【摘要】行政協(xié)議因為事關公益，需要由特殊公法規(guī)范調(diào)整。關于行政協(xié)議的范圍難下定論，宜將與行使行政職權(quán)有關的協(xié)議納入該范圍，且未來還會逐步擴展。行政協(xié)議司法審查的受案范圍可以由正、反面規(guī)定共同構(gòu)筑。對行政協(xié)議進行司法審查時，在特殊部分，需要遵循與民事合同不同的規(guī)則。在效力審查時，要建立效力和合法性間的復雜對應關系。在適用法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定條款時，要做相應調(diào)整。在判斷行政協(xié)議的生效時點時，需要應用多層效力理論加以解釋此外，行政協(xié)議的轉(zhuǎn)讓、變更、解除和撤銷、違約責任等部分也都呈現(xiàn)出與民事合同不同的規(guī)則。最后，在開展行政協(xié)議相關行政行為的審查時，要視具體情形決定是否存在違法繼受問題。

　自 2014 年 11 月 1 日修正行政訴訟法以來，行政協(xié)議被正式納入我國行政訴訟的受案范圍，引發(fā)新的關注和討論。最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》2015 年 5 月 1 日正式施行，行政協(xié)議的受案范圍、訴訟時效、管轄、法律適用、判決方式、訴訟費用等問題進一步明確。然而，新行政訴訟法及其司法解釋實施一年多以來，實踐中行政協(xié)議仍然存在不清晰、不明確之處，對行政協(xié)議的司法審查仍面臨眾多爭議和難題，有待進一步探討和解決。[1]

　一、行政協(xié)議范圍的界定

　 新行政訴訟法及其司法解釋（以下統(tǒng)稱新行政訴訟法）對行政協(xié)議沒有直接定義，而是在受案范圍部分采用“列舉＋兜底”方式明確政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地、房屋等征收征用補償協(xié)議屬于新行政訴訟法認可的行政協(xié)議類型。其他協(xié)議比如國有土地出讓協(xié)議等是否納入，因仍存在爭議，未作明確列舉，留待實踐繼續(xù)發(fā)展完善。

　 回顧我國學者對行政合同的研究，在界分行政協(xié)議和民事合同上著墨頗多。學界提出目的說、標的說、主體說、新主體說等學說。目的說注重協(xié)議簽訂的目的，認為只有為了國家行政管理目的簽訂的協(xié)議才是行政協(xié)議。“行政合同是指行政主體之間，或行政主體與相對人之間，為實現(xiàn)國家行政管理的某些目標而依法簽訂的協(xié)議。”[2]“行政合同是指行政主體為了實現(xiàn)行政目的（或為公共利益目的）而與另一方當事人就行政上的權(quán)利義

　務互為意思表示并達成合意的法律行為。”[3]標的說側(cè)重觀察協(xié)議所產(chǎn)生的法律關系是否是行政法上的法律關系。“行政契約就是指以行政主體為一方當事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關系的合意”。[4]“行政合同是以行政法上法律關系為契約標的，旨在發(fā)生、變更、消滅行政法上權(quán)利義務的意思表示一致的行為。”[5]主體說認為應看協(xié)議主體，有一方屬于行政機關的，就可以視為行政協(xié)議。上述各判斷標準側(cè)重點各異，也各有其優(yōu)劣。目的說在應用中存在一定難度，協(xié)議簽訂的目的是什么，帶有一定主觀性。政府采購協(xié)議，比如公路管理局采購公路養(yǎng)護服務，確保公路路面狀況良好，本身屬于公路管理部門的職責，可以認為養(yǎng)護服務采購協(xié)議是基于行政管理目的而簽訂的。但目前對將政府采購合同一概納入行政協(xié)議范疇，走行政訴訟救濟途徑，還缺乏共識。目的說，因其容易被泛化解釋，難以精準判別行政協(xié)議和民事合同的差異。標的說，在理論上相當自洽，符合邏輯，構(gòu)建行政法律關系的協(xié)議行為當然歸屬行政協(xié)議，適用行政法律規(guī)范。若進一步追問，如何確定協(xié)議所構(gòu)建的法律關系是行政法上法律關系，應該適用行政法律規(guī)范來調(diào)整？判斷又陷入困難。標的說具備理論上的完備性，缺乏足夠可操作性。主體說用于判斷時簡單易行，一方是行政機關的，就納入行政協(xié)議。但該標準過于簡單，難以獲得共識。行政機關的“國庫行為”，即某些情況下只以私法主體身份參與的協(xié)議行為，與普通民事合同沒有差異，全部納入行政協(xié)議范疇沒有必要。

