● 界分行政協(xié)議與民事協(xié)議的三大標(biāo)準(zhǔn)是主體標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)議目的的直接行政性標(biāo)準(zhǔn)和協(xié)議核心條款的行政性標(biāo)準(zhǔn)。主張以是否構(gòu)成行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，作為界分行政協(xié)議中的行政性條款與民事性條款的標(biāo)準(zhǔn)。

　● 行政協(xié)議案件能否適用民事法律條款、行政協(xié)議的某些爭(zhēng)議能否通過(guò)民事訴訟和仲裁解決，關(guān)鍵是要透過(guò)“行政協(xié)議爭(zhēng)議”這個(gè)整體意義上的協(xié)議爭(zhēng)議概念，去分析具體爭(zhēng)議的內(nèi)容。如果具體爭(zhēng)議的內(nèi)容是行政協(xié)議中的民事條款爭(zhēng)議，則適用民事法律規(guī)范及通過(guò)民事?tīng)?zhēng)議的解決途徑解決爭(zhēng)議。

　● 行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政協(xié)議合法性的八個(gè)要件是：主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法、適用行政協(xié)議正確、不濫用行政自由裁量權(quán)、不損害利害關(guān)系人的合法權(quán)利和公共利益、不欺詐脅迫。行政機(jī)關(guān)合法履行行政協(xié)議的三方面要求：依法履行、依約履行、合法變更和解除。

　行政協(xié)議（又稱(chēng)行政協(xié)議或行政協(xié)議）范圍，是指行政協(xié)議的范疇（存在領(lǐng)域、適用的事項(xiàng)、法定的或?qū)W理上的類(lèi)型）及其與政府民事協(xié)議的界分等。研究行政協(xié)議的范圍，核心是要明確哪些領(lǐng)域、哪些事項(xiàng)已經(jīng)存在或可以適用行政協(xié)議這一實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)的新型行政方式，梳理行政協(xié)議的類(lèi)型，界分其與政府民事協(xié)議的區(qū)別，為行政機(jī)關(guān)了解行政協(xié)議在行政管理中的發(fā)展和普及情況、明確哪些領(lǐng)域、哪些事項(xiàng)可以采用行政協(xié)議的方式實(shí)現(xiàn)行政目的、界分政府簽訂的協(xié)議的行政性和民事性、提升新《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）背景下行政協(xié)議的法治化水平、提高采用行政協(xié)議方式實(shí)現(xiàn)行政目的的能力，提供理論參考和指引，同時(shí)也為人民法院判斷行政機(jī)關(guān)簽訂的協(xié)議屬于行政協(xié)議還是民

　事協(xié)議、行政訴訟雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議是協(xié)議整體爭(zhēng)議還是協(xié)議條款爭(zhēng)議、具體爭(zhēng)議是有關(guān)行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的爭(zhēng)議還是有關(guān)民事法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的爭(zhēng)議，從而正確適用法律和訴訟程序、訴訟規(guī)則，提供理論參考和指引。

　一、研究背景與意義

　2015 年 5 月 1 日起施行的修正后的《行政訴訟法》及其司法解釋規(guī)定，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地和房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議以及其他行政協(xié)議的，屬于行政訴訟受案范圍。這一規(guī)定，一方面，確立了對(duì)行政機(jī)關(guān)行政協(xié)議行為的監(jiān)督和對(duì)協(xié)議相對(duì)方權(quán)利的保護(hù)；另一方面，由于協(xié)議及具體爭(zhēng)議性質(zhì)的認(rèn)定，涉及界別行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)、行政協(xié)議適用的原則和范圍、具體爭(zhēng)議所涉條款的法律性質(zhì)，進(jìn)而影響具體訴訟規(guī)則和裁判方式等，因而研究行政協(xié)議的范圍，并在此基礎(chǔ)上研究對(duì)行政協(xié)議的規(guī)范，就成了司法實(shí)踐倒逼下的一項(xiàng)緊迫課題。

�。ㄒ唬┬姓�協(xié)議制度在國(guó)內(nèi)外的發(fā)展歷程及研究現(xiàn)狀 1.大陸法系國(guó)家和地區(qū) 在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，行政協(xié)議經(jīng)歷了從無(wú)到有、從較少運(yùn)用到廣泛運(yùn)用的過(guò)程。迄今，行政協(xié)議已被廣泛運(yùn)用于政府特許、公共工程、公共捐助、公共資源開(kāi)發(fā)和出讓、公害防止、環(huán)境保全、行政委托、社會(huì)保險(xiǎn)等領(lǐng)域。以行政協(xié)議中最為典型、在實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)中運(yùn)用廣泛、作用顯著、

　學(xué)界研究最熱的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議制度為例，其在法國(guó)和德國(guó)也經(jīng)歷了類(lèi)似的發(fā)展過(guò)程。法國(guó)是最早采用政府特許經(jīng)營(yíng)模式的國(guó)家之一。1792年 Perrier 兄弟獲得在巴黎供水的特許經(jīng)營(yíng)合同，標(biāo)志著政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議在法國(guó)正式出現(xiàn)。其后，法國(guó)便開(kāi)始廣泛采用政府特許經(jīng)營(yíng)模式用于城市交通、飲水供應(yīng)、垃圾處理、體育設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與營(yíng)運(yùn)。以高速公路為例，截至 2014 年，其境內(nèi)約 90%的路段為特許公司經(jīng)營(yíng)的收費(fèi)路段。德國(guó)政府特許經(jīng)營(yíng)模式的產(chǎn)生也要追溯到一百多年前。至今，該模式也已成為其建設(shè)公共基礎(chǔ)設(shè)施的普遍形式。

　但在行政協(xié)議發(fā)展初期，其獨(dú)立存在受到極大的懷疑。法國(guó)著名公法學(xué)者狄驥曾斷然說(shuō)道，區(qū)分民事合同與行政協(xié)議是荒唐的和危險(xiǎn)的。德國(guó)現(xiàn)代行政法學(xué)的奠基人奧托·邁耶也僅承認(rèn)存在“順從之行政處分”，反對(duì)公法領(lǐng)域采用合同的說(shuō)法。然而，隨著實(shí)踐的發(fā)展和人們認(rèn)識(shí)的加深，行政法學(xué)理論修正了這種觀點(diǎn)，從而推動(dòng)了行政協(xié)議在行政法中地位的確立。例如，《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第 54 條規(guī)定，“公法范疇的法律關(guān)系可以通過(guò)合同設(shè)立、變更或撤銷(xiāo)”。現(xiàn)今，法、德兩國(guó)均承認(rèn)行政協(xié)議可以適用于廣泛的行政領(lǐng)域，并應(yīng)受行政法支配，確立了行政訴訟對(duì)行政協(xié)議的審查制度。所不同的是，在法國(guó)寬泛的“行政行為”概念下，行政協(xié)議以“雙方行政行為”的形式進(jìn)入行政行為體系、從而被納入行政訴訟受案范圍；而在德國(guó)精細(xì)的“行政處分”概念前，行政協(xié)議無(wú)法嵌入“行政處分”的概念之中，因而被作為其他行政權(quán)的作用方式而受到行政訴訟的監(jiān)督。

　在日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，行政協(xié)議的理論和實(shí)踐發(fā)展經(jīng)歷也非常相似。

　在日本，關(guān)于行政協(xié)議的容許性也曾發(fā)生過(guò)爭(zhēng)論。但自從明治 30 年代出現(xiàn)帶有特許性質(zhì)的報(bào)償契約之后，政府特許經(jīng)營(yíng)制度快速得到發(fā)展，從而改變了行政法學(xué)界的認(rèn)識(shí)�，F(xiàn)今，學(xué)界認(rèn)為，規(guī)制領(lǐng)域并不是完全不可以采取行政協(xié)議的方式。南博方主張，在現(xiàn)代給付國(guó)家里，公權(quán)性行為的行使應(yīng)當(dāng)予以節(jié)制，宜將其作為最終的手段，而盡量以契約等手段去實(shí)現(xiàn)行政目的。行政協(xié)議在日本雖也不屬于行政行為（行政處分）的范疇，但行政協(xié)議爭(zhēng)訟屬于公法性質(zhì)的爭(zhēng)議，適用《行政案件訴訟法》第 4 條的當(dāng)事人訴訟。

