【摘要】 審判權(quán)是司法權(quán)的核心，它實(shí)質(zhì)是一種判斷權(quán)。審判權(quán)在國(guó)家權(quán)力體系中處于最弱勢(shì)的地位，實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)審判公正的決定性因素，也是衡量審判權(quán)設(shè)置科學(xué)性的重要標(biāo)準(zhǔn)。為此，要采取措施克服法院行政化、地方化和政治化的現(xiàn)象。在我國(guó)司法體制改革進(jìn)程中，應(yīng)該在逐漸實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的前提下，適度地?cái)U(kuò)張刑事司法權(quán)。這表現(xiàn)兩個(gè)方面，即司法權(quán)向?qū)徢俺绦虻谋匾�延伸、司法�?quán)向行政領(lǐng)域的適度擴(kuò)張。

　　【關(guān)鍵詞】審判權(quán)；
司法權(quán)；
司法獨(dú)立

　　審判權(quán)是司法權(quán)的核心，審判制度也是司法制度的重要內(nèi)容。在刑事法治的建構(gòu)中，如何將審判權(quán)的行使納入法治軌道，是一個(gè)十分重大的問(wèn)題。本文在對(duì)我國(guó)審判體制存在問(wèn)題分析的基礎(chǔ)上，擬對(duì)刑事法治視野下的審判理念與審判體制進(jìn)行前瞻性的探討。

　　一

　　在討論審判權(quán)的時(shí)候，首先需要對(duì)審判與司法這兩個(gè)用語(yǔ)進(jìn)行分析，然后涉及對(duì)審判權(quán)與司法權(quán)的界分。

　　審判是法院對(duì)各種案件進(jìn)行審理并作出裁判的一種活動(dòng)。審判權(quán)就是法院所特有的對(duì)案件進(jìn)行審理或者裁判的權(quán)力。因此，審判一詞包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是審理，二是裁判。審理是對(duì)案件事實(shí)及其相關(guān)證據(jù)的審核與認(rèn)定，這是審判活動(dòng)的重要內(nèi)容。正是在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)之上，才能就相關(guān)法律爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行裁判。因此，審理與裁判是不可或缺的，兩者之間具有密切的關(guān)聯(lián)性。

　　司法，一般是指英語(yǔ)Justice一詞的漢譯。依照美國(guó)《聯(lián)邦憲法》第3條的規(guī)定，所謂司法是指對(duì)包含民事、刑事以及行政事件及爭(zhēng)訟進(jìn)行裁判的活動(dòng)。因此，司法是以事件及爭(zhēng)訟(Cases and Controversies)為存在前提的一種裁決活動(dòng)。司法權(quán)就是對(duì)各種案件進(jìn)行裁判的權(quán)力。當(dāng)然，各國(guó)憲法賦予法院的權(quán)力有所不同，因而在不同國(guó)家的憲政體制下，司法權(quán)的內(nèi)容也是各有差別的。例如美國(guó)聯(lián)邦法院具有對(duì)所適用的法律的合憲性進(jìn)行審查判斷的權(quán)力。而大陸法系國(guó)家法院則大多采取二元或者多元的司法模式。法院的司法權(quán)僅限于對(duì)民事或者刑事案件的審判，而違憲審查則不屬于司法權(quán)的范圍。[1]由此可見(jiàn)，司法的含義在各個(gè)國(guó)家存在細(xì)微差別。但共同之處在于，司法權(quán)是對(duì)法院所行使的對(duì)各種案件審理與判決的權(quán)力的一般性概括。

