[摘要]：司法潛規(guī)則是指在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部通行或者認(rèn)可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。具體表現(xiàn)為自由裁量權(quán)過(guò)大；
無(wú)原則的量刑遷就；
侵犯人權(quán)的訴訟拖延；
變相放人的監(jiān)外執(zhí)行和徘徊在顯規(guī)則與潛規(guī)則之間的地方性司法改革等等。其產(chǎn)生的原因是：長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)程序正義的忽視；
轉(zhuǎn)型時(shí)期司法權(quán)力的異化；
實(shí)體法規(guī)定彈性過(guò)大；
程序缺乏公開性和透明性。今天的司法正義是潛規(guī)則下被扭曲了的正義，要改變這一現(xiàn)狀，必須要樹立司法權(quán)威，加強(qiáng)程序法制；
加強(qiáng)司法的公開度和透明度；
以量刑指南限制自由裁量權(quán)；
加強(qiáng)司法監(jiān)督和權(quán)力制約。

　　[關(guān)鍵詞]：司法潛規(guī)則 程序法制 司法公開 量刑指南 司法監(jiān)督

　　著名學(xué)者吳思說(shuō)：“‘潛規(guī)則’是我杜撰的詞。我還想到過(guò)一些別的詞，例如灰色規(guī)則、內(nèi)部章程、非正式制度等等，但總覺(jué)得不如‘潛規(guī)則’貼切�！�1 所謂司法潛規(guī)則是指在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部通行或者認(rèn)可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。之所以稱之為“潛規(guī)則”，是因?yàn)檫@些辦案規(guī)則與程序未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)正式予以頒布，外界既無(wú)法查閱也無(wú)從知曉；
之所以稱其為“規(guī)則”，是因?yàn)槠湓谠V訟中幾乎與國(guó)家頒布的訴訟規(guī)程有著同等的效力和功能，甚至有時(shí)成為辦案的首選規(guī)則。這些“潛規(guī)則”在靜態(tài)上主要是以內(nèi)部紅頭文件、請(qǐng)示、批示、指示、通知、講話、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)、慣例等形式表現(xiàn)出來(lái)；
在動(dòng)態(tài)上，主要表現(xiàn)為“暗箱操作”。潛規(guī)則實(shí)際存在于司法運(yùn)行程序中。

　　潛規(guī)則除了具有不言自明的秘密性、非法性。由于潛規(guī)則是看不見(jiàn)、摸不著的、缺乏監(jiān)督與制約的“地下活動(dòng)”，因此，何人在何時(shí)何地出于何種目的采用何種方式開啟該程序都存在極大變數(shù)，因而具有多樣性。規(guī)范性是訴訟活動(dòng)的基本特征，它要求訴訟的進(jìn)行應(yīng)嚴(yán)格依照訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行，而不能由司法機(jī)關(guān)、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。由于潛規(guī)則的多樣性、非法性的特點(diǎn)，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動(dòng)不受程序的多樣性、非法性的特點(diǎn)，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動(dòng)不受程序法的調(diào)整和約束，常常游離于法律規(guī)定的訴訟程序之外，沒(méi)有統(tǒng)一的行為模式，至于是否啟動(dòng)、如何啟動(dòng)該程序完全取決于實(shí)施者，因而潛規(guī)則具有較強(qiáng)的隨意性。

　　我們認(rèn)為，這種潛規(guī)則的危害性主要有幾個(gè)方面：第一，潛規(guī)則容易滋生司法腐敗和司法不公。在潛規(guī)則中權(quán)錢交易、濫用司法等現(xiàn)象會(huì)誘發(fā)司法不公甚至導(dǎo)致司法腐敗。第二，潛規(guī)則是貶損司法權(quán)威的表征。司法作為社會(huì)正義的最后一道屏障，應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性，這是依法治國(guó)的必然要求。司法權(quán)威的前提條件是要有公開、公正的司法。然而，潛規(guī)則一方面使廣大人民群眾無(wú)法充分了解司法權(quán)力及整個(gè)訴訟程序的運(yùn)作方式，無(wú)法親眼目睹實(shí)現(xiàn)正義的全過(guò)程。從而不利于增強(qiáng)社會(huì)公眾對(duì)司法的認(rèn)同感，使公眾對(duì)司法產(chǎn)生懷疑，喪失信心。第三，潛規(guī)則是降低司法效率的誘因。潛規(guī)則的出現(xiàn)大大增加資源消耗，從而降低司法的效率。首先，司法不公產(chǎn)生波斯納所說(shuō)的“錯(cuò)誤消耗”，因?yàn)樗痉ú还�可能使鍥而不舍地為�?quán)利而斗爭(zhēng)的人卷土重來(lái)，這勢(shì)必增加一次或多次司法予以救濟(jì)，而每增加一次司法就意味著司法資源的增長(zhǎng)，其次，司法活動(dòng)中不必要的請(qǐng)示、匯報(bào)、協(xié)調(diào)、審批等制度無(wú)疑會(huì)進(jìn)一步增加司法資源的消費(fèi)。2

　　在當(dāng)今中國(guó)的刑事訴訟中，潛規(guī)則與正當(dāng)程序結(jié)伴而行、相伴而生，在我國(guó)司法實(shí)踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現(xiàn)出來(lái)的負(fù)面效應(yīng)十分明顯，它對(duì)我國(guó)司法制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。在當(dāng)今中國(guó)的司法活動(dòng)中，司法潛規(guī)則就象一個(gè)幽靈，法無(wú)正條，卻又深入人心；
沒(méi)有名分，卻能登堂入室。當(dāng)事者心照不宣，暗渡陳倉(cāng)；
受害者深惡痛絕，無(wú)可奈何。它是我國(guó)司法制度的毒瘤，產(chǎn)生了極其惡劣的影響。

　　一、潛規(guī)則表現(xiàn)種種

　�。ㄒ唬┤狈χ萍s的自由裁量權(quán)

　　對(duì)公安機(jī)關(guān)上否有自由裁量權(quán)，法律沒(méi)有作出明確規(guī)定。但根據(jù)刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，司法活動(dòng)中檢察機(jī)關(guān)和法院都有自由裁量權(quán)。

　　1996年修訂后的刑事訴訟法吸收了英美法系中當(dāng)事人主義的合理內(nèi)容，在價(jià)值觀念上力求做到打擊犯罪和保障人權(quán)并重，在一定程度上體現(xiàn)了起訴便宜主義，檢察官的自由裁量權(quán)典型地表現(xiàn)在相對(duì)不起訴上。檢察官自由裁量權(quán)不是絕對(duì)自由的權(quán)力，是一種相對(duì)自由的判斷權(quán)，必須在一定范圍內(nèi)合法行使。但是在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)過(guò)程中，不可避免會(huì)受到許多非法律因素的影響，如檢察官的個(gè)人素質(zhì)，外部壓力、人情關(guān)系等，這些因素往往左右檢察機(jī)關(guān)自由裁量的方向。因此，檢察機(jī)關(guān)在實(shí)際行使自由裁量權(quán)時(shí)，出現(xiàn)了被濫用、隨意行使的傾向。濫用相對(duì)不起訴是指對(duì)本應(yīng)作出存疑不起訴甚至是絕對(duì)不起訴的案件，為了掩飾錯(cuò)案或者避免引起賠償，作出相對(duì)不起訴決定。另外，適用相對(duì)不起訴標(biāo)準(zhǔn)不一，隨意性較大也是一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題。對(duì)符合作相對(duì)不起訴條件的案件，在同一個(gè)檢察院中，對(duì)情節(jié)相對(duì)較重、涉案金額較大的作出了相對(duì)不起訴決定，而對(duì)于情節(jié)相對(duì)較輕，犯罪數(shù)額較大的案件卻作出了提起公訴的決定。這一方面是由于沒(méi)有制定一個(gè)統(tǒng)一的尺度，另一方面是受人為因素的影響，諸如人情干撓、外界壓力等。也有的是受上級(jí)院目標(biāo)評(píng)比的制約，為了降低不起訴率而對(duì)本可以作出相對(duì)不起訴。

　　根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，適用相對(duì)不起訴必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是犯罪情節(jié)輕微，二是依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰。只有同時(shí)符合這兩個(gè)條件時(shí)才能作出相對(duì)不起訴決定。對(duì)于案件事實(shí)和證據(jù)還處于存疑狀態(tài)，還不能合理排除犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪的可能性的案件，或者按照刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，根本就不應(yīng)按犯罪處理的案件，決不能作出相對(duì)不起訴決定。最高人民檢察院應(yīng)對(duì)相對(duì)不起訴的具體適用問(wèn)題作出司法解釋。要綜合考慮犯罪情節(jié)和社會(huì)效果、法律效果，制定出可以操作的具體標(biāo)準(zhǔn)。一般來(lái)說(shuō)以下案件不宜適用相對(duì)不起訴：犯罪行為造成嚴(yán)重政治影響，且適用不起訴不利于挽回影響的；
犯罪行為給國(guó)家、集體造成重大經(jīng)濟(jì)損失且不起訴不利于追償?shù)模?br>影響法律嚴(yán)肅性的，如有法定從重情節(jié)的、有前科劣跡或受過(guò)行政治安處罰的、犯罪行為引起附帶民事訴訟的、一人犯數(shù)罪需要數(shù)罪并罰的、共同犯罪的同案人由法院一并審理更為適宜的等。

　　法院在判刑的時(shí)候也有較大的自由裁量權(quán)。一些案情相似的案件，各省在量刑結(jié)果上存在差距。最受詬病的莫過(guò)于貪污受賄案件了，有時(shí)貪得多的沒(méi)判死刑，貪得少的反而被判了死刑。我國(guó)《刑法》規(guī)定，個(gè)人貪污或受賄數(shù)額在１０萬(wàn)元以上的處１０年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑并沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。但情節(jié)算“特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)全在當(dāng)審該案法官的心里。這是我國(guó)法律賦予法官的自由裁量權(quán)。２０００年，江西原副省長(zhǎng)胡長(zhǎng)清因受賄５００多萬(wàn)元被判死刑。但此后受賄９００多萬(wàn)元的深圳原海關(guān)關(guān)長(zhǎng)趙玉存被判無(wú)期徒刑。今年３月，創(chuàng)下安徽５０年反貪史之最的“安徽第一貪”尹西才一審被判死緩。

