在這里，就物權法去掉公有財產(chǎn)“神圣”是否便是違憲的質(zhì)問而言，顯而易見其回應力度不夠，而且還有些“王顧左右”的意味。既然憲法上白紙黑字只寫了公共財產(chǎn)“神圣”，這種情況下硬要去講個人財產(chǎn)神圣就有點拿著雞蛋碰石頭的味道了，既然憲法高于一切，那么抬出馬克思的語錄也是沒有用的，因為只要馬克思的這段平等論沒有明確寫進憲法，那么寫進了“中國憲法”的“公共財產(chǎn)神圣”就可以通吃，哪怕是經(jīng)典大師的！

　　比較起來，憲法學界的一些回應要更有針對性。中國人民大學韓大元教授認為，考察物權法的憲政依據(jù)問題，主要看法律基本原則、價值取向和規(guī)定上是否符合憲法的原則和憲法精神。如果憲法不保護私有財產(chǎn)權，憲法就失去了現(xiàn)代價值，憲法從1982年開始幾次修改，它對私有財產(chǎn)地位的肯定是不斷地進步和發(fā)展，在憲法學者看來，憲法上的財產(chǎn)權是基本權利，而基本權利的核心價值是針對公共權力而言，就是公共權力不能濫用，這是憲法規(guī)定的財產(chǎn)權基本目的。從憲法實施的這樣一個過程來看，從實現(xiàn)國家尊重和保障人權的基本要求來看，若立法機關不及時制定物權法，造成憲法保護的公民權利得不到有效保護的時候，會帶來很多問題。（見《法制日報》2006年2月28日報道：《物權法草案因公開信擱淺學界首度回應違憲質(zhì)疑》）。不過，這種回應在為什么可以拿掉公有神圣標簽上還是回答不夠直接、清楚。

　　2，關于草案違反社會主義原則的置疑

　　公開信認為，認為該草案背離社會主義原則，開歷史倒車。民法學家，尤其是老一代的到底是經(jīng)過政治風浪，對于這種論證方式的威懾力看的比較清楚。所以，他們幾乎都明確表示與鞏先生一樣，堅持社會主義的意識形態(tài)立場。所不同的，他們不贊成公開信的原教旨主義解釋立場，提出了一種發(fā)展的解釋觀。我特別拜讀了一些回應。比如王家福先生，他是這樣回應的：“《物權法》的制定，關系到中國社會主義初級階段的基本經(jīng)濟制度的鞏固和發(fā)展，關系到我們改革開放成果的鞏固和發(fā)展。我們從單一的公有制變成社會主義初級階段以公有制為主，多種所有制形式共同發(fā)展的模式，是社會主義運動的重大進步。這個制度需要有物權法固定下來，把它規(guī)范下來。物權實際也是人的基本權利，如果沒有健全的物權制度，我想人不可能有尊嚴和體面的生活、物質(zhì)財富。物權法的制定對中國的健康發(fā)展都有極其重要的意義，對今天中國融入世界經(jīng)濟，對改革開放也有很重要的意義�！保ㄒ姟吨袊�青年報》2006年2月26日報道：《民法學者首次集體公開回應“物權法違憲”質(zhì)疑》，http://www.cymedia.com.cn）在這里，王家福先生提出了一個從“社會主義運動的重大進步”解讀社會主義的視角，并且暗示了中國已經(jīng)融入了世界經(jīng)濟，中國面臨人權的財產(chǎn)意義的確立問題。另一位民法界的元老江平教授回應說，“必須制定一部既體現(xiàn)改革開放，也符合科學精神的《物權法》，倒退式的《物權法》我不贊成�！保ㄒ姟睹穹▽W者首次集體公開回應“物權法違憲”質(zhì)疑》）論證方式上也大抵相似，不過他回避了社會主義這個術語，大概是想使得論戰(zhàn)更留有余地。當然，這些回應雖然精彩，但對于有關合憲違憲的并未做出有針對的分析，還有再討論的余地。

　　四、我針對“物權法草案違憲”置疑的兩個回應

　　下面，我談談自己對于公開信有關物權法草案違憲的置疑的看法。在這里為了討論的方便，我顛倒一下回應問題的順序，先談物權法草案違反社會主義原則的問題，然后再談物權法草案違反憲法第十二條的問題。

