摘要：本文以華南一個(gè)民間收債個(gè)案為例分析國家對待民間收債和私力救濟(jì)的態(tài)度。國家有關(guān)民間收債的表達(dá)與實(shí)踐之間存在差異。民間收債不耗費(fèi)國家成本卻為其“擺平”許多糾紛，國家對它事實(shí)上睜一只眼閉一只眼，在以民間收債為例的私力救濟(jì)問題上，國家與社會(huì)達(dá)成了一種默示的共謀。國家通過默許私人的糾紛解決而實(shí)現(xiàn)權(quán)力滲透，國家對私力救濟(jì)適“度”的政策正是公權(quán)力通過私人實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的技術(shù)。

　　關(guān)鍵詞：民間收債 私力救濟(jì) 表達(dá)與實(shí)踐 共謀 執(zhí)法折扣

　　凡不可說的，只能顯示……凡可說的，都是可以說清楚的……凡不可說的，應(yīng)當(dāng)沉默。[1] ——維特根斯坦

　　按法條主義邏輯，國家禁止民間收債，故民間收債違法，當(dāng)事人法制意識淡薄，對收債人應(yīng)嚴(yán)肅處理，對委托人應(yīng)加強(qiáng)教育，甚至處罰。但事情是否如此簡單？一旦超越書本上的民間收債規(guī)則，進(jìn)入“行動(dòng)中的法”之視野，我們會(huì)有更豐富的觀察。本文發(fā)現(xiàn)，國家禁止民間收債抑或法律原則上禁止私力救濟(jì)[2]，這一流行的法律信條和當(dāng)然的實(shí)定法規(guī)則在社會(huì)實(shí)踐中卻是一項(xiàng)極其籠統(tǒng)的主張，在官方表達(dá)與法律實(shí)踐之間存在相當(dāng)距離。我們面臨若干疑問：民間收債行為是否一概非法，皆為國家禁止；
國家究竟禁止什么，為什么禁止；
國家禁止民間收債有何收益，誰因此受益，誰因此受損；
國家是否能禁止民間收債，效果怎樣，預(yù)定目標(biāo)是否實(shí)現(xiàn)；
民間收債是否影響社會(huì)秩序，禁止能否保障社會(huì)秩序；
沒有民間收債或私力救濟(jì)，國家能否適當(dāng)解決糾紛，為此需耗費(fèi)多少資源；
禁止民間收債對資源配置的影響；
社會(huì)對國家禁止民間收債的態(tài)度如何；
為什么有些法律人也選擇私力救濟(jì)解決糾紛；
國家是否真的禁止民間收債，等等。國家對待民間收債和私力救濟(jì)的真實(shí)態(tài)度究竟是什么？這是一個(gè)值得深究且有趣的問題。本文以華南一個(gè)民間收債個(gè)案[3]為例，采取與法條主義相對的法社會(huì)學(xué)進(jìn)路來解釋國家對民間收債的真實(shí)態(tài)度，試圖展示民間收債人與國家的博弈過程，最后論及國家在法益衡量中的政策取向。國家對民間收債態(tài)度的分析，基本上適用于私力救濟(jì)。

　　但本文的視野決不限于細(xì)微、局部和片斷的民間收債個(gè)案，而試圖面對中國現(xiàn)實(shí)問題，深入法治實(shí)踐，從普遍存在但為人忽略的民間收債和私力救濟(jì)現(xiàn)象入手，觀察糾紛解決、法律運(yùn)作和社會(huì)秩序，運(yùn)用社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等理論框架解釋實(shí)證材料，既立足微觀結(jié)構(gòu)也放眼宏觀視野，順其自然連接到法治理論的基本問題，就像一滴水可以折射出天空一樣。我力圖走出當(dāng)前法學(xué)界局限于概念法學(xué)、宏大敘事、法規(guī)制訂、規(guī)則移植、西方經(jīng)驗(yàn)、而忽略司法實(shí)踐和中國問題的法解釋學(xué)思路，期望發(fā)掘“邊緣”對于“法治”的意義，嘗試?yán)碚摽蚣艿臋z驗(yàn)、評析、總結(jié)和改進(jìn)，旨在探索一種邁向社會(huì)實(shí)踐的法學(xué)。這一進(jìn)路體現(xiàn)了我近年來所追求的法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)型，即所謂“小敘事大視野”的“問題中心”的法學(xué)研究范式——在邊緣處發(fā)現(xiàn)意義，在無關(guān)中尋求關(guān)聯(lián)，在細(xì)微點(diǎn)建構(gòu)宏大，從原點(diǎn)到場域、從細(xì)微到寬廣、從個(gè)案到法理、從單線索到多角度、面對中國問題、堅(jiān)持價(jià)值中立、倡導(dǎo)跨學(xué)科研究、由訴訟至法理通思想而達(dá)社會(huì)的研究進(jìn)路和方法。[4]“敘事不妨細(xì)致，但是結(jié)論卻要看遠(yuǎn)而不顧近”，并以民間收債和私力救濟(jì)為中心“將宏觀及放寬視野這一觀念”導(dǎo)引到法學(xué)研究中去。

　　一、國家究竟禁止什么？

　　1988年6月25日，高法、高檢、公安部、司法部聯(lián)合通知規(guī)定：各級公、檢、法、司機(jī)關(guān)，一律不準(zhǔn)以任何理由、任何形式成立“討債公司”及其他類似的企業(yè)。1993年5月6日，國家工商局發(fā)布工商企字[1993]第124號文《關(guān)于停止辦理公、檢、法、司機(jī)關(guān)所屬“討債公司”登記注冊有關(guān)問題的通知》，停止為公、檢、法、司機(jī)關(guān)申辦的“討債公司”及類似企業(yè)登記注冊，通知其立即停止“討債”業(yè)務(wù)，并辦理撤銷、注銷或變更事宜；
否則依法吊銷營業(yè)執(zhí)照。1995年，公安部、國家工商局明令禁止開辦討債公司。2000年6月15日，國家經(jīng)貿(mào)委、公安部、國家工商局聯(lián)合下發(fā)國經(jīng)貿(mào)綜合[2000]568號文《關(guān)于取締各類討債公司嚴(yán)厲打擊非法討債活動(dòng)的通知》(下稱568號文)規(guī)定：

　　……一、取締各類討債公司，禁止任何單位和個(gè)人開辦任何形式的討債公司。對繼續(xù)從事非法討債活動(dòng)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的，要堅(jiān)決依法處理。

　　二、各級工商行政管理機(jī)關(guān)要加強(qiáng)監(jiān)督管理，對申請經(jīng)營討債業(yè)務(wù)的企業(yè)不予核準(zhǔn)登記；
對打著咨詢服務(wù)、委托代理等名義從事討債活動(dòng)的企業(yè)要依法吊銷其營業(yè)執(zhí)照；
未經(jīng)登記注冊的討債公司，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，立即堅(jiān)決予以取締。