　在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，現(xiàn)今“行政程序法”及行政法學(xué)也承認(rèn)公法上的法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅，行政協(xié)議屬于與行政處分并列的一種行政行為類(lèi)型。在制度層面，其同樣受到行政法的規(guī)制。

　大陸法系國(guó)家和地區(qū)的行政法學(xué)界對(duì)行政協(xié)議的性質(zhì)及其與民事協(xié)議的區(qū)別與識(shí)別、變更與解除、違約與違法、效力與執(zhí)行、責(zé)任與救濟(jì)、法院的審查方式等廣泛?jiǎn)栴}進(jìn)行了深入研究。關(guān)于行政協(xié)議的識(shí)別，法國(guó)形成了綜合主體標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的識(shí)別方法；德國(guó)實(shí)行以“合同標(biāo)的”（即合同所涉是否屬于公法范疇的法律關(guān)系）為主要標(biāo)準(zhǔn)的識(shí)別方法；日本則將對(duì)行政協(xié)議的識(shí)別，細(xì)化為對(duì)契約內(nèi)部條款性質(zhì)的契約，形成了更加精準(zhǔn)的識(shí)別方法，即：只有具備行政權(quán)能的行政主體才能夠?qū)崿F(xiàn)的契約條款，才是公法性質(zhì)的契約內(nèi)容；而私人也能實(shí)現(xiàn)的契約條款即使存在于公認(rèn)的行政協(xié)議之中，也屬于私法性質(zhì)的契約內(nèi)容。也就是說(shuō)，日本并

　不從整體上簡(jiǎn)單認(rèn)定一份契約是否屬于行政協(xié)議，而是對(duì)契約內(nèi)部具體條款的性質(zhì)進(jìn)行精細(xì)識(shí)別。

　2.英美法系國(guó)家 英美法系國(guó)家的政府也普遍采用合同方式實(shí)現(xiàn)公共目的。尤其是二十世紀(jì)六七十年代，英美等國(guó)掀起了新公共管理運(yùn)動(dòng)，相繼對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域開(kāi)展了以放松管制為核心的改革，大量采用政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的形式向各類(lèi)市場(chǎng)主體開(kāi)放基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)和服務(wù)。隨著公共服務(wù)逐漸向民營(yíng)化、市場(chǎng)化和社會(huì)化發(fā)展，越來(lái)越多的公共服務(wù)通過(guò)行政協(xié)議的形式，由單一供給模式向多元化供給模式轉(zhuǎn)變，以致有人驚呼，英國(guó)已經(jīng)從“行政國(guó)”轉(zhuǎn)型為“合同國(guó)”。

　但基于其法律傳統(tǒng)，英美法系國(guó)家沒(méi)有嚴(yán)格的公私法之分和管轄公共機(jī)構(gòu)合同的專(zhuān)門(mén)規(guī)則。原則上，政府合同當(dāng)事人地位平等，均受合同法約束，糾紛由普通法院依民事訴訟程序解決。因而，政府合同的產(chǎn)生和發(fā)展，并沒(méi)有對(duì)其法學(xué)理論和法律制度產(chǎn)生重大沖擊。大部分學(xué)者認(rèn)為，在理論和實(shí)踐上并無(wú)區(qū)分政府合同與普通私法合同的必要，他們將研究重點(diǎn)放在政府協(xié)議的價(jià)值（如在政府治理中的作用）及某些不同于普通協(xié)議的特點(diǎn)（如公私法交融性、政府一方的特權(quán)）等問(wèn)題上。

　3.中國(guó)大陸 我國(guó)行政法制度受大陸法系影響較大。相對(duì)而言，大陸法系國(guó)家的理論和制度對(duì)我國(guó)的可借鑒性較強(qiáng)，為本課題研究提供了良好的借鑒和思路。

　英美法系國(guó)家崇尚法治原則、強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序、推崇誠(chéng)實(shí)信用、注重平等保護(hù)的原則和精神，對(duì)本課題研究仍有很好的啟示。

　在我國(guó)，經(jīng)濟(jì)體制和行政管理方式的改革，催生了行政協(xié)議這一新的行政方式。

　肇始于 1978 年的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包責(zé)任制,標(biāo)志著政府開(kāi)始采用行政協(xié)議方式管理社會(huì)與經(jīng)濟(jì)事務(wù)。盡管農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包合同的一方主體并非政府，而是村集體經(jīng)濟(jì)組織，但由于村集體經(jīng)濟(jì)組織在我國(guó)具有濃厚的“官方色彩”， 農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包合同的運(yùn)用顯然對(duì)行政協(xié)議的發(fā)展起了巨大的示范和推動(dòng)作用。

　正是由于前面的成功實(shí)踐，1987 年黨的十三大進(jìn)一步要求:無(wú)論實(shí)行哪種經(jīng)營(yíng)責(zé)任制,都要運(yùn)用法律手段,以契約形式確定國(guó)家與企業(yè)、企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系。由此,進(jìn)一步推動(dòng)了行政協(xié)議工業(yè)、商業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、外貿(mào)、基建等更廣闊的領(lǐng)域發(fā)展。

　2004 年國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》提出，要充分發(fā)揮行政協(xié)議等方式的作用，進(jìn)一步肯定了行政協(xié)議在行政管理中的作用。

　迄今，行政協(xié)議在我國(guó)也已被運(yùn)用到廣泛的領(lǐng)域。以政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議為例，盡管相對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家，我國(guó)政府特許經(jīng)營(yíng)制度發(fā)展較晚，但無(wú)論在制度建設(shè)和理論研究上推進(jìn)都比較快。2002 年，建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場(chǎng)化進(jìn)程的意見(jiàn)》，提出要建立市政公用行業(yè)特許經(jīng)營(yíng)制度。其后，又于 2004 年發(fā)布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，將特許

　經(jīng)營(yíng)從政策上升為法律制度。之后，還專(zhuān)門(mén)發(fā)布了城市供水（2004）、管道燃?xì)猓?004）、生活垃圾處理（2004）、供熱（2006）、污水處理（2006）特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的示范文本。

　我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)識(shí)，是隨行政協(xié)議實(shí)踐的發(fā)展和相關(guān)制度的演變而不斷深化的。1991 年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》曾將具體行政行為限定為單方行為。當(dāng)時(shí)，行政協(xié)議被排除在行政行為之外。但 1999 年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》刪除了前者對(duì)具體行政行為的定義后，行政協(xié)議作為雙方行政行為在學(xué)理上的地位確立了起來(lái)。然而，當(dāng)時(shí)的《行政訴訟法》和司法解釋并沒(méi)有明確規(guī)定行政協(xié)議的可訴性及司法審查的規(guī)則，導(dǎo)致有關(guān)行政協(xié)議的司法實(shí)踐渾沌不清。2004 年《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》正式將行政協(xié)議納入行政行為種類(lèi)之中，賦予其行政訴訟可訴性，使行政協(xié)議從一個(gè)學(xué)理概念和政策概念進(jìn)一步發(fā)展成了一個(gè)準(zhǔn)法律概念。這促使行政法學(xué)界對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)識(shí)進(jìn)一步統(tǒng)一起來(lái)，并從主體、內(nèi)容、目的、適用規(guī)范以及行政特權(quán)等角度對(duì)行政協(xié)議與民事協(xié)議的區(qū)別做了許多特征性研究。隨著政府特許經(jīng)營(yíng)制度在實(shí)踐中的推行，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議漸成行政協(xié)議研究領(lǐng)域的熱門(mén)。學(xué)界對(duì)政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議性質(zhì)、特點(diǎn)及其與民事協(xié)議、一般行政協(xié)議的區(qū)別、可訴性等問(wèn)題的研究，對(duì)行政協(xié)議范疇或界定的研究起到了“解剖麻雀”式的作用。

