【內(nèi)容簡(jiǎn)介】憲法上的程序權(quán)是公民針對(duì)國(guó)家的程序給付請(qǐng)求權(quán)，是一種新興的基本權(quán)利類型。程序權(quán)的典型表現(xiàn)是訴訟權(quán)，其憲法依據(jù)是我國(guó)憲法第41條中的控告權(quán)。程序權(quán)的特征是公民向國(guó)家的程序給付請(qǐng)求往往發(fā)生在公民的實(shí)體性權(quán)利受到侵害以后，由此，可以甄別我國(guó)憲法第41條中的申訴、控告、獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利具有程序權(quán)的特質(zhì)。在確定了憲法上程序權(quán)的內(nèi)涵之后，后續(xù)的工作就是要用憲法中的程序權(quán)的概念和精神來(lái)統(tǒng)一普通法律中對(duì)程序權(quán)的不同規(guī)定。

　　【關(guān)鍵詞】程序權(quán) 基本權(quán)利的程序功能 訴訟權(quán) 正當(dāng)程序

　　我國(guó)憲法第41條規(guī)定：

　　中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；
對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。

　　對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)。

　　由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。

　　關(guān)于這一條款的定性，向來(lái)在我國(guó)憲法學(xué)界有多種學(xué)說(shuō)：（1）第一種觀點(diǎn)將其稱為批評(píng)、申訴、控告或檢舉的權(quán)利，歸入政治權(quán)利的范疇。[①]（2）第二種觀點(diǎn)是將該條的第1款和第2款合并，并與第3款分開(kāi)，前者稱為監(jiān)督權(quán)，單列，后者稱為請(qǐng)求權(quán)，也單列。[②]（3）第三種觀點(diǎn)是將第1款中的批評(píng)、建議、檢舉合并，稱為監(jiān)督權(quán)，單列；
第1款中的申訴、控告與第3款合并，稱為請(qǐng)求權(quán)，也單列；
[③]（4）第四種觀點(diǎn)同樣是將該條的第1款中的批評(píng)、建議、檢舉合并，稱為監(jiān)督權(quán)，但歸入政治權(quán)利；
將第1款中的申訴、控告和第3款合并，稱為獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利，單列。[④]

　　由此可見(jiàn)，憲法第41條在我國(guó)基本權(quán)利體系中，不僅地位特殊，[⑤]而且對(duì)其的性質(zhì)定位也是少見(jiàn)的“眾說(shuō)紛紜”。由此也激發(fā)了筆者去探討此一類基本權(quán)利的興趣，本文擬從比較法學(xué)的角度，探尋這一類條款背后的法理，從而在規(guī)范的意義上解讀這一條款的內(nèi)涵。

　　一、基本權(quán)利類型的肇始——耶林內(nèi)克（Jellinek）的地位理論（the theory of legal status）

　�。ㄒ唬㎎ellinek的理論概述

　　當(dāng)代，對(duì)基本權(quán)利最耳熟能詳?shù)姆诸愂亲杂蓹?quán)和社會(huì)權(quán)。但孰不知，這種分類肇始于德國(guó)公法學(xué)者Georg Jellinek的地位理論（或稱為身份理論）。Jellinek在1892年出版的《主觀公權(quán)利體系》一書中將人民在國(guó)家中的地位，分為四種：（1）被動(dòng)地位（negative status），是指?jìng)�(gè)人處于臣服國(guó)家的地位，屬于個(gè)人的義務(wù)領(lǐng)域；
（2）主動(dòng)地位（active status），主動(dòng)地位是以公民參與國(guó)家為內(nèi)涵，旨在形成國(guó)家意志，在此地位中，個(gè)人有權(quán)行使所謂狹義的政治權(quán)利；
[⑥]（3）消極地位（passive status），是指國(guó)家的成員享有一種自為主人的地位，一個(gè)自由于國(guó)家之外、拒卻國(guó)家權(quán)力的領(lǐng)域；
在這種消極地位下，公民享有一種不作為請(qǐng)求權(quán)，即個(gè)人享有請(qǐng)求承認(rèn)消極地位的權(quán)利，以及禁止國(guó)家官署對(duì)于消極地位的任何干預(yù)，亦即不得為任何無(wú)法律依據(jù)的命令或強(qiáng)制。[⑦]（4）積極地位（positive status），是國(guó)家基于個(gè)人的市民身份，亦即國(guó)家的整體行為都是基于被統(tǒng)治者的利益而為，國(guó)家在履行其任務(wù)時(shí)，承認(rèn)個(gè)人享有法律上的權(quán)能，得以要求國(guó)家權(quán)力對(duì)其有所作為，并利用國(guó)家的制度。Jellinek認(rèn)為，從公民的積極地位中可以導(dǎo)出三種針對(duì)國(guó)家的給付請(qǐng)求權(quán)：第一，請(qǐng)求法律保護(hù)的權(quán)利，亦即請(qǐng)求司法保護(hù)的權(quán)利；
第二，利益滿足請(qǐng)求權(quán)，亦即請(qǐng)求國(guó)家為特定的行政行為，以滿足個(gè)人利益的權(quán)利。比如請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)出具公法上的證書。第三，利益顧及請(qǐng)求權(quán)，是請(qǐng)求國(guó)家顧及公民事實(shí)上的利益，比如請(qǐng)?jiān)笝?quán)或陳情權(quán)。[⑧]

　�。ǘ�）Jellinek理論的推導(dǎo)過(guò)程

　　Jellinek的地位理論是一種從結(jié)構(gòu)角度來(lái)理解國(guó)家與公民之間關(guān)系的理論，該理論的提出不僅深化了基本權(quán)利理論，更重要的是促成了基本權(quán)利的實(shí)效化。眾所周知的自由權(quán)與社會(huì)權(quán)的分類，就是從Jellinek的消極地位和積極地位中導(dǎo)出。當(dāng)然，這里存在的一個(gè)問(wèn)題是，如何從地位推導(dǎo)出權(quán)利？在此，不能忽略Jellinek理論的一個(gè)推導(dǎo)過(guò)程，即從國(guó)家與個(gè)人的關(guān)系推導(dǎo)出法律上的請(qǐng)求權(quán)，再以此作為公權(quán)利的內(nèi)涵。

　　請(qǐng)求權(quán)原本是民法上的概念，德國(guó)民法典第194條第1款將請(qǐng)求權(quán)定義為“要求他人為或不為一定行為的權(quán)利”。而這一概念原本是德國(guó)學(xué)者溫特沙伊德（Windscheid）從羅馬法上的訴的概念中轉(zhuǎn)化過(guò)來(lái)的，Windscheid引用了《學(xué)說(shuō)匯纂》中的一段話，訴不過(guò)是指通過(guò)審判要求獲得自己應(yīng)得之物的權(quán)利。但是，Windscheid卻剝離了羅馬法上的訴所內(nèi)含的訴權(quán)或可訴請(qǐng)性的因素，提出了純粹的實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)概念：請(qǐng)求權(quán)是法律上有權(quán)提出的請(qǐng)求，也即請(qǐng)求的權(quán)利，某人向他人要求一些東西的權(quán)利。[⑨]在Windscheid之后，拉倫茨（Larenz）又重新恢復(fù)了請(qǐng)求權(quán)中的程序法意義，“這個(gè)概念（請(qǐng)求權(quán)——筆者注）不僅表明一種客觀上（實(shí)體法）上的權(quán)利，而且也表明一個(gè)特定人針對(duì)他人的特定請(qǐng)求權(quán)可以通過(guò)訴訟來(lái)主張和執(zhí)行，它首先說(shuō)明一種實(shí)體法地位，同時(shí)也表明了程序上的功能�！盵⑩]由此可見(jiàn)，請(qǐng)求權(quán)兼具實(shí)體法上的關(guān)系和程序法上的訴權(quán)的內(nèi)涵，而Jellinek不過(guò)是將這種民法上調(diào)整私人與私人之間的關(guān)系的請(qǐng)求權(quán)概念移植到公法上，轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)整國(guó)家與公民之間關(guān)系的公法上的請(qǐng)求權(quán)。

　　那么，請(qǐng)求權(quán)又如何與權(quán)利劃上等號(hào)呢？這不能不從德國(guó)法上權(quán)利的特性談起。德國(guó)法上的Recht一詞既有法的意義，也有權(quán)利的意義，因此為了區(qū)別，加上主觀表示權(quán)利，加上客觀表示法，[11]即主觀權(quán)利與客觀法。主觀權(quán)利與客觀法的區(qū)別在于：主觀權(quán)利是一種在權(quán)利主體、相對(duì)人和權(quán)利客體間所成立的三重關(guān)系，如果權(quán)利主體要求相對(duì)人為特定行為，則相對(duì)人負(fù)有采取此一行為的義務(wù)。相反地，客觀法則是單純客觀地課予權(quán)利主體義務(wù)，且不存在于其他權(quán)利主體之間。[12]由此可見(jiàn)，主觀權(quán)利之所以稱為“主觀”就在于其的“可請(qǐng)求性”，所以，主觀權(quán)利與請(qǐng)求權(quán)實(shí)為同義。

　　正是基于上述的推導(dǎo)過(guò)程，Jellinek從描述國(guó)家與公民之間的四種關(guān)系入手，界定了公民在面對(duì)國(guó)家時(shí)的四種地位或者身份，由此引伸出公民對(duì)國(guó)家的請(qǐng)求權(quán)，而這種請(qǐng)求權(quán)又代表著公民自身所享有的權(quán)利。Jellinek將這種權(quán)利稱為主觀公權(quán)利。雖然主觀公權(quán)利與基本權(quán)利在內(nèi)容上并不完全重合，[13]但主觀公權(quán)利與基本權(quán)利在結(jié)構(gòu)上是相同的。Jellinek的地位理論常被用來(lái)作為基本權(quán)利分類的標(biāo)準(zhǔn)，其中的消極地位對(duì)應(yīng)自由權(quán)，積極地位對(duì)應(yīng)社會(huì)權(quán)，[14]主動(dòng)地位對(duì)應(yīng)參政權(quán)。