　　基于以上分析，審判與司法、審判權(quán)與司法權(quán)的含義應(yīng)當(dāng)是相同的，都是一種權(quán)力類(lèi)型。實(shí)際上，在古代社會(huì)的國(guó)家管理活動(dòng)中，并沒(méi)有對(duì)權(quán)力類(lèi)型進(jìn)行具體劃分，并且權(quán)力都是歸屬于最高統(tǒng)治者，例如中國(guó)古代的皇帝，因而這種國(guó)家權(quán)力就稱(chēng)為皇權(quán)。對(duì)國(guó)家權(quán)力的類(lèi)型化劃分，始于古希臘的亞里士多德。亞氏從政體要素的角度出發(fā)，指出了政體中議事機(jī)能、行政機(jī)能和審判機(jī)能三者之間的區(qū)分。[2]這里的議事機(jī)能是指立法機(jī)關(guān)所具有的機(jī)能，行政機(jī)能是指行政機(jī)關(guān)所具有的機(jī)能，而審判機(jī)能則是指司法機(jī)關(guān)所具有的機(jī)能。亞里士多德對(duì)立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)的描述雖然不能與現(xiàn)代社會(huì)的這三種權(quán)力完全對(duì)應(yīng)，但他看到了這三種類(lèi)型的權(quán)力之間的區(qū)別，并第一次對(duì)此作了明確劃分。在近代西方，對(duì)分權(quán)理論加以發(fā)揮的是英國(guó)哲學(xué)家洛克。洛克提出了三權(quán)分立的觀點(diǎn)，但這里的三權(quán)是指立法權(quán)、行政權(quán)和聯(lián)盟權(quán)。[3]在洛克的理論中，行政權(quán)是對(duì)內(nèi)的權(quán)力，聯(lián)盟權(quán)是對(duì)外的權(quán)力，兩者都屬于執(zhí)行法律的權(quán)力。因此，與其說(shuō)洛克主張的是三權(quán)分立不如說(shuō)是兩權(quán)分立，這就是立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)的分立。尤其值得注意的是，洛克并未將司法權(quán)列為一種單獨(dú)的國(guó)家權(quán)力類(lèi)型，這表明在洛克時(shí)代的英國(guó)，司法機(jī)關(guān)尚處于幼稚的狀態(tài)，其獨(dú)立性沒(méi)有引起洛克的足夠關(guān)注。只是到了法國(guó)著名的啟蒙學(xué)家孟德斯鳩那里，完整的三權(quán)分立理論才得以形成。孟德斯鳩將國(guó)家權(quán)力分為三種類(lèi)型，這就是立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)。[4]孟德斯鳩認(rèn)為，司法權(quán)是懲罰犯罪和裁決私人訟爭(zhēng)的權(quán)力。在這一司法權(quán)的定義中，懲罰犯罪的權(quán)力是指刑事司法權(quán)，而裁決私人訟爭(zhēng)的權(quán)力是指民事司法權(quán)。顯然，在孟德斯鳩的司法權(quán)中并不包含行政審判的權(quán)力。當(dāng)然，孟德斯鳩分權(quán)理論的最大貢獻(xiàn)還是在于權(quán)力分立與權(quán)力制衡的觀點(diǎn)。尤其是司法權(quán)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于立法權(quán)與行政權(quán)。正如我國(guó)學(xué)者指出：孟德斯鳩對(duì)司法權(quán)獨(dú)立地位的確認(rèn)，尤其是對(duì)制衡理論的系統(tǒng)闡述，都是獨(dú)創(chuàng)的。[5]正是在與立法權(quán)、行政權(quán)的區(qū)分中，司法權(quán)獲得了獨(dú)立存在的意義。

　　盡管在世界各國(guó)所通行的司法概念，與審判一詞實(shí)為同義語(yǔ)。但在我國(guó)現(xiàn)行法律語(yǔ)境下，司法一詞卻具有如同我國(guó)學(xué)者所說(shuō)的某種“設(shè)定性定義”，即我國(guó)不但將通行的關(guān)于司法的定義納入其中，而且將審判以外的內(nèi)容，例如檢察活動(dòng)，也歸入其內(nèi)。[6]在這種情況下，司法權(quán)不僅包括審判權(quán)，而且包括了檢察權(quán)。因此，所謂司法的設(shè)定性定義，其實(shí)就是具有中國(guó)特色的司法定義。在這種情況下，我們可以把司法分為廣義上的司法與狹義上的司法。廣義上的司法是指依法享有司法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，依據(jù)法定的職權(quán)和程序處理訴訟糾紛的活動(dòng)。依據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，各級(jí)人民法院和人民檢察院屬于國(guó)家司法機(jī)關(guān)，其代表國(guó)家行使審判和監(jiān)督法律實(shí)施的權(quán)力的活動(dòng)，屬于司法范疇。從狹義上理解司法僅指法院的裁判活動(dòng)。[7]本文所稱(chēng)司法或者司法權(quán)，都是指狹義上的，在語(yǔ)義上可以等同于審判或者審判權(quán)。