　2014 年新修正的《行政訴訟法》出臺(tái)，正式以法律的形式確定了行政協(xié)議屬于行政行為的一種形式并具有可訴性。這促使學(xué)界對(duì)行政協(xié)議研究的關(guān)注進(jìn)一步提高，研究的重點(diǎn)和特點(diǎn)是，圍繞行政協(xié)議性質(zhì)的司法認(rèn)知及審查規(guī)則，從司法審查“問(wèn)題”切入，既關(guān)注行政協(xié)議的特征等理論問(wèn)題，更關(guān)注行政協(xié)議的界別與判斷等司法實(shí)踐問(wèn)題。

　在政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議研究方面，隨著 2013 年十八屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》、2015 年國(guó)家發(fā)改委等六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》以及 2015 年 5 月國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部、發(fā)改委、中國(guó)人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見(jiàn)》等政策、規(guī)章的相繼出臺(tái)和 2014 年新修正的《行政訴訟法》的頒布，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的法學(xué)研究更是掀起了熱潮。政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議糾紛司法審查程序運(yùn)行和實(shí)體處理問(wèn)題開(kāi)始受到學(xué)界的關(guān)注，但迄今為止相關(guān)成果尚寥若晨星。雖已初步涉及政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的違約、效力、救濟(jì)等深層問(wèn)題，但研究尚處于起步階段，還不能滿(mǎn)足司法審查的需要。

　就高層次課題（國(guó)家社科基金項(xiàng)目和教育部人文社科基金項(xiàng)目）而言，經(jīng)檢索，從 2015 年至今，只有一項(xiàng)題為“行政協(xié)議司法審查的原理與制度研究”的課題作為 2016 年度教育部人文社科基金項(xiàng)目立項(xiàng)，但其重點(diǎn)并不放在行政協(xié)議的范圍研究上面，且項(xiàng)目研究周期遠(yuǎn)未屆滿(mǎn)。鑒于新《行政訴訟法》施行后有關(guān)行政協(xié)議范圍的研究尚沒(méi)有高層次課題的研究成果，

　而上海市推進(jìn)法治政府建設(shè)進(jìn)程、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展的要求，使得本課題研究凸顯其現(xiàn)實(shí)性和緊迫性。

�。ǘ�）行政協(xié)議制度快速發(fā)展的原因 1.公共需求量質(zhì)不斷提升 盡管改革開(kāi)放以來(lái)我國(guó)政府公共服務(wù)水平有了很大提高，但仍然難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和人民生活水平快速提高刺激下的公共需求在數(shù)量上和質(zhì)量上不斷提升的需求。公共服務(wù)投入不足、效率低下、新型公共服務(wù)缺失，導(dǎo)致政府公共服務(wù)難以滿(mǎn)足公共需求的需要。在城市建設(shè)、公共交通、污水和垃圾處理、能源、體育設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，教育、科技、文化、醫(yī)療、衛(wèi)生、社會(huì)保障等公共事業(yè)發(fā)展，市政管理與社會(huì)治理，公共信息與制度供給，專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)與專(zhuān)業(yè)服務(wù)，產(chǎn)品質(zhì)量與食藥安全，環(huán)境保護(hù)與防災(zāi)救災(zāi)，行業(yè)管理和社會(huì)服務(wù)供給等方面，矛盾尤為突出。

　公共需求擴(kuò)張與政府有效供給不足的矛盾，在很大程度上是由于公共供給主體單一、行政壟斷。政府資金、專(zhuān)業(yè)、技術(shù)、精力、能力的不足，導(dǎo)致僅靠政府難以滿(mǎn)足日益增長(zhǎng)的公共需求需要。

　傳統(tǒng)上認(rèn)為，由于公共產(chǎn)品具有非排他性、非競(jìng)爭(zhēng)性、外部性和巨大資本沉淀性等特點(diǎn)，社會(huì)組織既沒(méi)有動(dòng)機(jī)、也沒(méi)有能力提供，而只能由政府提供。而實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)、并且被理論研究揭示，有些公共產(chǎn)品的供給是具有可分割性的，因而政府可以將其分割后交由私人部門(mén)提供；公共產(chǎn)品雖然是非營(yíng)利性的，但卻并非全部或者絕對(duì)排除有償提供，有的可以直接由接

　受公共產(chǎn)品的私人付出對(duì)價(jià)，有的則可以由政府財(cái)政補(bǔ)貼、優(yōu)惠、直接參股或采取 BOT（建設(shè)-經(jīng)營(yíng)-轉(zhuǎn)讓?zhuān)┑刃问竭\(yùn)作。這就為政府與社會(huì)以行政協(xié)議的方式合作、吸引私人部門(mén)參與提供公共產(chǎn)品提供了可能性，為緩解公共需求擴(kuò)張與政府有效供給不足的矛盾、提高公共產(chǎn)品的質(zhì)量與數(shù)量提供了有效途徑。

　2.社會(huì)組織能力快速提高 為克服政府服務(wù)與社會(huì)需求之間日益突出的矛盾，我國(guó)提出了政府職能轉(zhuǎn)變的要求，即從過(guò)去的全能型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變。在公共服務(wù)方面，政府職能轉(zhuǎn)變的目標(biāo)，就是要通過(guò)政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)等途徑，實(shí)行政府與社會(huì)組織的合作，利用社會(huì)和市場(chǎng)的力量來(lái)提高公共服務(wù)的數(shù)量與質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)的社會(huì)化。近年來(lái)，我國(guó)大力推進(jìn)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，先后頒布了《關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法（暫行）》等規(guī)范性文件。地方發(fā)布了數(shù)量更多的政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)規(guī)范性文件。

　公共服務(wù)的社會(huì)化，有賴(lài)于社會(huì)組織的壯大和能力的提高。改革開(kāi)放以來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)化的發(fā)展，我國(guó)企業(yè)、學(xué)校、醫(yī)院、社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)組織的主體地位日益增強(qiáng)，財(cái)力、物力、專(zhuān)業(yè)化、社會(huì)參與能力快速提高。企業(yè)、學(xué)校、醫(yī)院根據(jù)自身的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，廣泛通過(guò)行政協(xié)議參與公共產(chǎn)品的提供，在緩解公共需求擴(kuò)張與政府有效供給不足的矛盾方面正在發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。相對(duì)而言，企業(yè)、學(xué)校、醫(yī)院之外的社會(huì)團(tuán)體能力的提高比較隱現(xiàn)。但既有專(zhuān)業(yè)調(diào)查和研究數(shù)據(jù)表明，盡管相對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)

　家而言，我國(guó)社會(huì)團(tuán)體的發(fā)展還比較弱小，但相比于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，已經(jīng)有了巨大的發(fā)展，在協(xié)助政府提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)方面，作用和貢獻(xiàn)也越來(lái)越大。