　　1，對“草案違反社會主義原則”的回應

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　　公開信認為物權法草案已經(jīng)違反了社會主義原則，在這里，他的實際質(zhì)問是――社會主義還要不要。因為鞏先生的意思包含了兩個判斷，一個是事實判斷，另一個是價值判斷，事實判斷是說草案違反社會主義原則，而價值判斷便是這種違反是不對的。所以這樣一來，被提問的人似乎只有要和不要的選擇回答了。我當然不會回答不要，你們應該相信，我還是有些政治智慧的。至于其他物權法專家，我想在政治上應該比我更聰明，所以也一定不會回答不要社會主義原則。

　　在這里，我要就鞏先生的前提先糾纏一下，我要反質(zhì)問他，你怎么能夠認定物權法草案就違反了社會主義原則呢？或者說，違反了憲法上屢次提到的那個社會主義術語呢？這樣一來，鞏先生就有了解釋義務，因為我指出了一個法律爭訴的常規(guī)，誰主張誰舉證嘛！這個義務是一個憲法解釋義務，鞏獻田先生要認為物權法草案違反了憲法上的社會主義原則，那么憲法解釋的義務應該是他的。憲法解釋是門艱深的學問，對于這門學問，由于我們國家的憲政實踐還比較薄弱，所以基本上還是空白的。現(xiàn)在鞏先生引出了這樣一個解釋要求，那么就必須運用好這門學問。那么，他首先應該解釋清楚憲法上的那個意識形態(tài)術語“社會主義原則”或者“社會主義”是什么意思。遺憾的是，現(xiàn)行憲法上沒有任何地方給出了明確定義。在這種情況下，鞏先生要給出一種“就是這樣”的憲法解釋恐怕就有困難了。好的，現(xiàn)在我們退一步，允許他超出憲法文本去解釋，甚至可以去思想智庫尋求解答，比如說在馬、列、毛、鄧還有當代的江、胡等社會主義政論家那里求證。但是我要提醒他兩點：第一，這些政治理論家之間有很多差異，不太容易找到一個并無二致的答案。比如說，我們到目前為止，都還不太容易說清楚“實踐出真知”、“摸著石頭過河”、“與時俱進”這些不同時期的智慧術語的實際所指，此外，這些術語倒暗示了社會主義是一種開放的實踐形態(tài)，關于社會主義的解釋，原教旨主義的做法要不得。第二，這些人都承認真理主要存在于人民那里，所以他還應該同時去十四億或者六十億人民那里去提煉。

　　那么這是一個多么大的工程？所以，我看鞏先生恐怕一生也窮盡不了這項關于社會主義定義的研究。一本論語就讓多少老秀才白了頭啊！也就是說鞏先生對于現(xiàn)行憲法上說的社會主義一時間并不能給出所謂正確界定，甚至說，憑其學識和精力恐怕也不可能給出所謂正確界定，那么還是留待在實踐中我們的“人民群眾”一起去摸索、開創(chuàng)、試驗吧。實際上，公開信上除了自設正確之外，也確實沒有給出一個有關憲法上的社會主義的充分的論證解釋。既然都還說不清楚憲法中的社會主義一詞何謂，鞏先生怎么可以一下子就說，物權法草案違反社會主義原則了呢？草案違不違反社會主義原則這個問題所以只好討論，但討論歸討論，在討論不出結(jié)果之前最好做無罪推定。這個問題也只好擱置起來。所以，我的結(jié)論是，社會主義或許是當然要，但是從憲法解釋學上來說，社會主義是什么你鞏先生也還說不清楚，所以至少你不能給物權法草案簡單地戴上那頂什么什么的帽子。

　　2，關于“草案違反憲法第十二條”的回應

　　物權法草案沒有重復憲法第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的中的“神圣”標簽，是不是違憲？或者說，物權法草案置憲法第十二條的“神圣”標簽于不顧是不是后果很嚴重？法律不能違反憲法，這是鞏先生的認識，這說明鞏先生關于憲法是基本法的意識很敏銳。而憲法第十二條的確有“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的措辭，鞏先生也敏銳地看到了。一般來說，如果照搬憲法上的條款到部門法，應該嚴謹?shù)靡蛔植荒苌�，否則就有違反憲法之嫌�，F(xiàn)在鞏先生發(fā)現(xiàn)物權法草案恰恰就找不到神圣兩個字。憲法上社會主義公有財產(chǎn)神圣的獨特表達，變成了物權法草案的第四十六條的“國家、集體和私人所有權受法律保護”。社會主義的公共財產(chǎn)專有的神圣沒有了，但是能否說這就是違憲呢？這又是一個復雜的問題。應該說明，在此，論證為什么拿掉神圣標簽的義務應該在物權法起草者的一方，因為是他們拿掉了“神圣”兩個憲法用詞。我看可以從兩個方面說明理由。