　　無(wú)論是在廣義的司法概念還是在狹義的司法概念中，審判都是司法的核心內(nèi)容。因此，對(duì)審判權(quán)的探討是司法權(quán)法理研究的題中之義。如前所述，司法權(quán)是區(qū)別于立法權(quán)與行政權(quán)的。一般而言，司法權(quán)與立法權(quán)的區(qū)分較為明顯。立法權(quán)是創(chuàng)制法律的權(quán)力，而司法權(quán)是適用法律的權(quán)力。但司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限則有些暖昧。在現(xiàn)代法治社會(huì)，行政也是一種執(zhí)法活動(dòng)，我們通常稱(chēng)為行政執(zhí)法。那么，行政的執(zhí)行法律與司法的適用法律之間，到底存在什么根本的區(qū)分呢？ 這里涉及對(duì)司法權(quán)的性質(zhì)的理解。關(guān)于司法權(quán)的性質(zhì)，存在各種描述，例如我國(guó)學(xué)者從司法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)別出發(fā)，認(rèn)為司法權(quán)具有不同于行政權(quán)的十大特征：被動(dòng)性、中立性、形式性、穩(wěn)定性、專(zhuān)屬性、法律性、終局性、交涉性、審級(jí)分工性和公平優(yōu)先性。[8]在這些特征中，最為人所關(guān)注的是被動(dòng)性、中立性、終局性等基本特征。這些特征對(duì)于了解司法的性質(zhì)是不可或缺的。但這些特征都是從應(yīng)然角度對(duì)司法性質(zhì)的描述，即司法應(yīng)當(dāng)是被動(dòng)的、中立的、終局的。但能不能說(shuō)只要不具有被動(dòng)性、中立性終局性的就不是司法了呢？ 顯然不能得出這樣的結(jié)論。因此，筆者認(rèn)為司法權(quán)的根本性質(zhì)在于判斷。只有某種權(quán)力的行使是以判斷為內(nèi)容的，就可以認(rèn)為這種權(quán)力具有司法的性質(zhì)，專(zhuān)門(mén)從事判斷活動(dòng)的機(jī)關(guān)可以認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)。實(shí)際上，在行政權(quán)的行使過(guò)程中也具有某些司法的要素，或者在權(quán)力配置時(shí)把某些判斷權(quán)交給行政機(jī)關(guān)行使，從而使行政機(jī)關(guān)也具有某種程度上的司法權(quán)。因此，惟有判斷性才能將司法權(quán)與行政權(quán)以及其他權(quán)力加以區(qū)分。在這個(gè)意義上說(shuō)，司法權(quán)是判斷權(quán)這一命題是能夠成立的。