　　二、程序權(quán)（procedural rights）的興起

　　程序權(quán)的最初表現(xiàn)是在請(qǐng)求司法救濟(jì)的權(quán)利上，包括請(qǐng)求進(jìn)入法院的權(quán)利，請(qǐng)求法律上法官的權(quán)利、請(qǐng)求法院聽(tīng)審的權(quán)利、于人身自由受限時(shí)請(qǐng)求依法定程序處理的權(quán)利，由于這些權(quán)利都必須依靠一定的組織和程序的建制才能發(fā)揮作用，所以稱為程序權(quán)。[15]其實(shí)，這種程序權(quán)在Jellinek的理論中曾經(jīng)有所體現(xiàn)，比如他在論述積極地位的時(shí)候，曾提到請(qǐng)求法院保護(hù)的權(quán)利和利益顧及請(qǐng)求權(quán)，這兩種權(quán)利都是請(qǐng)求一種程序的給付。但由于Jellinek并未在積極地位中區(qū)分社會(huì)權(quán)與程序權(quán)，而是籠統(tǒng)地稱為受益權(quán)，從而導(dǎo)致程序權(quán)并未在他的地位理論中作為一種獨(dú)立的類型存在。對(duì)此，學(xué)者黑伯樂(lè)（Häberle）就曾提出批評(píng)，認(rèn)為Jellinek的四種身份不足以表示個(gè)人在現(xiàn)代國(guó)家中的地位，主張?jiān)黾右环N程序上的（主動(dòng)）身份。[16]但是，Häberle的程序主動(dòng)身份理論只不過(guò)是強(qiáng)調(diào)了程序?qū)τ诨�本�?quán)利實(shí)現(xiàn)的意義而已，[17]尚難說(shuō)構(gòu)建起獨(dú)立的程序權(quán)類型。Häberle之后，學(xué)者黑塞（Hesse）、歐森布爾（Osssenbühl）、貝特格（Bethge）、阿列克西（Alexy）、斯特恩（Stern）相繼對(duì)程序權(quán)的構(gòu)建提出了自己的看法。[18]但是，當(dāng)前，是否存在一種專以程序?yàn)閮?nèi)涵的權(quán)利類型？尚要解決以下兩個(gè)問(wèn)題：第一，程序權(quán)是否為一個(gè)主觀權(quán)利？第二，如果程序權(quán)作為主觀權(quán)利，它的請(qǐng)求內(nèi)容為何？要解決第一個(gè)問(wèn)題，必須將作為主觀權(quán)利的程序權(quán)與作為客觀法的基本權(quán)利的程序功能區(qū)分；
而要解決第二個(gè)問(wèn)題，就必須區(qū)分程序權(quán)與社會(huì)權(quán)這兩種基本權(quán)利類型的不同內(nèi)涵。

　�。ㄒ唬┏绦驒�(quán)與基本權(quán)利的程序功能

　　誠(chéng)如前述，主觀權(quán)利與客觀法并不相同，然而，當(dāng)前的德國(guó)憲法理論卻認(rèn)為基本權(quán)利同時(shí)具有雙重屬性，即基本權(quán)利既是一種主觀權(quán)利，也是一種客觀法。至于基本權(quán)利為什么還是一種客觀法，筆者認(rèn)為有以下三個(gè)理由：首先，從最早宣示基本權(quán)利具有客觀法功能的呂特（Lüth）判決來(lái)看，其是從基本權(quán)利本身所蘊(yùn)含的價(jià)值要素來(lái)論證的，也就是說(shuō)，基本權(quán)利代表著一種人人以及所有國(guó)家權(quán)力都應(yīng)予以尊重的價(jià)值。Alexy曾對(duì)此有精辟的解讀：客觀法就是將基本權(quán)利從主觀權(quán)利的面向抽離出來(lái)，使之成為一個(gè)經(jīng)由三層抽象而得的純粹誡命——基本原則。比如言論自由的防御權(quán)內(nèi)涵是人民得向國(guó)家請(qǐng)求消極不侵害其言論表達(dá)的權(quán)利，如果將此基本權(quán)利的權(quán)利主體（權(quán)利人）、權(quán)利相對(duì)人（義務(wù)人）與權(quán)利客體（侵害的不作為）抽離，就可以得到一個(gè)類似“言論自由應(yīng)予保障”規(guī)范性命題的基本原則。這一基本原則就是言論自由所蘊(yùn)含的價(jià)值。[19]其次，是基本權(quán)利實(shí)效性加強(qiáng)的體現(xiàn)，也就是說(shuō)，基本權(quán)利除了通過(guò)主觀權(quán)利課予國(guó)家義務(wù)之外，還可以通過(guò)客觀法課予國(guó)家義務(wù)，對(duì)于后者的義務(wù)雖然不具有請(qǐng)求性，但如果國(guó)家違反這種客觀義務(wù)，仍然構(gòu)成違憲，要承擔(dān)違憲責(zé)任。再次，從規(guī)范論的角度來(lái)看，基本權(quán)利規(guī)范多是一種原則，原則與規(guī)則的區(qū)別在于，規(guī)則是確定要實(shí)現(xiàn)的，原則是最優(yōu)化誡命，即原則可以在不同程度內(nèi)被滿足。同時(shí)，原則的對(duì)象可以是個(gè)人的權(quán)利，也可以是集體的法益。[20]

　　雖然基本權(quán)利同時(shí)具有主觀權(quán)利和客觀法的性質(zhì)，但這兩種性質(zhì)的內(nèi)涵是不同的，也就是說(shuō)，基本權(quán)利是在不同的意義上分別體現(xiàn)這兩種性質(zhì)的�；�本權(quán)利的主觀權(quán)利性質(zhì)主要體現(xiàn)在由Jellinek的地位理論所推導(dǎo)出的自由權(quán)、社會(huì)權(quán)、參政權(quán)以及后來(lái)由補(bǔ)充的程序權(quán)上，[21]而學(xué)說(shuō)上比較沒(méi)有爭(zhēng)議的基本權(quán)利的客觀法性質(zhì)主要體現(xiàn)在基本權(quán)利的第三人效力、基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)、基本權(quán)利的組織與程序功能。[22]鑒于本文的需要，我們主要比較一下作為主觀權(quán)利的程序權(quán)和作為客觀法的基本權(quán)利的程序功能的區(qū)別。[23]基本權(quán)利的程序功能是指解釋與適用國(guó)家程序法規(guī)時(shí)，應(yīng)尊重相關(guān)基本權(quán)的客觀價(jià)值秩序，而且應(yīng)本于此價(jià)值秩序課予國(guó)家制定程序法規(guī)的義務(wù)。[24]相對(duì)于基本權(quán)利的程序功能，程序權(quán)的內(nèi)涵是什么，學(xué)者則有較大的分歧。有學(xué)者將程序權(quán)直接等同于訴訟權(quán)，[25]也有學(xué)者認(rèn)為程序權(quán)不限于訴訟權(quán)，還包括人身自由的保障、選舉權(quán)行使原則。[26]更有學(xué)者將程序權(quán)從司法程序擴(kuò)張到行政程序、立法程序。[27]之所以有這么多的分歧，這其實(shí)涉及到基本權(quán)利與程序之間的關(guān)系問(wèn)題。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者Ossenbühl認(rèn)為有四種關(guān)聯(lián)：（1）程序基本權(quán)；
（2）依賴程序的基本權(quán)利，是指程序?qū)τ趥�(gè)別基本權(quán)利的行使乃是“不可想象其不存在”的條件，亦即，此等基本權(quán)利的落實(shí)，由于其所受保障法益或事項(xiàng)的特性，人民無(wú)法直接予以行使，而需要國(guó)家提供一定的程序，始足以運(yùn)作。比如政治庇護(hù)權(quán)、拒絕服兵役的權(quán)利等。（3）與程序相關(guān)的基本權(quán)利，是指該基本權(quán)利的行使雖非以國(guó)家提供一定程序?yàn)榍疤幔�但其行使與國(guó)家所設(shè)定的程序多所相關(guān)。比如財(cái)產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)。（4）經(jīng)程序所形構(gòu)的基本權(quán)利，是指如果缺乏國(guó)家設(shè)定最低的程序機(jī)制，基本權(quán)利將無(wú)法獲得實(shí)現(xiàn)與確保。這種情形與依賴程序的基本權(quán)利的區(qū)別在于，后者是針對(duì)個(gè)別的基本權(quán)利主體，而前者則是指整個(gè)基本權(quán)利所保障的生活領(lǐng)域。比如廣播電視自由、學(xué)術(shù)自由。[28]從Ossenbühl的分類可以看出，學(xué)者們的分歧在于將請(qǐng)求給付程序的權(quán)利與依賴程序得以實(shí)現(xiàn)的實(shí)體基本權(quán)利相混淆所致。誠(chéng)如學(xué)者所說(shuō)，拒絕服兵役的權(quán)利，并非一種給付請(qǐng)求權(quán)，而是防御權(quán)。至于有關(guān)拒絕服兵役者身份的認(rèn)定程序，旨在便于人民行使這一權(quán)利。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　[29]

　　由此可見(jiàn)，基本權(quán)利的程序保障只是強(qiáng)調(diào)程序保障對(duì)基本權(quán)利的重要性，而程序權(quán)則是將程序本身作為權(quán)利追求的目標(biāo)�；�本權(quán)利的程序保障中，程序并非該權(quán)利本身所保障的目標(biāo)，即使程序?qū)τ谠摍?quán)利的保障非常重要，但并不能由此賦予公民請(qǐng)求國(guó)家制定程序的主觀權(quán)利，[30]國(guó)家毋寧只負(fù)有制定程序的客觀義務(wù)。而程序權(quán)則賦予公民一種程序的給付請(qǐng)求權(quán)。

　�。ǘ�）程序權(quán)與社會(huì)權(quán)