　以上海市為例，據(jù)上海市發(fā)展改革研究院課題組承擔(dān)的上海市政府決策咨詢(xún)研究重點(diǎn)課題《上海社會(huì)組織發(fā)展機(jī)制和體制改革研究》披露，上海市社會(huì)組織規(guī)模日益擴(kuò)大、力量日益增強(qiáng)。表現(xiàn)在：（1）數(shù)量逐年增長(zhǎng)。至 2013 年 6 月，上海已登記的社會(huì)組織已達(dá) 11019 家，同比增長(zhǎng) 5.9%。其中民辦非企業(yè)單位 7145 家、社會(huì)團(tuán)體 3720 家，基金會(huì) 145 家，社會(huì)組織數(shù)量居全國(guó)直轄市排名第一，其涵蓋了民政、教育、文化、科技等各個(gè)領(lǐng)域。（2）資金實(shí)力不斷增強(qiáng)。根據(jù) 2012 年年檢數(shù)據(jù)測(cè)算，參檢的上海社會(huì)組織凈資產(chǎn)為 251.43 億元，同比增長(zhǎng) 10%；年度總收入 300.34 億元，同比增長(zhǎng) 28.7%；年度總支出 255.72 億元，約占上海 GDP 的 1.27%。（3）從業(yè)人員隊(duì)伍建設(shè)加快。2011 年末上海社會(huì)組織工作人員達(dá) 22.4 萬(wàn)人，其中專(zhuān)職人員 15.8 萬(wàn)人，比上年同期分別增加 11.33%、27.97%。社會(huì)組織的人才結(jié)構(gòu)和年齡結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化，工作人員中大學(xué)、專(zhuān)科學(xué)歷及以上的占 65.3%，明顯高于上海就業(yè)人口中大專(zhuān)及以上文化程度占 28.3 的比例，且年齡在 35 歲以下的占 33.3%。社會(huì)組織規(guī)模和能力的快速發(fā)展，為政府通過(guò)行政協(xié)議吸收更多的社會(huì)組織協(xié)作提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)奠定了組織基礎(chǔ)。

　3.行政管理方式加快轉(zhuǎn)變

　行政協(xié)議的興起，首先源于政府職能的擴(kuò)大。就西方國(guó)家而言，在政府僅為“守夜人”的自由資本主義時(shí)期，并無(wú)對(duì)行政協(xié)議的明顯需求。從工業(yè)革命之后，尤其是進(jìn)入上世紀(jì)中期之后，西方國(guó)家提出建設(shè)福利社會(huì)、福利國(guó)家的口號(hào)，政府職能空前擴(kuò)張導(dǎo)致政府無(wú)力獨(dú)自承擔(dān)公共產(chǎn)品的供給責(zé)任，因此越來(lái)越多地需要通過(guò)行政協(xié)議的方式吸引社會(huì)組織參與提供公共產(chǎn)品。就我國(guó)而言，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的高速發(fā)展和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步建立，一方面，政府對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)過(guò)多干預(yù)的傳統(tǒng)職能不斷削減；另一方面，政府滿(mǎn)足人民不斷增長(zhǎng)的對(duì)公共產(chǎn)品需求的職能不斷擴(kuò)展，其中許多職能無(wú)法通過(guò)傳統(tǒng)的“高權(quán)行政”方式實(shí)現(xiàn)，因此，同樣越來(lái)越多地需要通過(guò)“體現(xiàn)一種私法的精神或本質(zhì)”的行政協(xié)議的方式吸引社會(huì)組織參與提供公共產(chǎn)品。其次是行政管理方式加快轉(zhuǎn)變的要求。在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，社會(huì)組織只是被動(dòng)接受政府指令的對(duì)象，行政協(xié)議并無(wú)存在的空間。但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)、政治民主化的發(fā)展和社會(huì)主體獨(dú)立主體地位的確立，傳統(tǒng)的命令式的行政管理方式不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新形勢(shì)，政府需要采取柔性的、更具平等性的、更能調(diào)動(dòng)行政相對(duì)方積極性的方式去實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)，因此，行政協(xié)議也就有了越來(lái)越大的運(yùn)用空間。

　4.現(xiàn)代行政理念的發(fā)展 現(xiàn)代行政理念的發(fā)展，主要源自以下兩個(gè)方面的原因：

　一是由于傳統(tǒng)高權(quán)行政的局限、政治民主化的發(fā)展和契約本身的功能優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致更能體現(xiàn)平等、自由、權(quán)利、協(xié)作的契約精神向公法領(lǐng)域滲透。“契約精神的注入不僅能夠大大豐富行政活動(dòng)的手段、淡化行政權(quán)力的強(qiáng)制性，

　而且還有助于增強(qiáng)人民同政府之間的合作，提升行政法的民主化程度。”各國(guó)遂逐漸在制度上確認(rèn)行政協(xié)議（政府協(xié)議）的法律地位，在實(shí)踐中越來(lái)越傾向于在可能的情況下通過(guò)契約思想和契約方式來(lái)解決公共行政中的問(wèn)題。

　二是倡導(dǎo)多元共治的現(xiàn)代治理理念逐漸在公共管理領(lǐng)域確立。很多人曾經(jīng)以為，只有政府包攬的形式才是向社會(huì)提供公共產(chǎn)品的最佳形式，擔(dān)心由非公共部門(mén)參與提供公共產(chǎn)品會(huì)造成公共服務(wù)質(zhì)量的下降和公益性的損害。然而，政府包攬下產(chǎn)生的傳統(tǒng)官僚體制、權(quán)力高度集中、機(jī)構(gòu)臃腫龐大、法律控制不足、效能和效率低下等問(wèn)題，促使人們反思�，F(xiàn)代治理理念從“政府失靈”理論出發(fā)，以新的視角來(lái)認(rèn)識(shí)當(dāng)今國(guó)家與社會(huì)之間的新型關(guān)系，主張對(duì)政府過(guò)度干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)的傳統(tǒng)政治和行政制度進(jìn)行改革，改變政府單一中心的傳統(tǒng)政治模式，改變傳統(tǒng)的單純依靠政府單方性、強(qiáng)制性的管理方式，建設(shè)有限政府和服務(wù)型政府，創(chuàng)新行政方式，變革行政實(shí)施途徑，倡導(dǎo)構(gòu)建分權(quán)、參與、多元的公共事務(wù)管理模式，進(jìn)而使政府與公民社會(huì)建立良好的合作關(guān)系，通過(guò)合作共治實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)。例如，在公用事業(yè)領(lǐng)域，政府與社會(huì)合作共治的模式，可采用公私合資經(jīng)營(yíng)、合同外包、特許權(quán)經(jīng)營(yíng)等。而這些模式的建立與運(yùn)行，均需要采用行政協(xié)議的方式，這就大大促進(jìn)了行政協(xié)議制度的發(fā)展。

�。ㄈ�）研究行政協(xié)議范圍對(duì)政府的意義 1.有助于了解行政協(xié)議在行政管理中的發(fā)展和普及情況。盡管行政協(xié)議越來(lái)越多地被運(yùn)用于行政活動(dòng)之中，但迄今為止，各級(jí)政府對(duì)行政協(xié)議在

　行政管理中的發(fā)展和普及情況并沒(méi)有具體的掌握。本課題將對(duì)此進(jìn)行揭示與描述，從而為政府了解行政協(xié)議在行政管理中的發(fā)展和普及情況提供資料。

　2.有助于明確哪些領(lǐng)域、哪些事項(xiàng)可以采用行政協(xié)議的方式。盡管行政協(xié)議可以作為行政管理的一種新型方式，但其并不能適應(yīng)行政管理的所有方面。本課題將研究行政協(xié)議在不同行政領(lǐng)域和不同事項(xiàng)上的容許性和適用性，從而為政府明確哪些領(lǐng)域、哪些事項(xiàng)可以采用行政協(xié)議的方式提供理論指引。

　3.有助于界分政府簽訂的協(xié)議的行政性和民事性。實(shí)踐中，政府簽訂的協(xié)議有的屬于行政協(xié)議，有的屬于民事協(xié)議。不僅于此，行政協(xié)議中還存在行政協(xié)議性質(zhì)的條款和民事協(xié)議性質(zhì)的條款之分。而行政協(xié)議與民事協(xié)議、行政協(xié)議性質(zhì)的條款和民事協(xié)議性質(zhì)的條款在性質(zhì)、權(quán)利義務(wù)、法律適用、糾紛解決機(jī)制以及責(zé)任方式等方面均存在顯著的差別。因此，對(duì)政府來(lái)說(shuō)，界分政府簽訂的協(xié)議的行政性和民事性非常重要。本課題將對(duì)此進(jìn)行研究，從而為政府界分其簽訂的協(xié)議的行政性和民事性提供理論方法。