　 總體上看，行政機關簽訂的協(xié)議涉及三類活動。一類是與行政職權(quán)的行使有關的。比如物價行政部門為了做好價格監(jiān)測，與定點商戶簽訂價格監(jiān)測協(xié)議。價格監(jiān)測是物價部門行使行政管理職權(quán)的活動之一，價格監(jiān)測協(xié)議可以列入與行政職權(quán)有關的協(xié)議。環(huán)境治理協(xié)議、土地征收補償協(xié)議等都屬于此類。第二類是與提供公共服務有關的。如政府投資設立的水廠、電廠與用戶簽訂供水、供電協(xié)議等。該類協(xié)議在法國也納入公務范疇，完全受公法規(guī)范約束。我國目前將供用電、水、氣、熱力合同納入民事合同范疇。未來隨著公共服務水平的不斷提高，越來越多的行政管理活動趨向于將服務納入其中，即寓管理于服務，更多體現(xiàn)服務要素，淡化管理要素，因此將公共服務類協(xié)議納入行政協(xié)議范疇可能是發(fā)展趨勢。第三類是政府以私法主體身份簽訂的協(xié)議。如德國行政法學上所稱的“國庫行為”或私經(jīng)濟行政，政府不居于公權(quán)力主體地位，而以私法主體身份進行法律行為，原則上適用民法規(guī)定。[6]由于目前我國學界對哪些協(xié)議應納入行政協(xié)議范疇仍有爭議，不宜將行政協(xié)議范圍圈定得過大，多數(shù)潛在行政協(xié)議適用混

　合型規(guī)范，即共同適用公法和私法規(guī)范，較合適的路徑是先將特別重要、特別需要加入公法元素加以調(diào)整的合同納入行政協(xié)議范疇，防止“公法遁入私法”之弊。綜合權(quán)衡之下，在上述三類行政機關可能簽訂的合同中，宜將第一類即與行使行政職權(quán)有關的協(xié)議納入行政協(xié)議范疇。

　 二、行政協(xié)議的特殊性

　 為行政協(xié)議圈定范圍并未回答行政協(xié)議與民事合同的本質(zhì)區(qū)別，二者的區(qū)別構(gòu)成了將行政協(xié)議獨立出來，以不同性質(zhì)的法律加以規(guī)范的根本理由。多數(shù)國家的立法例都將公法合同視為不同于民事合同的單獨類別。法國以公務、超越于普通法之條款以及所處的外部規(guī)范環(huán)境為標準，使公法合同完全受制于一套單獨的法律規(guī)范體系。德國在行政法發(fā)展過程中逐步接受和承認行政合同，并由德國行政程序法對行政合同作出特別規(guī)定。學界往往誤解，認為英美法系不區(qū)分公法合同和私法合同，實際上在美國，政府合同作為一類合同受到許多特殊規(guī)則的制約，甚至有專門的政府合同糾紛解決途徑，各地的政府合同上訴委員會（Board ofcontract appeals）專門負責解決政府合同糾紛。因此使行政協(xié)議受到不同于私法合同的規(guī)則約束，是較為普遍的做法。相較而言，主張用統(tǒng)一的私法規(guī)則調(diào)整行政協(xié)議和民事合同的，在比較法上屬于少數(shù)派。

　 各國對行政協(xié)議的特殊要求體現(xiàn)為多個方面，比如在選擇簽約對象時，有“最優(yōu)適格綜合指數(shù)”要求，包括價格、質(zhì)量、信譽等都是最優(yōu)的。為了獲得最優(yōu)的簽約對象，需要高度透明、公平的競爭程序來決出簽約者。所有的程序設計需要有正當性，符合正當程序原理。此外，還對契約能力有嚴格要求。契約能力非常復雜，通常包括三個方面，不得行賄、回扣或有其他利益承諾，一旦出現(xiàn)上述行為，美國法上可以終止合同，甚至認定合同無效。正是由于上述特殊性，某些有極端重要性，涉及公益性極強的協(xié)議，應納入行政協(xié)議，受到上述特殊規(guī)則的制約。如礦產(chǎn)開發(fā)許可協(xié)議，涉及國家稀缺資源，若不受訂約程序等特殊規(guī)則制約，容易導致權(quán)力尋租，形成嚴重的環(huán)境問題和社會問題，滋生腐敗，侵害第三人利益，并可能加劇社會資源分配不均、形成兩級分化、影響社會穩(wěn)定。