　　關(guān)于程序權(quán)與社會(huì)權(quán)的區(qū)別，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，程序權(quán)和社會(huì)權(quán)都屬于積極要求國(guó)家給付的權(quán)利，不同之處僅在于要求國(guó)家給付的內(nèi)容不同。程序權(quán)是一種程序性的給付，而社會(huì)權(quán)屬于物質(zhì)性的給付。[31]但是，這種觀點(diǎn)其實(shí)將程序權(quán)和社會(huì)權(quán)都?xì)w入積極地位，只是內(nèi)容的不同。而Häberle最早提出程序權(quán)時(shí)，卻是將程序權(quán)歸入主動(dòng)地位。對(duì)此，Alexy認(rèn)為，初看起來(lái)，程序的事實(shí)主要是由權(quán)力組成，而主動(dòng)地位也是由權(quán)力構(gòu)成。由此應(yīng)當(dāng)把它們劃為一類。但仔細(xì)看，事情沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。針對(duì)立法者的程序權(quán)并非權(quán)力，而是針對(duì)權(quán)力的權(quán)利，由此，它們應(yīng)當(dāng)屬于積極地位。Alexy更進(jìn)一步指出，作為權(quán)利的程序權(quán)并不屬于主動(dòng)地位，但是它們的客體，即程序本身，屬于主動(dòng)地位。[32]由此出發(fā)，Alexy認(rèn)為程序權(quán)包括：（1）請(qǐng)求私法程序的權(quán)利，是指請(qǐng)求國(guó)家制定形成私法行為或者產(chǎn)生、變更、消滅私法地位的規(guī)范的權(quán)利；
[33]（2）狹義的程序請(qǐng)求權(quán)，是指請(qǐng)求司法和行政程序的權(quán)利，屬于有效法律保護(hù)的權(quán)利（rights to effective legal protection）；
[34]（3）國(guó)家的意思形成，是指請(qǐng)求國(guó)家透過(guò)立法使個(gè)人得以參與國(guó)家意思形成的權(quán)利。[35]

　　那么，既然程序權(quán)和社會(huì)權(quán)都屬于一種公民基于積極地位對(duì)國(guó)家的給付請(qǐng)求權(quán)，它們的區(qū)別在哪里？筆者認(rèn)為，區(qū)別就在于給付內(nèi)容。這種給付內(nèi)容并非程序和物質(zhì)這么簡(jiǎn)單，而是決定了它們的不同性質(zhì)。社會(huì)權(quán)屬于實(shí)體性權(quán)利，實(shí)體性權(quán)利受到侵犯以后，都有尋求程序性權(quán)利給予保護(hù)的必要。不僅是社會(huì)權(quán)，即使是自由權(quán)、參政權(quán)，都是這樣。正所謂，無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利。因此，程序權(quán)并非與社會(huì)權(quán)對(duì)應(yīng)，實(shí)際上，程序權(quán)是與整個(gè)實(shí)體性權(quán)利對(duì)應(yīng)。程序權(quán)不過(guò)是把這種本來(lái)蘊(yùn)含在實(shí)體性權(quán)利中的程序要求單獨(dú)列出規(guī)定而已。然而，程序權(quán)并非學(xué)者“多余的理論構(gòu)造”，它的獨(dú)立價(jià)值體現(xiàn)在：（1）擺脫程序機(jī)制乃實(shí)體基本權(quán)利附隨功能的思維；
（2）凸顯程序保障功能應(yīng)有的作用；
（3）使個(gè)別基本權(quán)利的程序保障能符合最低的程序要求；
（4）明確區(qū)別程序基本權(quán)與訴訟權(quán)及其他程序權(quán)的概念與內(nèi)涵。[36]

　　三、程序權(quán)的結(jié)構(gòu)——以訴訟權(quán)為例

　　傳統(tǒng)上，訴訟權(quán)是程序權(quán)的重心，[37]也是憲法上明文規(guī)定的程序權(quán)。所謂訴訟權(quán)是指人民認(rèn)為其權(quán)利受侵害或有受侵害之虞時(shí)，為尋求權(quán)利的保護(hù)而向國(guó)家法院提起訴訟，請(qǐng)求為一定裁判的權(quán)利。[38]

　�。ㄒ唬┰V訟權(quán)、訴權(quán)與訴訟權(quán)利

　　與訴訟權(quán)最接近的是訴權(quán)，長(zhǎng)期以來(lái)，訴訟法學(xué)界存在著訴權(quán)與訴訟權(quán)不分的問(wèn)題，雖然近來(lái)不少學(xué)者提出區(qū)分訴權(quán)與訴訟權(quán)的必要性，[39]但理由并不很充分。[40]的確，如學(xué)者所言，與訴訟權(quán)的性質(zhì)比較固定相比，訴權(quán)的性質(zhì)經(jīng)過(guò)了演變的過(guò)程。早期，有私法訴權(quán)說(shuō)與公法訴權(quán)說(shuō)的對(duì)立。私法訴權(quán)說(shuō)認(rèn)為，訴權(quán)是個(gè)人實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)的一個(gè)組成部分，一旦個(gè)人權(quán)利受到侵犯，實(shí)體法上的權(quán)利就立刻轉(zhuǎn)化為對(duì)侵犯者的訴權(quán)。但是，私法訴權(quán)說(shuō)現(xiàn)在已遭到拋棄，決定性論據(jù)是訴請(qǐng)判令付款或訴請(qǐng)履行其他義務(wù)的原告并非要求債務(wù)人，而是要求司法機(jī)關(guān)給予司法保護(hù)，因此訴權(quán)不可能是對(duì)被告的權(quán)利。[41]

　　取代私法訴權(quán)說(shuō)的是公法訴權(quán)說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，訴權(quán)是當(dāng)事人對(duì)國(guó)家發(fā)生的公法性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，訴權(quán)不是依附于民事實(shí)體權(quán)利，而是獨(dú)立于民事實(shí)體權(quán)利之外。[42]公法訴權(quán)說(shuō)中又分為：（1）抽象訴權(quán)說(shuō)，認(rèn)為訴權(quán)是個(gè)人對(duì)國(guó)家的一種自由權(quán)，它和訴訟中爭(zhēng)議的私法上的權(quán)利或訴訟標(biāo)的沒(méi)有關(guān)系。此說(shuō)還認(rèn)為，訴權(quán)限于發(fā)動(dòng)訴訟程序，只要當(dāng)事人提起了訴訟即使被法院依法駁回，當(dāng)事人的訴權(quán)也被視為實(shí)現(xiàn)。只有當(dāng)法院完全拒絕考慮起訴，即所謂“不準(zhǔn)向法院申訴”時(shí)，訴權(quán)才遭到侵犯。[43]（2）具體訴權(quán)說(shuō)，認(rèn)為訴權(quán)雖然是公法性質(zhì)的權(quán)利，但是指在個(gè)案判決中原告向法院請(qǐng)求特定內(nèi)容的勝訴判決（利己判決）的權(quán)利。[44]（3）本案判決請(qǐng)求權(quán)說(shuō)，認(rèn)為訴權(quán)是要求法院為本案判決的權(quán)利，具體地說(shuō)，就是當(dāng)事人要求法院就自己的請(qǐng)求是否正當(dāng)做出判決的權(quán)利。[45]（4）司法行為請(qǐng)求權(quán)說(shuō)，認(rèn)為訴權(quán)是請(qǐng)求國(guó)家司法機(jī)關(guān)依實(shí)體法和訴訟法審理和裁判的權(quán)利。[46]主張司法行為請(qǐng)求權(quán)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治社會(huì)，憲法保障任何人均可向法院請(qǐng)求司法保護(hù)，其中當(dāng)然包括對(duì)私權(quán)的司法保護(hù)。[47]

　　二戰(zhàn)后，日本學(xué)界更是提出了憲法訴權(quán)說(shuō)。憲法訴權(quán)說(shuō)從日本國(guó)憲法第32條的接受裁判權(quán)入手，將憲法上所規(guī)定的公法性質(zhì)的人民享有接受審判的權(quán)利與訴權(quán)相結(jié)合，主張應(yīng)將憲法上所保障的訴訟受益性質(zhì)引進(jìn)訴權(quán)理論。[48]與憲法訴權(quán)論同時(shí)興起的是訴權(quán)否定說(shuō)，認(rèn)為私人提起民事訴訟要求法院就此進(jìn)行審判，是法治國(guó)家公民人格權(quán)及一般權(quán)利的作用使然，這種權(quán)利并不具有特定的內(nèi)容。而且就國(guó)家與作為當(dāng)事人的公民之間，不存在嚴(yán)格意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國(guó)家受理當(dāng)事人的起訴并審理、裁判，也不是給當(dāng)事人以什么恩惠。[49]

　　從訴權(quán)發(fā)展的歷史脈絡(luò)來(lái)看，從私法訴權(quán)說(shuō)到公法訴權(quán)說(shuō)，再到憲法訴權(quán)說(shuō)，甚至訴權(quán)否定說(shuō)，這里面其實(shí)貫穿了一條線索，就是訴權(quán)越來(lái)越向憲法上的訴訟權(quán)靠攏。根據(jù)筆者的觀察，訴權(quán)理論之所以走到了“盡頭”，是因?yàn)樵�本設(shè)置訴權(quán)理論的目的除了賦予當(dāng)事人起訴的權(quán)利之外，更主要的是想賦予法院裁判的義務(wù)，但這顯然是與現(xiàn)實(shí)中法院可以不予受理、駁回起訴的現(xiàn)實(shí)相違背。因此，訴權(quán)理論的難題在于賦予國(guó)家什么樣的義務(wù)？訴訟權(quán)之所以可以取代訴權(quán)，就在于它將國(guó)家義務(wù)的內(nèi)容定位為訴訟程序的給付義務(wù)，這就擺脫了法院必須裁判和作何種裁判之間的困境。

　　與訴訟權(quán)相對(duì)應(yīng)的還有訴訟權(quán)利的概念。比如我國(guó)《民事訴訟法》第8條規(guī)定，民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等。《刑事訴訟法》第14條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利。訴訟權(quán)與訴訟權(quán)利的最大區(qū)別在于：訴權(quán)是憲法上的基本權(quán)利，而訴訟權(quán)利是法律權(quán)利�；�本權(quán)利和法律權(quán)利除了邏輯構(gòu)造和救濟(jì)方式的不同之外，在內(nèi)容上也存在不同：基本權(quán)利保障的都是基本的人權(quán)，而法律權(quán)利中既有基本的人權(quán)，也有非基本的人權(quán)。那么，非基本的人權(quán)與基本的人權(quán)之間有何區(qū)別？臺(tái)灣學(xué)者李震山認(rèn)為：（1）保障之優(yōu)先順序�；�本的人權(quán)更靠近人性尊嚴(yán)，所以優(yōu)先保障；
（2）限制理由之寬嚴(yán)。基本的人權(quán)由于關(guān)涉人性尊嚴(yán)，非有堅(jiān)強(qiáng)之理由不得限制。（3）權(quán)利人自我拋棄之界限�；�本的人權(quán)原則上不允許拋棄。（4）就本國(guó)人與外國(guó)人權(quán)利保障之差別，基本人權(quán)中的自由權(quán)應(yīng)屬本國(guó)人與外國(guó)人都保障；
（5）基本的人權(quán)兼具主觀和客觀功能，非基本的人權(quán)只有主觀功能。[50]