　4.有助于提升新《行政訴訟法》背景下行政協(xié)議的法治化水平。新《行政訴訟法》及其司法解釋明確規(guī)定了行政協(xié)議的可訴性、法律概念、法律適用、訴訟規(guī)則、判決類(lèi)型等，以行政協(xié)議的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)倒逼行政機(jī)關(guān)提高行政協(xié)議的法治化水平。然而，一般行政行為合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)并不能簡(jiǎn)單適用行政協(xié)議。本課題將對(duì)行政協(xié)議合法性的要求進(jìn)行深入研究，

　從而為政府提升新《行政訴訟法》背景下行政協(xié)議的法治化水平提供有價(jià)值的參考。

　5.有助于提高采用行政協(xié)議方式實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)的能力。就目前而言，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)識(shí)尚處于初步認(rèn)識(shí)階段，對(duì)行政協(xié)議的性質(zhì)、范圍和法治要求的認(rèn)識(shí)還不夠深刻，因而，必然影響行政協(xié)議在行政實(shí)踐中的運(yùn)用和作用的發(fā)揮。研究行政協(xié)議范圍的終極目的，就是為了提高政府了解、熟悉、掌握行政協(xié)議這一新型的行政方式及其法治的要求，從而提高采用行政協(xié)議方式實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)的能力。

　二、行政協(xié)議、行政性協(xié)議條款、行政協(xié)議爭(zhēng)議

　研究行政協(xié)議的范圍，首先必須解決什么樣的協(xié)議屬于行政協(xié)議的問(wèn)題，即行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，目前學(xué)術(shù)上和立法上都處于比較混沌的狀態(tài)，有必要進(jìn)行深入的、有突破性的研究。

�。ㄒ唬┬姓�協(xié)議：基于“三大標(biāo)準(zhǔn)”的判斷 在研究行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)之前，首先需要明確以下幾點(diǎn)（這些問(wèn)題在既有研究中沒(méi)有得到研究者的足夠重視）：

　1.行政協(xié)議的法律界定及識(shí)別，主要是行政法的任務(wù)。研究行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)該僅僅是行政法學(xué)界的“自?shī)首詷?lè)”，或僅僅在行政法學(xué)領(lǐng)域找到理論的“自洽性”，而是要在與民法學(xué)界的對(duì)話(huà)中，拿出令人信服的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這并不是簡(jiǎn)單地、主觀地列出一個(gè)行政協(xié)議的“清單”就能了事的，因

　為這無(wú)法回應(yīng)民法學(xué)界諸如“什么是行政協(xié)議，中國(guó)現(xiàn)實(shí)中有沒(méi)有行政協(xié)議，哪些屬于行政協(xié)議，哪些是行政協(xié)議”的質(zhì)疑。對(duì)于民事訴訟而言，一般來(lái)說(shuō)，只要不屬于法律明確列舉的行政協(xié)議爭(zhēng)議，法官對(duì)于有關(guān)協(xié)議爭(zhēng)議的案件多數(shù)情況下實(shí)行“拿來(lái)主義”，有案即收。而若想把一個(gè)法律沒(méi)有明確列舉為行政協(xié)議的協(xié)議爭(zhēng)議案件作為行政案件處理，則需要有足夠的認(rèn)定其為行政協(xié)議的理由，否則，民法學(xué)界或民事法官肯定“不服”。而行政協(xié)議爭(zhēng)議之所以應(yīng)當(dāng)被納入行政訴訟受案范圍，則是由于其中有行政權(quán)的作用因素，僅靠民事法律或合同法無(wú)法對(duì)行政協(xié)議締結(jié)、履行、變更、終止中行政權(quán)的違法和濫用進(jìn)行監(jiān)督和制約、從而為協(xié)議相對(duì)方提供切實(shí)有效的救濟(jì)。因而，對(duì)于行政訴訟而言，一般來(lái)說(shuō)，只要不屬于法律明確列舉的行政協(xié)議之爭(zhēng)議，法官對(duì)于有關(guān)協(xié)議爭(zhēng)議的案件、即使是當(dāng)事人宣稱(chēng)屬于行政協(xié)議的案件，也要仔細(xì)鑒別是否屬于行政協(xié)議，從而確認(rèn)是否屬于行政訴訟受案范圍。這就需要行政法形成一種有信服力的、可實(shí)際操作的行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　2.迄今為止行政法學(xué)在研究行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，往往把行政協(xié)議作為一種純粹的“行政”協(xié)議。事實(shí)上，作為一個(gè)整體文本的行政協(xié)議，通常并非其構(gòu)成權(quán)利義務(wù)的所有條款均屬于行政法上的權(quán)利義務(wù)條款，而是往往夾雜著民法上的權(quán)利義務(wù)條款。即行政協(xié)議的“行政性”往往是不純粹的。對(duì)此，日本學(xué)者南博方也有類(lèi)似的觀點(diǎn)，他提出，“許多行政協(xié)議都具有公私法混合契約的性質(zhì)”。以往的研究之所以混沌不清，眾多研究者或抓住某類(lèi)協(xié)議中存在某些民事條款，就簡(jiǎn)單否定其可能屬于行政協(xié)議；或看到某類(lèi)協(xié)議中存在某些行政條款就一概認(rèn)定其屬于行政協(xié)議；或抓住已經(jīng)被法律

　明確定性為行政協(xié)議的協(xié)議中存在某些民事條款，就不顧法律規(guī)定而認(rèn)定其屬于民事協(xié)議；或?qū)δ撤N協(xié)議既存在行政條款又存在民事條款感到迷惑不解，各執(zhí)一詞，爭(zhēng)論不休，蓋源于對(duì)行政協(xié)議的“不純粹性”缺乏足夠認(rèn)識(shí)。

　司法實(shí)踐中，也經(jīng)常發(fā)生由于對(duì)行政協(xié)議的“不純粹性”缺乏足夠認(rèn)識(shí)而做出值得理論商榷的裁判問(wèn)題。例如，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是《行政訴訟法》明確認(rèn)定的行政協(xié)議，但最高人民法院在“河南新陵公路建設(shè)投資有限公司訴輝縣市人民政府 PPP 糾紛案”的民事裁定書(shū)中，盡管認(rèn)為本案是典型的BOT 模式的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議糾紛，案涉合同的直接目的是建設(shè)新陵公路（行政目的——筆者注），但卻不顧及特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議已經(jīng)屬于法定的一種行政協(xié)議類(lèi)型，認(rèn)為該協(xié)議因所涉的開(kāi)發(fā)項(xiàng)目之主要目的系“開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)”新陵公路，設(shè)立新陵公路收費(fèi)站具有營(yíng)利性質(zhì)（顯然，在此案中，法院對(duì)“開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)”強(qiáng)調(diào)的是其中的“經(jīng)營(yíng)”，把實(shí)現(xiàn)行政目的的手段作為訂立協(xié)議的目的，把相對(duì)方參與行政協(xié)議的目的混淆于行政機(jī)關(guān)采取行政協(xié)議方式的目的——筆者注）；該項(xiàng)目并非提供向社會(huì)公眾無(wú)償開(kāi)放的公共服務(wù)（否定有償公共服務(wù)的存在——筆者注），該合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價(jià)協(xié)商一致的合意（未看到協(xié)議中隱性或顯性存在的權(quán)利義務(wù)具有行政性的內(nèi)容，也未認(rèn)識(shí)到基于行政協(xié)議的協(xié)議性一面，行政協(xié)議也是需要經(jīng)過(guò)平等、等價(jià)協(xié)商一致形成合意的，并且還是可以約定違約責(zé)任的——筆者注），從而，確認(rèn)其是具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)的協(xié)議。法院同時(shí)認(rèn)為，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，僅為合同履行行為之一，不能決定案涉合同的性質(zhì)（將許可性行政協(xié)議最本質(zhì)的內(nèi)容即“許可”，僅認(rèn)定為合同履行行為之