　　三、各級公安機(jī)關(guān)要與工商行政管理等部門密切配合，采取有力措施，加大對非法討債活動(dòng)的打擊力度。對采取恐嚇、威脅或者其他方法干擾他人正常生活的討債行為，公安機(jī)關(guān)要依據(jù)《治安管理處罰條例》予以處罰；
構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任……

　　在上述規(guī)章的字里行間，我們可嘗試閱讀其他信息——國家究竟禁止什么？568號文標(biāo)題及內(nèi)容都表明，它只是禁止開辦討債公司這種組織化、經(jīng)營化的討債行為，且文件系國家經(jīng)貿(mào)委牽頭下發(fā)，所針對的當(dāng)然是企業(yè)。這反映了國家對組織的擔(dān)憂。民間收債有些采取組織的形式(如討債公司、調(diào)查公司)，但多以自然人面貌出現(xiàn)。禁止成立收債組織，顯然并不意味著允許自然人收債，故法律打擊矛頭雖直指討債公司，但自然人為他人提供收債服務(wù)同樣在打擊范圍內(nèi)。本文依通行說法概述為“國家禁止民間收債”，[5]不區(qū)分是企業(yè)還是自然人，相信這一表述在本文語境中不會(huì)造成誤解。該文還出現(xiàn)“嚴(yán)厲打擊非法討債活動(dòng)”字樣，雖可理解為“凡討債一概非法”，但其本意應(yīng)為承認(rèn)討債有非法與合法之分，區(qū)分界線當(dāng)然是方式是否妥當(dāng)。故盡管國家明令禁止，但實(shí)質(zhì)上國家只是禁止方式不當(dāng)?shù)氖諅�行為�?/p>

　　民間收債的形式和手段多種多樣，包括但不限于568號文的概括。但該文所列舉的手段一概非法嗎？請看括號中的評注：

　　雇請下崗、退休及其他社會(huì)閑散人員(這是在為國家解決就業(yè)問題)，采取上門催討(有問題嗎？)、死纏硬磨(欠債不還，還不許債權(quán)人或其代表糾纏？)、跟蹤(是為對付債務(wù)人躲避？)或損壞債務(wù)人名譽(yù)(通常只是聲稱其欠債不還，既怕名譽(yù)受損，何必拖欠？)等手段獲取報(bào)酬；
有的甚至以威脅(稍稍威脅也在情理之中)、恐嚇、哄騙(如能成功，為何不哄騙？請注意，究竟是誰在騙？)、敲詐甚至綁架等暴力手段危害債務(wù)人的人身安全……

　　真正的違法，只是“恐嚇、敲詐甚至綁架等暴力手段”。故民間收債本身并不存在是否違法的問題，也不一定損害社會(huì)秩序，是否違法取決于收債采取的手段。收債可能違反社會(huì)治安管理，也可能構(gòu)成敲詐勒索、綁架、傷害甚至殺人罪，還(更？)可能完全在法律許可的范圍內(nèi)。法律就此明確規(guī)定了民事、行政和刑事責(zé)任，無需一概禁止。就我所調(diào)查的收債人而言，陳鴻強(qiáng)以個(gè)人名義實(shí)施收債行為，這種弱組織的非正式制度成功地規(guī)避了“禁止成立討債公司”的法律，跨越了制度設(shè)置的障礙，且收債方式基本適當(dāng)，未直接違反法律規(guī)定，基本上未體現(xiàn)社會(huì)危害性。

　　二、為什么禁而不止？

　　盡管法律的生命在于法的實(shí)現(xiàn)，但即便在法治國家，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、自覺守法也決非理所當(dāng)然。法的實(shí)現(xiàn)與立法目標(biāo)永遠(yuǎn)存有距離，我們目睹了許多法律無法執(zhí)行之現(xiàn)狀，近世幾乎所有基于法律移植而實(shí)現(xiàn)法制轉(zhuǎn)型的國家、甚至法治國家均不同程度遭遇國家法正當(dāng)卻無效、民間法有效又缺乏合法性之悖論，法律的命運(yùn)即不法，有法不依可謂這些社會(huì)甚至法制社會(huì)之常態(tài)。國家雖三令五申禁止民間收債，但與“禁酒令”、“禁放令” [6]類似，在現(xiàn)實(shí)中難于執(zhí)行——不少債權(quán)人在遇到正式制度障礙時(shí)仍求助于收債人，而收債人也照收不誤。實(shí)踐表明，國家至多只能禁止討債公司成立，根本無法消除民間收債現(xiàn)象。為什么禁而不止？民間收債的法律為何難于執(zhí)行？

　　首先，民間收債源于市場需求[7]自發(fā)產(chǎn)生。輿論似乎表明，公眾對民間收債普遍持消極評價(jià)。[8]而民間收債市場的存在卻揭示了公眾對它的龐大需求，有需求就有供給和市場。盡管法律規(guī)則作為正式制度安排對行為選擇有重要影響——抑制或激勵(lì)，但當(dāng)權(quán)益無法通過正式制度獲至適當(dāng)救濟(jì)時(shí)，人們其實(shí)不會(huì)太顧忌國家是如何規(guī)定的，因?yàn)閭�(gè)人尋求權(quán)益保障壓倒一切地勝于法規(guī)文本。民間收債很大程度上是對正式制度的反映，而非其隨意控制的客體。

　　第二，國家對民間收債的懲罰承諾實(shí)際上不可置信。懲罰旨在維護(hù)社會(huì)秩序，針對收債人而非債權(quán)人，即便這種懲罰承諾可能改變博弈各方的收益支付，對債權(quán)人也基本無礙，故債權(quán)人即使知道國家禁止民間收債仍可能會(huì)選擇，這也導(dǎo)致民間收債需求的產(chǎn)生。進(jìn)而，國家的能力有限，即便全能政府也無法嚴(yán)密管制廣闊的民間社會(huì)。且法律執(zhí)行取決于投入的資源，對民間收債禁止需耗費(fèi)大量成本，國家愿意為此投入多少呢？

　　第三，有人發(fā)現(xiàn)，人們的守法動(dòng)機(jī)并非通常認(rèn)為的懲罰，而來自道德。[9]泰勒提出，道德性對守法動(dòng)機(jī)影響最大，其次是合法性，懲罰的風(fēng)險(xiǎn)判斷充其量只有較小影響，即威懾對是否守法的激勵(lì)不強(qiáng)�！霸谝粋�(gè)只依靠威懾力的社會(huì)中，犯罪就會(huì)多得像所有的人都得了精神病一樣。”[10]為什么通過法律規(guī)制民間收債難以湊效，一個(gè)主要原因是債權(quán)人和收債人沒有遵守這種法律的動(dòng)機(jī)，因?yàn)樗�有利于賴帳者，對其而言不具道德性。盡管法律的合法性不以個(gè)別人道德判斷為標(biāo)準(zhǔn)，但有必要重視法律及執(zhí)法的合法性，因?yàn)楫?dāng)法律與道德存在緊張關(guān)系時(shí)，國家為解決糾紛、維護(hù)秩序的努力就很難如愿。