　　（二）訴訟權(quán)的內(nèi)容

　　至于訴訟權(quán)到底包含哪些內(nèi)容，學(xué)說(shuō)上眾說(shuō)紛紜。筆者整理一下，有以下幾種學(xué)說(shuō)：

　　1、 五分法

　　有學(xué)者從民事訴訟的角度認(rèn)為，訴訟權(quán)包括：（1）適時(shí)審判請(qǐng)求權(quán)。（2）權(quán)利有效保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。（3）聽(tīng)審請(qǐng)求權(quán)。（4）程序上平等。（5）公正程序請(qǐng)求權(quán)和正當(dāng)法律程序。[51]

　　2、四分法

　　吳庚教授認(rèn)為，訴訟權(quán)的保障范圍包括：（1）有關(guān)人民權(quán)益的事項(xiàng)不得剝奪或限制其訴訟救濟(jì)的機(jī)會(huì)；
（2）受憲法上法官審判的權(quán)利；
（3）訴訟程序應(yīng)符合正當(dāng)法律程序；
（4）審級(jí)救濟(jì)應(yīng)發(fā)揮實(shí)際效果。[52]

　　3、三分法

　　有學(xué)者從行政訴訟的角度認(rèn)為，訴訟權(quán)包括：（1）受獨(dú)立法院審判的權(quán)利。（2）接近法院的權(quán)利。（3）受公正有效審判的權(quán)利。[53]有學(xué)者從《歐洲人權(quán)公約》出發(fā)，認(rèn)為訴訟權(quán)包括：（1）接近使用法院的權(quán)利。（2）法院組織保障。（3）公平審理程序。[54]有學(xué)者認(rèn)為，訴訟權(quán)的內(nèi)涵包括：（1）接受裁判請(qǐng)求權(quán)。（2）適時(shí)救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)。（3）接受公平法院的裁判。[55]翁岳生教授以行政訴訟為例提出，訴訟權(quán)由三部分構(gòu)成：（1）無(wú)漏洞權(quán)利保護(hù)；
（2）具有實(shí)效的權(quán)利保護(hù)；
（3）公平的審判程序。[56]

　　4、二分法

　　有學(xué)者認(rèn)為，訴訟權(quán)的內(nèi)涵由兩方面構(gòu)成：（1）使用司法程序的權(quán)利；
（2）受公平審判的權(quán)利。[57]

　　5、筆者的觀點(diǎn)

　　借鑒翁岳生教授的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，訴訟權(quán)的內(nèi)容包括三點(diǎn)：（1）無(wú)漏洞的權(quán)利救濟(jì)。這一點(diǎn)主要針對(duì)立法者，即立法者對(duì)于法院救濟(jì)管道的開(kāi)放，不能附加任何限制，但它有權(quán)規(guī)定可期待大家接受的、有事理上根據(jù)的起訴前提要件。[58]（2）有效的權(quán)利救濟(jì)。即該權(quán)利救濟(jì)途徑必須事實(shí)上能有效實(shí)現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容，解決爭(zhēng)端。德國(guó)法上關(guān)于有效權(quán)利救濟(jì)的討論主要集中在三方面：預(yù)防性的權(quán)利保障、暫時(shí)性的權(quán)利保障、加快訴訟程序的要求。[59]（3）公平的權(quán)利救濟(jì)。所謂公平的權(quán)利救濟(jì)是指法官所為的程序形成，必須是當(dāng)事人就程序當(dāng)然可以期待的水平，也就是說(shuō)，法官不得為矛盾的行為，不得從自己或可歸責(zé)于自己的瑕疵或延滯導(dǎo)出程序上的不利益，以及在具體的狀況下對(duì)于程序關(guān)系人賦予照顧的義務(wù)。[60]包括法律上聽(tīng)審權(quán)、武器平等原則、訴訟程序的嚴(yán)格形式等。[61]

　　（三）我國(guó)憲法上訴訟權(quán)的依據(jù)

　　關(guān)于我國(guó)上訴訟權(quán)的依據(jù)，訴訟法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)認(rèn)為，并無(wú)這樣的明確規(guī)定，因而訴訟法學(xué)者紛紛主張“訴訟權(quán)入憲”。[62]對(duì)此，筆者認(rèn)為，主張“訴訟權(quán)入憲”無(wú)非就是要修改憲法，可是頻繁修改憲法對(duì)憲法的穩(wěn)定性不利，因此不到萬(wàn)不得已的時(shí)候，盡量不要修改憲法。也就是說(shuō)，如果可以動(dòng)用憲法釋義學(xué)的技術(shù)和知識(shí)，從現(xiàn)有的憲法條款中解釋出訴訟權(quán)的內(nèi)容，那么就沒(méi)有必要修改憲法。筆者認(rèn)為，解釋的路徑有以下幾條：

　　1、控告權(quán)

　　根據(jù)《辭�！穼�(duì)控告的解釋，控告是指向司法機(jī)關(guān)揭發(fā)違法犯罪的事實(shí)或嫌疑人，要求依法處理的行為。[63]這里的司法機(jī)關(guān)應(yīng)包括法院。當(dāng)然，從控告權(quán)來(lái)引出訴訟權(quán)，也存在不夠完備的缺陷。一方面，憲法上的控告的對(duì)象主要是針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，由此僅限于刑事訴訟和行政訴訟領(lǐng)域；
另一方面，從《辭�！返慕忉寔�(lái)看，僅針對(duì)違法犯罪行為，由此也只能是刑事訴訟和行政訴訟。由此，從控告權(quán)的角度來(lái)解釋訴訟權(quán)，將缺少民事訴訟權(quán)。

　　2、憲法第三章第七節(jié)“人民法院”

　　我國(guó)憲法上雖然沒(méi)有明文規(guī)定訴訟權(quán)，但是在憲法第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”部分第七節(jié)規(guī)定“人民法院”的組織機(jī)構(gòu)時(shí)，對(duì)一些訴訟權(quán)的內(nèi)容做了規(guī)定，比如第124條第3款規(guī)定的法定法院原則、第125條規(guī)定的審判公開(kāi)原則和辯護(hù)原則、第126條規(guī)定的審判權(quán)獨(dú)立原則、第134條規(guī)定的使用本民族語(yǔ)言進(jìn)行訴訟的權(quán)利。但是，從憲法第三章第七節(jié)來(lái)推導(dǎo)訴訟權(quán)，也存在兩方面困難：一方面，憲法第三章第七節(jié)并非基本權(quán)利條款，由此來(lái)推導(dǎo)將面臨從“客觀法到主觀權(quán)利”的鴻溝；
另一方面，憲法第三章第七節(jié)僅表述了訴訟權(quán)的部分內(nèi)容，由此來(lái)推導(dǎo)會(huì)導(dǎo)致“以偏概全”。

　　3、憲法第33條第3款——“概括性人權(quán)保障”條款

　　2004年的憲法第24修正案將“國(guó)家尊重與保障人權(quán)”寫入了憲法，從這一條款所處的位置來(lái)看，它位于基本權(quán)利部分的第一條中，統(tǒng)領(lǐng)下面各個(gè)具體的基本權(quán)利；
從語(yǔ)式來(lái)看，它并不規(guī)范某項(xiàng)具體的基本權(quán)利，而是采用了對(duì)基本權(quán)利的總括性描述。從其他國(guó)家的憲法來(lái)看，這種條款一般被稱為“概括性人權(quán)保障”條款�！案爬ㄐ匀藱�(quán)保障”條款的主要作用在于保護(hù)憲法所未列舉的基本權(quán)利，所以，起到了憲法中對(duì)基本權(quán)利列舉的“兜底”作用。

　　那么，訴訟權(quán)能否從“概括性人權(quán)保障”條款中推導(dǎo)而出呢？實(shí)際上，憲法對(duì)基本權(quán)利的規(guī)定主要有四種方式：（1）憲法無(wú)需明文規(guī)定即受保障的基本權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)等自然權(quán)利，受憲法的保障是不言自明的，如果認(rèn)為只有憲法規(guī)定才受保障，很容易造成這些自然權(quán)利是國(guó)家（憲法）所給予的印象。（2）憲法明文列舉的權(quán)利，主要是社會(huì)權(quán)、參政權(quán)等需要依靠國(guó)家才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。（3）憲法沒(méi)有明文列舉，但可以從明文列舉的基本權(quán)利中推導(dǎo)出來(lái)的權(quán)利，主要是一些比較具體的基本權(quán)利，比如營(yíng)業(yè)自由之于財(cái)產(chǎn)權(quán)，休息權(quán)之于勞動(dòng)權(quán)。（4）憲法沒(méi)有明文列舉，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　需要從“概括性人權(quán)保障”條款中推導(dǎo)出來(lái)的基本權(quán)利，主要是一些新興的基本權(quán)利，公民的基本權(quán)利不以憲法規(guī)定的為限，而是隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷地?cái)U(kuò)展，“概括性人權(quán)保障”條款即是這些新興的基本權(quán)利進(jìn)入憲法的“通道”，比如環(huán)境權(quán)。[64]由此可見(jiàn)，并非任何憲法未列舉的基本權(quán)利都可以從“概括性人權(quán)保障”條款中推導(dǎo)出來(lái)，而訴訟權(quán)本身又并非自然權(quán)利（先于國(guó)家的人權(quán)）、憲法明文列舉的權(quán)利、新興的人權(quán)。

　　4、筆者的觀點(diǎn)

　　筆者認(rèn)為，訴訟權(quán)屬于憲法沒(méi)有明文列舉，但可以從明文列舉的基本權(quán)利中推導(dǎo)出來(lái)的權(quán)利，而能夠承擔(dān)這一任務(wù)的就是憲法第41條中的控告權(quán)。[65]誠(chéng)然，從控告權(quán)來(lái)解釋訴訟權(quán)存在前述的困難，但這些困難可以通過(guò)擴(kuò)大解釋控告的含義來(lái)克服。一方面，公民提起控告并非僅因?yàn)槠錂?quán)益受到國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵犯，還包括受到其他公民的侵犯。另一方面，控告是請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)通過(guò)訴訟程序來(lái)救濟(jì)公民的權(quán)利，它本質(zhì)上是一種訴訟程序的給付請(qǐng)求權(quán)。