　　令人關(guān)注的福建省周寧縣公安局副局長(zhǎng)?長(zhǎng)春?妸κ芎ι倥?敢話福?驗(yàn)櫓刈鏍p判，該案的主?法官、刑事?判庭的庭長(zhǎng)受到撤職等處理。按照《刑法》的規(guī)定，?妸ψ錕梢耘?至8年，?長(zhǎng)春以最輕罪獲判3年；
作偽證罪可以判1至5年，?長(zhǎng)春獲判最輕刑1年，因此一?決定判他3年。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的抗訴，3月23日在寧德市中院進(jìn)行二?判決，?長(zhǎng)春被判處有期徒刑8年；
犯妨害作證罪，被判處有期徒刑5年，合?銏絳杏釁諭叫?2年。3

　�。ǘ�）將錯(cuò)就錯(cuò)的量刑遷就

　　在司法實(shí)踐中，被告人在被宣判前，由于訴訟拖延的原因，其被實(shí)際羈押的時(shí)間已超過(guò)其犯罪本身應(yīng)受到的刑罰期限的現(xiàn)象，是普遍存在的。如本該判處拘役或一年以下刑期被告人，由于訴訟拖延的原因，卻已被關(guān)押了一年甚至更長(zhǎng)的時(shí)間。對(duì)此類現(xiàn)象，從全國(guó)各地的審判情況來(lái)看，極少有法院判決的刑期少于被告人實(shí)際被關(guān)押的時(shí)間，針對(duì)關(guān)押期限過(guò)長(zhǎng)，而被告人具備的法定從輕、減輕處罰情節(jié)已無(wú)法在量刑刑期上體現(xiàn)的情況，人民法院往往采取免予刑事處罰、判處緩刑或者關(guān)押時(shí)間多外就判處多久刑期的辦法，予以“變通”，使罪刑相適應(yīng)原則變成了“刑期與關(guān)押期限相適應(yīng)”的“原則”。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？這就是公檢法無(wú)原則“配合”，互相照顧，因訴訟拖延而導(dǎo)致的“量刑遷就”現(xiàn)象。

　　量刑遷就是指人民法院在定罪量刑時(shí)，并不依據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度以及法定、酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)，而是根據(jù)被告人實(shí)際被關(guān)押時(shí)間來(lái)決定適用刑罰，如果根據(jù)被告人具有的法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)，依法應(yīng)判處低于實(shí)際被關(guān)押時(shí)間的刑期時(shí)，人民法院便遷就于訴訟拖延，往往以適用緩刑、免刑或者刑期與實(shí)際關(guān)押期接近的判法進(jìn)行變通，而不會(huì)判處被告人少于實(shí)際關(guān)押期限的刑期，從而剝奪和侵犯了被告人的合法權(quán)利，違背了罪刑相適應(yīng)原則。因訴訟拖延導(dǎo)致量刑遷就現(xiàn)象，在司法實(shí)踐中并不少見(jiàn)，它的產(chǎn)生，與法官執(zhí)法意志不堅(jiān)定有直接的關(guān)系。法官在審理這種案件時(shí)，其內(nèi)心很清楚被告人該判什么樣的罪，該處多長(zhǎng)的刑期。但是，在真正量刑時(shí)，面對(duì)訴訟拖延帶來(lái)的問(wèn)題，法官往往考慮執(zhí)法同行的面子，有時(shí)也是考慮自己的面子。其二，法官不愿出現(xiàn)國(guó)家賠償情況。判處刑期少于實(shí)際關(guān)押期，超押部分便是非法關(guān)押，按照國(guó)家賠償法的立法精神，將可能出現(xiàn)當(dāng)事人索賠問(wèn)題。當(dāng)事人如果索贈(zèng)，就要涉及到追究公、檢、法三機(jī)關(guān)辦案“超期”的責(zé)任問(wèn)題。法官只好多一事不如少一事，量刑遷就。其三，法官不愿自找麻煩。如法官量刑時(shí)，刑期少于實(shí)際關(guān)押期，可能招至來(lái)自公安、司法機(jī)關(guān)以及被告人的責(zé)難。公、檢機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為法官有意袒護(hù)被告人，而被告人則會(huì)拿著判決書找法官問(wèn)：“我被多余關(guān)押的刑期，你們得給我個(gè)說(shuō)法�！比绱�，法官只好采取息事寧人、相安無(wú)事的做法，遷就于拖延訴訟，違心作出關(guān)押多久就判多久，或者干脆判個(gè)免刑、緩刑放人了事。4

　　量刑遷就就出現(xiàn)的根本原因，即是訴訟拖延。訴訟拖延是指在刑事訴訟過(guò)程中，公、檢、法三機(jī)關(guān)在偵查、起訴和審判環(huán)節(jié)，沒(méi)有及時(shí)辦結(jié)案件，造成案件久拖不決的現(xiàn)象，筆者在此將其分為合理訴訟拖延和不合理訴訟拖延兩種。無(wú)疑，量刑遷就違反了罪刑相適應(yīng)原則，不利于法治目的實(shí)現(xiàn)，不利于保護(hù)人權(quán)，也與當(dāng)今世界法制的發(fā)展格格不入，必須摒棄，但治標(biāo)必須治本，只有從根源上入手，量刑遷就的問(wèn)題才會(huì)得到解決。

　�。ㄈ�）變相放人的監(jiān)外執(zhí)行

　　目前在司法執(zhí)行、監(jiān)管環(huán)節(jié)，減刑、假釋、保外就醫(yī)等所謂被判刑而不需坐夠牢的“監(jiān)外執(zhí)行”，在實(shí)際執(zhí)行中出現(xiàn)了一系列的問(wèn)題。在極少數(shù)執(zhí)法者的膽大妄為和暗箱操作下，許多并不符合條件的罪犯被放出監(jiān)牢，“緩刑＝不服刑”“假釋＝提前釋放”“保外就醫(yī)＝玩貓膩放人”“暫予監(jiān)外執(zhí)行＝自由”的奇怪等式成為百姓之憂、社會(huì)之痛。

　　1999年5月17日，黑龍江省齊齊哈爾監(jiān)獄第八監(jiān)區(qū)管教員李守剛，在組織犯人出外役施工期間，將罪犯張洪濤的右眼打傷（后經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷）。事發(fā)之后，作為齊齊哈爾監(jiān)獄第八監(jiān)區(qū)監(jiān)區(qū)長(zhǎng)的犯罪嫌疑人姜義為袒護(hù)李守剛，多次與張洪濤及其親屬協(xié)商，答應(yīng)給張洪濤一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并為其辦理假釋。為了達(dá)到給張洪濤辦假釋的目的，姜義授意某管教，在罪犯雙聯(lián)百分考核有效獎(jiǎng)分月評(píng)定過(guò)程中，給張洪濤報(bào)最高檔，這位管教按照姜義的指示，違反正常程序，超越罪犯評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)，不經(jīng)過(guò)犯人初評(píng)，不顧張洪濤已受傷，不參加一線生產(chǎn)勞動(dòng)的實(shí)際情況，共8次為張洪濤呈報(bào)一等有效獎(jiǎng)分（月得有效獎(jiǎng)分5.5分），記入罪犯有效獎(jiǎng)分統(tǒng)計(jì)表。至2000年10月，罪犯張洪濤報(bào)請(qǐng)假釋時(shí)累計(jì)有效獎(jiǎng)分53分，年度累計(jì)有效獎(jiǎng)分47分。5

　　2000年5月9日，齊齊哈爾監(jiān)獄第八監(jiān)區(qū)研究下半年罪犯減刑、假釋名單時(shí)，姜義以張洪濤服刑過(guò)半，不致再危害社會(huì)提出對(duì)張洪濤假釋，后齊齊哈爾監(jiān)獄于2000年10月15日向齊齊哈爾市中級(jí)人民法院提請(qǐng)對(duì)張洪濤假釋。2000年12月4日，齊齊哈爾市中級(jí)人民法院裁定對(duì)張洪濤假釋。

　　2003年底，四川省西昌鐵路警方破獲了一起特大鐵路盜竊案。以潘云華為首要的12名犯罪嫌疑人，在2003年3月至12月，在成昆線北段連續(xù)作案15起，并自稱是成昆鐵道線上第一支“鐵盜游擊隊(duì)”。尤其令人驚愕的是，首犯潘云華竟然是一個(gè)正在服刑期間的“緩刑”監(jiān)外執(zhí)行罪犯，他在2002年8月16日因盜竊鐵路運(yùn)輸物資曾被西昌鐵路運(yùn)輸法院判處有期徒刑2年緩刑3年，可他在緩刑期間仍盜性不改，糾集親戚組成了“鐵盜游擊隊(duì)”。

2004年3月18日，先后組織51人偷越國(guó)境的主犯董峰在上海被判處無(wú)期徒刑。人們?cè)诓殚喍�峰的犯罪記錄時(shí)驚訝地發(fā)現(xiàn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　董峰曾因騙取出境證件罪被法院判刑，但很快就獲得“假釋”，其2000年6月底至2002年9月的實(shí)施犯罪期，恰恰就發(fā)生在他的假釋考驗(yàn)期。