　三、行政協(xié)議司法審查的受案范圍

　 盡管新行政訴訟法目前對行政協(xié)議采取不完全列舉式立法例，但對行政協(xié)議司法審查的受案范圍有如下幾點可以明確：首先，應排除內(nèi)部行政協(xié)議。比如行政協(xié)議中有些是不同行政主體之間為了行政協(xié)作等目的而簽訂的協(xié)議，可以稱為區(qū)域行政協(xié)議。“從實踐來看，區(qū)域行政協(xié)議是指那些有關政府及行政主管部門為了順應區(qū)域發(fā)展的趨勢，在不同行政區(qū)域間協(xié)調(diào)行政目標、裁撤制度藩籬、緩解權(quán)力沖突等方面協(xié)商一致而簽訂的一系列合意性書面文件的總稱。”[7]行政機關上下級之間簽訂的協(xié)議、行政機關和公務員之間的協(xié)議都屬內(nèi)部行政協(xié)議。行政訴訟法不將行政體系內(nèi)部的行政爭議納入司法審查，因此內(nèi)部行政協(xié)議不能納入受案范圍。其次，具備抽象性的戰(zhàn)略協(xié)議應被排除。行政主體簽訂的戰(zhàn)略協(xié)議往往具有前瞻性，同時也非常抽象，對具體的權(quán)利義務規(guī)定不明確，不直接產(chǎn)生行政法上法律關系的變動，因此不宜納入行政協(xié)議司法審查的受案范圍。第三，法律規(guī)定屬于終局裁決的涉及行政協(xié)議的行政爭議，不納人受案范圍。終局裁決即行政機關的裁決具有最終性，不能再進入司法程序予以救濟。這與行政訴訟法對受案范圍的既有規(guī)定保持一致。第四，關于國防、外交的協(xié)議應排除。行政訴訟歷來不管轄國家行為，因為帶有高度政治性。另一方面，從正面角度看，目前仍只限于將與行政職權(quán)有關的行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍。

　 目前，與公共服務有關的各類協(xié)議如 PPP 協(xié)議等，總體上仍未納入受案范圍。政府采購協(xié)議適用私法。隨著行政實踐的發(fā)展，行政協(xié)議訴訟的受案范圍還會逐步擴展，并不局限于新行政訴訟法現(xiàn)在明確列舉的幾類，比如國有土地出讓協(xié)議等，還有納入的可能。政府采購協(xié)議也不排除納入行政協(xié)議范疇的可能。國外有立法例以合同標的額為標準，達到一定數(shù)額標準的，就納入行政協(xié)議，由公法調(diào)整。這些做法在我國也有一定的借鑒價值。

　 四、行政協(xié)議的效力審查

　行政協(xié)議的效力在行政協(xié)議司法審查中至關重要。對于有效的行政協(xié)議，協(xié)議雙方需要承擔繼續(xù)履行、采取補救措施，違約賠償?shù)蓉熑�；對于無效行政協(xié)議，協(xié)議相對人可以訴請法院宣告協(xié)議無效。如何確認行政協(xié)議的效力？是否可以適用民事合同的效力判斷法則？行政協(xié)議的效力狀態(tài)除了有效、無效，是否還存在可撤銷等狀態(tài)？上述問題都有待回答。