　　那么如何理解這里的判斷呢？ 在形式邏輯中，判斷是關(guān)于對(duì)象的一種思維形式，是對(duì)于對(duì)象有所斷定的思維形式。判斷具有兩個(gè)特征：第一，判斷必須有所斷定，即必須對(duì)于對(duì)象有所肯定或否定；
第二，判斷總是有真有假。[9]上述第一個(gè)特征是就判斷的內(nèi)容而言，第二個(gè)特征是就判斷的結(jié)果而言。司法活動(dòng)中的判斷也是一種判斷形式，是判斷這種思維方式在司法領(lǐng)域的實(shí)際運(yùn)用，它當(dāng)然也具有判斷的一般特征，但司法活動(dòng)中的判斷又具有其特殊性。從司法活動(dòng)的內(nèi)容來(lái)看，判斷可以分為兩種：一是事實(shí)的判斷，二是規(guī)范的判斷。事實(shí)的判斷是指某種案件事實(shí)是否存在，判斷的結(jié)論視其內(nèi)容與實(shí)際是否相符而區(qū)分真假。例如，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)能否認(rèn)定張三殺人，這就是一種事實(shí)判斷。如果張三確實(shí)殺人，則張三殺人的判斷為真。如果張三沒(méi)有殺人，則張三殺人的判斷為假。這種事實(shí)的判斷，在法律上也稱(chēng)為事實(shí)認(rèn)定。認(rèn)定，顧名思義，是指認(rèn)識(shí)并確定，因而認(rèn)定必然是以判斷的形式出現(xiàn)的，是對(duì)司法活動(dòng)中的事實(shí)判斷的一種理論根據(jù)。除了事實(shí)判斷以外，在司法活動(dòng)中還存在規(guī)范判斷。因?yàn)樗痉ɑ顒?dòng)是一種法律適用活動(dòng)，這一判斷必須是受法律規(guī)則和法律原則制約的而不是任意的、無(wú)常的突發(fā)奇想，是以案件的事實(shí)和適用的法律為基礎(chǔ)對(duì)正確與錯(cuò)誤、合法與非法、事實(shí)與虛假等進(jìn)行辨別和選擇，在此基礎(chǔ)上作出與案情相適應(yīng)的公正決定，這種決定的效力來(lái)自于法律而不是法官個(gè)人的意愿。正因?yàn)樗痉ㄅ袛嗍歉鶕?jù)法律規(guī)則的判斷，因此，在事實(shí)判斷之后還存在規(guī)范判斷，這是一種法律適用中的判斷。應(yīng)當(dāng)指出，這里的規(guī)范判斷是指根據(jù)法律規(guī)范對(duì)案件事實(shí)的性質(zhì)所作的判斷，它與法律邏輯學(xué)中的規(guī)范模態(tài)判斷是不同的。規(guī)范模態(tài)判斷，也簡(jiǎn)稱(chēng)為規(guī)范判斷，是指在行為規(guī)范(包括道德規(guī)范、紀(jì)律規(guī)范、法律規(guī)范) 中以一定的行為事實(shí)為對(duì)象，規(guī)定該行為事實(shí)是可以的、應(yīng)當(dāng)?shù)幕虮仨毜摹�[10]因此，規(guī)范模態(tài)判斷是指規(guī)范對(duì)人們行為的允許或者禁止的規(guī)定方式。而我們?cè)谶@里所稱(chēng)的規(guī)范判斷是根據(jù)法律規(guī)范對(duì)案件事實(shí)的法律性質(zhì)所作的一種判斷，這種判斷，也稱(chēng)為定性，即確定法律性質(zhì)。因此，規(guī)范判斷是指案件事實(shí)與法律規(guī)范之間是否具同一性的判斷。例如刑法中的定罪活動(dòng)，首先判斷某一案件事實(shí)是否存在，這是事實(shí)判斷在判斷其存在的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的判斷，這是定罪過(guò)程。顯然，定罪是根據(jù)法律規(guī)定對(duì)行為是否具有犯罪性質(zhì)所進(jìn)行的一種規(guī)范判斷。

　　在司法活動(dòng)中，判斷是常見(jiàn)的一種思維方式，偵查機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)是否存在也要進(jìn)行事實(shí)判斷，公訴機(jī)關(guān)對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪也會(huì)進(jìn)行規(guī)范判斷。那么，為什么說(shuō)審判權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)，而偵查權(quán)、公訴權(quán)的本質(zhì)不是判斷權(quán)呢？ 這是一個(gè)值得深入思考的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，對(duì)這一問(wèn)題必須結(jié)合審判機(jī)關(guān)的性質(zhì)加以考察。審判是基于中立性立場(chǎng)，對(duì)發(fā)生糾紛雙方之間爭(zhēng)議所進(jìn)行的裁判，即裁決性判斷。因此，審判權(quán)的判斷是為裁決所作的判斷，這種判斷具有決疑性。正因?yàn)閷徟袡C(jī)關(guān)的這種特殊性質(zhì)，審判權(quán)中所包含的判斷不同于其他類(lèi)型的判斷。