　　由于缺乏有效監(jiān)管加上本身具有一些違法操作的成分，一些緩刑、假釋等監(jiān)外執(zhí)行罪犯事實(shí)上處于“自由”的狀態(tài)，重新犯罪率之高令人擔(dān)憂。由于種種原因，監(jiān)外執(zhí)行的罪犯在已判決的刑事罪犯中的比例一直較高。根據(jù)最高人民檢察院提供的一份調(diào)查數(shù)據(jù)：以遼寧省本溪市為例，2000年至2002年3月底，本溪市兩級(jí)法院共判決刑事案件2639件3519人，其中監(jiān)外執(zhí)行的罪犯達(dá)到1399人，占判決總數(shù)的近40％，其中緩刑的占1341人，假釋13人，保外就醫(yī)29人。正是由于某些制度上的原因?qū)е戮徯�、假釋、保外就醫(yī)等監(jiān)外執(zhí)行罪犯事實(shí)上成為“自由人”的現(xiàn)實(shí)，使得“監(jiān)外執(zhí)行”成為少數(shù)司法人員進(jìn)行權(quán)錢交易、實(shí)施瀆職侵權(quán)等腐敗犯罪的“富礦”，成為滋生腐敗的“溫床”。6

　　法律應(yīng)該是至高無(wú)上的，法律更應(yīng)該是公平、公正的。對(duì)于一個(gè)法治社會(huì)來(lái)說(shuō)，無(wú)人能站在法律之上說(shuō)話，更不允許給法律罩上黑幕玩骯臟的游戲。“監(jiān)外執(zhí)行”的腐敗問(wèn)題早就有所暴露。1999年，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于加強(qiáng)看守所法律監(jiān)督工作的通知》中就明確指出，一些地方的看守所仍存在許多問(wèn)題，有的看守所民警執(zhí)法犯法，為不符合條件的罪犯辦理減刑、假釋、保外就醫(yī)甚至私放被監(jiān)管人。最高人民檢察院檢察長(zhǎng)賈春旺日前在十屆全國(guó)人大二次會(huì)議上做報(bào)告指出：檢察機(jī)關(guān)2003年“在刑罰執(zhí)行和監(jiān)管活動(dòng)監(jiān)督中，對(duì)不依法交付執(zhí)行，違法減刑、假釋、保外就醫(yī)以及體罰被監(jiān)管人等依法提出監(jiān)督意見(jiàn)7055人次�！�7

　�。ㄋ模┣址溉藱�(quán)的訴訟拖延

　　訴訟拖延，是指辦案機(jī)關(guān)或辦案人員違反訴訟期限規(guī)定，違法延長(zhǎng)辦案期限或超期羈押，也即造成辦案期限的拖延是由于不合法行為引起，它包括以下幾方面的情形。

　　違法延長(zhǎng)、退查和互相借用辦案時(shí)間。刑事訴訟法規(guī)定，在偵查階段，犯罪嫌疑人被拘留后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)呈捕，特殊情況可延長(zhǎng)1-4天，對(duì)于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的，可延長(zhǎng)至30天。在公訴和審判階段，經(jīng)本院的司法長(zhǎng)或院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以決定延長(zhǎng)辦案期限15天，等等。從上述規(guī)定看，延長(zhǎng)在很多時(shí)候都是辦案機(jī)關(guān)自己給自己審批。這就給辦案機(jī)關(guān)或承辦人員拖延辦案提供了方便。一般情況下，單位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)屬下要求延長(zhǎng)期限都不會(huì)為難，只要屬下在實(shí)體處理方面不出問(wèn)題即可。所以在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)在拘留犯罪嫌疑人后，經(jīng)常找各種借口和理由，將拘留期限延長(zhǎng)至30日方呈捕，至于公訴和審判階段拖長(zhǎng)15天，更是毫無(wú)阻攔，按法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是重大、復(fù)雜案件才可延長(zhǎng)15天，但是實(shí)踐中，該權(quán)力完全由辦案人員自由掌握，延長(zhǎng)不延長(zhǎng)，由辦案人員決定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)法律將延長(zhǎng)辦案期限審批權(quán)交給辦案機(jī)關(guān)自己，其目的是為了提高辦案效率，以免使案件久拖不決�？蓪�(shí)際操作中，卻給違法延長(zhǎng)辦案期限大開了方便之門，直接導(dǎo)致了訴訟拖延。8

　　刑訴法規(guī)定，案件移送起訴后，人民司法院經(jīng)審查認(rèn)為事實(shí)不清，證據(jù)不足的，可以退回補(bǔ)充偵查，也可以自行補(bǔ)充偵查。而在實(shí)踐操作中，司法院退查并不都是因事實(shí)不清，證據(jù)不足，有時(shí)因辦案期限即將屆滿，可案件未結(jié)，辦案人員便與偵查部門商量，名義退查，實(shí)則不退案，以此贏得2個(gè)月的辦案時(shí)間。公、檢、法部門在移送案件時(shí)，采取順簽或倒簽收案時(shí)間的辦法，相互借用對(duì)方未用完的辦案時(shí)間。這些都無(wú)疑違反刑事訴訟法的規(guī)定，是造成訴訟拖延的又一大原因。

　　超期羈押或變相超期羈押。超期羈押無(wú)疑是違法行為，一直為公、檢、法部門明令禁止（雖然禁而不止）。但是變相超期羈押卻是打著合法的晃子在拖延訴訟，并往往使法官不得不考慮量刑遷就的問(wèn)題。如偵查部門立案時(shí)，故意只以一個(gè)罪名來(lái)立案，在偵查期限屆滿后又以發(fā)現(xiàn)新罪需追加新罪名為由重新計(jì)算偵查羈押期限；
或者在共同犯罪案件中，在偵查期限屆滿時(shí)，又以追加新的共同犯罪嫌疑人為由重新計(jì)算偵查羈押期限。畢竟重新計(jì)算偵查羈押期限無(wú)需其他機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，法律也沒(méi)規(guī)定偵查終結(jié)后所謂新發(fā)現(xiàn)的罪名就一定能成立，所以用重新計(jì)算偵查期限的方法來(lái)贏得更多的辦案期限，便成了偵查部門拖延訴訟的一大借口。

　　在訴訟期限內(nèi)不能辦結(jié)的案件未按規(guī)定改變強(qiáng)制措施。根據(jù)刑事訴訟法和國(guó)家六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問(wèn)題的規(guī)定》，在法定期限內(nèi)未能辦結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)改變強(qiáng)制措施。如因做司法鑒定占用過(guò)多辦案期限致使期限屆滿未結(jié)的，在上訴、抗訴階段一審判決被告人刑期已滿，而二審仍未審結(jié)的，辦案部門應(yīng)及時(shí)給被告人變更強(qiáng)制措施。但實(shí)踐中，因此類情況而被改變強(qiáng)制措施的很少，致使犯罪嫌疑人、被告人長(zhǎng)時(shí)間被關(guān)押。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人表示，造成超期羈押?jiǎn)栴}的原因是多方面的。關(guān)鍵還是司法、執(zhí)法理念的問(wèn)題。嚴(yán)格依法辦案觀念淡薄，人權(quán)保障意識(shí)不強(qiáng)，是超期羈押?jiǎn)栴}雖經(jīng)三令五申仍長(zhǎng)期不能得到有效解決的主要癥結(jié)修正后的刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)，公檢法三機(jī)關(guān)都對(duì)干警加強(qiáng)了嚴(yán)格依照法定程序辦案的法制教育和業(yè)務(wù)培訓(xùn)。但是，“重實(shí)體、輕程序”的觀念，甚至“有罪推定”的傳統(tǒng)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在一些辦案人員的思想中仍然沒(méi)有得到根本扭轉(zhuǎn)和徹底消除。認(rèn)為只要案子不辦錯(cuò)，羈押時(shí)間即使超過(guò)法定期限不是什么大問(wèn)題；
甚至認(rèn)為如果解除了對(duì)犯罪嫌疑人或者被告人的羈押，可能會(huì)放縱罪犯。對(duì)超期羈押?jiǎn)栴}沒(méi)有從是屬于違法辦案和侵犯人權(quán)的法律性質(zhì)的高度來(lái)認(rèn)識(shí)。9

　　2003年，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，切實(shí)糾防超期羈押的通知》，規(guī)定了嚴(yán)格的超期羈押追究制度；
最高人民檢察院設(shè)立了專門受理檢察機(jī)關(guān)超期羈押的舉報(bào)電話和電子信箱，加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督，逐步建立防止和糾正超期羈押的機(jī)制。2003年共糾正超期羈押25736人，超期羈押?jiǎn)栴}基本得到糾正。這是全國(guó)司法實(shí)踐中范圍最廣、規(guī)模最大、涉及案件人數(shù)最多的清理超期羈押，極大地加強(qiáng)了司法中的人權(quán)保障。10

　　（五）地方性司法改革：在潛規(guī)則與顯規(guī)則之間

　　現(xiàn)行法律的規(guī)制所形成的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實(shí)行真正意義上的“變法”；
要么只能在法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行局部性的調(diào)整。近年來(lái)，司法機(jī)構(gòu)在倡導(dǎo)改革的同時(shí)，又不得不謹(jǐn)慎地把“在現(xiàn)行法律范圍內(nèi)進(jìn)行改革”、或“不違反現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)行改革”作為改革的一項(xiàng)原則。

　　事實(shí)上，司法機(jī)構(gòu)目前所提出的一些改革設(shè)想和方案，已屬“紅杏出墻”，溢出了現(xiàn)行法律的規(guī)制范圍。比如2000年撫順市順城區(qū)推出的“零口供規(guī)則”包括兩方面主要內(nèi)容：其一是當(dāng)偵查機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕時(shí)，檢察機(jī)關(guān)將視其有罪供述不存在，即為零，應(yīng)通過(guò)在案的有關(guān)證據(jù)進(jìn)行推論，證明其有罪。其二是在審查起訴時(shí)，犯罪嫌疑人對(duì)檢察官的訊問(wèn)應(yīng)允許其做無(wú)罪、罪輕的辯解，允許其保持沉默。這明顯違反刑事訴訟法第42條、第46條的規(guī)定。2001年3月27日，撫順市順城區(qū)人民檢察院對(duì)《主訴檢察官零口供規(guī)則》進(jìn)行了第5次修改， “零口供”也被重新定義為：認(rèn)定犯罪事實(shí)可不依賴犯罪嫌疑人的有罪供述而獨(dú)立存在，使有罪供述對(duì)犯罪事實(shí)認(rèn)定的影響降低到零。修改后的《規(guī)則》與原來(lái)最大的區(qū)別在于不再把口供視為零，而是把對(duì)口供的依賴降到最低點(diǎn)。犯罪嫌疑人在接受審訊時(shí)不再允許其保持沉默，原來(lái)的絕對(duì)“零口供”演變成現(xiàn)在的相對(duì)“零口供”，修改后的規(guī)則仍然與刑訴法規(guī)定有沖突。再比如對(duì)于當(dāng)前各地檢察機(jī)關(guān)對(duì)輕罪實(shí)行的暫緩起訴，就沒(méi)有法律依據(jù)，屬于“違法實(shí)驗(yàn)”。理由是，我國(guó)刑事訴訟法對(duì)審查起訴后作出的決定只規(guī)定了提起公訴、不起訴等處理方式，并沒(méi)有規(guī)定可以暫緩起訴。許多檢察機(jī)關(guān)推行的普通程序簡(jiǎn)易審與刑訴法第154條、第159條、第160條等條文的規(guī)定直接相違背；
黑龍江牡丹江鐵路運(yùn)輸檢察院推行的“辯訴交易”與憲法和刑訴法許多規(guī)定相沖突。