　　第四，弱勢個(gè)人或組織尋求合作導(dǎo)致對民間收債的需求。布萊克提出，法律變化與組織性成正比。組織和群體比個(gè)人熱衷訴訟，組織性越高訴訟性越強(qiáng)，且組織訴個(gè)人獲勝的可能性大于個(gè)人之間的訴訟。[11]現(xiàn)代法制中的社會(huì)偏見，最極端的形式之一就是這類“組織歧視”。[12]有歧視必有應(yīng)對，法律合作主義因而產(chǎn)生，即“通過把個(gè)人凝合為組織(法律合作社團(tuán))來使案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)達(dá)到均質(zhì)化的目的”。多數(shù)傳統(tǒng)社會(huì)依靠家庭和家族等合作結(jié)構(gòu)，保證社會(huì)成員的冤情申訴。[13]近現(xiàn)代社會(huì)中糾紛解決多為法律個(gè)人主義，但基于對抗組織歧視之需要，出現(xiàn)了法律合作社團(tuán)。[14]我國《民事訴訟法》允許有關(guān)組織支持起訴，正是基于此種機(jī)理。收債公司、私人偵探社出現(xiàn)無疑有助于稍稍改變現(xiàn)代社會(huì)中個(gè)人弱勢。調(diào)查表明，尋求民間收債者多為相對弱勢的個(gè)人和組織。在調(diào)查地區(qū)，日本、美國、歐洲的企業(yè)運(yùn)作較規(guī)范，組織性更強(qiáng)，陳鴻強(qiáng)既未接受過其委托代為收債，也未發(fā)現(xiàn)其成為收債對象，說明它們更偏好公力救濟(jì)。組織性稍低的非法人企業(yè)相對更不喜歡訴訟，調(diào)查樣本中雖有近40%的涉外事務(wù)，但基本為臺資、港資“三來一補(bǔ)”企業(yè)，不具法人資格，規(guī)模不大，組織性偏低，而臺資企業(yè)在聘請民間收債人乃至黑社會(huì)收債、以及拖欠他人款項(xiàng)方面較為突出。

　　三、國家與社會(huì)的共謀：國家是否真的禁止民間收債？

　　國家無法禁止民間收債，卻又如此規(guī)定，這是否說明國家的認(rèn)識或能力有問題？且慢斷言，還有必要推敲：國家是否真的禁止民間收債？

　　國家為什么禁止民間收債或原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)？簡言之，一怕出問題，二怕權(quán)威受挑戰(zhàn)。國家及其代理人存在所謂的“問題”情結(jié)，穩(wěn)定壓倒一切，不出問題便是政績。當(dāng)然，國家也擔(dān)心在民間收債損害社會(huì)秩序后再介入可能會(huì)耗費(fèi)更多資源。而在收債人(包括債權(quán)人)、債務(wù)人與國家的博弈中，收債人通常會(huì)繞開國家的“禁區(qū)”，不出“問題”，因?yàn)闊o需觸動(dòng)“禁區(qū)”亦可達(dá)到目的�，F(xiàn)實(shí)中有誰希望出問題，把事情做得轟轟烈烈？又有誰會(huì)故意挑戰(zhàn)國家權(quán)威？他們不過想獲利而已。盡管國家對民間收債表面上抑制，但實(shí)質(zhì)是禁止非法民間收債，且國家禁止主要表現(xiàn)為法條的禁止——（立法）語言上的禁止或符號上的禁止，并沒有太認(rèn)真得打算要嚴(yán)格執(zhí)法。只要以非暴力方式迅速化解糾紛而不導(dǎo)致秩序不穩(wěn)，即不出現(xiàn)“問題”，國家事實(shí)上不可能了解相關(guān)信息。進(jìn)而即便知道相關(guān)信息，縱然稍稍涉及暴力威脅或輕微暴力，在可容忍的范圍內(nèi)——不存在嚴(yán)重違法或?qū)е律鐣?huì)秩序不穩(wěn)定——國家也會(huì)默認(rèn)。因?yàn)閲�家從中也得到了好處，比如，民間收債不耗費(fèi)國家資源，卻能為其“擺平”許多糾紛，社會(huì)公正問題一定程度上得以緩解，公眾對司法不滿得以吸收。國家禁止民間收債的收益，至多是節(jié)約了對討債公司的管理成本，但卻需支出對民間討債行為的打擊成本，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　例如雙方同意的肛交以及法定強(qiáng)奸、或者受害人不說話或不情愿說話的犯罪，刑法也還是可能壓制了這些做法以公開的、有組織的和制度化的方式表現(xiàn)出來。政府并不投入多少精力來實(shí)施禁止同性戀行為的法律，然而這些法律還是可能阻礙了一些同性戀次文化的出現(xiàn)，并且也可能減少了同性戀活動(dòng)的數(shù)量，或許減少得還相當(dāng)多……禁止人工流產(chǎn)的法律，哪怕執(zhí)行得很稀松，也還是會(huì)把有聲望的外科醫(yī)生趕出人工流產(chǎn)的行當(dāng)，并且，由于這些法律使人工流產(chǎn)成了一種危險(xiǎn)手術(shù)或是成了一種只有增加旅費(fèi)才能獲得的手術(shù)，它也就增加了人工流產(chǎn)的費(fèi)用，減少了人工流產(chǎn)的數(shù)量……甚至一些人們普遍認(rèn)為完全荒唐的美國性法律（例如，美國聯(lián)邦最高法院于1965年廢除的康涅狄格州的法律，該法居然把已婚者使用避孕工具也定為犯罪），也具有關(guān)閉各州生育控制診所的效果，因此，完全有可能增加了人們不想要的孩子的數(shù)量。因此，即使一個(gè)社會(huì)中有許多性犯罪法律沒有穿透力，卻不應(yīng)當(dāng)忽視這一刑事法典對性行為的沖擊。[25]

　　一部法律雖未實(shí)際執(zhí)行、或很少執(zhí)行、或看來無法執(zhí)行，但它畢竟是具有強(qiáng)制力的法律，因此在理論上完全應(yīng)該得到執(zhí)行。這樣，就會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法者擁有巨大的自由裁量權(quán)，執(zhí)法者以此便可能實(shí)施一種歧視性的執(zhí)法——對于普遍不執(zhí)行的法律，執(zhí)法者可以隨心所欲選擇個(gè)別人加以執(zhí)行，包括因其他原因而有意實(shí)施打擊報(bào)復(fù)。一方面，這種法律“造成一種執(zhí)法濫權(quán)的機(jī)會(huì)，包括了敲詐和警方和檢方裁量權(quán)的惡意行使”；
[26]另一方面，它也危及法治最基本的原則——法律面前人人平等，因而值得認(rèn)真對待。[27]