　一——筆者注）；雖然合同的一方當(dāng)事人為輝縣市政府，但合同相對(duì)人新陵公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強(qiáng)制（僅看到行政協(xié)議中合意性的一面，看不到行政協(xié)議中更為主要的行政性一面——筆者注）。綜合上述分析后，最高法院認(rèn)為，從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，本案所涉合同應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同（即把法律明確規(guī)定屬于行政協(xié)議的案涉政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，認(rèn)定為屬于民商事合同——筆者注），不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)行政訴訟法﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的解釋》法釋?zhuān)?015）9 號(hào)第十一條第二款規(guī)定的情形。

　3.既然行政協(xié)議的“行政性”往往是不純粹的，那么判斷一個(gè)整體文本意義上的協(xié)議究竟能否進(jìn)入行政協(xié)議的范疇，就需要“抓住主要矛盾”，否則就可能“橫看成嶺側(cè)成峰”，得不出統(tǒng)一的結(jié)論。因而，判斷一個(gè)協(xié)議是否屬于行政協(xié)議，既不應(yīng)簡(jiǎn)單地看在該協(xié)議中行政法上的權(quán)利義務(wù)條款數(shù)量是否占多數(shù)，也不應(yīng)簡(jiǎn)單地看協(xié)議的某一方面或協(xié)議約定的有關(guān)協(xié)議履行的某個(gè)階段是否體現(xiàn)了一定程度的行政優(yōu)益性，而應(yīng)當(dāng)抓住“主要矛盾”。

　這里的“主要矛盾”，指的是能夠反映協(xié)議本質(zhì)屬性的要素，即協(xié)議的核心條款是否具有行政性。正如南博方教授所言，判斷一個(gè)合同是否屬于行政協(xié)議，關(guān)鍵應(yīng)看它的“根本性條款屬于公法性質(zhì)”。事實(shí)上，一方面，行政機(jī)關(guān)憑借其長(zhǎng)期形成的思維慣性，在與社會(huì)主體簽訂的民事協(xié)議中，一些條款往往會(huì)流露出一定程度的“單方性”、“權(quán)力性”，如果我們就此把它納入行政協(xié)議的范疇，就會(huì)被引入歧途。另一方面，行政協(xié)議又具有協(xié)議性和

　對(duì)等性的一面，如果我們把這些內(nèi)容作為協(xié)議的核心內(nèi)容或反映協(xié)議本質(zhì)屬性的要素，就會(huì)錯(cuò)誤地把它定性為民事協(xié)議。例如，上面提到的“河南新陵公路建設(shè)投資有限公司訴輝縣市人民政府 PPP 糾紛案”中，案涉合同是法定為行政協(xié)議的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，其直接目的是建設(shè)新陵公路，核心內(nèi)容是通過(guò)政府特許經(jīng)營(yíng)的模式提供公共服務(wù)，具有顯著的“直接目的的行政性”和“核心條款的行政性”特征。至于營(yíng)利性和等價(jià)協(xié)商，僅僅是訂立合同的過(guò)程和激勵(lì)相對(duì)方參與和履行協(xié)議、保證行政目的實(shí)現(xiàn)的具體手段。事實(shí)上，行政協(xié)議總是要經(jīng)過(guò)協(xié)商一致才能訂立的；為激勵(lì)相對(duì)方參與和履行協(xié)議、保證行政目的實(shí)現(xiàn)，行政協(xié)議還往往具有營(yíng)利性從而需要經(jīng)過(guò)等價(jià)協(xié)商。但這些權(quán)利義務(wù)的約定并非是協(xié)議的核心條款，將這些約定作為認(rèn)定協(xié)議為民事協(xié)議的依據(jù)是值得商榷的。

　4.判斷行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)采取一些研究文獻(xiàn)中提出的諸如行政性?xún)?nèi)容在協(xié)議中的“濃度”、“色彩”等不確定性或模糊性的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該采取確定性、清晰性的標(biāo)準(zhǔn)。唯此，才能真正成為實(shí)踐中管用的標(biāo)準(zhǔn)。否則，就會(huì)由于標(biāo)準(zhǔn)的不確定性或模糊性，難以得出統(tǒng)一的判斷結(jié)論。

　5.由于識(shí)別行政協(xié)議的復(fù)雜性，無(wú)論從大陸法系國(guó)家的法律規(guī)定和學(xué)理認(rèn)識(shí)看，還是從中國(guó)的法律規(guī)定和學(xué)理認(rèn)識(shí)看，識(shí)別行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)不可能是單一的。正如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉所言，公法與私法的區(qū)別，不是根據(jù)單純的理論的區(qū)別，是現(xiàn)實(shí)的國(guó)法上的區(qū)別，而現(xiàn)實(shí)的國(guó)法系由種種錯(cuò)雜的思想之結(jié)果所結(jié)集而成的，所以把任何單一的標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)別兩者，都不能與現(xiàn)實(shí)的國(guó)法相適合。

　那么，筆者主張的符合上述要求的標(biāo)準(zhǔn)究竟應(yīng)該是什么呢？讓我們先從法國(guó)和德國(guó)開(kāi)始探討。

　在法國(guó)，行政協(xié)議有以下兩類(lèi)：一類(lèi)是不需要識(shí)別、而由法律明確規(guī)定的行政協(xié)議。法律主要采取以下兩種不同的方式來(lái)預(yù)先明確規(guī)定合同性質(zhì)為行政協(xié)議：一是將某種合同直接定性為行政協(xié)議；二是規(guī)定某種合同所引起的爭(zhēng)議由行政法院管轄。屬于此類(lèi)行政協(xié)議的如：公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用公共財(cái)產(chǎn)合同、出賣(mài)國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同、政府公債認(rèn)購(gòu)合同、職業(yè)軍人招募聘用合同等。但其余大多數(shù)行政機(jī)關(guān)締結(jié)的合同，例如行政機(jī)關(guān)簽訂的供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同、雇傭合同等，究竟屬于私法上的合同或民事合同，還是屬于行政法上的合同或行政協(xié)議，則存在識(shí)別問(wèn)題。識(shí)別結(jié)論由行政法院根據(jù)以下識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)通過(guò)判例提出：一是合同的當(dāng)事人一方必須是行政主體；二是合同的目的必須是直接執(zhí)行公務(wù)（不能認(rèn)為一切和執(zhí)行公務(wù)有關(guān)的合同都是行政協(xié)議，只有直接執(zhí)行公務(wù)的合同才是行政協(xié)議。而直接執(zhí)行公務(wù)的合同發(fā)生在以下兩種情況下：授權(quán)合同當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者合同本身構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)的一種方式）；三是合同必須有超越私法的規(guī)則（例如合同給予行政機(jī)關(guān)某些特權(quán)或優(yōu)益權(quán)）或不同于一般民事合同的特殊條款（一旦合同存在這種不同于一般民事合同的特殊條款，不論是否與公務(wù)的執(zhí)行有關(guān)，都視為行政協(xié)議）。這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以被概括為主體標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。

　德國(guó)行政法學(xué)界普遍認(rèn)為，行政協(xié)議是以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同。由此可見(jiàn)，德國(guó)識(shí)別行政協(xié)議的主要標(biāo)準(zhǔn)是“合同標(biāo)的”，即合同所涉權(quán)利義務(wù)系行政法上的權(quán)利義務(wù)，或合同所涉法律關(guān)系系公法范疇的法律關(guān)系。當(dāng)然，盡管行政協(xié)議的核心標(biāo)的是行政法上的權(quán)利義務(wù)，但其中也往往含有民法上的權(quán)利義務(wù)。對(duì)于行政協(xié)議的“不純粹性”，德國(guó)法早就注意到了。《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第 62 條規(guī)定，只要第四章“公法合同”未另有規(guī)定的，公法合同即可“適用本法其余的規(guī)定。另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。由此可見(jiàn)，德國(guó)在肯定行政協(xié)議在總體上屬于“行政”的合同外，也承認(rèn)行政協(xié)議中往往存在一定民事色彩的內(nèi)容，其目的是以合同而不是以行政為本位，對(duì)公共利益和個(gè)人利益實(shí)行相對(duì)平等的法律保護(hù)，既體現(xiàn)行政協(xié)議的本質(zhì)，也體現(xiàn)合同雙方的平等性和現(xiàn)代契約行政的民主精神。