　 （一）如何看待違法和無效的關系

　 在形式法治主義觀念之下，以往把合法性和效力做較簡單的對應，認為合法即有效，違法即無效。實質(zhì)上，上述觀念由于過于呆板僵硬，不適應實踐發(fā)展的需要，已經(jīng)得到調(diào)整。合法、違法是以法律規(guī)范為參照的單一維度判斷，而效力判斷本質(zhì)上屬于價值判斷。合法性屬于效力判斷過程中的一個步驟，效力判斷還包括合目的性、效率等價值判斷。因此，出于效率的考慮，存在小的程序瑕疵的行為仍然可以被視為有效。合法行為由于不符合正義等價值，或極度不合理，也可以被認定無效。關于法律行為的合法性和效力的關系已經(jīng)有深入的研究，[8]此處不展開討論。在實質(zhì)法治觀念之下，合法性和有效性之間形成密切的多維度互動關系。行政協(xié)議作為一種行政法律行為，其效力受到合法性問題的影響可以產(chǎn)生多種法律后果。一類是導致無效。民事合同違反法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定者，無效。行政協(xié)議存在嚴重明顯違反強制性規(guī)定情形時，也可以認定無效。第二類是導致協(xié)議可撤銷。行政行為一般違法導致行為被撤銷是較常見的情形。行政協(xié)議行為也存在可撤銷狀態(tài)。行政協(xié)議可撤銷包括兩種情形：一是意思表示不真實，另一類是合法性欠缺。對第一種情形，有學者認為對于行政合同而言，“若相對人之意思完全不存在，則合同因欠缺行政作用的有效要件，應歸于無效；若相對人之意思僅具有法定瑕疵，但因有行政機關的意思表示，則此種行政行為能完全有效成立，相對人不得要求撤銷，行政合同無所謂得撤銷的情形。”[9]實際上，實踐中存在因意思表示要素欠缺真實性主張行政協(xié)議可撤銷的諸多案例。[10]第二種情形下，合法性的欠缺同樣可以導致行政協(xié)議可撤銷。行政協(xié)議作為一種雙方行政法律行為，存在一般程度違法時，同樣可以被撤銷。第三類是導致協(xié)議被廢止。廢止即協(xié)議效力終止，不對未來生效，但過去的效力仍然保留。第四

　類是協(xié)議效力不受影響。對于輕微違法可補正的情形，協(xié)議效力不受影響。因此，行政協(xié)議的效力和合法性之間存在著復雜對應關系，需要具體情況具體分析。

　 （二）如何看待法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

　 在判斷效力問題時，時常需要解決合同法第五十二條規(guī)定的適用問題。根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。“如果大量根據(jù)私人意志而成立的法律行為，一旦違反國家強制性規(guī)定便無端被宣告無效，國家強制性規(guī)定便有可能成為惡意當事人背信棄義的借口。這不但從根本上限制甚至剝奪了當事人在訂立契約過程中應當弘揚的契約自由，令其在民事活動中寸步難行，而且在客觀上也助長了一系列不正當甚至違法的法律行為。”[11]為此，最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第 15 條提出要正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，人民法院應當注意根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第 14 條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。應當綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。強制性規(guī)范介入民事法律行為，阻斷其因意思自治產(chǎn)生的效力，其背后本身是利益衡量的結(jié)果，比如為了保護勞動者利益或為了維護公共利益，其保護較之于法律對理性人的自由意志保護更加重要。但另一方面，法律意志強行介入私人交易領域，又會使締約自由原則受到破壞，因此在判斷合同效力時，發(fā)現(xiàn)國家干預的界限和限度便極其重要。強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的區(qū)分并不困難，通過分析條款結(jié)構(gòu)，對條款進行字面解釋可以獲得結(jié)論。但管理性規(guī)范與效力性規(guī)范的區(qū)分則十分困難。有學者認為通過性質(zhì)分析、指向分析、意圖分析、利益衡量四步逐漸遞進的分析過程可以在一定程度上避免認定困境。[12]也有研究認為所謂效力性強制規(guī)定和一般性強制規(guī)定如何具體認定，學說并未提出具體的操作標準，即使加上規(guī)范目的的考查，也不能改變這一公式的空洞性。[13]還有學者認為民法中的強行性規(guī)范可以分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。[14]作為法律行為效力判斷標準的我國合

　同法第五十二條第（五）項之規(guī)定不能是強制性規(guī)范，而只能是禁止性規(guī)范。[15]