　　首先一方面，起草者可以辯解說，憲法上的“神圣”二字應該是指“絕對”，因為在西方的民法理論（但不是法典表述）上，近代之始曾有過“私有權神圣”的說法，所以中國現(xiàn)行憲法的“公共財產(chǎn)的神圣”的表達應該也可以理解為是在這種絕對的意義上做出的。如果說“神圣”只是指“絕對”而言，那么物權法草案在這個問題上好像并沒有否定絕對。草案第46條后一句確立了一般意義的財產(chǎn)的絕對受保護原則，即“禁止任何單位和個人用任何手段侵占或者破壞國家、集體和私人的財產(chǎn)”，實際上表達了各種財產(chǎn)絕對不受侵犯的意思，“禁止任何單位和個人用任何手段”就是指絕對。在物權法草案中，公共財產(chǎn)在保護上幾乎沒有受到其他限制，所以財產(chǎn)的絕對保護原則沒有松動，而私有財產(chǎn)由于受到征收征用等限制，所以這一絕對被相對化了。換言之，這一財產(chǎn)絕對化原則，就公共財產(chǎn)而言，草案幾乎完全貫徹了下來，并沒有在其他條款走向相對化，在公共財產(chǎn)的范圍、行使和保護的問題上還沒有看到哪個條款使之與過去相比相對化了，倒是個人所有權、個人產(chǎn)權的保護有很多相對化的條款，比如說草案第四十八條和第四十九條的征收、征用主要是針對私產(chǎn)的而不是針對公共財產(chǎn)的。所以，草案第46條雖然沒有強調(diào)公共財產(chǎn)在絕對性上與私產(chǎn)有所區(qū)別，但實際規(guī)定上是有區(qū)分的。物權法草案還特別清楚地宣示維持國有經(jīng)濟的優(yōu)勢地位。草案第50條說“國家維護公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，發(fā)揮國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的主導作用，鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展”。這里還要隨帶說一句，就是在近代西方民法典，也沒有直接用過絕對這樣的字眼，更談不上神圣這樣的出自神話一般的術語，絕對或神圣這樣的表述只是學者們從條文中歸納出來的。為什么不用這樣的字眼呢，因為這種詞太過抽象、模糊，無法操作。再補充一點，西方民法上的財產(chǎn)絕對化原則在今天已經(jīng)受到社會化的修正。

　　其次一方面，也許鞏先生非要堅持說中國憲法上的“神圣”二字，與“絕對”還不是一回事，而是另有其解，應該固執(zhí)地從字面的意思去解，是指神殿里神圣那樣的神圣不可侵犯。那我就要反質(zhì)問他了，這個憲法上的公共財產(chǎn)神圣，難道真是指這個神殿里、云里霧里的神啊圣啊的什么的么？難道中國現(xiàn)行憲法制訂者是一群神秘主義的教徒？這可不是共產(chǎn)黨人的解釋作風。共產(chǎn)黨人不信神，更不應該信裝鬼弄神的東西。所以，我們應該可以斷定中國憲法中的神圣二字，絕對不能采用這種神話式的語義解釋。如此說來，“神圣”兩個字入憲，如果非要說不是指絕對的話，那么與其理解為神秘主義思想的表達，還不如看作一類用詞夸張。所謂夸張，就是指一種放大的語氣，或者說，一種虛詞意義的表達，就像“啊”、“噢”這樣的用詞一樣。