　盡管，表面上看，法國(guó)和德國(guó)識(shí)別行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)是不同的，但筆者認(rèn)為，兩者在實(shí)質(zhì)上是一致的。德國(guó)以“合同標(biāo)的”作為識(shí)別行政協(xié)議的主要標(biāo)準(zhǔn)，而行政協(xié)議的標(biāo)的即行政法上的權(quán)利義務(wù)或公法范疇的法律關(guān)系，因而必然包括法國(guó)主張的主體標(biāo)準(zhǔn)（即合同一方主體必須是行政主體）、目的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)（即設(shè)立、變更或消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或公法范疇的法律關(guān)系，必然出于公務(wù)目的并適用超越私法的規(guī)則）。更具體地說(shuō)，德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議以“設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)”為目標(biāo)，與法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)“合同的目的必須是直接執(zhí)行公務(wù)”具有直接的對(duì)應(yīng)性，兩者都強(qiáng)調(diào)行政目的的直接性。如果說(shuō)兩者的側(cè)重點(diǎn)有所差異，那就是，相對(duì)而言，法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)在判斷一個(gè)合同在整體上是否屬于行政協(xié)議上更為直觀一

　些，而德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)在判斷合同的某一具體條款是否構(gòu)成行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或公法范疇的法律關(guān)系上更為直接一些。

　在我國(guó)，關(guān)于行政協(xié)議的識(shí)別，行政法學(xué)界基本借鑒了法國(guó)或德國(guó)對(duì)行政協(xié)議的理論認(rèn)識(shí)。許多學(xué)者借鑒“法國(guó)說(shuō)”對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行定義、提出識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)（特征描述）。例如，羅豪才教授認(rèn)為，行政合同“是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過(guò)協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。”并認(rèn)為，行政合同具有如下特征：1.行政合同的當(dāng)事人一方必定是行政主體；2.行政合同簽訂的目的是為了行使行政職能；實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)；3.行政合同以當(dāng)事人意思表示一致為前提；4.在行政合同的履行、變更或解除中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)；5.行政合同糾紛通常通過(guò)行政法的救濟(jì)途徑解決。從其所下定義及描述的特征看，其主張判斷行政協(xié)議主要應(yīng)采取以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是主體標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同必有一方是行政主體，沒(méi)有行政主體作為合同一方的合同不能成為行政協(xié)議。但這只是必要條件，而非充分條件，即有行政機(jī)關(guān)為合同一方的合同未必一定就是行政合同，因?yàn)樾姓�機(jī)關(guān)也可締結(jié)民事合同。二是目的標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同簽訂的目的是為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)。兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起，才能構(gòu)成行政的必要條件。應(yīng)松年教授和姜明安教授也表達(dá)了類(lèi)似見(jiàn)解。他們分別認(rèn)為，行政契約（行政協(xié)議）是行政主體“以實(shí)施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議”，“是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的,與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議”。

　另有學(xué)者借鑒“德國(guó)說(shuō)”，從行政協(xié)議的功能或效果（即設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系）的角度來(lái)定義行政協(xié)議。例如，余凌云教授認(rèn)為，行政協(xié)議是“以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。”楊小君教授認(rèn)為,“行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議，或者是受行政法規(guī)則的調(diào)整、支配的權(quán)利義務(wù)協(xié)議”。張樹(shù)義教授認(rèn)為，行政協(xié)議“是行政主體為執(zhí)行公務(wù)的目的，與相對(duì)人之間確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。” 江必新大法官則主張從實(shí)體和目的兩個(gè)方面入手來(lái)認(rèn)識(shí)行政協(xié)議。他認(rèn)為，在行政協(xié)議中，“契約只是形式和手段,行政才是實(shí)體和目的,所以對(duì)行政協(xié)議而言,行政性是第一位的特征,契約性是第二位的特征。”筆者以為，“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系”是其所指的“實(shí)體和目的”，其提出的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)之主張，實(shí)際上是試圖兼采“法國(guó)說(shuō)”和“德國(guó)說(shuō)”。

　應(yīng)該說(shuō)，上述我國(guó)學(xué)界的觀點(diǎn)對(duì)識(shí)別行政協(xié)議提供了很好的思路，但也存在一些概念不夠周延、標(biāo)準(zhǔn)不夠確定和清晰、在實(shí)踐中難以操作的問(wèn)題。主要是，“目的標(biāo)準(zhǔn)”強(qiáng)調(diào)直接性不夠、對(duì)行政協(xié)議的“不純粹性”或?qū)�核心條款與非核心條款的區(qū)別關(guān)注不足、對(duì)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)缺乏實(shí)際操作層面的具體刻畫(huà)等。由于存在上述缺陷，因而難以回答一些研究者、尤其是民法學(xué)研究者的質(zhì)疑。例如，有學(xué)者指出，不問(wèn)“具體合同與實(shí)現(xiàn)行政管理職能之間的因果鏈條”的遠(yuǎn)近，把“七八桿子”遠(yuǎn)處的公益性（行政機(jī)關(guān)簽訂的民事合同往往也具有公益性，無(wú)非與公益性相對(duì)遠(yuǎn)一些）作為識(shí)別行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)，“在思考路徑及方法論方面明顯偏差了。”“在一合同關(guān)系中同時(shí)存在行政性

　質(zhì)與民商法律關(guān)系的屬性的情況下，必須根據(jù)合同的主要方面、主要矛盾確定其歸屬法域。” 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》將《行政訴訟法》規(guī)定的行政協(xié)議定義為：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”，也兼采了“法國(guó)說(shuō)”和“德國(guó)說(shuō)”，但同樣由于對(duì)目的的直接行政性和核心條款的行政性強(qiáng)調(diào)不夠、對(duì)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)缺乏實(shí)際操作層面的刻畫(huà)，導(dǎo)致該定義在識(shí)別行政協(xié)議的實(shí)踐中實(shí)際指導(dǎo)性不足。因而需要學(xué)理研究予以“補(bǔ)臺(tái)”。

　鑒于行政機(jī)關(guān)簽訂的民事協(xié)議往往也有一定的“行政目的”以及行政協(xié)議的“不純粹性”這兩個(gè)“干擾因素”所導(dǎo)致的識(shí)別行政協(xié)議的困難，筆者主張，在借鑒國(guó)內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)和學(xué)術(shù)主張的基礎(chǔ)上，識(shí)別行政協(xié)議，除堅(jiān)持“形式標(biāo)準(zhǔn)”或“主體標(biāo)準(zhǔn)”外，有必要強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議之“協(xié)議目的的直接行政性”和“協(xié)議核心條款的行政性”，即形成“主體標(biāo)準(zhǔn)”、“協(xié)議目的的直接行政性標(biāo)準(zhǔn)”和“協(xié)議核心條款的行政性標(biāo)準(zhǔn)”三大標(biāo)準(zhǔn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，“協(xié)議目的的直接行政性”是站在協(xié)議主導(dǎo)一方——行政機(jī)關(guān)的角度而言的，而不是站在協(xié)議相對(duì)一方的角度而言的，因?yàn)椋瑢?duì)于參與行政協(xié)議的相對(duì)方，其直接目的往往是獲取經(jīng)濟(jì)或自己的其他利益。一旦從協(xié)議相對(duì)方的角度看協(xié)議目的，就無(wú)法看到協(xié)議本身的行政性，從而會(huì)對(duì)協(xié)議性質(zhì)做出錯(cuò)誤的判斷。為了使標(biāo)準(zhǔn)更具有確定性和清晰性，便于在實(shí)踐中運(yùn)用，可以將“協(xié)議目的的直接行政性標(biāo)準(zhǔn)”具體解釋為“締結(jié)行政協(xié)議系為吸收協(xié)議相對(duì)方參與行