　 民事合同本身的強制性規(guī)定條款適用產(chǎn)生眾多疑慮，在行政協(xié)議效力判斷時，是否亦應承繼上述觀點，亦將效力判斷的依據(jù)局限于法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，并同時區(qū)分管理型規(guī)范和效力型規(guī)范呢？筆者以為不需要再做區(qū)分。行政合同簽訂的目的本身在于實現(xiàn)行政管理目的，一旦合同簽訂僭越既有的管理性規(guī)范，則無法與整體行政管理秩序相容，此時仍承認其效力，難免不符合行政實踐的需求。其次，此處法律的范圍是否仍限于法律、行政法規(guī)？筆者以為亦不盡然。在行政實踐中，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等構(gòu)成行政機關依法行政的指引規(guī)范，因此不得因為效力層級不高，就否認其對行政機關自身的約束作用。只要是合法有效的規(guī)范，且具有實質(zhì)拘束力，從行政法的角度就不能簡單地置之不理。從國外立法看，無論是大陸法系還是英美法系，只要在位階上優(yōu)于行政協(xié)議，都可以作為協(xié)議合法性判斷的依據(jù)。機械地限定于法律、行政法規(guī)，是形式主義法治觀念的產(chǎn)物。行政主體進行行政協(xié)議行為時，不得違反各層級規(guī)范中的強制性規(guī)范。當然，在法院對協(xié)議的效力加以審查時，其所援引的法規(guī)范，按照現(xiàn)有的行政訴訟法立法，以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，以規(guī)章為參照。當規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件本身存在合法性問題時，法院可以在案件裁斷時不予適用。進一步看，怎么看待強制性問題？首先，要看規(guī)范目的，或規(guī)范所保護的利益。用于判斷合法性的規(guī)范本身必須是保護具有一定重要性的公益或私益的規(guī)范，即客觀上具有顯著重要意義的規(guī)范。由于規(guī)范目的的重要性顯著，因此必須遵守。進一步而言，可以對規(guī)范目的做如下理解：對一個行為的禁止使一個行為不發(fā)生效力才與之匹配相稱。如果合同效力無法衡平保護的法益，或者所保護的法益較輕，違反該規(guī)范的協(xié)議通常不予認定為無效，一般不認為屬于強制性規(guī)定�？傮w上而言，強制性規(guī)定的范圍不能過窄。

　 （三）行政協(xié)議中的“生效難題”

　有些民事合同存在“生效難題”，即立法規(guī)定需要審批或備案后生效的合同，合同效力到底何時獲得？認為合同自成立生效的，與審批或備案后生效的規(guī)則相悖。認為合同成立后尚未生效的，則合同雙方何來申請批準或備案的義務？這意味著合同成立后，只要有一方故意拖延，不申請合同審批或備案，則合同永遠無法生效，使合同另一方當事人處于極其不利的地位。該問題可以被稱為該類合同的“生效難題”。對此，民法研究中針對第三方批準同意合同的效力狀態(tài)做過很多研究。一種有解釋力的觀點認為已經(jīng)成立但未獲批準或同意的合同屬于未生效合同，但其已經(jīng)獲得了一些效力，尤其是雙方當事人及時將合同提交第三人，誠意履行申請、告知等手續(xù)的義務已經(jīng)生效。[16]此時，合同尚未生效，這種義務的基礎被很多學者歸結(jié)為不同于合同效力的合同拘束力。合同拘束力即合同一旦依法締結(jié)，就必須遵守，不得單方面變更或取消。拉倫茨、星野英一、王澤鑒、蘇永欽等學者都表達過類似觀點。[17]拘束力自合同成立時便產(chǎn)生，不同于合同效力。

　 行政協(xié)議的效力判斷部分同樣存在該問題。比如《江蘇省行政程序規(guī)定》第八十條規(guī)定行政合同依照法律、法規(guī)規(guī)定應當經(jīng)其他行政機關批準或者會同辦理的，經(jīng)批準或者會同辦理后，行政合同方能生效。那么如何認定須批準協(xié)議在未獲批準時的效力狀態(tài)呢？實際上，協(xié)議的效力可以做不同分層。與行政行為甚至判決類似，協(xié)議的效力可以包括羈束力、確定力、實現(xiàn)力。協(xié)議訂立后，有的效力隨即產(chǎn)生，而有的則未必，由法律規(guī)定或者按照約定在另外的時間點產(chǎn)生。需要批準或備案的協(xié)議一般成立后，隨即產(chǎn)生確定力和一定的羈束力，除非事先做了保留。確定力意味著協(xié)議一方不能反悔，不能重新尋找新的簽約對象。羈束力意味著雙方合同條款中權(quán)利義務內(nèi)容的某些部分已經(jīng)生效，需要履行必要的手續(xù)，給付必要的款項，為協(xié)議的下一步履行做好準備。這些權(quán)利義務對雙方是有約束力的。協(xié)議標的的最終完全實現(xiàn)，可以經(jīng)法定或約定晚于成立時間發(fā)生，比如需要經(jīng)過批準或登記后完全實現(xiàn)協(xié)議標的，即完全生效。上述效力分層理論能較好地解釋和回應行政協(xié)議的“生效難題”，同時也符合行政行為的一般效力理論。