　　合理不合法的改革的出發(fā)點(diǎn)是好的，但是擅自突破現(xiàn)有法律體系帶來(lái)如下問(wèn)題：首先，它違背了法制的統(tǒng)一性和司法的統(tǒng)一性原則。各地司法機(jī)關(guān)的訴訟活動(dòng)依據(jù)只能是憲法、法律以及相關(guān)的司法解釋，而不是地方各搞一套，把國(guó)家制定的憲法、法律置之一旁。其次，如果任憑所謂“良性違法”發(fā)展下去，就會(huì)給長(zhǎng)期陣痛剛剛步入正軌的法治建設(shè)添加絆腳石。擅自突破法律的規(guī)定往往會(huì)抑制人們法律信仰的生成。地方司法機(jī)關(guān)最重要的任務(wù)在于嚴(yán)格實(shí)施法律而不是“創(chuàng)造”法律，司法機(jī)關(guān)越權(quán)改革將會(huì)對(duì)一個(gè)正在培養(yǎng)公民法治信仰的國(guó)家造成災(zāi)難性的后果。因?yàn)樗痉�機(jī)關(guān)自身的行為會(huì)對(duì)民眾起到巨大的示范作用。其結(jié)果往往導(dǎo)致法律虛無(wú)主義的盛行，法治之路更加舉步維艱。當(dāng)然我們不能絕對(duì)排除局部先期實(shí)驗(yàn)。通過(guò)試點(diǎn)降低改革的風(fēng)險(xiǎn)，節(jié)約改革的成本；
為進(jìn)行系統(tǒng)的改革提供一種范例，積累經(jīng)驗(yàn)，但是先期的實(shí)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)受到規(guī)范，而不是盲目的改革。當(dāng)改革設(shè)想和方案比較可行時(shí)，無(wú)疑必須修改法律使其合法化，然后在全國(guó)范圍推行。真正意義上的改革必定突破現(xiàn)有的法律體系，在改革時(shí)應(yīng)伴隨修改相應(yīng)法律，將改革的成果通過(guò)正當(dāng)渠道合法化、制度化。因此，檢察改革不應(yīng)采取由上而下的局部擴(kuò)展方式，而應(yīng)當(dāng)采取由上而下的整體推進(jìn)模式，避免各地方自行其是，破壞法制統(tǒng)一性，走合法改革的道路。

　　二、潛規(guī)則何以形成

　　潛規(guī)則的產(chǎn)生主要有以下幾個(gè)方面的原因：

　�。ㄒ唬�對(duì)程序正義或形式正義的忽視

　　正義是以人類共同的理性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法制度所作出的積極的整體性評(píng)價(jià)，正義作為司法制度的永恒追求，有著多方面的含義。有司法領(lǐng)域，正義可以被區(qū)分為實(shí)體正義和程序正義。實(shí)體正義的基本標(biāo)準(zhǔn)是使被侵害的權(quán)利得到法定救濟(jì)，也就是使司法結(jié)果與法律規(guī)定吻合。刑事訴訟中，實(shí)體正義的基本要求是不枉不縱，無(wú)罪的人不應(yīng)受到刑事追究，有罪的人受到應(yīng)有的懲罰。實(shí)體正義是任何一個(gè)國(guó)家司法制度存在的合理根據(jù)之一，居然不同的訴訟形式在實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義方面的能力不所不同，但即使是在奉行正當(dāng)程序至上的對(duì)抗制訴訟形式下，也設(shè)置有確保實(shí)體正義得到實(shí)現(xiàn)的制度。但是，實(shí)體正義也是有缺陷的，雖然從認(rèn)識(shí)論的角度看，世界是可知的，但刑事訴訟本身不是發(fā)現(xiàn)真理的最好方式。在刑事訴訟中對(duì)案件真相的探求只能在一種受到嚴(yán)格限制的條件下進(jìn)行，而且這種認(rèn)識(shí)也不存在可以衡量的外在標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，程序正義作為一種可以觸摸的標(biāo)準(zhǔn)，就自然而然地得到強(qiáng)調(diào)。程序正義的功能可以從以下幾個(gè)方面去理解：首先，程序正義在大多數(shù)情況下能夠保證實(shí)體正義得以實(shí)現(xiàn)，程序的設(shè)計(jì)無(wú)非出于兩種考慮，在無(wú)礙價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的情況下，都盡量在技術(shù)上進(jìn)行科學(xué)的安排，在訴訟機(jī)制設(shè)計(jì)科學(xué)的情況下，如果能夠得到嚴(yán)格遵守，實(shí)體正義通常也就有了保證。其次，程序正義增強(qiáng)了判決結(jié)果的可接受性。在程序中進(jìn)行蒙受不利結(jié)果的當(dāng)事人也許會(huì)對(duì)判決結(jié)果并不滿意，但由于已被提供了充分的機(jī)會(huì)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，并相信法官公正無(wú)私地進(jìn)行了審理，這種不滿也就失去了客觀依據(jù)而只能接受，這種效果并不是來(lái)自于判決內(nèi)容的“正確”這種實(shí)體性的理性，而是從程序過(guò)程本身的公正性，合理性產(chǎn)生出來(lái)的，最后，由程序正義本身產(chǎn)生的正當(dāng)性還超越了個(gè)人意志和具體案件的處理，在制度層次上對(duì)社會(huì)整體產(chǎn)生結(jié)構(gòu)化、一般化的效果，強(qiáng)化了司法制度的正當(dāng)性根據(jù)。人們對(duì)審判結(jié)果正當(dāng)性的判斷一般只能從正當(dāng)程序是否得到保障來(lái)看，如果法院在制度性的正當(dāng)程序方面得到了公眾的信賴，判決也就取得了正當(dāng)化的根據(jù)。11

　　關(guān)于實(shí)體正義和程序正義的關(guān)系，學(xué)界的學(xué)者提出了許多稱得上是真知酌見(jiàn)的觀點(diǎn)。但是在刑事訴訟的實(shí)踐中，我國(guó)司法界還是秉承重實(shí)體輕程序的訴訟正義觀。中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)都有著“重實(shí)體、輕程序”，“重結(jié)果，輕過(guò)程”，“重打擊，輕保護(hù)”，“重國(guó)家，輕個(gè)人”的法律傳統(tǒng)，訴訟程序在設(shè)計(jì)方面就存在著立法技術(shù)欠佳，程序保障不足的問(wèn)題，包括刑事訴訟程序在內(nèi)的法律程序向來(lái)都被視為可有可無(wú)的規(guī)則，司法審判也一直存在著“走過(guò)場(chǎng)” 和“流于形式”的問(wèn)題，無(wú)論是犯罪嫌疑人、被告人還是被害人，其訴訟權(quán)利和人格尊嚴(yán)在國(guó)家和社會(huì)利益面前，往往顯得無(wú)足輕重，有關(guān)加強(qiáng)公民基本權(quán)利和自由保障的觀念，不僅在公檢法三機(jī)關(guān)那里沒(méi)有形成，而且在普通民眾中也相當(dāng)薄弱。老百姓一般都只關(guān)心“壞人是否到了應(yīng)有的懲罰”，至于是通過(guò)何種途徑來(lái)達(dá)到這種結(jié)果的，則在所不問(wèn)。如在劉涌一案中，陳興良教授認(rèn)為，“一個(gè)社會(huì)的法制文明程度并不只是表現(xiàn)在保護(hù)每一個(gè)好人和守法人的權(quán)利，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　還表現(xiàn)在對(duì)每一個(gè)犯罪嫌疑人和被告的合法權(quán)利的保護(hù)上。一個(gè)法治社會(huì)應(yīng)保障每個(gè)人的合法權(quán)利，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，我們每個(gè)人都是潛在的嫌疑人和被告�！边@本是非常正確的富有遠(yuǎn)見(jiàn)的看法，但人們質(zhì)疑：“人權(quán)是一個(gè)共性的問(wèn)題，但是具體到特殊性上，劉涌的人權(quán)真比別人貴嗎？對(duì)一個(gè)罪行累累、惡貫滿盈的“黑道霸主”，遼寧高院在終審判決書中，除了“不能排除在偵察過(guò)程中存在逼供情況”的字樣之外，并沒(méi)有明確說(shuō)明劉涌的人權(quán)究竟貴在哪里，這怎么能讓世人信服？作為一省的高級(jí)法院，不是“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”來(lái)查清辦案人員究竟有沒(méi)有逼供，而是憑想當(dāng)然說(shuō)“不能排除”，不是太“小學(xué)生”了嗎“劉涌是否存在刑訊逼供，并不影響對(duì)他所犯罪行的定性和懲罰。如果真正查出來(lái)了有刑訊逼供的話，完全可以直接追究當(dāng)事人的責(zé)任。換句話說(shuō)，誰(shuí)的責(zé)任誰(shuí)負(fù)，犯不上寬恕了一個(gè)“死刑犯”，又放過(guò)了違法亂紀(jì)者。倘若這兩點(diǎn)都不能糾正，我建議陳興良副會(huì)長(zhǎng)和遼寧高院最好讓國(guó)家把所有刑具取消，免得“仁慈的法官”一旦遇上死刑犯就會(huì)“不能排除存在逼供情況”。”12普通民眾通過(guò)犧牲個(gè)案中的部分正義來(lái)懲罰控方的程序違法，即讓控方承擔(dān)程序性法律后果的意義根本不能理解和接受。