　　講到神圣的問題。我們應該回顧一下政治學和哲學的發(fā)展軌跡。我們知道，過去或者說早期人類文明的一段時間，人類曾經(jīng)處在信仰時代，神圣之于人類確實占據(jù)過重要的位置。國家權力或者說政治權力的論證基礎，一度是君權神授。一些人借助裝鬼弄神，什么高祖斬白蛇之類，來神圣化政治權力，神圣化帝王的權威，號稱天子或者其他什么。14、15世紀的文藝復興、16世紀的宗教改革，17世紀的科學革命，以及18世紀的啟蒙運動，奠定了西方現(xiàn)代社會思想的形成，西方進入了理性時代。西方的理性主義推掉了自然神和上帝神，但又發(fā)展出來一個理性神――并一度建立了一個理性神殿。國家和國家權力被絕對理性化、絕對理性被神圣化。但是經(jīng)過20世紀的痛苦經(jīng)歷和最后努力，當代的政治哲學已經(jīng)清楚了什么叫做時間和認知的有限性，理性不再神圣，政治家開始接受為政的謙卑。神圣兩個字從政治學中被勾掉。國王絕對不負責任已經(jīng)從神話變成鬼話。所謂合理，只不過是建立在比較論證的基礎上更有道理而已。現(xiàn)在的政治學口號是，在生活中試驗！在試驗中修改！人們不再固執(zhí)于尋找恒久的基礎，而是尋求非理性主義、非普遍主義的團結(jié)和幸福。正如羅蒂所說，所謂進步不過是原因發(fā)現(xiàn)的進步或者說語言描述上的成功而已，而不是什么真理的勝利（羅蒂：《偶然、反諷與團結(jié)》，商務印書館，2003）。

　　不幸的是，當代中國很多人還迷戀于這種神話生活，不僅樂于神化現(xiàn)實中的人物故事，而且也樂于神化現(xiàn)實中的國家、國家權力甚至是國家財產(chǎn)。實際上，這些年神話政治意義的公有實踐導致了巨大的災難。公有神話，首先意味著無休無止的計劃、大躍進、全民大煉鋼鐵、糧食高高產(chǎn)。幸好，在付出巨大的代價之后，我們已經(jīng)對此有所反思。其次，公有神話意味管理者腐敗和經(jīng)營者低效，國有資產(chǎn)大量流失、無限損失�！叭A源”那樣的神話國有企業(yè)到處所有，最后為了不讓神話幻滅，只好組織搶救、“火線重組”，買單的是國家，最終是老百姓。（見《財經(jīng)》2005年第24期報道：《華源危機》，一個只有自有資本9、07億元的國控企業(yè)，竟然能夠通過銀行借貸并購投資達數(shù)百億，最后導致大面積崩塌，只好由國資委主導善后減震）。僅2004年，中央企業(yè)清產(chǎn)核資出各類損失3521、2億元（《財經(jīng)》2005年第24期報道：《華源危機》）。國有政策銀行和商業(yè)銀行既是國資流失和損失的主渠道之一，又是最終的形式上的承擔者，于是建立信大、華融、長城、東方資產(chǎn)管理公司，將不良資產(chǎn)不斷地剝離，然而終究是障眼法，擋不住不良資產(chǎn)不斷地成倍再生。8％的國際標準的資本充足率，成為中國的國有銀行永遠不可達的目標（根據(jù)一份2000年的數(shù)據(jù)，中國建設銀行當年的資本充足率是5、37％，如果除去國家的政策舉措因素，包括降低所得稅、補充資本金等，甚至達不到3％）。最后沒有辦法，國有商業(yè)銀行只好上市了。再次，公有神話意味國有公害的泛濫。中國這些年企業(yè)公害已經(jīng)到了令人恐怖的地步，而其中的原因部分是國家管理機器的失職，部分則是公有財產(chǎn)失于管理導致的。類似中石油吉林石化雙苯廠爆炸引發(fā)的巨大公害比比皆是。這種公害的特點往往是同時伴隨信息隱瞞，剝奪受害人知情的權利，為什么呢？因為要維護、美化神圣者的形象。公有神話，還刺激了權力尋租，滋生商業(yè)腐敗。一篇關于房地產(chǎn)的文章說，盡管房地產(chǎn)行業(yè)成為中國當今炙手可熱的營業(yè)，卻幾乎沒有一家進入納稅500強的房地產(chǎn)企業(yè)。為什么呢？因為權力尋租縱容了壞孩子，就好像馬克•吐溫《壞小孩的故事》的現(xiàn)行版。世界銀行2005年9月中旬公布的全球155個經(jīng)濟體系的“營商環(huán)境報告”，中國排名91，可見營商環(huán)境甚劣，其中原因之一就是貪污盛行（見林行止：《賄賂促進商務，公平競爭蕩然》，《財經(jīng)》2005年第24期）。公有神圣，還意味可以不負責任，尤其是對于環(huán)保、知識產(chǎn)權、勞動法漠視。所以，我們見到國企改制到境外上市，境外機構的一項特別要求就是我們這些國企必須提供符合環(huán)保、知識產(chǎn)權、勞動法條件的報告，原因便是因為我們的國企在這方面臭名昭著�？偠�言之，面對這臺龐大無比的近乎壟斷式的國有神話機器，“無人能夠安心度日”。