　 五、行政協(xié)議審查中的其他問題

�。ㄒ唬┬姓�協(xié)議的轉(zhuǎn)讓、變更、解除和撤銷

　 行政協(xié)議在履行過程中會面臨各類變化，每個環(huán)節(jié)都會衍生出規(guī)則上的疑惑。民事合同的轉(zhuǎn)讓、撤銷、變更、終止規(guī)則是否能直接適用于行政協(xié)議？行政協(xié)議的上述變動是否還需要遵循什么特殊規(guī)則？

　 1．行政協(xié)議的轉(zhuǎn)讓

　 民事合同的轉(zhuǎn)讓一般沒有特殊限制。針對特殊的合同種類，如建設工程承包合同，法律對合同的轉(zhuǎn)包作出特別規(guī)定，禁止轉(zhuǎn)包，只允許分包。這是基于建設工程承包合同本身的特殊性對合同轉(zhuǎn)讓的意思自治作出的特別限制。為了保證工程質(zhì)量，防止層層轉(zhuǎn)包導致承包主體資質(zhì)的規(guī)定被虛化，從而產(chǎn)生上述規(guī)定。在行政協(xié)議領域，協(xié)議主體中相對人一方往往也需要具備一定的資格條件。如，2004 年《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》對特許經(jīng)營協(xié)議訂約相對人的資格要求為：“（一）依法注冊的企業(yè)法人；（二）有相應的設施、設備；（三）有良好的銀行資信、財務狀況及相應的償債能力；（四）有相應的從業(yè)經(jīng)歷和良好的業(yè)績；（五）有相應數(shù)量的技術、財務、經(jīng)營等關鍵崗位人員；（六）有切實可行的經(jīng)營方案；（七）地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。”2015 年《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十七條規(guī)定，“實施機構(gòu)應當公平擇優(yōu)選擇具有相應管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者。鼓勵金融機構(gòu)與參與競爭的法人或其他組織共同制定投融資方案。特許經(jīng)營者選擇應當符合內(nèi)外資準入等有關法律、行政法規(guī)規(guī)定。依法選定的特許經(jīng)營者，應當向社會公示。”因此，行政協(xié)議轉(zhuǎn)讓也同樣面臨受讓主體資格是否符合要求，是否因協(xié)議轉(zhuǎn)讓導致主體資格要求被虛化等問題。實踐中還存在商業(yè)交易利用股權(quán)變更的方式，實質(zhì)上變更協(xié)議相對方等情形，即行政協(xié)議的簽約主體沒有發(fā)生變更，但協(xié)議相對方的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變動，導致實際控股主體產(chǎn)生變化，這在本質(zhì)上也會導致主體履約能力、資質(zhì)等各方面條件發(fā)生異動，因此在實踐中，需要防止以股權(quán)

　變更等各種變相手段導致協(xié)議主體資格要求被規(guī)避。在這點上，行政協(xié)議的轉(zhuǎn)讓規(guī)則比民事合同更加嚴格。

　 2．行政協(xié)議的變更、解除和撤銷

　 新行政訴訟法所規(guī)定的行政協(xié)議爭議大致分為兩類：協(xié)議履行爭議和協(xié)議單方變更、解除爭議。以往學界對行政合同的研究多承認行政合同與民事合同的最大區(qū)別在于行政主體一方具有單方變更、解除合同的優(yōu)益權(quán)。從新行政訴訟法上述二分式立法來看，即承認行政主體一方具有優(yōu)益權(quán)。優(yōu)益權(quán)的行使需要符合特定的條件。一般而言，如下狀況是優(yōu)益權(quán)行使的情形：第一，協(xié)議繼續(xù)履行將導致重大的公益損失。第二，情勢變更。即指因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，導致合同的基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力可能導致顯失公平等情形。對行政協(xié)議而言，承認情勢變更也是為了防止合同繼續(xù)履行導致的公益損失。第三，行政協(xié)議的基礎喪失。此種情形下的基礎喪失和情勢變更不同。比如土地征收補償協(xié)議訂立后，發(fā)現(xiàn)征收決定存在合法性問題，應當撤銷，則征收補償協(xié)議的基礎喪失，此時可以變更或解除協(xié)議。變更和解除協(xié)議需要進行合理補償。行政協(xié)議變更或解除如何確定補償范圍？是適用國家賠償法還是民事賠償法律規(guī)范都不清晰，有待進一步研究。總體而言，不能局限于只補償直接損失，也不能突破可預見規(guī)則，即補償?shù)念~度是協(xié)議主體在簽訂合同時能夠預料到的，若解除或變更協(xié)議將會產(chǎn)生的損失。