　　對民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐的分析，可順其自然得出一個(gè)推論：立法（法治）的目標(biāo)未必是令行禁止、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，有些法律制定出來原本就不是為了得到執(zhí)行（當(dāng)然，立法目標(biāo)更可能在實(shí)際運(yùn)作中發(fā)生“位移”并得到明示或默示的認(rèn)同），而可能只是傳遞一種法律鼓勵(lì)或者反對某種行為的信號。[28]雖然行動(dòng)重于語言，但無可置疑，語言——不論是響亮的語言、平淡的語言、還是引申的語言——也影響行動(dòng)。[29]“非典”后上海、深圳等許多城市制定的“吐痰罰款200元”的規(guī)則，即便難以切實(shí)執(zhí)行，[30]但也傳遞了一種愛護(hù)環(huán)境是市民法律義務(wù)的強(qiáng)烈信號，一定程度上有助于公共衛(wèi)生秩序的構(gòu)建。我國禁止民間收債的法律也可以在某種程度上歸結(jié)為這一類僅作為符號的法律。

　　法律實(shí)踐與表達(dá)的不一致發(fā)展到一定程度也會(huì)產(chǎn)生所謂“對制度性規(guī)則的制度化抗拒”(Institutionalized evasions of institutional rules)�！爱�(dāng)新設(shè)立的法規(guī)與地方慣例之間出現(xiàn)明顯不一致時(shí)，就會(huì)形成各種抗拒方式以對付新法規(guī)的生效：廢棄、規(guī)避、遁詞、縱容以及合法捏造�！崩�如，紐約離婚法“不適應(yīng)當(dāng)時(shí)大多數(shù)人的變化著的利益、價(jià)值和愿望，結(jié)果出現(xiàn)了暗中勾結(jié)的當(dāng)事人、律師、法官、訓(xùn)練有素的縱容者，以及制造通奸證據(jù)的專家�！�18世紀(jì)英國刑法對某些犯罪懲罰嚴(yán)厲，結(jié)果“陪審團(tuán)、法官、檢察官以及原告相互勾結(jié)以抗拒嚴(yán)厲的刑法的有效實(shí)行，幾十年之后，單純的偷竊行為不再以死罪論處”。[31]不僅現(xiàn)代文明社會(huì)，馬林諾夫斯基、拉德克利夫—布朗、弗思等人類學(xué)家也描述了初民社會(huì)的類似現(xiàn)象。故默頓提出：持續(xù)的制度化抗拒將導(dǎo)致社會(huì)規(guī)范結(jié)構(gòu)的變化，越軌行為可能演變?yōu)樽駨男缘男袨椤�[32]本文分析的民間收債實(shí)踐與法律規(guī)則的差距幾乎接近制度化抗拒的程度。

　　國家對待民間收債的態(tài)度，還有社會(huì)結(jié)構(gòu)方面的理由。布萊克提出，向下指向的法律多于向上指向的法律，不論是法令、指控、逮捕、起訴、訴訟、判決、損害賠償或刑罰。這無疑有許多支持性例證，[33]但我也發(fā)現(xiàn)一種相反的動(dòng)向并存——法律有時(shí)對較低等級的人更漠視，當(dāng)法律指向的對象下降到較低等級時(shí)，執(zhí)法者反而傾向于不愿與之打交道，以至在客觀上形成了寬容的對待。以民間收債人為例，其地位基本處于社會(huì)邊緣，一些人在外觀上具有準(zhǔn)黑社會(huì)特征，至少在執(zhí)法者和公眾看來如此。許多債權(quán)人之所以通過收債人追債，很可能是被迫無奈，甚至出于生存需要。這些為保護(hù)切身利益的債權(quán)人與邊緣性的收債人組合在一起，可能給執(zhí)法者一種“亡命之徒”的印象(事實(shí)大多并非如此)。這種假象導(dǎo)致：執(zhí)法者盡可能不惹麻煩，[34]更傾向于選擇漠視、放任或回避，除非出現(xiàn)了“問題化”。在我國，較低等級的人報(bào)警得不到處理的情形并不少見，但較高地位的人報(bào)警一般都會(huì)接受并更及時(shí)處理。理論上，正義并不懼怕邪惡，但非正式證據(jù)表明，法官通常不愿審理涉及黑社會(huì)的犯罪。絕大多數(shù)國家禁止賣淫，但這一古老職業(yè)在世界各地廣泛存在，表明國家很少認(rèn)真執(zhí)法，或者公共執(zhí)法總或多或少有折扣，執(zhí)法者除基于利益動(dòng)機(jī)外，也很少會(huì)認(rèn)真對待。故布萊克的結(jié)論只是在進(jìn)入法律程序后才適用。另一個(gè)可能的解釋是，執(zhí)法者更不愿意投入資源保護(hù)較低等級人的權(quán)利，故不愿介入其糾紛。[35]

　　五、法益衡量

　　一切問題歸根到底都是利益的平衡問題。民間收債或私力救濟(jì)涉及法益的沖突與衡平。所謂法益，指法所保護(hù)、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益。[36]為救助價(jià)值大的法益，允許犧牲價(jià)值小的法益，即法益衡量�！胺ㄒ嬷�侵害，并非均為違法，僅脫離‘社會(huì)相當(dāng)性’，即‘在社會(huì)的生活中歷史所形成之社會(huì)倫理秩序’之侵害法益，始為違法。因而認(rèn)為社會(huì)的相當(dāng)行為，雖侵害法益，亦屬適法，乃以社會(huì)相當(dāng)性，為正當(dāng)化之基本原理�！盵37]

　　就民間收債而言，一方面，債務(wù)人欠債不還侵害了債權(quán)人法益，另一方面，收債人/債權(quán)人不訴諸公力救濟(jì)而以私人力量追債也可能造成對債務(wù)人法益的侵害。國家究竟保護(hù)何種法益？保護(hù)債務(wù)人，抑或債權(quán)人？法益發(fā)生沖突時(shí)，如何兼顧？這是一個(gè)國家的法律和政策的取向問題，也體現(xiàn)為收債人/債權(quán)人、債務(wù)人、國家之間的博弈過程。

　　若私力救濟(jì)不正義，那欠債不還正義嗎？對此種不正能聽之任之嗎？放縱侵害人等于承認(rèn)“違法獲益”原則，與人們普遍的正義觀念直接沖突，它如同社會(huì)有機(jī)體中的癌細(xì)胞，更可能令社會(huì)失常和秩序混亂。市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)在于信用，國家應(yīng)制裁借債不還、損害不賠的行為，維護(hù)產(chǎn)權(quán)和交易安全。故國家一方面對債務(wù)人進(jìn)行法律規(guī)制和道義譴責(zé)，要求其“依法履約，重合同、守信用，及時(shí)歸還各種應(yīng)付款項(xiàng)”(568號文)；
另一方面又警告?zhèn)鶛?quán)人不得濫用權(quán)利，而應(yīng)通過法定程序依法保障權(quán)利，禁止民間收債，原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)。而各方都不太樂意聽從國家的警告：債務(wù)人照樣違約欠款，債權(quán)人也自行或委托收債人追債。國家就是這樣試圖在皆為其子民的收債人、債權(quán)人、債務(wù)人之間尋求法益平衡，綜合考慮各方利益，擺平理順，恰當(dāng)?shù)钠胶獠欧�合社�?huì)公益和集體理性。歸納起來，影響國家法益衡量的因素主要包括：