　　五、一點補充：物權立法應在何種意義上尊重憲法？

　　公開信關于物權法草案違憲指責不能成立已經(jīng)是很清楚的了，因為對憲法解釋這門學問還沒有掌握好，對于神圣政治論早已為歷史遺物還沒有認識好。但是，到這里為止，我并沒有得出，物權法草案就是合憲的結(jié)論。物權法草案是否合憲，這個問題可以再討論。但我們現(xiàn)在至少可以說公開信的指責的論證是不成立的，所以我今晚的講座目的已經(jīng)達到了。還有點時間，我下面想簡單補充說說物權法立法和憲法關系的處理問題，因為對于這個問題的認識，有助于我們明白物權法起草者在立法過程中應該如何對待所謂合憲問題。這個問題展開來，包括以下一系列問題：物權立法過程中起草者必須毫無疑義地屈從憲法嗎？起草者必須有義務正面論證草案合憲嗎？或者如果起草者不給出這種論證，就可以推定草案不合憲嗎？

　　首先，要認識物權立法和憲法的可權衡關系。法律不得與憲法抵觸，這是現(xiàn)行憲法的明確規(guī)定，物權法作為法律，應該也遵守這個原則，不得與憲法抵觸。公開信在這一點上實際起到了提醒作用，因此還是有意義的。過去我們很多立法往往不太注意這個不得抵觸憲法的前提，因此最后制定出來的法律也確實出了不少問題。不過，我在這里有一點要提醒，法律和立法還是有一些重要的區(qū)別的，要認識到法律和立法是不同的兩個問題。法律是立法的結(jié)果，已經(jīng)完成被賦予效力的過程，所以當然不能違背現(xiàn)行憲法。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是立法不同，指的是一個正在使法律產(chǎn)生的過程，所以在這個過程中重點考慮的應該是社會的合理規(guī)則需要是什么，在立法這個過程憲法至上的原則不是唯一的，如果面臨的社會需要與現(xiàn)行憲法相違反，那么就存在一個相互取舍問題，也就是說在立法過程中，會出現(xiàn)一個是需要修憲還是放棄立法的權衡。所以，立法可以不是簡單的對既有憲法文本的屈從，而應該可以同時提出權衡的要求，必要時可以提出修憲的要求。目前正在進行的物權法起草屬于立法范疇，是新法的形成過程。所以，在這個意義上說，如果即使公開信的觀點成立，也不能說物權法草案就應該徹底擱置，而是應該做出權衡才對，也該同時反過來看看憲法有無修改的必要。大凡改革性質(zhì)的立法都往往面臨這樣的情境。