　 值得一提的是，與行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)單方解除合同有關的，行政協(xié)議的任何一方主體在符合條件情況下可以單方變更、撤銷協(xié)議。這是可變更、撤銷行政協(xié)議中，合同主體行使變更、撤銷權(quán)的結(jié)果。民事合同中關于可變更、可撤銷合同的有關規(guī)定同樣適用于行政協(xié)議。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。同時，因重大誤解訂立的合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。如上文所述，因意思表示真實這一要素欠缺導致的合同可變更可撤銷，在行政協(xié)議中同樣存在。因此在進行行政協(xié)議司法審查時，需要區(qū)分合同撤

　銷權(quán)的行使基礎，是合同本身屬于可撤銷合同，還是行使行政優(yōu)益權(quán)的結(jié)果。

　 （二）行政協(xié)議的違約責任

　 民事合同的違約責任規(guī)定是否能適用于行政協(xié)議？新行政訴訟法對行政協(xié)議爭議的解決方式作了提示，違約方可能需要承擔繼續(xù)履行、采取補救措施、補償、賠償?shù)蓉熑�，因此總體上而言，民事合同的違約責任規(guī)定可以適用于行政協(xié)議。但需要注意的是，民事合同的損害賠償是可以涵蓋直接損失和間接損失的，而行政協(xié)議中的違約賠償是否如法炮制？雖然國家賠償法確立了賠償直接損失的原則，但從立法原意來看，行政協(xié)議并不是國家賠償法的調(diào)整對象，因此不能徑直認為行政協(xié)議賠償也只賠償直接損失。是否賠償可得利益損失，需要視具體的行政協(xié)議種類而定。民事合約賠償可得利益損失，大致是因為人們通過訂立合約從事約定行為，本身有獲得營收的目的，獲利目的也是被私法所承認和保護的。而行政協(xié)議由于其特殊的公益目的，雖然某些情況下，可以兼容私人主體的贏利目的，但不得與公益發(fā)生沖突。如污水處理特許經(jīng)營協(xié)議，一方面協(xié)議目的是為公眾提供污水處理等公共服務，另一方面，也允許私人資本通過經(jīng)營獲得合理利潤。然而一旦協(xié)議出現(xiàn)違約情形，需要賠償損失，賠償可得利益將極大危害政府方利益，并間接損及納稅人的權(quán)益，因此賠償數(shù)額需要進行相應調(diào)整。一般而言，特許類行政協(xié)議，原則上不考慮可得利益的損失，只對直接損失進行賠償。因為特許本身是一種經(jīng)過授權(quán)的特別許可，被特許人從事的活動是對稀缺公共資源的占有和使用，因此其未來獲利是以公共資源的占有、使用甚至處分為基礎的。賠償可得利益將使公益受到極大損害，故行政主體方違約對相對人造成損失，原則上只承擔直接損失賠償責任。

　 六、行政協(xié)議相關行政行為的效力審查

　征地補償協(xié)議基于土地征收決定而簽訂。稅務和解協(xié)議、稅務后續(xù)措施基于和解協(xié)議而發(fā)生。實踐中，行政協(xié)議周邊會存在與其相關的行政行為。由于行政協(xié)議和與之有關的行政行為之間的關系密切而又復雜，衍生出行政協(xié)議和與其相關的行政行為的關系問題。合同締結(jié)前的行為合法性是否會影響到合同本身的效力？合同的效力是否對履行合同的行為合法性產(chǎn)生影響？或合同履約行為的合法性是否反過來影響合同的效力存續(xù)？與行政協(xié)議有關的行政行為可能是作為行政協(xié)議基礎的、協(xié)議簽訂前的行為，比如特許經(jīng)營權(quán)授予決定和特許經(jīng)營協(xié)議的關系。也可能是基于行政協(xié)議而作出的后續(xù)行政行為，比如污染治理協(xié)議，行政機關的獎懲行為是基于協(xié)議內(nèi)容在協(xié)議簽訂后作出的。一旦某一部分出現(xiàn)問題，是否會影響另一部分的效力狀態(tài)？