　　第一，信息傳遞。民間收債或私力救濟(jì)的信息是否通過某種方式為國家了解，是法益衡量的前提，也是收債人/債權(quán)人試圖控制的第一道關(guān)卡。他們知道，即便國家對私力救濟(jì)持消極評價(jià)，但只要以非暴力方式迅速化解糾紛而不致秩序動(dòng)蕩的話，國家事實(shí)上不會(huì)知道相關(guān)信息，因?yàn)闆]有人向國家報(bào)告。而即便知道相關(guān)信息，在可容忍的范圍內(nèi)國家也會(huì)默認(rèn)。故他們便采取相應(yīng)戰(zhàn)略。正如調(diào)查對象陳鴻強(qiáng)，他為長遠(yuǎn)利益(長久從事收債職業(yè)，更有保障地獲取更多收益)盡可能采取和平方式，盡可能不侵犯債務(wù)人法益，只在交涉不奏效時(shí)行動(dòng)才逐漸升級，最后訴諸強(qiáng)力威脅。就陳而言，他也到此為止，當(dāng)威脅真的不起作用時(shí)，他寧可放棄。陳與那些目光短淺的暴力型收債人[38]不同，凡希望長久從事收債職業(yè)的人皆不會(huì)擅用暴力，因?yàn)檫@決非一位理性收債人之必要選擇，而是一種“自殺性”行動(dòng)。這也說明，暴力型收債人與廣泛存在的收債人相比畢竟屬少數(shù)，且是民間收債市場中不明智和失敗的參與者。

　　就債務(wù)人而言，他十分清楚欠債須還錢。故當(dāng)收債人/債權(quán)人三番五次催收時(shí)，除非有正當(dāng)理由，多會(huì)順?biāo)�推舟歸還了結(jié)。如確無償還能力，一般也會(huì)選擇和平交涉。同時(shí)，正如妓女舉報(bào)嫖客拖欠嫖資會(huì)令雙方受損一樣，舉報(bào)收債人/債權(quán)人行為不當(dāng)也會(huì)暴露債務(wù)人自身違法的“阿喀琉斯之踵”。故惟有收債人/債權(quán)人對其法益的侵害，遠(yuǎn)大于債務(wù)人不還債所導(dǎo)致債權(quán)人的法益損失，債務(wù)人才可能訴諸公權(quán)力干預(yù)或報(bào)復(fù)。

　　第二，秩序是否改變。國家原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，一個(gè)重要原因是對當(dāng)下法律秩序的維持，若要改變法律秩序，需通過國家力量。若當(dāng)事人通過私力救濟(jì)回復(fù)權(quán)利，事實(shí)上亦會(huì)形成了一種新的法律秩序，債務(wù)人再想通過公力救濟(jì)令法律秩序回復(fù)至原初之不法狀態(tài)，也非常艱難，因?yàn)閲�家傾向于維持既定秩序。[39]且國家對民間收債的態(tài)度實(shí)際上是模糊的，形成了一種國家與社會(huì)隱秘的共謀。因此，迅速形成新的法律秩序就成為收債人/債權(quán)人重要的行動(dòng)戰(zhàn)略。而法律為什么傾向于維護(hù)現(xiàn)狀，這很大程度上是一個(gè)技術(shù)性問題，因?yàn)楦淖円环N秩序要比維持一種秩序更困難，如無必要法律盡可能不會(huì)促成秩序的變動(dòng)。[40]

　　此處有必要論及禁止民間收債與社會(huì)秩序的關(guān)系。禁止民間收債旨在維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，正如568號文指出：“討債公司的活動(dòng)不僅干擾了企業(yè)、事業(yè)單位正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和公民正常的工作和生活，危害社會(huì)治安，擾亂法律秩序，而且助長了有法不依的行為，在社會(huì)上造成不良影響。”但問題是，民間收債是否一定影響社會(huì)秩序？對它禁止能否真正保障秩序？社會(huì)應(yīng)建構(gòu)何種秩序？糾紛更少抑或糾紛充斥的秩序？有利于債務(wù)人抑或有利于債權(quán)人的秩序？關(guān)于秩序，應(yīng)持辯證的觀點(diǎn)。

　　首先，有關(guān)糾紛與秩序的觀念逐漸走向辯證，結(jié)構(gòu)功能主義對糾紛持消極態(tài)度，[41]沖突論[42]則認(rèn)為一個(gè)社會(huì)存在錯(cuò)綜復(fù)雜的糾紛可防止社會(huì)分裂和僵化。糾紛可令仇恨在一定范圍內(nèi)宣泄和釋放，增強(qiáng)群體內(nèi)部團(tuán)結(jié)，促進(jìn)適應(yīng)環(huán)境能力，糾紛過程最終解決將融合不同價(jià)值觀念和利益，故“應(yīng)對秩序做動(dòng)態(tài)的理解，糾紛內(nèi)在于秩序之中�！盵43]其次，秩序固然重要，但我們需要的不是“外在平靜卻糾紛充斥”的秩序，而是“糾紛更少”的秩序。秩序決不等于一望無際平靜的大海，任何秩序都不是絕對的，而是變動(dòng)中的秩序。民間收債伴生的細(xì)微變動(dòng)不會(huì)構(gòu)成秩序動(dòng)蕩。衡量民間收債是否影響社會(huì)秩序，應(yīng)采取外在標(biāo)準(zhǔn)，即沖突是否激化到需國家干預(yù)的地步。若國家許可民間收債并加強(qiáng)管理，出現(xiàn)的問題可能會(huì)更少。主張禁止民間收債者想到的也許是那些暴力收債，卻沒有看到更多民間收債并未導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)蕩或引起的爭執(zhí)在國家許可范圍內(nèi)。進(jìn)而不可忽視，在現(xiàn)有框架下，許多權(quán)利受侵犯無法獲至適當(dāng)救濟(jì)的善良人們利用民間收債解決糾紛，一定程度上矯正了社會(huì)不公，節(jié)約了國家資源。故在國家資源匱乏的前提下，一定范圍內(nèi)一定程度上允許民間收債不失為一種次優(yōu)的制度安排。國家禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)旨在追求和平解決糾紛之目標(biāo)，確保秩序安定，而私力救濟(jì)在許多情形下并不妨害和平目標(biāo)。當(dāng)事人力量對比達(dá)一定程度(如力量懸殊)通常足以和平解決糾紛，或許有人會(huì)提出恃強(qiáng)凌弱之可能(公力救濟(jì)中何嘗有絕對的當(dāng)事人平等)而主張這并非真正“和平”，但認(rèn)為權(quán)利受損者理論上完全可訴諸公力救濟(jì)予以變更或保護(hù)。最后，秩序要求追債采取國家許可的手段，但國家也決不應(yīng)放任欠債不還的社會(huì)不公狀態(tài)盛行。[44]民間收債市場的產(chǎn)生很大程度上源于公力救濟(jì)不力，司法信任的重建和完善公力救濟(jì)機(jī)制是國家面臨的艱巨任務(wù)，此前則應(yīng)適當(dāng)允許當(dāng)事人實(shí)行私力救濟(jì)。涂爾干提出，社會(huì)團(tuán)結(jié)要求否定違法行為。因?yàn)槿暨`法行為無需付出代價(jià)，甚至?xí)�產(chǎn)生收益，將激勵(lì)違法行為增加，影響社會(huì)團(tuán)結(jié)，最終導(dǎo)致規(guī)范崩潰、社會(huì)不公和秩序混亂。這有助于解釋我國“三角債”為什么愈演愈烈。就此而言，民間收債通過私人自治的社會(huì)控制機(jī)制對人們行為構(gòu)成威懾和約束，客觀上矯正了行為標(biāo)準(zhǔn)的失范，恰恰在一定程度維護(hù)了社會(huì)秩序。