　　其次，要認識到作為私法的物權法與其他法律又有微妙但重要的不同。憲法作為根本大法，確立公民基本權利，確立國體和政體，在另一方面也可以說是確立國家權力的界線的，是規(guī)范和限制國家權力的。法律區(qū)分公法和私法。公法由于直接涉及國家權力的行使問題，所以其制定必須有明確的憲法依據(jù)，立法者制定公法時，有義務論證其制定具有憲法依據(jù)。我們通常說的違憲審查，便是多指向公法或者政府行為，主要在這個意義上警惕和防止公共機器超越憲法之外。但是我們幾乎見不到有針對私法內(nèi)容的違憲審查先例。這是因為，私法是劃定私人生活的自主空間的，由于憲法并不直接去限制公民的私權，包括個人自由及其財產(chǎn)的權利，所以私法制定無需顧及憲法上是否有明確授權依據(jù)問題。所以，我們看到在那些有成文憲法的國家，制定民法典并不需要在法典中明確其制定民法典的依據(jù)出自哪一條，便是這個道理，我們可以看看法國民法典、德國民法典、日本民法典等莫不如此。物權法屬于私法，按理說應該只去規(guī)范那些純屬私范疇的財產(chǎn)關系，在這個角度也無需在正面尋找憲法依據(jù)。由于涉及到了國家私有權、集體所有權、公有企業(yè)這些問題，現(xiàn)在的物權法草案才變得復雜起來。這時有兩種選擇，要么這些公有權利和形式徹底采取民事權利和民事主體的形式，如果這樣就應該平等化；
要么保持公有對個人權利和主體地位的優(yōu)勢地位，這種情況就接近于確立公權力了，那么倒反而要論證為什么公有應該有優(yōu)勢以及在什么意義上可以有優(yōu)勢，所以需要憲法的依據(jù)和限定。但不管哪種情況，就私權和私主體那一部分規(guī)定而言，起草者都不需要去論證憲法基礎�，F(xiàn)在公開信要求物權法草案應該維持公有的“神圣性”，那么在這一點上，倒是鞏先生就有義務去論證在憲法而言為什么應該如此。鞏先生盡管舉了憲法第一十二條，但是除了給人有點神怪的感覺之外，他并沒有就這個字跡模糊的條文給出令人信服的解釋。

　　六、幾點結(jié)論：物權法起草的走向

　　最后，我想說說簡單總結(jié)幾點，作為結(jié)論。從上面關于物權法起草違憲爭論的討論和分析中，我以為可以得出幾個啟發(fā)，這些也是對物權法起草未來走向的期望。

　　第一，物權法起草面臨一個去神化的努力。針對憲法中的許多抽象、模糊的用詞，尤其是那些意識形態(tài)用語，不能陷入神話般的解釋語境，而應該立足現(xiàn)實分析、現(xiàn)實實踐，在生活中實踐，在實踐中生活，提煉智慧，發(fā)掘法律原則和規(guī)則。何況，今日之世界，從全球化和世界合作所發(fā)展出來的規(guī)則已經(jīng)以一種國際法則的形式而被各國逐漸體認，在這個意義上中國憲法的解釋和發(fā)展也不能脫離在我們加入或者融入的國際法則之外。另一方面，應該繼續(xù)堅持立法民主，并以開放的心態(tài)就物權法涉及的意識形態(tài)展開深入討論，這是使得立法合理的重要前提。

　　第二，不能只簡單地使物權法立法屈從憲法，必要時也應該使憲法與立法同步。既然是立法民主化、科學化，那么就不應該預先用既定憲法條款鎖定討論和爭論，而是應該充分尊重社會意見，形成一個社會協(xié)定基礎上的物權法草案，在此基礎上再來檢討與憲法的關系。如果發(fā)現(xiàn)，無法通過憲法解釋來支持物權立法的合理要求，那么就應該考慮憲法的適時修改了。也可在擱置合憲爭議的情況下，對物權法采取試行的辦法，通過試行以觀后效。立法或者說改革，千萬不要被陳腐的憲法解釋絆住了腳。

　　第三，打破立法迷信論。這場廣泛的呈現(xiàn)出許多難以確定意味的物權立法討論，提示了我們立法其實是不過是各種信息、觀念、利益和其他多方面的東西的作用產(chǎn)物，這也表明在復雜多變的世事面前，任何決斷可能都只是具有相對的合理性。所以對立法、對法律都不可迷信。就目前的物權法起草而言，我們不應再抱有追求建立一個宏偉、永恒的法律體系的野心，因為這在當代政治哲學上是荒誕的，而是應該有智慧也有勇氣去接受一個具有合作與妥協(xié)特質(zhì)的法律架構。今天的立法學與美學相似，所謂美，便是指善變而言，法在今天只有善變才能順應時世，合乎世理。前段時間公司法的大篇幅修改，即是這樣的立法例證。

　　第四，物權法的起草面臨一個實現(xiàn)國家善治的要求。物權法起草要與國家善治的目標統(tǒng)一起來，在財產(chǎn)分配的領域促成這一范疇的國家善治。這次公開信提到分配不公的問題，應該說關心的問題很好，物權法草案在分配公正的問題上確實還值得進一步論證。我本人對于物權法草案在這方面也有很多疑問。但是公開信的立場卻是依從了一種老掉牙的在政治哲學中已經(jīng)淪為遺跡的實質(zhì)主義公平分配論，由于今天沒有時間了，我在此就不展開分析，大家有興趣可以看看我在對外經(jīng)貿(mào)大學和法大的有關講座，或者讀讀羅爾斯的《正義論》著作。