　　審判權(quán)中包含了判斷，并且這種判斷本身就是一種權(quán)力，我們稱(chēng)之為判斷權(quán)。由此，我們可以得出審判權(quán)是判斷權(quán)的命題。判斷與判斷權(quán)是有所不同的，判斷只是一種思維方式，但判斷權(quán)則是指判斷的結(jié)論具有法律強(qiáng)制力。因此，判斷權(quán)是審判權(quán)的表現(xiàn)形式，它表明審判機(jī)關(guān)是專(zhuān)門(mén)從事判斷并且其判斷結(jié)論具有法律上的強(qiáng)制力的司法機(jī)關(guān)。例如我國(guó)《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”這一規(guī)定是否屬于無(wú)罪推定，在學(xué)理上尚存在爭(zhēng)議。但這一規(guī)定將定罪權(quán)授予人民法院，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。在刑事訴訟活動(dòng)中，只有人民法院才有權(quán)判斷一個(gè)人的行為是否構(gòu)成犯罪。換言之，只有人民法院才享有一個(gè)人的行為是否構(gòu)成犯罪的判斷權(quán)。這種有罪的判斷權(quán)，相對(duì)于偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)的有罪判斷來(lái)說(shuō)具有性質(zhì)上的根本差別。我國(guó)學(xué)者提出：公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中行使偵查權(quán)和檢察權(quán)，隨著訴訟的開(kāi)始和進(jìn)行，要作出各種各樣的決定，比如立案決定，拘留、逮捕決定，提起公訴決定。這些決定往往建立在公安、檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上。但是，我們應(yīng)當(dāng)明確，這里的“認(rèn)為犯罪嫌疑人有罪”不是最終確定犯罪嫌疑人有罪，而是這一種暫時(shí)的認(rèn)定。犯罪嫌疑人、被告人是否被確定為有罪，并不取決于公安、檢察機(jī)關(guān)的“認(rèn)定”，而是取決于人民法院的審判。人民法院可以否決公安、檢察機(jī)關(guān)的“認(rèn)定”。即使犯罪嫌疑人、被告人真的有罪，在人民法院依法判決其有罪之前，公安、檢察機(jī)關(guān)的“認(rèn)定”的法律效力也只能是確定其犯罪嫌疑人、被告人的地位。而不是確定其罪犯的法律地位。[11]由此可見(jiàn)，只有人民法院才能確定一個(gè)人有罪，這一有罪的判斷權(quán)具有終極性，它可以推翻公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的判斷。

　　美國(guó)聯(lián)邦黨人漢密爾頓曾經(jīng)對(duì)立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)這三種權(quán)力的內(nèi)容作過(guò)比較分析，指出：行政部門(mén)不僅具有榮譽(yù)、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會(huì)的武力。立法機(jī)關(guān)不僅掌握財(cái)權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門(mén)既無(wú)軍權(quán)、又無(wú)財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)的力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。故可正確斷言：司法部門(mén)既強(qiáng)制、又無(wú)意志，而只有判斷；
而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門(mén)的力量。[12]漢密爾頓由此得出結(jié)論：司法機(jī)關(guān)為分立的三權(quán)中最弱的一種權(quán)力，與其他兩種權(quán)力不可比擬。以判斷為內(nèi)容的司法權(quán)，確實(shí)是國(guó)家權(quán)力中最為弱勢(shì)的一種權(quán)力，但它對(duì)于社會(huì)治理又是一種最為重要權(quán)力，尤其是它對(duì)天然具有擴(kuò)張性的行政權(quán)的限制功能，使司法權(quán)的大小成為法治文明程度的標(biāo)志。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　在我國(guó)刑事法治建設(shè)中我們也應(yīng)當(dāng)對(duì)于審判權(quán)予以充分的關(guān)注。只有公開(kāi)、公正，獨(dú)立、中立的審判權(quán)的正確行使，才能使審判權(quán)在刑事法治中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