　　第三，侵害法益的程度。在考慮社會(huì)公益的基礎(chǔ)上，國家對雙方法益遭受侵害的程度進(jìn)行比較。一般說來，只有收債對債務(wù)人法益侵害在程度上較大地超過欠債不還侵害債權(quán)人法益時(shí)，國家才會(huì)支持債務(wù)人。國家盡管原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，但在違約侵權(quán)與私力救濟(jì)之間，國家其實(shí)更傾斜于私力救濟(jì)一端。當(dāng)然，法益衡量是一個(gè)變動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為，文明社會(huì)刑法管制范圍會(huì)越來越廣，許多先前可容忍的行為因文明進(jìn)步而越來越不能容忍，許多先前不保護(hù)的法益后來可能保護(hù)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　從某種意義上講，文明即對自由的限制，越文明限制越多。不過，若要以脅迫罪等刑罰制裁來制約民間收債，則要建立在文明“進(jìn)步”即“欠債不還”問題能有效解決的基礎(chǔ)上。我們常面對這樣的尷尬：溫飽不濟(jì)時(shí)談?wù)撍厥持髁x和動(dòng)物保護(hù)，人權(quán)可隨意被踐踏時(shí)卻大聲疾呼廢除死刑，基本權(quán)利無法保障時(shí)還努力追求立法數(shù)量和移植“先進(jìn)”規(guī)則……權(quán)利及其保護(hù)與時(shí)間維度密切相關(guān)，國家和法律面臨的任務(wù)顯然有輕重緩急，正所謂“物有本末，事有終始，知所先后，則近道矣”。

　　第四，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。違約侵權(quán)與私力救濟(jì)對權(quán)利的侵害相比，前者為因，后者為果，違約侵權(quán)在先，為保障權(quán)利而實(shí)行私力救濟(jì)在后，即使私力救濟(jì)出現(xiàn)對權(quán)利的侵害，也是基于一定的“因果關(guān)系”。故在國家看來，當(dāng)事人通過私力救濟(jì)保障權(quán)利多少有些情有可原，故手段稍有不當(dāng)亦可容忍，只要不過分侵害債務(wù)人法益。

　　第五，政策補(bǔ)償。我國當(dāng)前對待欠債不還和采取私力救濟(jì)追債的政策不平衡，法律作為激勵(lì)機(jī)制的功能 無效。影響欠債不還的因素主要有二：一是處罰的嚴(yán)厲程度；
二是嚴(yán)格執(zhí)法的概率。[45]法律雖規(guī)定欠債還錢，但為什么拖欠大量存在？顯然是因?yàn)榉�律�?guī)定和執(zhí)法不力無法構(gòu)成對拖欠行為的足夠威懾。假設(shè)加大法律制裁力度，如規(guī)定欠債不僅應(yīng)還本付息，還要承擔(dān)懲罰性賠償(如高額罰息)，進(jìn)而一定情形下(如有錢不還)還構(gòu)成拒不履行債務(wù)罪，這樣拖欠現(xiàn)象或許會(huì)大有改觀。如仍無法激勵(lì)債務(wù)人欠債還錢，一個(gè)可能的原因則是執(zhí)法不嚴(yán)，如債務(wù)人預(yù)期有100%的概率被判懲罰性賠償和50%的概率被判刑入獄，大概就不會(huì)出現(xiàn)故意拖欠現(xiàn)象了。[46]因此，假如國家對拖欠行為實(shí)行效率最大化規(guī)則，規(guī)定懲罰性賠償?shù)确绞郊又貍鶆?wù)人民事責(zé)任或規(guī)定拒絕履行債務(wù)罪且嚴(yán)格執(zhí)法，或者假如國家不通過上述方式但有能力迅速公正解決欠債不還問題，則禁止民間收債或私力救濟(jì)才是一種平衡的法律政策。而如債務(wù)人可為所欲為，沒有剛性有效的法律制約，債權(quán)人束手無策，信用機(jī)制崩潰，在這種權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任不對稱的機(jī)制下，國家有何理由禁止債權(quán)人以適當(dāng)手段實(shí)行私力救濟(jì)呢？作為對這種不適當(dāng)法律政策的補(bǔ)償，在當(dāng)事人實(shí)行私力救濟(jì)后，國家傾向于默許或放任。

　　上述有關(guān)國家對民間收債態(tài)度的分析，基本上適用于私力救濟(jì)，并可歸納出二個(gè)富于解釋力的分析框架：一是法律表達(dá)與實(shí)踐的不一致；
二是“貓和老鼠”圍繞規(guī)則的游戲。這些分析框架依托多元方法，可更一般地描述不同利益主體之間的博弈互動(dòng)過程，并能放寬視野，解釋國家治理、[47]國際關(guān)系[48]等重大命題。

　　The Official Attitude:

　　Official Representation and Practice about Informal Debt-Collection and Self-help

　　XU Xin

　�。℉ainan University, Law School, Haikou 570228）

　　Abstract: Based on an informal debt-collection practice in southern China, the article addresses the official attitude to informal debt-collection and self-help. There are discrepancies between official representation and practice. As for the informal debt-collection I surveyed, state and society come to a tacit conspiracy, and the state tolerates the existence of self-help to a “proper extent”, which is a kind of the art of government that public power attains social control through private individuals’ actions.