　　“善治”是世界銀行最新提出的口號，成為了世界銀行向第三世界國家貸款政策的主導思想，旨在改善政府管理。“善治”涉及到：一種有效率的公共服務、一種獨立的司法體制以及履行合同的法律框架；
對公共資金進行負責地管理；
一個獨立的、向代議制的立法機構負責的公共審計機關；
所有層次的政府都要遵守法律、尊重人權；
多元化的制度結(jié)構以及出版自由（參見R. A. W. 羅茨：《新治理：沒有政府的管理》）。如果這一善治思想有道理的話，從中啟發(fā)，就物權法起草而言，至少應著力兩點：其一，力求最小國家的治理。減少公有應該成為物權法起草的考慮重點。因為為了實現(xiàn)公共服務中的效率，世界銀行發(fā)現(xiàn)有效的辦法是應：鼓勵競爭和市場的發(fā)展；
改革公務員隊伍，減少冗員；
制定預算紀律；
對國有企業(yè)實行私有化；
下放行政權力；
以及更有效地利用非政府組織。其二，致力于財產(chǎn)分配的公正，這種公正只能是某種程序性的。這些確實仍然是我們現(xiàn)在的物權法草案還沒有得到很好的討論和論證的方面。我贊成，未來的物權立法必須花功夫討論好這些問題。

　　值得欣慰的是，我看到一則報道，中國網(wǎng)2006年03月09日10:05消息稱：“吳邦國在今天上午進行的人大常委會工作報告中稱，物權法列入今年立法計劃。

吳邦國在報告中稱，目前，正根據(jù)各方面意見和建議，修改物權法草案，待條件成熟后再提請審議�！笨雌饋恚�立法機構關于物權法立法民主化、科學化的初衷并未更移，而且仍然愿意集思廣益，所以似乎可以期望，社會協(xié)定式的去神化的中國物權法有可能成為現(xiàn)實。

　　摘要：

　　2006年3月16日，中心邀請中國政法大學龍衛(wèi)球教授就題為“論物權法的合憲性問題”的講座。講座由中國人民大學法學院許中緣博士主持，中國人民大學法學院以及中國政法大學法學院的部分師生聆聽了此次講座。

　　龍衛(wèi)球教授認為，物權法制定過程中對“物權法草案違憲”的批評應該堅持三個前提：其一，應該去情緒化地認識有關批評意見的性質(zhì)；
其二，關于此次討論應該采取規(guī)范的方式；
其三，應該承認公開信發(fā)起的討論屬于物權法的范疇。在此前提下，應該看到這次爭論所具有的重大的意義，因為這次討論是展現(xiàn)我們立法走向民主化與科學化的進一步努力，是我們從實踐中厘清私法與憲法關系的良好際遇，也是我國普及物權法知識所具有的一種良好的渠道。但是，那種認為“物權法草案違憲”的結(jié)論是不正確的。那種認為物權法草案違反社會主義原則的學者應該承擔起解釋何謂“社會主義”的任務，因為“社會主義”是一個與時俱進不斷發(fā)展的概念，從來沒有固定的內(nèi)容，違反社會主義原則的擔責不再存在。而認為物權法草案違反憲法第十二條即“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的觀點其實質(zhì)是對“神圣”的含義的誤讀，“神圣”只是一個語氣詞，即使被辯解為帶有“絕對”的含義，但物權法草案的內(nèi)容也沒有違反該條的內(nèi)容。所以，那種認為物權法草案違反憲法的與其論證的邏輯及其結(jié)論就為謬誤。物權法在制定過程中應該合理廓清私法與憲法的關系，但是不能在制定過程中就承擔違憲的指責，即使在物權法頒布之后其內(nèi)容違反憲法，那是憲法解釋的任務，也有可能導致憲法的內(nèi)容的適時的修改使之合憲。最后，龍教授就我國的物權法的立法的走向談了幾點意見。

　　講座結(jié)束后，龍衛(wèi)球教授回答了同學的提問。

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