　 針對行政行為后接續(xù)行政協(xié)議模式，有學者對此曾做過系統(tǒng)研究。程明修教授曾將上述關系做過如下幾種解讀：前階段行政處分因后階段契約締結(jié)而終結(jié)、前階段行政處分作為后階段契約之生效要件、前階段行政處分作為后階段契約之交易基礎、前階段行政處分作為后階段契約之法律原因等。但仍認為在運用雙階理論的前提下，希望建立一個抽象的理論，詮釋前階段行為效力對后階段行為是否或如何影響之結(jié)論，似乎未竟其功。[18]除了認為合同訂立前的行為合法性與合同本身效力不發(fā)生聯(lián)系外，生效要件說認為決定違法，合同無效。交易基礎說認為決定違法，合同可以做調(diào)整，如解除合約或終止合約。法律原因說認為決定違法，合同無效或只產(chǎn)生間接效力，即只產(chǎn)生返還請求權(quán)。[19]實踐中，盡管對于理論解釋觀點不一，但處理方式往往雷同，即行政行為違法或無效，行政協(xié)議需要變更甚至終止。

　 針對行政協(xié)議后接續(xù)行政行為模式問題，不能一概而論，基于行政協(xié)議的行政行為的效力，有時效力會受到行政協(xié)議的影響，即行政協(xié)議本身的違法性會承繼至行政行為。比如，治安承包協(xié)議如果違法，基于協(xié)議作出的行政獎勵行為也屬于違法，其效力會受到影響。但某些情形下，行政行為本身具有獨立性，不當然承繼行政協(xié)議的違法性。比如稅收和解協(xié)議訂立后，相對人不繳納約定的稅收數(shù)額，妨礙公務，稅務機關可以對相對人作出處罰決定。該處罰是基于相對人的抗拒公務行為作出的，稅收和解協(xié)議本身違法，并不意味著后續(xù)處罰當然無效。處罰決定的基礎除了和解協(xié)

　議，還有相對人的妨礙公務行為，因此審視行政協(xié)議和行政行為在違法性與效力的關聯(lián)性，要視行政協(xié)議是否屬于行政行為的主要構(gòu)成要件而定。

　 【注釋】

　*本文系陳無風博士后在作者為內(nèi)蒙古自治區(qū)三級法院行政審判業(yè)務培訓班授課講稿基礎上整理完成，特此致謝

　[1]新法實施以后，行政合同（協(xié)議）的應用更加普遍。本文視語境交替使用“行政合同”與“行政協(xié)議”，不作特別區(qū)分

　[2]胡建森：《行政法學》，法律出版社 2003 年版，第 282 頁

　[3]楊解君、陳泳梅：“中國大陸行政合同的糾紛解決：現(xiàn)狀、問題與路徑選擇”，載《行政法學研究》2014 年第 1 期。

　[4]余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社 2006 年版，第 40 頁。

　[5]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社 2005 年版，第 327 頁。

　[6]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社 2005 年版，第 11 頁。

　[7]熊文釗、鄭毅：“試述區(qū)域性行政協(xié)議的理論定位及其軟法性特征”，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2011 年第 4 期。

　[8]江必新：“行政行為效力判斷之基準與規(guī)則”，載《法學研究》2009 年第 5 期。

　[9]張家洋：《行政法》（增訂 3 版），三民書局 2002 年版，第 526 頁。

　[10]安徽省滁州市中級人民法院（2015）滁行初字第 00008 號行政判決書。

　[11]劉玉杰：“論違反強制性規(guī)定的法律行為效力—來自德國法的實踐與啟示”，載《蘭州學刊》2008 年第 11 期。

　[12]陳旭：“以強制性規(guī)定類型識別為導向的合同效力認定”，載《人民司法》2010 年第 14期。

　[13]蘇永欽：“合同法§52（5）的適用和誤用—從民法典的角度論轉(zhuǎn)介條款”，

　[14]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社 2000 年版，第 12 頁。

　[15]許中緣：“禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響”，載《法學》2010 年第 5 期。

　[16]吳光榮：“行政審批對合同效力的影響：理論與實踐”，載《法學家》2013 年第 1 期。

　[17]劉貴祥：“論行政審批與合同效力—一以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索”，載《中國法學》2011 年第 2 期。

　[18]程明修：“公私協(xié)力法律關系之雙階爭訟困境”，載《行政法學研究》2015 年第 1 期。

　[19]程明修：“公私協(xié)力法律關系之雙階爭訟困境”，載《行政法學研究》2015 年第 1 期。

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