　　Keywords：informal debt-collection, self-help, official representation and practice, a tacit conspiracy, discount of law enforcement

　　“國家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》2004年第1期，《人大復(fù)印資料，法理學(xué)/法史學(xué)》2004年第4期轉(zhuǎn)載

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　　[1] [奧]維特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》。轉(zhuǎn)引自謝愛華：《“凡不可說的，應(yīng)當(dāng)沉默”——關(guān)于維特根斯坦的哲學(xué)札記》，http://www.siwen.org/renshilun/gywtgstdzxzj.htm，2003年4月9日訪問。該書譯本雖多，但表述無上文到位。

　　[2] 糾紛解決機(jī)制可分為私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會(huì)型救濟(jì)。私力救濟(jì)，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強(qiáng)制和交涉。公力救濟(jì)，指國家機(jī)關(guān)依權(quán)利人請求運(yùn)用公權(quán)力對被侵害權(quán)利實(shí)施救濟(jì)，包括司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。社會(huì)型救濟(jì)包括調(diào)解、仲裁和部分ADR。參見拙作《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　[3] 民間收債人陳鴻強(qiáng)自1989年開始收債，接受事務(wù)基本在法院受案范圍內(nèi)，金額高至百萬小至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當(dāng)事人一般在本地。陳不預(yù)收費(fèi)用，追債成功后通常按實(shí)際追到金額四成收費(fèi)。收債結(jié)果，和解終結(jié)占70%以上，強(qiáng)制收債低于5%，無法追收占25%。陳對業(yè)務(wù)有選擇性，從不亂來，實(shí)施收債也有一定規(guī)則，以磋商為主，如威懾不起作用，則選擇放棄。14年來陳收債近300宗，既沒有受到國家干預(yù)，也未遭報(bào)復(fù)。同上注。

　　[4] 同上注。這一思路受黃仁宇“大歷史”觀的啟發(fā)，如見黃仁宇：《萬歷十五年》，北京，三聯(lián)書店，1997年版；
《中國大歷史》，三聯(lián)書店，1997年版；
《放寬歷史的視界》，三聯(lián)書店，2001年版。事實(shí)上，人類學(xué)學(xué)者大多堅(jiān)持這樣一種所謂“小地方，大問題”的研究進(jìn)路，如見Thomas Hyllan Erikson, Small Places, Large Issues: An Introduction to Social & Cultural Anthropology, (Illinois: Pluto Press, 1995). 盡管這樣，在法學(xué)研究中倡導(dǎo)這樣的方法論仍然是非常有價(jià)值的。

　　[5] 民間收債，我定義為債權(quán)人不通過訴訟等正式法律制度而委托民間收債人追債。有些情形雖屬廣義的民間收債，但不在國家禁止之列，如債權(quán)人自行追債，委托律師追債等。

　　[6] 美國法律失效的例子如禁酒令。又如，內(nèi)華達(dá)州立法鼓勵(lì)人們獵殺一種名叫科約特的食羊動(dòng)物，但農(nóng)民為牟利卻飼養(yǎng)這種動(dòng)物，“法律并沒有促使科約特?cái)?shù)量的減少，反而導(dǎo)致了其數(shù)量的增加�！盵美]安·塞德曼、羅伯特·塞德曼：《法律秩序與社會(huì)改革》，時(shí)宜人譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，1992年版，第34頁。中國近年來不少城市紛紛出臺春節(jié)期間“禁放煙花爆竹”的地方性法規(guī)，但屢禁不止。對“禁酒令”與“禁放令”的綜合分析，如見朱景文：《比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2001年版，第517-535頁。

　　[7] 與需求相對，民間收債的供給，即有些人為什么選擇民間收債職業(yè)的主要原因：一是有需求必有供給；
二是民間收債是一個(gè)能獲取高額利潤的職業(yè)；
三是法律對民間收債雖持否定評價(jià)，但正如本文所述，收債行為本身(只要他不采取法律禁止的手段)并不能算是顯性的違法行為。進(jìn)而，即便民間收債行為可能出現(xiàn)違法現(xiàn)象，被國家發(fā)現(xiàn)和為對方報(bào)復(fù)的概率也非常小。對高額利潤的追逐，正如馬克思在《資本論》中引用英國評論家登寧的話說道，“一旦有適當(dāng)?shù)睦麧櫍�資本就大膽起來……有50%的利潤，它就鋌而走險(xiǎn)；
為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；
有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險(xiǎn)”。參見《馬克思恩格斯全集》第23卷，第827頁注250。

　　[8] 輿論在多大程度上代表公意，令人懷疑。

　　[9] 例如，Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, (New Haven & London: Yale University Press, 1990); Paul Robinson & John Darley, Justice, Liability and Blame: Community Views and the Criminal Law, (Boulder: Westview Press,1994).

　　[10] [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第115頁。

　　[11] [美]布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第108-101頁。

　　[12] [美]布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，北京，法律出版社，2002年版，第45頁。

　　[13] 如索馬里，每個(gè)成年男子都基于血緣或契約而屬于一個(gè)“通賠群體”。同上書，第48-51頁。

　　[14] 如法律保險(xiǎn)組織、政府受害者賠償計(jì)劃、消費(fèi)權(quán)益保障組織、社區(qū)法律互助。同上書，第51-56頁。

　　[15] 欠債不還現(xiàn)象普遍決非國家本意，而是國家能力和法律機(jī)制有問題。國家須保障欠債還錢，因?yàn)槿绶�律縱容這種事實(shí)上的財(cái)富再分配行為，人們就沒有創(chuàng)造財(cái)富的積極性，所有人都會(huì)想方設(shè)法欺騙和掠奪，社會(huì)將秩序混亂。故法律規(guī)定欠債還錢實(shí)際上是保護(hù)產(chǎn)權(quán)。保護(hù)不力并不等于不保護(hù)，國家對民間收債一定程度的默認(rèn)，實(shí)際上是在利用社會(huì)和私人的自治功能。

　　[16] 見下文有關(guān)執(zhí)法折扣的分析。

　　[17] 梁漱溟：《梁漱溟學(xué)術(shù)論著自選集》，北京師范大學(xué)出版社，1992年版，第331-332頁。

　　[18] 李慎之：《全球化與中國文化》，《太平洋學(xué)報(bào)》，1994年第2期。

　　[19] 顧準(zhǔn)：《顧準(zhǔn)文集》，貴州人民出版社，1994年版，第247頁。

　　[20] 這一概念受應(yīng)星的啟發(fā)，他描述了農(nóng)民上訪的“問題化”技術(shù)，只有發(fā)生足夠重大的“問題”，農(nóng)民要求才可能為上級重視并得以滿足。應(yīng)星：《大河移民上訪的故事》，北京，三聯(lián)書店，2001年版。

　　[21] 作為輔助性證據(jù)，該地收債人基本上沒有出事。

　　[22] 黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社，2001年版。

　　[23] William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies, vol. 4 (1975), p.1.