　　四、我國(guó)憲法上程序權(quán)的構(gòu)建

　�。ㄒ唬�憲法第41條中的權(quán)利類型

　　要構(gòu)建我國(guó)憲法上的程序權(quán)，首先就要對(duì)憲法第41條中的各種權(quán)利進(jìn)行厘清。單從憲法第41條的字面含義看，可以梳理出的權(quán)利形態(tài)有六種：批評(píng)權(quán)、建議權(quán)、申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)和獲得國(guó)家賠償權(quán)。這六種權(quán)利是否都屬于程序權(quán)的類型？筆者存在疑問(wèn)。程序權(quán)是與實(shí)體性權(quán)利相對(duì)應(yīng)的，程序權(quán)是一種程序上的給付請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)然為什么要求國(guó)家進(jìn)行程序給付，是因?yàn)槠鋵?shí)體性權(quán)利受損，所以程序權(quán)行使的一個(gè)前提就是須實(shí)體性權(quán)利被侵害。[66]但是，批評(píng)權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)并不具有這樣的性質(zhì)。批評(píng)權(quán)是指憲法和法律賦予公民有權(quán)指出國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員工作中的缺點(diǎn)和錯(cuò)誤，并要求改正的權(quán)利；
建議權(quán)是指憲法和法律賦予公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的工作，提出建設(shè)性意見(jiàn)的權(quán)利。[67]檢舉權(quán)是指憲法和法律賦予公民揭發(fā)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法失職行為，請(qǐng)求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)違法失職者給予法律制裁的權(quán)利。檢舉和控告的區(qū)別在于：（1）檢舉人一般與事件無(wú)直接牽連，而控告人則是受違法失職行為侵害的人或者其法定代理人；
（2）檢舉一般是出于義憤或者為了維護(hù)公益，提出的關(guān)于處理違法失職者的要求，而控告則是為了保護(hù)自身的權(quán)益而要求依法處理。[68]因此，將批評(píng)權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)單列是有一定道理的。但現(xiàn)在的問(wèn)題是，單列后，這三個(gè)權(quán)利劃入哪一權(quán)利類型？從學(xué)者的論述來(lái)看，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張劃入監(jiān)督權(quán)，屬于政治權(quán)利的范疇，這也是通說(shuō)。但筆者認(rèn)為，監(jiān)督權(quán)能否作為一種獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)？尤其是監(jiān)督權(quán)與政治權(quán)利中的言論自由如何區(qū)分？首先，監(jiān)督權(quán)只是注意到了權(quán)利的功能，但是并沒(méi)有注意權(quán)利自身的構(gòu)造，也就是說(shuō)，作為公民主觀權(quán)利的監(jiān)督權(quán)必須對(duì)應(yīng)國(guó)家的義務(wù)，那么，國(guó)家對(duì)公民的監(jiān)督權(quán)承擔(dān)什么義務(wù)呢？傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)并沒(méi)有很好地解釋，其實(shí)從憲法第41條第2款來(lái)看，任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)。由此可見(jiàn)，國(guó)家對(duì)公民的監(jiān)督權(quán)是承擔(dān)一種不作為的義務(wù)，監(jiān)督權(quán)本身是一種不作為請(qǐng)求權(quán)，因而屬于自由權(quán)的類型。其次，批評(píng)、建議、檢舉從形式上來(lái)看，都是在發(fā)表言論，只是言論的內(nèi)容不同而已。所以，筆者認(rèn)為，監(jiān)督權(quán)作為一種獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)是可疑的，其中的政治宣言成分多于規(guī)范成分，殘留著法治社會(huì)早期的立法技術(shù)的印痕。[69]另一種觀點(diǎn)主張劃入請(qǐng)?jiān)笝?quán)。[70]但是請(qǐng)?jiān)笝?quán)的內(nèi)涵較廣，除包括人民自己的權(quán)益之外，還可以對(duì)國(guó)家政策、公共利益等非關(guān)涉自己權(quán)益的事項(xiàng)來(lái)請(qǐng)?jiān)�。[71]所以，關(guān)于請(qǐng)?jiān)笝?quán)的性質(zhì)，學(xué)者也眾說(shuō)紛紜。在把請(qǐng)?jiān)笝?quán)整體上納入權(quán)利救濟(jì)權(quán)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，有學(xué)者指出，請(qǐng)?jiān)笝?quán)也是言論自由權(quán)與行為自由權(quán)的結(jié)合。[72]而在將請(qǐng)?jiān)笝?quán)納入國(guó)務(wù)請(qǐng)求權(quán)（受益權(quán)）的日本，有學(xué)者則認(rèn)為，請(qǐng)?jiān)笝?quán)仍發(fā)揮著參政權(quán)性質(zhì)的作用。[73]對(duì)此，筆者認(rèn)為，請(qǐng)?jiān)笝?quán)中既有程序權(quán)，又有自由權(quán)。[74]在請(qǐng)?jiān)笝?quán)本身的性質(zhì)“模糊不定”的情況下，將批評(píng)、建議、檢舉權(quán)納入請(qǐng)?jiān)笝?quán)是倉(cāng)促的。

　　相對(duì)于批評(píng)、建議、檢舉權(quán)，申訴權(quán)、控告權(quán)、獲得國(guó)家賠償權(quán)都以侵犯自己的合法權(quán)益為前提，因而屬于程序權(quán)的類型。其中，控告權(quán)、獲得國(guó)家賠償權(quán)屬于司法上的程序權(quán)，申訴權(quán)屬于行政上的程序權(quán)。[75]由此，我國(guó)憲法上的程序權(quán)應(yīng)包括：

　　控告權(quán)

　　 司法上的程序權(quán)

　　 獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利

　　程序權(quán)

　　 行政上的程序權(quán) 申訴權(quán)

　�。ǘ�）從程序本身來(lái)構(gòu)建程序權(quán)

　　上述程序權(quán)是從我國(guó)實(shí)定法出發(fā)進(jìn)行的建構(gòu)，由于程序權(quán)本身是要求國(guó)家進(jìn)行一種程序的給付。那么，到底要求國(guó)家給付一種什么樣的程序？如果從程序本身來(lái)建構(gòu)程序權(quán)，在學(xué)理上更加有意義。有學(xué)者提出，該程序應(yīng)當(dāng)是公開(kāi)、公正、參與的程序。[76]

　　1、美國(guó)憲法上關(guān)于正當(dāng)程序（due process）的討論

　　美國(guó)憲法第5修正案和第14修正案都規(guī)定了正當(dāng)程序條款。[77]正當(dāng)程序條款被認(rèn)為是用來(lái)保護(hù)那些存在于所有的民事和政治制度中的基本的自由和正義原則，確保它們符合文明社會(huì)的最終的體面（ultimate decency）。[78]在美國(guó)，正當(dāng)程序被分為實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序（substantive due process）和程序性正當(dāng)程序（procedural due process）。前者為法院如何審查法律的內(nèi)容，以確保其公平的問(wèn)題；
后者為政府限制人民生命、自由、財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)經(jīng)何種程序方為正當(dāng)?shù)膯?wèn)題。[79]由于實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序已經(jīng)超出了程序本身的范疇，并不作為本文談?wù)摰膶?duì)象。僅就程序性正當(dāng)程序而言，美國(guó)法院發(fā)展出了二步分析法：（1）什么利益是正當(dāng)程序保護(hù)的對(duì)象？（2）什么程序是正當(dāng)?shù)�？[80]本文主要集中在后一步。在此，筆者主要引用美國(guó)兩位著名學(xué)者的研究成果。

　　卻伯（Tribe）教授認(rèn)為，早期，法院在確定何種形式的程序是正當(dāng)?shù)臅r(shí)候往往求助于自然法，后來(lái)，“傳統(tǒng)的大多數(shù)”的觀念或者“歷史上什么被視為公平、正確和正當(dāng)”的想法成為選擇程序的依據(jù)。近年來(lái)，功利主義的利益衡量開(kāi)始扮演一個(gè)主要的角色。[81]衡量的方法導(dǎo)致一些因素必須被考慮。在馬修斯訴埃爾德里（Mathews v. Eldridge）案中，法院宣布鑒別正當(dāng)程序必須考慮三個(gè)要素：（1）將被政府行為所侵犯的私人利益；
（2）通過(guò)所使用的程序錯(cuò)誤剝奪這樣的利益的風(fēng)險(xiǎn)以及如果用其他或者替代程序來(lái)剝奪這樣的利益所可能獲得的價(jià)值；
（3）政府的利益，包括用其他或者替代程序所獲得的功能以及財(cái)政和行政的負(fù)擔(dān)。[82]也就是說(shuō)，通過(guò)與被侵犯的個(gè)人利益的衡量，如果采用替代程序給政府增加的成本越大，采用這種程序的可能性就越小。但是，這種功利主義的利益衡量遭受了很多批評(píng)，例如，一個(gè)人能否用錢來(lái)衡量尊嚴(yán)和自尊的社會(huì)和哲學(xué)成本？由此，Tribe教授認(rèn)為，正當(dāng)程序條款代表了制憲者保護(hù)某種對(duì)自由社會(huì)是基本的權(quán)利和價(jià)值的決定，否則它們將冒著被攻擊的危險(xiǎn)。充分地保護(hù)這些核心的東西不能通過(guò)衡量多數(shù)人的普遍利益和個(gè)人利益來(lái)完成，法院應(yīng)當(dāng)拒絕進(jìn)行公共獲益和私人損失之間的功利比較，因?yàn)闆](méi)有原因相信司法機(jī)關(guān)能夠比立法機(jī)關(guān)更勝任這個(gè)功利比較的工作，法院正確的做法是去定義和保護(hù)那些實(shí)體性的和程序性的權(quán)利，防止它們?cè)谡�治過(guò)程中沒(méi)有受到應(yīng)有的尊重。[83]