　　從我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)分析，實(shí)際上我國(guó)占統(tǒng)治地位的訴訟正義觀仍是重實(shí)體輕程序的訴訟正義觀。因此，在司法改革中應(yīng)當(dāng)兼顧實(shí)體正義和程序正義，尤其要注意程序正義的實(shí)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)是打擊犯罪的國(guó)家追訴機(jī)關(guān)，但是在打擊犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意遵守法定程序，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)；
另一方面，應(yīng)當(dāng)特別考慮國(guó)人對(duì)實(shí)體公正的特別要求，在對(duì)起訴裁量權(quán)、辯訴交易制度等問(wèn)題時(shí)應(yīng)當(dāng)將實(shí)體公正與程序公正放在同等的地位考慮，不能在重視程序正義的同時(shí)顧此失彼，忽略了實(shí)體公正。形式正義的基本要求就是程序規(guī)則的明確和可把握，在潛規(guī)則之下，公民不知所措，權(quán)利怎么能等到保障呢？

　　（二）轉(zhuǎn)型期司法權(quán)力的異化

　　司法權(quán)力的異化，就是表現(xiàn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，把司法權(quán)力作為一種資源，投放于市場(chǎng)，以“權(quán)力出租”的方式，謀取不正當(dāng)?shù)睦�益，從而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)權(quán)力化或者權(quán)力經(jīng)濟(jì)化。如公安偵查人員在案件偵查中，檢察人員在案件審查批捕或者起訴中，法院的審判人員在案件的審理中，就有可能利用各自的偵查權(quán)、檢察權(quán)或?qū)徟袡?quán)，向他人索要、收受金錢、財(cái)物或者其他非法利益，從而產(chǎn)生了各種以司法權(quán)換取物質(zhì)利益的司法職務(wù)犯罪，如徇私枉法、枉法裁判、受賄等等。這種司法權(quán)力的行使實(shí)質(zhì)上是完全違背司法職權(quán)的目的謀取社會(huì)利益、維護(hù)司法公正的正當(dāng)性要求。而上述所講到的司法權(quán)的異化，更是植根于司法權(quán)力活動(dòng)的權(quán)力“權(quán)力衍生效應(yīng)”和“權(quán)力擴(kuò)大效應(yīng)”之中。所謂司法權(quán)力衍生效應(yīng)，是指司法人員伴隨著其行使職能權(quán)力的行為，可以產(chǎn)生能夠得到的許多便利條件，如法官依據(jù)法律對(duì)案件進(jìn)行審判，在法律原則和具體案件之間，有很大的自由裁量權(quán)，從而這些自由裁量空間就為一些權(quán)力觀念膨脹，物欲需求饑渴的司法人員實(shí)施司法職務(wù)犯罪，提供了極為廣泛的條件和機(jī)會(huì)。所謂司法權(quán)力擴(kuò)大效應(yīng)，則是指司法工作人員的職權(quán)活動(dòng)帶有強(qiáng)制性和權(quán)威性，如果權(quán)力意識(shí)惡意膨脹，將自己視為法律的化身，無(wú)視法律，胡作非為，則非法拘禁、刑訊逼供等司法職務(wù)犯罪也就難以避免。

　　雖然我國(guó)憲法及其有關(guān)法律均規(guī)定，人民法院和人民檢察院依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)，不受一切機(jī)關(guān)、單位、團(tuán)體和個(gè)人的干涉。然而，我國(guó)司法實(shí)踐中面臨的現(xiàn)實(shí)是，政治體制改革相對(duì)于經(jīng)濟(jì)體制改革比較而言，步履相當(dāng)緩慢，尤其是司法體制改革幾乎未有根本性的重大舉措，過(guò)去傳統(tǒng)的在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的司法體制模式仍然被沿用于當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的司法管理，而這種重行政輕司法的傳統(tǒng)體制，使司法機(jī)關(guān)獨(dú)而不立，受制于行政，難以嚴(yán)格行使其獨(dú)立司法的職能。地方司法機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物的調(diào)配權(quán)均嚴(yán)格掌握控制在地方政府的手中，地方司法機(jī)關(guān)不過(guò)是黨政部門模式的翻版，審判、檢察職能與黨政職能相混淆，司法機(jī)關(guān)往往受制于行政機(jī)構(gòu)，缺乏依法獨(dú)立的保障體制，因此，當(dāng)案件涉及到當(dāng)?shù)乩�益或者管人、管�?cái)?shù)牟块T時(shí)，黨政領(lǐng)導(dǎo)一個(gè)電話或一張條子，使得司法機(jī)關(guān)不得不有所顧慮，往往迫于黨政命令或長(zhǎng)官意志，為地方保護(hù)主義或部門保護(hù)主義所利用，難保司法公正，甚至于做出有違事實(shí)、法律的司法行為，形成錯(cuò)案，情節(jié)嚴(yán)重的，則轉(zhuǎn)化為司法職務(wù)犯罪。從司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的職能運(yùn)作機(jī)制來(lái)看，又存在著權(quán)力過(guò)分集中，職責(zé)不明，制約不力的弊端。由于長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)司法機(jī)關(guān)內(nèi)部管理模式所采取的是具有濃厚行政色彩的方式，執(zhí)行的是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制而非司法官負(fù)責(zé)制，因而，司法決策權(quán)力過(guò)分集中于司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)官身上，是誘發(fā)某些司法職務(wù)犯罪尤其是司法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的職務(wù)犯罪的重要條件。因?yàn)椋旱谝�，由于司法�?quán)力過(guò)分集中，容易導(dǎo)致個(gè)人獨(dú)斷專行，容易帶來(lái)司法決策的重大失誤和案件的錯(cuò)誤裁判和處理；
第二，由于司法權(quán)力過(guò)分集中，容易使一些當(dāng)官者高高在上，濫用職權(quán)；
第三，由于司法權(quán)力過(guò)分集中，從而容易產(chǎn)生特權(quán)思想和等級(jí)觀念，使得某些司法領(lǐng)導(dǎo)干部憑借職權(quán)，大搞不正之風(fēng)，甚至胡作非為，利用職務(wù)之便違法犯罪。

　　正如張思之先生據(jù)說(shuō)“在我們目前的體制下，司法獨(dú)立是難于做到的，法院能不參加就個(gè)案組織的專案組提前介入？法官能不理會(huì)某個(gè)上級(jí)的批條或者指示？又有哪個(gè)法院能夠違抗政法委的指示？組織安排其實(shí)也就是長(zhǎng)官意識(shí)，在目前的民主集中制下，一個(gè)長(zhǎng)官的拍板很難抵抗，他可能聽取了一些人的匯報(bào)下了一個(gè)結(jié)論，這就是上級(jí)黨委組織的決定和意見(jiàn)，這個(gè)決定也許是科學(xué)的也許是不科學(xué)的。我并不認(rèn)為當(dāng)前所有的法官都是素質(zhì)低下的，他可能也對(duì)法律懷有信念，但他沒(méi)有能力抵抗來(lái)自行政的干預(yù)，因?yàn)樗�的一切身份乃至待遇福利都是這個(gè)行政系統(tǒng)和政權(quán)結(jié)構(gòu)中的一環(huán)，除非他有勇氣拋棄這一切，而他拋棄以后又很快有聽話的人來(lái)接替他的位置。對(duì)于自己內(nèi)心也不認(rèn)同的行政干預(yù)，他也許會(huì)頂頂牛，但最后他必須服從政治，服從組織安排，說(shuō)得好聽點(diǎn)叫做服從大局，因?yàn)樗�首先是這個(gè)官僚體系中的一顆螺絲釘，其次才是一個(gè)法律工作者。很多情況下法律成為了權(quán)力的仆人�！�13

　　就對(duì)程序是否合法也要進(jìn)行監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)而言，其監(jiān)督力度就很成問(wèn)題。關(guān)于人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)體制理論界通行的說(shuō)法是檢察院實(shí)行雙重領(lǐng)導(dǎo)，事實(shí)上卻并非如此，檢察機(jī)關(guān)的“婆婆”在某種意義上說(shuō)應(yīng)該是最多的，這也是檢察體制較難理順關(guān)系的重要原因。檢察院領(lǐng)導(dǎo)體制之弊，可以這樣概括：“黨、政、人大及檢察機(jī)關(guān)，多頭領(lǐng)導(dǎo)；
由下往上，由檢、政、人大向黨的機(jī)關(guān)，領(lǐng)導(dǎo)權(quán)不斷集中，形成集權(quán)領(lǐng)導(dǎo)；
不少機(jī)關(guān)、部門、個(gè)人對(duì)檢察機(jī)關(guān)越權(quán)或違法干預(yù)、干涉，正常領(lǐng)導(dǎo)中夾雜著非正常的‘領(lǐng)導(dǎo)’�！�14雖然司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則早已寫入了憲法，但仍然有人認(rèn)為這是資本主義的東西，視之為洪水猛獸，以為一旦司法獨(dú)立了，黨的領(lǐng)導(dǎo)就沒(méi)法體現(xiàn)了。在具體的運(yùn)作層面上，對(duì)堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)與司法獨(dú)立的一致性缺乏認(rèn)識(shí)。這樣的憂慮當(dāng)然影響到了制度設(shè)計(jì)，相關(guān)的制度設(shè)計(jì)中對(duì)檢察機(jī)關(guān)如何在認(rèn)真貫徹黨的路線、方針、政策的同時(shí)，又能抵制個(gè)別黨組織、領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)業(yè)務(wù)的不當(dāng)干預(yù)方面，缺乏必要的充分的制度保障。一些黨的機(jī)關(guān)、組織，一些黨的領(lǐng)導(dǎo)干部、重要領(lǐng)導(dǎo)，過(guò)多干預(yù)甚至違法干涉檢察工作，嚴(yán)重影響檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使檢察權(quán)的情況十分突出。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)所查辦的正是領(lǐng)導(dǎo)該檢察機(jī)關(guān)的同級(jí)黨組織或其領(lǐng)導(dǎo)人時(shí)，檢察機(jī)關(guān)和檢察官又不得不面對(duì)他的領(lǐng)導(dǎo)時(shí)，其中的阻力和干擾就可想而知了。