　　[24] 同上。

　　[25] [美]理查德·波斯納：《性與理性》，蘇力譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第107-108頁。

　　[26] 同上書，第415頁。

　　[27] 比方說，我國目前偷漏個(gè)人所得稅的情形十分普遍，而稅務(wù)機(jī)關(guān)只選擇對李四進(jìn)行追查并進(jìn)行處罰，這樣對李四是否公平？為什么絕大多數(shù)人——甚至稅務(wù)執(zhí)法人員——偷漏個(gè)人所得稅都不受懲罰？又如，行人違反交通規(guī)則的情形普遍，某交警只選擇對某個(gè)人“依法辦事”；
打麻將賭些“小錢”司空見慣，而公安人員只針對個(gè)別人罰款；
上網(wǎng)瀏覽色情圖片的現(xiàn)象普遍，某大學(xué)只選擇對某一學(xué)生進(jìn)行處分，等等。這是否有違法律面前人人平等的法治原則？回答當(dāng)然是未必，因?yàn)樯婕暗揭?guī)則是否合理（如禁止瀏覽色情圖片）、被執(zhí)法者是否“突出”（如民間收債人是否“越線”）、執(zhí)法者是否濫權(quán)等各種因素，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而且，任何違法行為的發(fā)現(xiàn)總是概率性的。但問題是，當(dāng)執(zhí)法者對99.99%的違法行為皆熟視無睹，而只對個(gè)別人選擇執(zhí)法時(shí)，情況又當(dāng)如何？

　　[28] 這樣一個(gè)推論——更準(zhǔn)確地說，一個(gè)有關(guān)立法與執(zhí)法關(guān)系的追問——無疑是一個(gè)被忽視、卻顯然具有重大理論和現(xiàn)實(shí)意義的法理學(xué)問題。我國法學(xué)研究長期以來以立法為中心，對此類問題的探討不夠，但真正的學(xué)術(shù)研究應(yīng)該更多地關(guān)注執(zhí)法，關(guān)注法律在社會(huì)中的實(shí)際運(yùn)作。

　　[29] 比照“符號暴力”(symbolic violence)的概念，如見[法]皮埃爾·布迪厄、[美]華康德：《實(shí)踐與反思——反思社會(huì)學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，北京，中央編譯出版社，1998年版，第186-229、319-320頁；
John B. Thompson ed., Language and Symbolic Power, (Cambridge: Polity Press; Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1991).

　　[30] 對�？谑蟹ㄖ凭值恼{(diào)查表明，這一規(guī)則的確難以執(zhí)行，因而海口市擬制定的規(guī)則為：“吐痰罰款50元，并責(zé)令立即清除”。

　　[31] [美]羅伯特·默頓：《社會(huì)研究與社會(huì)政策》，林聚任等譯，北京，三聯(lián)書店,2001年版，第86-90頁。

　　[32] 同上書，第89-90頁。

　　[33] 如古巴比倫、羅馬、印度、15世紀(jì)秘魯、滿清中國公開承認(rèn)懲罰的等級性。在澳大利亞巴布亞，1926年“白人婦女保護(hù)令”規(guī)定對強(qiáng)奸白人婦女的土著人處死刑，但強(qiáng)奸土著婦女的白人可免受法律追究。在南非、美國，對強(qiáng)奸等犯罪處罰也有同樣規(guī)律。參見布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，第24-28頁。

　　[34] 作為執(zhí)法者怕惹麻煩的典型例證是執(zhí)行死刑�！霸趫�(zhí)行死刑對，誰也不跟愿意充當(dāng)劊子手。每一個(gè)人都扔石頭去打，或者用斧子去砍，但都小心翼翼地避免擊中要害。在較后—個(gè)時(shí)期，由僧侶用一把圣刀來刺死犧牲者。再以后，是由國王執(zhí)行死刑，直至文化發(fā)達(dá)而發(fā)明了絞刑吏�！眳⒁姲屯琳妗稓v史上的人類》第3卷《血仇》(Der Mensch in del GeBchichte,III. Die Blutrache)，第1-36頁。近代軍隊(duì)中執(zhí)行死刑還有此類殘余。[俄]克魯泡特金：《互助論》，李平漚譯，北京，商務(wù)印書館，1963年版。“許多執(zhí)行吏自殺身死，可以說被亡靈折磨而死”，如見[德]布魯諾·賴德爾：《死刑的文化史》，北京，三聯(lián)書店，1992年版，第146-156頁。

　　[35] 參見布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第64頁。

　　[36] 張明楷：《法益初論》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第167頁。

　　[37] 陳樸生：《刑法專題研究》，臺北，三民書局，民國77年版，第186頁。

　　[38] 傳媒對暴力收債有不少報(bào)道，如河南最大的非法討債案，參見，《討債之罪》，《法制日報(bào)》，2001年4月14日。

　　[39] 時(shí)效取得和先占制度可說明上述觀點(diǎn)。

　　[40] 可通過一個(gè)假想案例來解釋：A賣車給B，B未付清款項(xiàng)，B將車轉(zhuǎn)讓給C，A知悉后訴B返還汽車。若車未交付C，則法院判決一般是車返還A。若車已交付C，則法院判決通常是，B向A還款，但車由C所有。可見，標(biāo)的物是否轉(zhuǎn)移(即秩序是否變動(dòng))會(huì)導(dǎo)致法院作出完全不同的判決。

　　[41] 許多人把糾紛視為“主體的行為與社會(huì)既定秩序和制度以及主流道德意識的不協(xié)調(diào)或?qū)χ�的反判”，如見顧培東：《社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制》，四川人民出版社，1991年版，第5、20頁。

　　[42] 沖突論可溯至馬克思、齊美爾和韋伯，現(xiàn)以科塞和達(dá)倫多夫?yàn)榇�表。如見[美]科塞：《社會(huì)沖突的功能》，孫立平等譯，北京，華夏出版社，1989年版。人類學(xué)領(lǐng)域，如格拉克曼主張“反目之中有和平”，Max Gluckman,Custom and Conflict in Africa, (Oxford: Blackwell, 1955), pp.1-26.

　　[43] 參見王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，北京，中國法制出版社，2001年版，第227頁。

　　[44] 秩序與公正有關(guān)聯(lián)也有沖突，后者如民法和國際法的時(shí)效制度。秩序排斥私力救濟(jì)，國家禁止私力救濟(jì)的前提是能公正、及時(shí)、經(jīng)濟(jì)地保護(hù)私權(quán)，但這卻是一個(gè)神話。個(gè)人為伸張正義有時(shí)無法依賴國家和考慮秩序的平靜。關(guān)于秩序與公正，如見尹田：《論“不公正勝于無秩序”》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第19卷，北京，法律出版社，2001年版。但我主張公正優(yōu)先，兼顧秩序。

　　[45] 比如貝克爾對犯罪的經(jīng)濟(jì)分析，他提出影響犯罪的因素包括被發(fā)現(xiàn)的概率和處罰的嚴(yán)重程度。[美]加里·貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995年版，第4章。

　　[46] 關(guān)于法律的激勵(lì)機(jī)制，如見張維迎：《作為激勵(lì)機(jī)制的法律》，2002年，未刊稿。

　　[47] 如個(gè)人規(guī)避法律，而國家也基于法律規(guī)避實(shí)現(xiàn)有效治理。

　　[48] 如圍繞知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，中國及其國民有一套應(yīng)對美國之“貓”的高超技術(shù)。

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