　　另一位美國(guó)學(xué)者馬蕭（Mashaw）教授從美國(guó)法院解決“什么程序是正當(dāng)”的相關(guān)判決中抽象出三種模式：適當(dāng)性模式（the model of appropriateness）、能力模式（the model of competence）和尊嚴(yán)價(jià)值模式（the model of dignitary values）。（1）適當(dāng)性模式主要定位于傳統(tǒng)，認(rèn)為正當(dāng)程序就是歷史上和當(dāng)今存在的普通程序，反對(duì)因人因事設(shè)置特殊程序。據(jù)此，其是為被訴程序?qū)ふ揖唧w的類比程序，將當(dāng)前案件同法律制度通常處理類似事項(xiàng)的方式予以對(duì)照。[84]（2）能力模式的特點(diǎn)是計(jì)算，它關(guān)注各種形式的行政決策過(guò)程中的成本和收益，力求在保護(hù)個(gè)人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)不受錯(cuò)誤剝奪和通過(guò)政府行為實(shí)現(xiàn)集體目標(biāo)之間達(dá)成某種和諧。[85]（3）尊嚴(yán)價(jià)值模式建立在自然權(quán)利之上，是直接借助自然權(quán)利或自由、正義的基本原則來(lái)確定正當(dāng)程序?qū)φ�府的限制。與適當(dāng)性模式不同，它并不以歷史上偶然形成的傳統(tǒng)為出發(fā)點(diǎn)，而是起始于一個(gè)基本的關(guān)于個(gè)人自決的道德前提。[86]與能力模式不同，尊嚴(yán)價(jià)值模式關(guān)注程序是否能促進(jìn)人類共同的或固有的價(jià)值，如自主、尊嚴(yán)或平等，而不是把程序的作用僅僅定位在實(shí)現(xiàn)制定法或普通法所確認(rèn)的利益或者保證政府做出正確的決定。[87]而在這三種模式中，Mashaw教授更傾向于尊嚴(yán)價(jià)值模式，這在某種程度上與Tribe教授的判斷是一致的，Tribe教授在描述程序性正當(dāng)程序的未來(lái)時(shí)指出，正當(dāng)程序在結(jié)構(gòu)化政府與個(gè)人的關(guān)系中扮演了重要的角色，它對(duì)于面對(duì)正當(dāng)程序決定下潛在的實(shí)質(zhì)性價(jià)值是必要的。在某種程度上，這些實(shí)質(zhì)性價(jià)值包括個(gè)人尊嚴(yán)和自尊的維護(hù)。[88]

　　2、筆者的觀點(diǎn)

　　筆者認(rèn)為程序權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：

　�。�1）公開(kāi)的程序。公開(kāi)的程序要求在程序進(jìn)行中，與系爭(zhēng)事件有關(guān)的程序過(guò)程及資訊與意見(jiàn)，當(dāng)事人及利害關(guān)系人有了解的權(quán)利。比如司法程序中的審判公開(kāi)，我國(guó)《法院組織法》第7條規(guī)定，人民法院審理案件，除涉及國(guó)家機(jī)密、個(gè)人隱私和未成年人犯罪案件外，一律公開(kāi)進(jìn)行。

　�。�2）參與的程序。參與的程序要求人民為從國(guó)家獲得某種輸出，而設(shè)法參與或影響國(guó)家機(jī)關(guān)決策或決定的形成所作的輸入行為。比如司法程序上的聽(tīng)審請(qǐng)求權(quán)，聽(tīng)審請(qǐng)求權(quán)賦予參與訴訟程序的當(dāng)事人享有對(duì)于法院裁判基礎(chǔ)的事實(shí)關(guān)系，乃至法律問(wèn)題，在法院裁判之前，有表示意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，而法院也只能以已經(jīng)給與當(dāng)事人表示意見(jiàn)的機(jī)會(huì)的事實(shí)和證據(jù)方法，作為裁判基礎(chǔ)。[89]

　�。�3）平等的程序。平等的程序要求立法者及國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于任何人或程序主體，不得為恣意的處理，而應(yīng)致力于使雙方當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)上對(duì)等的條件下，參與進(jìn)行程序。主要包括：①地位平等，是指當(dāng)事人不論系原告或被告，也不論其在訴訟外的實(shí)體法律關(guān)系是否有上下從屬關(guān)系，在訴訟上，均享有相同的地位；
②機(jī)會(huì)平等，是指當(dāng)事人享有平等地接近、利用法院的機(jī)會(huì)，以及提出攻擊防御方法的機(jī)會(huì)；
③風(fēng)險(xiǎn)平等，是指訴訟的勝敗風(fēng)險(xiǎn)對(duì)雙方當(dāng)事人應(yīng)為平等的分配，不應(yīng)由一方負(fù)擔(dān)較高的敗訴不利風(fēng)險(xiǎn)。[90]

　�。�4）效率的程序。程序進(jìn)行的目的通常是為了形成一定的實(shí)體結(jié)果，但如果程序造成的耗費(fèi)超過(guò)實(shí)體所欲追求的利益，則程序的進(jìn)行非但無(wú)益，更可能在一開(kāi)始就阻斷了人民尋求國(guó)家保護(hù)的意愿，增加了私力救濟(jì)的可能性。所以，程序不可能不考慮效率的因素。當(dāng)然，程序的正確要求與程序的效率要求之間會(huì)存在沖突。因?yàn)槌绦蛟揭�達(dá)到結(jié)果的正確，就越要設(shè)計(jì)得復(fù)雜、嚴(yán)密，但這反過(guò)來(lái)會(huì)導(dǎo)致程序的不效率。因此，必須在結(jié)果的正確與程序的效率之間進(jìn)行平衡。

　�。�5）最低程序保障。誠(chéng)如法蘭克福特（Frankfurter）法官所說(shuō)，正當(dāng)程序不像其他一些法律規(guī)則，不是一個(gè)有固定內(nèi)容的、與特定時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境無(wú)關(guān)的技術(shù)性概念。它無(wú)法被限定在任何公式之內(nèi)。[91]因此，為了調(diào)和憲法權(quán)利的保障精神與具體個(gè)案的彈性需求，一些學(xué)者提出了最低程序保障的理論。在美國(guó)，有關(guān)最低程序保障有兩種主張：①聽(tīng)證說(shuō)，認(rèn)為聽(tīng)證是正當(dāng)程序的核心要求。②獨(dú)立裁決說(shuō)。認(rèn)為獨(dú)立的第三者在程序的進(jìn)行過(guò)程中有超然的調(diào)和當(dāng)事人雙方程序上的利益，使?fàn)幾h可以在公平而獲得信任的狀態(tài)下解決，所有的程序形態(tài)如聽(tīng)證等，都是為了這個(gè)目的而存在。所謂獨(dú)立裁決包括：第一，不可對(duì)所裁決的案件有財(cái)務(wù)上的直接利益；
第二，不可對(duì)案件中的當(dāng)事人有任何偏見(jiàn)；
第三，不可對(duì)該當(dāng)事人所主張的觀點(diǎn)有成見(jiàn)。[92]

　�。ㄈ�）后續(xù)的課題

　　如何使憲法上的程序權(quán)發(fā)揮對(duì)普通法律的“輻射”作用是今后研究程序權(quán)的重點(diǎn)。尤其是我國(guó)當(dāng)前的很多法律在憲法上的程序權(quán)進(jìn)行具體化的過(guò)程中出現(xiàn)偏差，如何用憲法上的程序權(quán)來(lái)統(tǒng)一其內(nèi)涵是當(dāng)務(wù)之急。

　　1、 關(guān)于申訴權(quán)

　　根據(jù)筆者的不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)當(dāng)前共有630個(gè)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章中規(guī)定了申訴制度。[93]雖然《辭海》將申訴權(quán)定義為行政復(fù)議權(quán)，[94]但我國(guó)普通法律中在使用“申訴”的概念時(shí)并未局限于行政復(fù)議。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　首先，受理申訴的機(jī)關(guān)并不限于復(fù)議機(jī)關(guān)，比如《選舉法》第28條，對(duì)于公布的選民名單有不同意見(jiàn)的，可以向選舉委員會(huì)提出申訴。這里的受理申訴的機(jī)關(guān)是選舉委員會(huì)�！堵蓭煼ā返诘�46條規(guī)定，律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：……（七）受理律師的申訴。這里的受理申訴機(jī)關(guān)是律師協(xié)會(huì)。《行政監(jiān)察法》第37條規(guī)定，國(guó)家公務(wù)員和國(guó)家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員對(duì)主管行政機(jī)關(guān)作出的行政處分決定不服的，可以自收到行政處分決定之日起三十日內(nèi)向監(jiān)察機(jī)關(guān)提出申訴，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申訴之日起三十日內(nèi)作出復(fù)查決定。這里的受理申訴機(jī)關(guān)是監(jiān)察機(jī)關(guān)。其次，申訴的對(duì)象也不限于公權(quán)力的侵害行為，比如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第34條規(guī)定，消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭(zhēng)議的，可以通過(guò)下列途徑解決：……（三）向有關(guān)行政部門申訴。再次，還有一些其他向行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求救濟(jì)的方式并未被納入申訴權(quán)的范圍，比如信訪、投訴。[95]由此可見(jiàn)，將申訴權(quán)只局限在行政復(fù)議權(quán)是不妥當(dāng)?shù)�，憲法上的申訴權(quán)應(yīng)當(dāng)涵蓋一切向行政組織尋求的救濟(jì)，這里的行政組織不限于行政機(jī)關(guān)，還可能是非政府組織；
救濟(jì)的對(duì)象不限于公權(quán)力的侵害，還包括私法上的侵害。

　　2、 關(guān)于控告權(quán)