　�。ㄈ�）實(shí)體法規(guī)定彈性過(guò)大

　　在立法上，應(yīng)當(dāng)重新審視法定刑幅度過(guò)大的問(wèn)題。采用相對(duì)確定法定刑乃是各國(guó)刑法之通例，符合“法有限而情無(wú)窮”的常識(shí)，也符合現(xiàn)代刑法要求重視犯罪人具體情況的基本理念。但是罪刑法定原則也是現(xiàn)代刑法的一條保護(hù)人權(quán)的基本原則。立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個(gè)罪的具體情況，盡量縮減法定刑幅度，以降低法官可選擇的余地。而我們刑法在這方面存在著嚴(yán)重的缺欠，諸如“三年以上十年以下”或“五年以上有期徒刑”之規(guī)定的法定刑幅度明顯過(guò)大；
又如“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“數(shù)額特別巨大”、“后果特別嚴(yán)重”等用語(yǔ)也十分模糊。這些都會(huì)給個(gè)別法官徇私枉法留下可乘之機(jī)，也為一些當(dāng)事人及親朋拉關(guān)系走后門提供了很大的空間。因此，立法上縮減法定刑幅度，將模糊用語(yǔ)明確化、定量化，則勢(shì)在必行。

　　97年刑法在提高法律的明確性方面的很大有進(jìn)步。如將貪污罪、受賄罪的法定刑按照犯罪數(shù)額和情節(jié)?,規(guī)定了?7個(gè)量刑檔次?,克服了?1?979年刑法法定刑跨度過(guò)大的弊端。不過(guò)?,在新刑法中?,法定刑幅度過(guò)大的矛盾仍然比較突出?,自管制、拘役起到無(wú)期徒刑、死刑的法定刑?(度?)配置模式十分常見(jiàn)?;一些罪名的法定刑為?3～?1?0年?;少數(shù)罪名的刑種跨度為?5年以下有期徒刑、拘役、管制?,極少數(shù)罪名跨?4個(gè)刑種。而法定刑跨度過(guò)大?,刑法明確性勢(shì)必減弱?,司法標(biāo)準(zhǔn)必然不統(tǒng)一?,這無(wú)疑將使罪刑法定原則司法化遭遇很大有障礙。

　�。ㄋ模┏绦虿还�開的暗箱操作

　　現(xiàn)在很多法院規(guī)定，重大案件公民旁聽，一般案件記者旁聽和報(bào)道要經(jīng)過(guò)法院的批準(zhǔn)，事實(shí)上限制了公民的知情權(quán)。根據(jù)《關(guān)于傳媒與司法關(guān)系的馬德里國(guó)際準(zhǔn)則》，對(duì)旁聽和報(bào)道的限制應(yīng)當(dāng)以妨害當(dāng)事人利益（如牽涉?zhèn)�人隱私，容易導(dǎo)致有罪推定的輿論審判）和法庭秩序（如旁聽人員太多，法庭無(wú)法容納）為標(biāo)準(zhǔn)。①

　　2003年廣東省高級(jí)人民法院的“兩個(gè)紅頭文件”，則是中國(guó)自實(shí)施市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治的社會(huì)主義之后、開始實(shí)施“政治文明”的司法障礙。??據(jù)廣東已最高人民法院2003年6月15日和11月21日、以[粵高法（2003）11號(hào)]《關(guān)于規(guī)范采訪報(bào)道法院審判案件活動(dòng)的若干規(guī)定》（八條）、[粵高法（2003）252號(hào)]《關(guān)于禁止戎明昌等六名記者旁聽采訪我省法院案件庭審活動(dòng)的通知》下發(fā)的等文件規(guī)定：禁止廣東省三大報(bào)業(yè)集團(tuán)的6名記者到廣東省三級(jí)法院旁聽案件的庭審活動(dòng)，剝奪了這六名記者作為一個(gè)最普通公民所擁有的最基本的“公民權(quán)力”——知情權(quán)、言論自由權(quán)、批評(píng)監(jiān)督權(quán)等等�！耙岩婪ü�開審理、尚未宣判的案件，記者可以旁聽，但不得進(jìn)行采訪報(bào)道”，“已經(jīng)公開宣判的案件，可以采訪報(bào)道，但必須實(shí)事求是、客觀公正，對(duì)事實(shí)和法律負(fù)責(zé)，并且不得作出與法院裁判內(nèi)容相反的評(píng)論”，?類似“對(duì)記者實(shí)施制裁”的事情在國(guó)內(nèi)已非第一次出現(xiàn)。2002年7月26日，蘭州市公安局宣傳處就曾向包括蘭州晨報(bào)、西部商報(bào)在內(nèi)的六家當(dāng)?shù)貓?bào)社發(fā)函，明確表示，對(duì)分屬這六家報(bào)社的16名記者“各分、縣局和市局機(jī)關(guān)各部門將不予接待”，其理由是，這些記者的報(bào)道“損害了公安機(jī)關(guān)和人民警察的形象，給公安工作帶來(lái)了很大的負(fù)面影響”。更早些時(shí)候，中國(guó)足協(xié)也曾因?qū)σ恍�體育記者發(fā)出“封殺令”而在媒體中掀起軒然大波。15???賀衛(wèi)方先生指出：“這種對(duì)媒體報(bào)道的限制本身需要受到限制。例如，雖然對(duì)藐視法庭的懲罰可以由法院自行裁判，但是對(duì)于怎樣的行為構(gòu)成本罪卻是必須由立法加以規(guī)定的。這中間的道理不難理解：一個(gè)機(jī)構(gòu)自己制定規(guī)則，同時(shí)又自己解釋規(guī)則并作出處罰，權(quán)力的運(yùn)行就完全失去了制約，誰(shuí)能保證法院不利用制定規(guī)則的機(jī)會(huì)想方設(shè)法專橫地壓縮媒體監(jiān)督司法的空間呢？所以，按照分權(quán)學(xué)說(shuō)的通例，法院只能按照立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則對(duì)于各種違法行為作出判決。如果涉及法院與傳媒之間的關(guān)系，因?yàn)槭玛P(guān)司法獨(dú)立以及新聞自由等重大憲政問(wèn)題，乃是需要國(guó)家通過(guò)基本法來(lái)調(diào)整的領(lǐng)域，即使最高法院也無(wú)權(quán)制定一般性規(guī)則，更不必說(shuō)一家地方法院了。而廣東高院恰恰在這里超越了合理的界限——所謂《關(guān)于采訪報(bào)道法院審判案件活動(dòng)的若干規(guī)定》分明是調(diào)整傳媒與司法關(guān)系的重大規(guī)則，法院又分明自家制定又自家適用。試問(wèn)，如果受罰媒體對(duì)于法院的處罰提出抗辯，它們又能夠找什么機(jī)構(gòu)說(shuō)理呢？”16

　　“已經(jīng)公開宣判的案件，可以采訪報(bào)道，但必須事實(shí)求是、客觀公正，對(duì)事實(shí)和法律負(fù)責(zé)，并且不得作出與法院裁判內(nèi)容相反的評(píng)論�！边`背了國(guó)際準(zhǔn)則的通行做法，《關(guān)于傳媒與司法關(guān)系的馬德里國(guó)際準(zhǔn)則》第一條規(guī)定，“議論言論自由是現(xiàn)代文明社會(huì)一切自由和權(quán)利的基礎(chǔ)”，對(duì)于成案裁判的評(píng)論當(dāng)然可以有不同的意見(jiàn)，這種意見(jiàn)的限度僅僅要求不妨害裁判的執(zhí)行。實(shí)際上，在美國(guó)和日本，我們一方面可以看到法院在進(jìn)行審理或者執(zhí)行裁判，但是另一方面，法庭外面就有抗議的民眾。② “不得作出與法院裁判內(nèi)容相反的評(píng)論”，人民就沒(méi)有對(duì)司法腐敗和司法不公監(jiān)督的權(quán)力。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　“采訪報(bào)道要以法院公布的結(jié)論為主。”是指不捏造法院的裁判的話，則當(dāng)然是正確的，但如果認(rèn)為不能批評(píng)，不能持不同意見(jiàn)，那就侵犯了新聞自由權(quán)利。?廣東省高院解釋以上“通知、規(guī)定”時(shí)表示案“采訪報(bào)道要以法院公布的結(jié)論為主”，這不僅與“司法透明精神”相違背，也與“政治文明”相阻抗，還與中國(guó)《憲法》“第三十五條 中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”中等“言論、出版自由”所完全背離。

　　三、以公正的顯規(guī)則取代潛規(guī)則

　　從前文的分析不難看出，潛規(guī)則已成為我國(guó)司法改革道路上的一大障礙。為確保司法改革的順序進(jìn)行，必須找到渠道通暢的路徑。筆者認(rèn)為，當(dāng)前的司法改革，潛規(guī)則之所以能開啟法律運(yùn)作之門的原因有很多，有學(xué)者把原因歸結(jié)為現(xiàn)實(shí)法律制度和體制的欠缺，從而不能建立起各種保護(hù)屏障和隔離物，以抵制潛規(guī)則對(duì)法律實(shí)施所造成的惡劣影響。17這種年法顯然是正確的。所以，除了繼續(xù)積極穩(wěn)妥地進(jìn)行政治體制改革、經(jīng)濟(jì)體制改革以改善大環(huán)境以外，還應(yīng)當(dāng)明確從潛規(guī)則走向公開的改革思路，具體說(shuō)來(lái)應(yīng)當(dāng)做到以下幾個(gè)方面：