　政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，或者協(xié)議本身系行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)其管理職能的手段”，將“協(xié)議核心條款的行政性標(biāo)準(zhǔn)”具體解釋為“核心條款具有公共性，從而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或即體現(xiàn)行政優(yōu)益性等行政法的特殊規(guī)則”。

　一般認(rèn)為，協(xié)議的主要條款通常包括：當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，履行期限、地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭(zhēng)議的方法。

　在協(xié)議的主要條款中，標(biāo)的是協(xié)議的必要條款，也是協(xié)議的核心條款。標(biāo)的是指協(xié)議當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象，反映著協(xié)議當(dāng)事人建立合同關(guān)系所要達(dá)到的目的及協(xié)議的性質(zhì)。民事協(xié)議是核心條款具有民事性或非公共性的協(xié)議，行政協(xié)議是核心條款具有行政性或公共性的協(xié)議。因而，通過(guò)協(xié)議標(biāo)的這一協(xié)議的核心條款，能夠幫助我們判斷協(xié)議的性質(zhì)。

　協(xié)議標(biāo)的具體表現(xiàn)為債務(wù)人的給付，通常認(rèn)為包括物、行為與智力成果。如果協(xié)議債務(wù)人的給付具有公共性，即：（1）協(xié)議債務(wù)人給付的物系共有公共物，或國(guó)家特定需要的物、或?qū)⑺疆a(chǎn)轉(zhuǎn)為公產(chǎn)或公用產(chǎn)；（2）協(xié)議債務(wù)人給付的行為系與政府合作、或獲政府許可、委托或購(gòu)買(mǎi)、或向政府承諾、保證標(biāo)的與公益、公務(wù)有關(guān)的作為性或不作為性的行為；（3）協(xié)議債務(wù)人給付的智力成果系向政府交付公共所需的智力成果，則該協(xié)議的核心條款既具有行政性，該協(xié)議應(yīng)被認(rèn)定為行政協(xié)議。

　盡管學(xué)術(shù)研究迄今尚未達(dá)成筆者所主張的以上“三大標(biāo)準(zhǔn)”共識(shí)，司法裁判也沒(méi)有清晰地形成“三大標(biāo)準(zhǔn)”的司法裁判規(guī)則，但在一些司法審查中，司

　法機(jī)關(guān)實(shí)際上已經(jīng)在理論認(rèn)知和裁判規(guī)則并不十分清晰的情況下，表達(dá)了與筆者的上述主張相當(dāng)吻合的觀點(diǎn)。

　例如，最高法院在《和田市人民政府與和田市天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司、新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司其他合同糾紛二審民事裁定書(shū)》【（2014）民二終字第 12 號(hào)】中認(rèn)為，本案所涉《和田市天然氣利用項(xiàng)目合同》及其《補(bǔ)充合同》系由和田市政府作為一方當(dāng)事人根據(jù)其行政機(jī)關(guān)公權(quán)力所簽訂，體現(xiàn)了其依據(jù)有關(guān)市政公用事業(yè)管理法規(guī)，對(duì)天然氣的利用實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)，行使行政職權(quán)的行為（強(qiáng)調(diào)了主體標(biāo)準(zhǔn)——筆者注）。雖然興源公司作為一方當(dāng)事人的目的在于獲取一定經(jīng)濟(jì)利益（從協(xié)議相對(duì)方的角度看協(xié)議目的，且揭示了其僅為非核心條款——筆者注），但案涉合同本身是要對(duì)天然氣這一公共資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用，建設(shè)并提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，從而滿(mǎn)足公眾利益的需要，體現(xiàn)出政府實(shí)施行政管理的公益性目的（揭示了協(xié)議目的的直接行政性和協(xié)議核心條款的行政性——筆者注）。另外，案涉合同內(nèi)容雖然存在對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的約定，在一定程度上體現(xiàn)了雙方協(xié)商一致的特點(diǎn)（強(qiáng)調(diào)了這些內(nèi)容僅為非核心條款——筆者注），但其中關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授予、經(jīng)營(yíng)內(nèi)容、范圍和期限的限定、價(jià)格收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定、設(shè)施權(quán)屬與處置、政府對(duì)工程的監(jiān)管等內(nèi)容，均體現(xiàn)了政府在合同簽訂中的特殊地位（進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了核心條款的行政性——筆者注）。本案所涉特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授予雖屬于行政許可行為，但在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》已明確市政公用事業(yè)市場(chǎng)化方向，允許并鼓勵(lì)通過(guò)簽訂合同的形式推進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)以及提供服務(wù)的情況下，亦不宜因行政許可系因合同方式取得而否定其行政性質(zhì)（肯定了在一定條件下，行政許可可以采取行政

　協(xié)議的方式實(shí)施）。和田市政府解除合同的依據(jù)以及向和田市建設(shè)局出具批復(fù)同意其接管興源公司和天瑞公司天然氣運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的行為，在性質(zhì)上應(yīng)屬于行政行為�；�于上述認(rèn)識(shí)，最高法院的結(jié)論認(rèn)為，本案所涉合同以及當(dāng)事人之間訟爭(zhēng)的法律關(guān)系雖然存在一定的民事因素，但總體上雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關(guān)系，因此本案不屬于人民法院民事案件受理范圍，當(dāng)事人可依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)定另行提起行政訴訟。

　相反，有些合同雖然表面上看上去是行政協(xié)議，甚至合同名稱(chēng)取了一個(gè)看似標(biāo)準(zhǔn)的行政協(xié)議名稱(chēng)，但最高法院從對(duì)合同主體、目的及內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)）三個(gè)方面考證后，卻認(rèn)為，該合同并不屬于行政協(xié)議，而是屬于民事合同。例如，昆明市嵩明縣人民政府滇源街道辦事處（以下簡(jiǎn)稱(chēng)滇源街道辦事處）因與昆明云宇鄉(xiāng)土樹(shù)園藝有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)云宇公司）土地承包合同糾紛一案，不服云南省高級(jí)人民法院（2014）云高民一終字第 136 號(hào)民事判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙５嵩唇值擂k事處申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)，涉案合同不是平等主體之間訂立的民事合同，而是行政協(xié)議。其理由有：1.簽約一方主體是行政機(jī)關(guān)；2.簽約背景是執(zhí)行昆明市委、市政府的行政命令；3.合同內(nèi)容并非為機(jī)關(guān)利益，而是社會(huì)公益，即為保護(hù)松花壩水源種植生態(tài)林。也就是說(shuō)，滇源街道辦事處主張?jiān)摵贤�符合認(rèn)定行政協(xié)議的“主體標(biāo)準(zhǔn)”和“目的的行政性標(biāo)準(zhǔn)”。但最高人民法院審查后卻認(rèn)為，滇源街道辦事處將涉案土地對(duì)外承包的方式，雖為完成昆明市委、市政府下達(dá)的行政任務(wù)，用于林業(yè)生態(tài)及苗木基地建設(shè)，且其也為行政管理機(jī)關(guān)，但其與云宇公司的《嵩明縣滇源鎮(zhèn)冷水河林業(yè)生態(tài)及苗木基地建設(shè)土地承包合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《土地承包合同》）是約定由云宇公司負(fù)責(zé)承包涉案土地的林

　業(yè)生態(tài)及苗木基地投資建設(shè)，并交納相應(yīng)土地租金，同時(shí)獲取相應(yīng)收益，雙方在合同中確立的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，該合同并不是為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而訂立的，且滇源街道辦事處在合同中也不是以行政管理者的身份作為簽約一方，而是與云宇公司完全平等的合同主體，故該合同應(yīng)認(rèn)定為平等主體之間訂立的...

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