　　我國(guó)當(dāng)前規(guī)定控告制度的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章大概有307個(gè)，[96]雖然我們將憲法上的控告權(quán)作為訴訟權(quán)的依據(jù)，但普通法律上對(duì)控告權(quán)的理解并不限于訴訟權(quán)。首先，受理控告的機(jī)關(guān)不限于法院。比如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第9條第2款規(guī)定。任何單位和個(gè)人都有權(quán)向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者其他有關(guān)部門舉報(bào)或者控告違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的行為。城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者其他有關(guān)部門對(duì)舉報(bào)或者控告，應(yīng)當(dāng)及時(shí)受理并組織核查、處理。這里受理控告的機(jī)關(guān)是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門�！豆珓�(wù)員法》第93條規(guī)定，公務(wù)員認(rèn)為機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人員侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向上級(jí)機(jī)關(guān)或者有關(guān)的專門機(jī)關(guān)提出控告。由于《行政訴訟法》已經(jīng)將內(nèi)部行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，所以這里的專門機(jī)關(guān)不可能包括法院。其次，控告的對(duì)象并不限于對(duì)本人權(quán)益的侵害行為，比如《安全生產(chǎn)法》第46條規(guī)定，從業(yè)人員有權(quán)對(duì)本單位安全生產(chǎn)工作中存在的問(wèn)題提出批評(píng)、檢舉、控告；
有權(quán)拒絕違章指揮和強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位不得因從業(yè)人員對(duì)本單位安全生產(chǎn)工作提出批評(píng)、檢舉、控告或者拒絕違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)而降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動(dòng)合同。這里控告的對(duì)象是“本單位安全生產(chǎn)工作中存在的問(wèn)題”，這顯然與個(gè)人的權(quán)益無(wú)關(guān)�！兑吧鷦�(dòng)物保護(hù)法》第5條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民有保護(hù)野生動(dòng)物資源的義務(wù)，對(duì)侵占或者破壞野生動(dòng)物資源的行為有權(quán)檢舉和控告。這里控告的對(duì)象是“侵占或者破壞野生動(dòng)物資源的行為”，但該行為是否侵犯控告人的權(quán)益，并未明說(shuō)。由此可見(jiàn)，我國(guó)普通法律上對(duì)控告權(quán)的規(guī)定是相當(dāng)混亂。但如果控告權(quán)的受理機(jī)關(guān)不限于法院，還包括行政機(jī)關(guān)，那控告權(quán)與申訴權(quán)的區(qū)別何在？同時(shí)，如果控告的對(duì)象不限于對(duì)本人權(quán)益進(jìn)行侵害的行為，那控告權(quán)與檢舉權(quán)的區(qū)別何在？所以，筆者認(rèn)為，為了保證憲法上的控告權(quán)具有實(shí)效，真正使人民敢于并且愿意行使控告權(quán)，應(yīng)將控告權(quán)限定于訴訟權(quán)的范圍。

　　3、 關(guān)于獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利

　　有學(xué)者提出，獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利還應(yīng)當(dāng)包括獲得國(guó)家補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。[97]對(duì)此，筆者認(rèn)為，我國(guó)憲法第41條第3款中的獲得國(guó)家賠償權(quán)中完全有解釋出獲得國(guó)家補(bǔ)償權(quán)的可能。從該條的表述來(lái)看——由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利，并沒(méi)有明確限定這種侵犯公民權(quán)利的行為是合法行為還是違法行為，這就為獲得國(guó)家補(bǔ)償權(quán)的推導(dǎo)提供了條件。況且，隨著行政法理論的發(fā)展，賠償與補(bǔ)償之間的界限正在消弭，[98]賠償和補(bǔ)償在本質(zhì)上都不過(guò)是公民對(duì)其合法權(quán)益的損失向國(guó)家的補(bǔ)救程序請(qǐng)求權(quán)。

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　　[①] 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第267-268頁(yè)。

　　[②] 董和平、韓大元、李樹(shù)忠：《憲法學(xué)》，法律出版社2000年版，第412-417頁(yè)。

　　[③] 許崇德主編：《憲法學(xué)》（中國(guó)部分），高等教育出版社2000年版，第372-377頁(yè)。

　　[④] 許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第183-184頁(yè)。在后來(lái)的《憲法學(xué)專題研究》一書中，林來(lái)梵教授做了更為精細(xì)的界定，認(rèn)為監(jiān)督權(quán)包括：（1）批評(píng)權(quán)；
（2）建議權(quán)；
（3）檢舉權(quán)；
（4）公民基于個(gè)人的政治意志或公共利益而對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或其工作人員提出非批評(píng)性或非建議性的、純屬個(gè)人疑問(wèn)或主張意義上的申訴權(quán)；
（5）公民針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或其工作人員的各種違法或失職行為而提起訴訟意義上的控告權(quán)。而獲得權(quán)利救濟(jì)權(quán)包括：（1）公民針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或其工作人員對(duì)其個(gè)人法益所作的處置進(jìn)行投訴意義上的申訴權(quán)；
（2）公民針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或其工作人員對(duì)公民個(gè)人合法權(quán)益的不法侵害提出訴愿意義上的控告權(quán)；
（3）國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)。韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第408頁(yè)。

　　[⑤] 借用林來(lái)梵教授定位“獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利”的話來(lái)講，（它）是權(quán)利為了自我保障而衍生出來(lái)的一種權(quán)利，它的存在為權(quán)利保障體系提供了其自足的和自我完結(jié)的內(nèi)在契機(jī)。同注④引許崇德書，第182頁(yè)。

　　[⑥] 狹義的政治權(quán)利包括：（1）君主權(quán)，即取得王位及其繼任者的權(quán)利；
（2）攝政者的權(quán)利，即代表君主攝政者的權(quán)利；
（3）共和國(guó)元首和法官的權(quán)利；
（4）選舉權(quán)；
（5）被選舉權(quán)；
（6）非經(jīng)選舉的國(guó)會(huì)成員的權(quán)利；
（7）直接民主的投票權(quán)和選舉權(quán)；
（8）服公職的請(qǐng)求權(quán)，具體又分為國(guó)家公職人員的請(qǐng)求權(quán)、國(guó)家榮譽(yù)公務(wù)員的請(qǐng)求權(quán)和服勤務(wù)義務(wù)人員的請(qǐng)求權(quán)；
（9）公法團(tuán)體代表和公職人員的請(qǐng)求權(quán)。王和雄：《論行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，自刊1994年版，第46頁(yè)。

　　[⑦] 李建良：《基本權(quán)利的理論變遷與功能體系——從耶林內(nèi)克“身份理論”談起》（上），載《憲政時(shí)代》第27卷第1期。

　　[⑧] 同注⑥。

　　[⑨] 金可可：《論溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)概念》，載《比較法研究》第2005年第3期。

　　[⑩] 【德】卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第322頁(yè)。

　　[11] 吳庚：《憲法的解釋與適用》，自刊2004年版，第103頁(yè)。

　　[12] 羅伯特 阿列克西（Robert Alexy）：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《憲政時(shí)代》第24卷第4期。

　　[13] 基本權(quán)利只是主觀公權(quán)利的一種，除此之外，主觀公權(quán)利還包括：個(gè)別法規(guī)范規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)、無(wú)瑕疵裁量請(qǐng)求權(quán)、行政自我拘束原則產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)、衍生的分享請(qǐng)求權(quán)。參見(jiàn)李惠宗：《主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益之區(qū)別》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上）第152頁(yè)，五南圖書出版公司2000年版。

　　[14] 從Jellinek的理論來(lái)看，積極地位對(duì)應(yīng)的權(quán)利其實(shí)要大于社會(huì)權(quán)，因?yàn)樗�其中還包含了請(qǐng)求法律保護(hù)的權(quán)利和利益顧及請(qǐng)求權(quán)，即包含了程序的給付。故有學(xué)者稱其為受益權(quán)，參見(jiàn)王和雄：《論行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，自刊1994年版，第46頁(yè)。

　　[15]同注⑦。

　　[16]同注11引書，第99-100頁(yè)。

　　[17] 這從Häberle對(duì)程序主動(dòng)身份的定義就可以看出，所謂程序主動(dòng)身份是指所有與基本權(quán)利在法律上或事實(shí)上相關(guān)的當(dāng)事人程序參與的規(guī)范與形式的總稱，包括公開(kāi)的規(guī)定。參見(jiàn)李建良：《論基本權(quán)利之程序功能與程序基本權(quán)》，載《憲政時(shí)代》第29卷第4期。

　　[18] 同注17。

　　[19] 羅伯特 阿列克西（Robert Alexy）：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《憲政時(shí)代》第24卷第4期。

　　[20] 同注19。

　　[21] 李建良：《基本權(quán)利的理論變遷與功能體系——從耶林內(nèi)克“身份理論”談起》（下），載《憲政時(shí)代》第27卷第2期。

　　[22] 張嘉尹：《基本權(quán)理論、基本權(quán)功能與基本權(quán)客觀面向》，載翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集《當(dāng)代公法理論》（上）第50頁(yè)，元照出版公司2002年版。

　　[23] 基本權(quán)利的組織與程序功能到底是一種功能還是兩種功能？德國(guó)學(xué)者往往將兩者混用，對(duì)此，筆者認(rèn)為，組織是有形的，程序是無(wú)形的，兩者不應(yīng)混同也無(wú)法混同。臺(tái)灣學(xué)者蕭文生即認(rèn)為，事實(shí)上再?gòu)V義的程序概念皆無(wú)法包含有形的組織體，組織規(guī)定中縱然含有組織內(nèi)部的決定程序，仍然不影響其為組織概念的性質(zhì)。蕭文生：《自程序與組織觀點(diǎn)論基本權(quán)利之保障》，載《憲政時(shí)代》第25卷第3期。

　　[24] 同注22。

　　[25] 莊國(guó)榮：《西德之基本權(quán)理論與基本權(quán)的功能》，載《憲政時(shí)代》第15卷第3期。

　　[26]同注23。

　　[27] 李震山：《多元、寬容與人權(quán)保障——以憲法未列舉權(quán)之保障為中心》，元照出版公司2005年版，第257頁(yè)。

　　[28] 李建良：《論基本權(quán)利之程序功能與程序基本權(quán)》，載《憲政時(shí)代》第29卷第4期。

　　[29] 同注28。

　　[30] 關(guān)于能否從基本權(quán)利的程序功能中推導(dǎo)出一個(gè)請(qǐng)求給付程序的主觀權(quán)利？學(xué)界存在爭(zhēng)論，德國(guó)學(xué)者Alexy表示贊同，他認(rèn)為，首先，基本權(quán)利主要是為了保護(hù)個(gè)人，而非客觀的秩序或集體的利益；
其次，承認(rèn)基本權(quán)利的客觀法功能賦予公民主觀權(quán)利，較諸只承認(rèn)其課予客觀義務(wù)，更能達(dá)到基本權(quán)利的最優(yōu)化要求。但德國(guó)多數(shù)學(xué)者主張，這一問(wèn)題應(yīng)針對(duì)不同領(lǐng)域、不同類型來(lái)加以探討，并無(wú)簡(jiǎn)單一致的答案。參見(jiàn)陳愛(ài)娥：《基本權(quán)作為客觀法規(guī)范——以“組織與程序保障功能”為例，檢討其衍生的問(wèn)題》，載李建良、簡(jiǎn)資修主編《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》（二）第262頁(yè)，中央研究院中山人文社會(huì)科學(xué)研究所2000年版。