　�。ㄒ唬�樹立司法權(quán)威，健全程序機(jī)制

　　訴訟程序應(yīng)當(dāng)具有理性，因?yàn)楹虾趵硇缘某绦蛲�往�?huì)產(chǎn)生合理、正確的判決結(jié)果。即使這種程序不能產(chǎn)生正確的結(jié)果，也能使程序參與者有機(jī)會(huì)獲知程序的進(jìn)程、判決結(jié)果的內(nèi)容以及判決得以形成的理由和根據(jù)，從而更能從心理上接受判決結(jié)果；
同時(shí)，理性的程序能夠?qū)ε袥Q結(jié)果作出充分的合理性證明，使程序參與者確信自己受到了公正的對(duì)待。為保證程序符合理性原則，程序應(yīng)當(dāng)按照公開性、多方參與性、說(shuō)理性、親歷性等特征進(jìn)行設(shè)計(jì)。而在潛規(guī)則中，“暗箱操作”現(xiàn)象不僅直接違反程序的公正性，使訴訟的一方或雙方喪失了解、影響程序的進(jìn)程的機(jī)會(huì)，從而導(dǎo)致公開爭(zhēng)辯、公開求證難以形成， 而且使裁判的結(jié)論根本無(wú)法從程序過(guò)程中產(chǎn)生，而是來(lái)源于程序之外的沒(méi)有親歷整個(gè)訴訟過(guò)程的某種權(quán)威力量。因此，從本質(zhì)上講，潛規(guī)則是一種非理性程序。

　　由此看來(lái)，潛規(guī)則無(wú)論從哪個(gè)角度上講都是對(duì)正當(dāng)法律程序的直接背叛，因?yàn)橹挥芯邆涔�開性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當(dāng)法律程序。故說(shuō)潛規(guī)則是對(duì)程序正義的恣意踐踏，在司法改革中應(yīng)當(dāng)完善司法行為的程序機(jī)制，應(yīng)當(dāng)替之以完善、合理、公開的程序。

　　正當(dāng)?shù)某绦蚴歉鲊?guó)憲法中以程序法制原則來(lái)體現(xiàn)的。程序法制原則，在具體名稱上在各國(guó)有所不同，在美國(guó)叫“正當(dāng)程序原則”，在德國(guó)叫程序法制原則，但其基本含義是一致的：一是為懲罰犯罪、伸張正義，國(guó)家要建立能發(fā)揮作用的刑事司法系統(tǒng)和刑事訴訟法程序；
二是要公正地實(shí)施程序的規(guī)定、禁止國(guó)家濫用權(quán)力，賦予公民防御權(quán)利，以抵御國(guó)家權(quán)力的侵犯。一般而言，普通法系國(guó)家比較重視程序法，大陸法系國(guó)家比較重視實(shí)體法。然而隨著全球化和一體化進(jìn)程的發(fā)展，兩大法系在相互借鑒中發(fā)展，在某些方面逐漸趨同。目前，普遍認(rèn)為，片面地追求“實(shí)體公正”或者“程序公正”都將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不公正，應(yīng)該使二者得到相應(yīng)的平衡。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)比較重視實(shí)體法之發(fā)展，因而長(zhǎng)期忽視了程序法的建設(shè)。但由于法制的完善和發(fā)展，程序法制亦得到相應(yīng)之重視。我國(guó)憲法第37、39、40條都在某種程度上體現(xiàn)了程序法制。美國(guó)憲法第3條第3款第2項(xiàng)關(guān)于陪審制的規(guī)定、第14條關(guān)于正當(dāng)程序的規(guī)定，日本憲法第31條正當(dāng)程序制規(guī)定，新加坡憲法第9條的規(guī)定都體現(xiàn)了程序法制之精神。盡快修改和完善我國(guó)訴訟法與訂立證據(jù)法。主要包括：A、確立非法證據(jù)排除規(guī)則，實(shí)行證據(jù)開示制度；
B、賦予律師訊問(wèn)在場(chǎng)權(quán)，擴(kuò)大律師閱卷范圍、為律師會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人疏通渠道；
C、嚴(yán)格限制第二審程序、再審程序、死刑復(fù)核程序中書面審理方式的適用，擴(kuò)大審判公開范圍；
D、建立保障警察、證人、鑒定人出庭作證制度；
E、明確規(guī)定“三長(zhǎng)會(huì)議”、協(xié)調(diào)定案制度、聯(lián)合偵查、疑案報(bào)請(qǐng)、審批制度等潛規(guī)則非法，并規(guī)定違反訴訟法的程序性法律后果。

　　（二）加強(qiáng)司法的公開與透明性

　　所謂司法的公開與透明是指司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法活動(dòng)應(yīng)以當(dāng)事人和其他訴訟參與人以及社會(huì)公眾看得見(jiàn)的方式進(jìn)行，而不能秘密進(jìn)行。據(jù)此，司法透明應(yīng)包括以下含義：（1）司法透明既包括向當(dāng)事人和其他訴訟參與人透明，也包括向社會(huì)透明。（2）司法透明既包括司法過(guò)程透明，也包括司法結(jié)果透明。（3）司法透明既包括司法活動(dòng)透明，也包括司法文書透明。

只有將審判工作有效地置于陽(yáng)光之下，置于當(dāng)事人和社會(huì)公眾監(jiān)督之下。才能有效地防止司法腐敗，最大限度地實(shí)現(xiàn)司法公正，并有效地調(diào)動(dòng)訴訟參與人的積極性，增強(qiáng)法官的責(zé)任。

　　在當(dāng)前審判方式改革，還要落實(shí)透明制度，變暗箱操作為向社會(huì)公開。筆者以為具體要公開如下范圍: ?一是公開司法依據(jù)。將各種辦案規(guī)則、案卷資料、司法解釋向社會(huì)開放。目前，特別是司法解釋透明度不夠。?二是公開審判的時(shí)間、地點(diǎn)和場(chǎng)所，允許社會(huì)公眾旁聽審判過(guò)程并提供適當(dāng)?shù)谋憷��？赡壳跋喈?dāng)一部分法院提前公告不明顯、也不及時(shí)，持身份證依法旁聽也受到不合理的限制。?三是公開審判過(guò)程，做到一切審判活動(dòng)都在法庭進(jìn)行，公開舉證、質(zhì)證和認(rèn)證，對(duì)未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)一律不得作為定案根據(jù)。四是公開審判組織的組成。五是裁判文書的理由透明度不高。不少裁判文書對(duì)認(rèn)證的理由、裁判的理由往往是一筆帶過(guò)甚至避而不談。這不僅不能保證司法公正，而且會(huì)掩蓋執(zhí)法不公甚至貪贓枉法的各種非法行為，更不利于提高法官素質(zhì)。六是公開審判結(jié)果。

　　審判委員會(huì)制度作為我國(guó)特有的司法形式，在以往的司法實(shí)踐中既起到過(guò)重要的作用，但是，審判委員會(huì)制度的設(shè)置及在司法實(shí)踐中的作用，也受到司法及法學(xué)界的質(zhì)疑。除了圍繞司法獨(dú)立與審判委員會(huì)制度之間的矛盾而進(jìn)行的理論爭(zhēng)執(zhí)之外，審判委員會(huì)在司法實(shí)踐中的具體操作和所起到的實(shí)際作用，是使其受到質(zhì)疑的最根本的原因。對(duì)于審判委員會(huì)在司法實(shí)踐中暴露出的不足，最高人民法院負(fù)責(zé)人歸納為：“組織形式行政化、存在‘審而不判、判而不審’現(xiàn)象、以‘會(huì)場(chǎng)’代替‘法庭’等�！� 18以“會(huì)場(chǎng)”代替“法庭”的實(shí)質(zhì)，就是用以政治需要為導(dǎo)向的會(huì)議討論，代替了以法律為依據(jù)的法庭議決而，而且它的會(huì)議是秘密會(huì)議，嚴(yán)懲違反了司法公開的原則，是一種新時(shí)代的秘密審判。

　　另外，不少法院的裁判文書缺乏管理、匯總，更勿論定期向社會(huì)公開，老百姓、律師甚至法官自己都很難查到以往的裁判文書。同時(shí)將警務(wù)公開、檢務(wù)公開與審判公開相結(jié)合；
提高司法工作的科技含量，開發(fā)多媒體法庭出示系統(tǒng)，加快司法信息化、網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，加大民眾旁聽力度，方便民眾查閱訴訟文書，實(shí)行“陽(yáng)光”作業(yè)。

　　（三）以量刑指南限制自由裁量權(quán)

　　后在國(guó)外，越來(lái)越多的國(guó)家意識(shí)到了刑罰個(gè)別化條件下量刑幅度的彈性與司法公正之間的矛盾，盡可能的將個(gè)別化的具體情況在法律條文中作出規(guī)定。美國(guó)經(jīng)過(guò)量刑制度改革，量刑模式已由行政模式轉(zhuǎn)向司法模式。為了糾正量刑不公和量刑偏差問(wèn)題，嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，美國(guó)于１９８４年通過(guò)了量刑改革法案，授權(quán)美國(guó)量刑委員會(huì)監(jiān)控聯(lián)邦法院的量刑活動(dòng)，制定對(duì)聯(lián)邦法官具有約束力的聯(lián)邦量刑指南，該量刑委員會(huì)于１９８７年４月１３日向國(guó)會(huì)提交了美國(guó)聯(lián)邦量刑指南，經(jīng)國(guó)會(huì)審議，量刑指南自１９８７年１１月１日起生效和實(shí)施，由于指南對(duì)可能出現(xiàn)的形形色色的犯罪情況以及應(yīng)受到的處罰，進(jìn)行了具體描述和限定，并要求法官嚴(yán)格遵守，因此，在美國(guó)的聯(lián)邦法院中推行的量刑模式應(yīng)屬于嚴(yán)格的司法模式。③根據(jù)量刑指南，對(duì)于死刑和終身監(jiān)禁一般沒(méi)有自由裁量權(quán)，即判死刑的情況規(guī)定了具體的情節(jié)，而且除兩個(gè)州以外，死刑必須由陪審團(tuán)決定。④自由刑的量刑幅度控制在2—3年之內(nèi)。這與我國(guó)“7年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑”（傷害罪的第三個(gè)量刑檔次就是如此）形成相反的對(duì)比。