　　[31] 李建良：《憲法理論與實(shí)踐》（一），學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第60-62頁(yè)。

　　[32] 羅伯特 阿列克西，憲法權(quán)利理論，朱利安 里弗斯譯（Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，translated by Julian Rivers，Oxford University Press 2002，pp. 320-321）。

　　[33] Alexy認(rèn)為，這些私法的規(guī)范就是私法上的法律制度。當(dāng)然，請(qǐng)求私法上法律制度很容易與基本權(quán)利的制度保障功能相混淆，Alexy之所以如此認(rèn)為，是因?yàn)樗�把基本�?quán)利的制度保障視為釋義學(xué)上多余的理論構(gòu)造。同注32引書，p. 326。

　　[34] 同注32引書，pp. 320-321。

　　[35] 同注32引書，p. 334。

　　[36] 李震山：《論“程序基本權(quán)”之建構(gòu)與落實(shí)——幾個(gè)行政程序法適用問(wèn)題之探討》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編《行政程序法之檢討、傳播行政之爭(zhēng)訟》第70頁(yè)，元照出版公司2003年版。

　　[37] 李建良：《論基本權(quán)利之程序功能與程序基本權(quán)》，載《憲政時(shí)代》第29卷第4期。

　　[38] 許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《現(xiàn)代憲法論》，元照出版公司1999年版，第215頁(yè)。

　　[39] 左衛(wèi)民等：《訴訟權(quán)研究》，法律出版社2003年版，第19頁(yè)。

　　[40] 比如有學(xué)者提出，由于性質(zhì)上，訴訟權(quán)是公法性質(zhì)的權(quán)利，但訴權(quán)的性質(zhì)觀點(diǎn)紛紜，現(xiàn)在還未有定論。為了避免這個(gè)疑難問(wèn)題擴(kuò)散到其他領(lǐng)域，延誤和損傷公民人權(quán)的保護(hù)，才更有必要提出新的概念——訴訟權(quán)。參見(jiàn)同注40引書，第19頁(yè)。

　　[41] 沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第211頁(yè)。

　　[42] 江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第12頁(yè)。

　　[43] 同注41引書，第211-212頁(yè)。

　　[44] 同注42引書，第21-22頁(yè)。

　　[45] 【日】兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第4頁(yè)。

　　[46] 孫森焱：《論訴權(quán)學(xué)說(shuō)及其實(shí)》，載楊建華等著《民事訴訟法論文選輯》（下），五南圖書出版公司1984年版。

　　[47] 同注42引書，第28頁(yè)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　[48] 同注42引書，第30頁(yè)。

　　[49] 同注42引書，第31頁(yè)。

　　[50] 李震山：《論憲政改革與基本權(quán)利保障》，載《國(guó)立中正大學(xué)法學(xué)集刊》第18期。

　　[51] 沈冠伶：《訴訟權(quán)保障與裁判外紛爭(zhēng)處理》，北京大學(xué)出版社2008年版，第7-34頁(yè)。

　　[52] 同注11引書，第289頁(yè)。

　　[53] 劉宗德：《憲法解釋與訴訟權(quán)之保障——以行政訴訟為中心》，載《憲政時(shí)代》第30卷第4期。

　　[54] 湯德宗：《憲法解釋與訴訟權(quán)保障——以公務(wù)員保障與懲戒為中心》，載《憲政時(shí)代》第30卷第3期。

　　[55] 李惠宗：《憲法要義》，元照出版公司1997年版，第276-283頁(yè)。

　　[56] 翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，五南圖書出版有限公司2002年版，第5-18頁(yè)。

　　[57] 同注38引書，第216-217頁(yè)。

　　[58] 陳愛(ài)娥：《“有效權(quán)利保障”與“行政決定空間”對(duì)行政訴訟制度的影響》，載《行政訴訟論文叢編》第60頁(yè)，司法院1998年版。

　　[59] 同注59引書，第62-65頁(yè)。

　　[60] 許士宦：《民事訴訟上之公平程序請(qǐng)求權(quán)》，載李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集《現(xiàn)代國(guó)家與憲法》第1592頁(yè)，月旦出版社股份有限公司1997年版。

　　[61] 法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版公司2004年版，第262頁(yè)。

　　[62] 左衛(wèi)民、朱桐輝：《公民訴訟權(quán)：憲法與司法保障研究》，載《法學(xué)》2001年第4期；
周小明：《訴訟權(quán)的憲政意義及對(duì)其救濟(jì)》，載《海南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期；
楊劍：《論訴訟權(quán)的憲法保障》，載《學(xué)術(shù)界》2007年第5期。

　　[63] 《辭�！罚�縮印本），上海辭書出版社1999年版，第849頁(yè)。

　　[64] 同注27引書，第18-21頁(yè)。

　　[65] 至于能否從憲法第41條的申訴權(quán)中解釋出訴訟權(quán)，筆者表示懷疑。根據(jù)《辭海》對(duì)申訴的解釋，申訴是指公民對(duì)有關(guān)的問(wèn)題向國(guó)家機(jī)關(guān)申訴意見(jiàn)，請(qǐng)求處理的行為，包括兩種：（1）訴訟上的申訴，即當(dāng)事人或其他有關(guān)公民對(duì)已發(fā)生法律效力的判決或裁定不服，依法向?qū)徟袡C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)提出重新處理的要求；
（2）非訴訟上的申訴。如我國(guó)憲法規(guī)定，公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴的權(quán)利，即行政申訴。同注63引書，第2019頁(yè)。因此，首先，訴訟上的申訴權(quán)僅指再審權(quán)，并無(wú)法完全涵蓋訴訟權(quán)；
其次，非訴訟上的申訴權(quán)是指行政申訴，與訴訟權(quán)無(wú)關(guān)，況且《辭海》認(rèn)為我國(guó)憲法第41條的申訴權(quán)是指行政申訴。

　　[66] 許育典：《憲法》，元照出版公司2006年版，第283頁(yè)；
【德】漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第512頁(yè)。

　　[67] 同注③引書，第373頁(yè)。

　　[68] 同注③引書，第374頁(yè)。

　　[69] 同注④引韓大元等書，第408頁(yè)。

　　[70] 同注④引韓大元等書，第405頁(yè)。

　　[71] 同注61引書，第266頁(yè)。

　　[72] 陳新民：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，自刊1995年版，第161頁(yè)。

　　[73] 【日】蘆部信喜：《憲法》，林來(lái)梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第235頁(yè)。

　　[74] 對(duì)于請(qǐng)?jiān)笝?quán)是否有參政權(quán)的性質(zhì)，筆者持懷疑態(tài)度。根據(jù)Jellinek的地位理論，參政權(quán)是公民對(duì)國(guó)家的主動(dòng)地位，是公民主動(dòng)參與國(guó)家、與國(guó)家結(jié)合的權(quán)利，傳統(tǒng)上認(rèn)為，參政權(quán)包括選舉權(quán)、被選舉權(quán)、服公職的權(quán)利，請(qǐng)?jiān)笝?quán)雖然有助于國(guó)家意思的形成，但公民仍處于國(guó)家之外，而非國(guó)家之內(nèi)。

　　[75] 《辭海》認(rèn)為我國(guó)憲法第41條的申訴權(quán)是指行政申訴，同時(shí)，根據(jù)《辭海》對(duì)行政申訴的定義，行政申訴是指當(dāng)事人認(rèn)為自己的權(quán)利或利益因國(guó)家行政機(jī)關(guān)違法行為或處分不當(dāng)而遭受損失時(shí)，依法向原處分機(jī)關(guān)的直接上級(jí)機(jī)關(guān)提出制止違法行為、撤銷或變更原處分、或賠償損失的請(qǐng)求。同注63引書，第961頁(yè)。由此可見(jiàn)，《辭�！肥菍⑸暝V等同于行政復(fù)議。

　　[76] 同注27引書，第253頁(yè)。

　　[77] 前者針對(duì)聯(lián)邦政府，后者針對(duì)各州。

　　[78] 勞倫斯 H﹒卻伯，美國(guó)憲法（Laurence H·Tribe，American Constitutional Law，The Foundation Press，1978，pp. 506-507。）

　　[79] 湯德宗：《行政程序法論》，元照出版公司2000年版，第170頁(yè)。

　　[80] 同注78引書，p. 507。

　　[81]同注78引書，pp. 539-540。

　　[82] 424 U.S. 319, 334-335 (1976).

　　[83] 同注78引書，pp. 542-543。

　　[84] 杰瑞 L﹒馬蕭，行政國(guó)家的正當(dāng)程序（Jerry L·Mashaw，Due Process in the Administrative State），Yale University Press，1985，p. 50。

　　[85] 同注84引書，pp. 103-107。

　　[86] 同注84引書，p. 48。

　　[87] 同注84引書，pp. 163-166。

　　[88] 同注78引書，pp. 559-560。

　　[89] 陳清秀：《行政訴訟法》，自刊1999年版，第157頁(yè)。

　　[90] 同注51引書，第28-29頁(yè)。

　　[91] 同注78引書，p. 562。

　　[92] 馬丁 芮德思和勞倫斯 馬歇爾，裁判獨(dú)立和程序性正當(dāng)程序的價(jià)值（Martin Redish & Lawrence Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, 95 Yale L. J. (1986).）

　　[93] 這是筆者以“申訴”為主題詞在“中國(guó)法院網(wǎng)”的法律文庫(kù)中進(jìn)行檢索得到的結(jié)果。

　　[94] 對(duì)此，有學(xué)者提出反對(duì)，認(rèn)為申訴與行政復(fù)議并不相同，參見(jiàn)茅銘晨：《論憲法申訴權(quán)的落實(shí)和發(fā)展》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第6期。

　　[95] 《政府采購(gòu)法》第55條規(guī)定，質(zhì)疑供應(yīng)商對(duì)采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后十五個(gè)工作日內(nèi)向同級(jí)政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門投訴。

　　[96] 這是筆者以“控告”為主題詞在“中國(guó)法院網(wǎng)”的法律文庫(kù)中進(jìn)行檢索得到的結(jié)果。

　　[97] 同注④引許崇德書，第183頁(yè)。

　　[98] 參見(jiàn)王鍇：《從賠償與補(bǔ)償?shù)慕缦蘅次覈?guó)<國(guó)家賠償法>的修改方向》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。

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