　　為了讓法官在量刑步驟和量刑方法上有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，2004年５月，江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)通過(guò)了《量刑指導(dǎo)規(guī)則》。這是我國(guó)法院系統(tǒng)首次正式發(fā)布有關(guān)量刑方面的系統(tǒng)指導(dǎo)性法律文件。江蘇制定《量刑指導(dǎo)規(guī)則》的目的是使法官的量刑步驟和量刑方法有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到“不同時(shí)期、不同法院、不同法官對(duì)案件事實(shí)基本相同的被告人，作出的量刑結(jié)果保持基本平衡”。19

　　江蘇省的經(jīng)驗(yàn)可以作為將為我國(guó)人大正式立法的重要參考。我們可以在總結(jié)江蘇的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒美國(guó)量刑指南的做法，制定《中華人民共和國(guó)量刑指南》。

　�。ㄋ模┘訌�(qiáng)司法監(jiān)督和權(quán)力制約

　　對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督是在保證司法獨(dú)立前提下的監(jiān)督，對(duì)其監(jiān)督是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。

　　首先，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，要充分行使法律監(jiān)督權(quán)，對(duì)刑事訴訟中無(wú)論公、檢、法哪一辦案部門不合理的訴訟延長(zhǎng)要及時(shí)進(jìn)行監(jiān)督糾正，發(fā)出《糾正違法通知書》，對(duì)直接責(zé)任人員，提出處罰的書面建議，對(duì)法院量刑遷就問(wèn)題造成了被告人罰不當(dāng)罪的，應(yīng)依法提出糾正意見(jiàn)或抗訴，以充分維護(hù)被告人的合法權(quán)益不受侵犯，司法機(jī)關(guān)在監(jiān)督中不應(yīng)包短護(hù)短，同時(shí)對(duì)自己和下級(jí)部門的監(jiān)督也不應(yīng)表面化，走過(guò)場(chǎng)。要切實(shí)擔(dān)起監(jiān)督者的職責(zé)。缺乏監(jiān)督的權(quán)力容易被濫用，這是一條被實(shí)踐證實(shí)的真理。

　　其次，檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)同樣需要接受監(jiān)督。建立相對(duì)不起訴案件備案復(fù)查制度。檢察機(jī)關(guān)作出的相對(duì)不起訴決定應(yīng)報(bào)送上級(jí)檢察院或同級(jí)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)備案，以確保這項(xiàng)工作依法、慎重開展。建立內(nèi)部協(xié)調(diào)制度。對(duì)自偵案件的不起訴問(wèn)題涉及自偵、批捕、起訴部門，只有這些部門互相配合共同努力，才能把不起訴率控制在較低限度。推行不起訴案件公開審查制度。目前，檢察機(jī)關(guān)試行的不起訴聽證制度可以大大增加不起訴決定審查程序的公開性和透明度，應(yīng)加快予以推廣實(shí)施，并逐步在實(shí)踐中不斷規(guī)范化、制度化，使每起不起訴案件都能做到進(jìn)行充分聽證后決定。建立專人審查，集體討論的審查制度。對(duì)于不起訴案件，一般要由政治素質(zhì)過(guò)硬、業(yè)務(wù)素質(zhì)較強(qiáng)的辦案人員進(jìn)行審查。在通過(guò)仔細(xì)閱卷、認(rèn)真核實(shí)證據(jù)的基礎(chǔ)上，提出承辦人的意見(jiàn)，然后由辦案部門進(jìn)行集體研究，形成意見(jiàn)，報(bào)檢察長(zhǎng)提交檢察委員會(huì)決定。對(duì)不起訴案件實(shí)行聽證制度。所謂不起訴案件的聽證，是指檢察委員會(huì)對(duì)于審查起訴部門擬作不起訴決定的案件，以聽證會(huì)的形式，公開聽取犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的陳述和辯解，聽取公安機(jī)關(guān)及發(fā)案單位負(fù)責(zé)人以及主管部門、部分專家、群眾代表的意見(jiàn)的一種內(nèi)部工作機(jī)制。20

　　最后，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督形式單一，主要是依靠通過(guò)一年一度審議“兩院”的工作報(bào)告來(lái)實(shí)現(xiàn)，對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督缺乏經(jīng)常性、科學(xué)性和法制化。國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)監(jiān)督司法制約的虛化，必然導(dǎo)致不能形成強(qiáng)有力的制約，也就難以于有效防止濫用司法職權(quán)的司法職務(wù)犯罪行為的滋生。我認(rèn)為，對(duì)些可以通過(guò)司法審查的方式對(duì)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。⑤

　�、傥以�在美國(guó)的法院旁聽一起性侵害案件，我不是美國(guó)公民，但沒(méi)有受到任何限制。但對(duì)性侵害案件，不經(jīng)被害人同意，在旁聽時(shí)不能錄音錄像，但是可以記錄。可見(jiàn)，即使是對(duì)旁聽者加以限制，也是從保護(hù)公民權(quán)利出發(fā)，而不是從防止對(duì)法院的監(jiān)督出發(fā)的。

　�、谙氡夭簧偃瞬粫�(huì)忘記中國(guó)公民訴日本東史郎一案審理時(shí)的電視報(bào)道：法庭內(nèi)審理進(jìn)行，法庭外是來(lái)自中國(guó)的民眾和有良知的日本人的游行抗議。

　�、蹏�(guó)內(nèi)有的學(xué)者誤認(rèn)為在判例法國(guó)家罪刑法定原則在普通法和判例法的制約下受到限制，但實(shí)際情況是，美國(guó)的罪刑法定原則是實(shí)行得非常徹底的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，現(xiàn)在美國(guó)司法中對(duì)定罪量刑必須嚴(yán)格遵守非常祥細(xì)的制定法，如《量刑指南》。普通法和判例法只是作為定罪量刑時(shí)解釋法律的工具。如“七步量刑法”中，在法律已經(jīng)確定范圍內(nèi)（如1---3年），被告人可以將自己可能判處的刑罰與自己過(guò)去判過(guò)的類似案件，其他州類似案件、本州類似案件、與其他州更重或更輕案件、本州更重或更輕案件進(jìn)行舉重以明輕、舉輕以明重的比較，從而作出有利于自己的辯護(hù)。

　�、茉诿绹�(guó)，一般情況下，陪審團(tuán)只決定事實(shí)是否成立，不進(jìn)行量刑，量刑問(wèn)題由法官解決。不過(guò)不管是否由陪審團(tuán)量刑（在處死刑時(shí)），定罪和量刑程序必須分開，主要原因是：如果定罪和量刑程序合一，辯方作輕罪辯護(hù)的時(shí)候，就等于承認(rèn)自己有罪，如果將二者分開，則被告人可以先作無(wú)罪辯護(hù)；
萬(wàn)一被宣告有罪，再在量刑程序中作輕罪辯護(hù)。

　�、葜劣谌舜罂煞襁M(jìn)行個(gè)案監(jiān)督的問(wèn)題比較復(fù)雜，在此不加論述。

　　注釋:

　　1 吳思.潛規(guī)則：中國(guó)歷史中的真實(shí)游戲 [M].云南人民出版社.2001.1.

　　2 參見(jiàn)王超.試論隱形程序[J].中國(guó)刑事法雜志2002.1.

　　3 新華網(wǎng)2004.4.2.

　　4 梁翠云、張?jiān)獙?訴訟拖延與量刑遷就問(wèn)題芻議[J].檢察理論與實(shí)踐.2003.3.

　　5 新華社記者鄔煥慶、翟偉.監(jiān)外執(zhí)行：司法腐敗黑洞[N].深圳特區(qū)報(bào).2004-4-2.

　　6 新華社記者鄔煥慶、翟偉.監(jiān)外執(zhí)行：司法腐敗黑洞[N].深圳特區(qū)報(bào).2004-4-2.

　　7 新華社記者鄔煥慶、翟偉.監(jiān)外執(zhí)行：司法腐敗黑洞[N].深圳特區(qū)報(bào).2004-4-2.

　　8 梁翠云、張?jiān)獙?訴訟拖延與量刑遷就問(wèn)題芻議[J].檢察理論與實(shí)踐.2003.3.

　　9 新華網(wǎng).2003.11.12.

　　10 國(guó)務(wù)院新聞辦.2003年中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展.人民網(wǎng)2004.3.30.

　　11 高一飛.法律真實(shí)說(shuō)與客觀真實(shí)說(shuō)：誤解中的對(duì)立[J].法學(xué).2001.11.

　　12 王海波.質(zhì)疑北大教授陳興良：劉涌的人權(quán)比別人的貴嗎？.人民網(wǎng).2003.9.4.

　　13 郭宇寬.做一個(gè)律師該做的事情--專訪張思之[J].南風(fēng)窗.2004.10下.

　　14 張步文.認(rèn)清檢察院體制的弊端，推動(dòng)檢察院制度的改革[J].載自貢師范高等�？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2000.1.

　　15 2003-12-10 新華網(wǎng).

　　16 賀衛(wèi)方.為什么法院不可封殺記者[J].中國(guó)法律人.2004.8.

　　17 楊解君.法律關(guān)系背后的關(guān)系.南京大學(xué)法律評(píng)論.2001春季卷168.

　　18 2005年司法改革：審判委員會(huì)必須去行政化[N].北京青年報(bào).2005.2.14.

　　19 量刑指導(dǎo)規(guī)則：貪污多少人頭落地.紅網(wǎng). 2004.8.7.

　　20 李文明、劉偉洪、蘇喜民.對(duì)不起訴案實(shí)行聽證制度的探索[C].檢察論叢.第3卷，孫謙、劉立憲主編.

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