　　二

　　審判權(quán)是司法權(quán)的核心，在一個(gè)國(guó)家的司法體制中，審判權(quán)的科學(xué)設(shè)置直接關(guān)系到法治的實(shí)現(xiàn)。審判權(quán)作為一個(gè)判斷權(quán)，為保障這種判斷的公正性，必須要由一定的機(jī)關(guān)一定的人員獨(dú)立地行使判斷權(quán)。因此，在一個(gè)法治社會(huì)，審判獨(dú)立是審判權(quán)設(shè)置科學(xué)性的決定性因素。我國(guó)《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉�！边@就是我國(guó)《憲法》所確認(rèn)的審判獨(dú)立原則。在司法體制改革中，如何通過(guò)司法體制的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，充分保障審判權(quán)的獨(dú)立行使，是當(dāng)務(wù)之急。

　　(一)法院的行政化及其克服

　　法院作為審判機(jī)關(guān)，其審判權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合司法活動(dòng)的客觀規(guī)律。但在我國(guó)司法活動(dòng)中，存在著十分嚴(yán)重的行政化傾向。所謂法院的行政化，是指按照行政權(quán)的行使方式行使審判權(quán)，由此造成我國(guó)學(xué)者所說(shuō)的司法異化的現(xiàn)象。[13]法院的行政化傾向，主要表現(xiàn)為法院內(nèi)部管理和上下級(jí)法院之間的關(guān)系這兩個(gè)方面。

　　法院內(nèi)部管理的行政化，是影響審判權(quán)獨(dú)立行使的一個(gè)制度性障礙。按照我國(guó)《刑事訴訟法》第三編審判第一章審判組織的規(guī)定，我國(guó)審判實(shí)行的是以合議制為主，獨(dú)任制為輔的制度，但在此之外，又設(shè)置了審判委員會(huì)。根據(jù)《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，合議庭進(jìn)行評(píng)議的時(shí)候，如果意見(jiàn)分歧，應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)人的意見(jiàn)作出決定，但是少數(shù)人的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)入筆錄。評(píng)議筆錄由合議庭的組成人員簽名。由于合議庭的評(píng)議采取的是少數(shù)服從多數(shù)的合議原則，因此體現(xiàn)了司法民主，尤其是在陪審人員參與審判的情況下，陪審員享有與審判員相同的權(quán)力，這對(duì)于保障司法公正是十分重要的制度建構(gòu)。合議庭的合議制作為審判權(quán)的行使方式，它不同于行政權(quán)的上命下從行使方式，是符合司法規(guī)律的。因?yàn)楹献h庭參與了整個(gè)案件的審理，根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則作出的判決更具有正當(dāng)性與合法性。但在我國(guó)司法實(shí)踐中，由于審判長(zhǎng)作為承辦人往往具有對(duì)合議的主導(dǎo)權(quán)，由此形成了合議制度“形合實(shí)獨(dú)”的變異。我國(guó)學(xué)者指出：現(xiàn)行立法所規(guī)定的合議制度在實(shí)踐運(yùn)作中發(fā)生異化，呈現(xiàn)出 “形合實(shí)獨(dú)”的特點(diǎn)，即合議庭全體成員共同參與、集體決策的表象下是案件承辦人一人唱“獨(dú)角戲”，并在很大程度上決定著案件的最終結(jié)果。[14]“形合實(shí)獨(dú)”的結(jié)果是使合議制名存實(shí)亡，司法民主也不復(fù)存在。更值得重視的是，審判委員會(huì)的存在以及權(quán)力擴(kuò)張，使合議庭的權(quán)力大為限縮。審判委員會(huì)是我國(guó)特有的審判組織，其設(shè)立初衷是為了保證審判質(zhì)量。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第149條的規(guī)定，對(duì)于疑難、復(fù)雜、重大的案件，合議庭認(rèn)為難以作出決定的，由合議庭提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)決定是否提交審判委員會(huì)討論決定。審判委員會(huì)的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。在這一制度設(shè)置中，應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)。第一，審判委員會(huì)討論的案件限于疑難、復(fù)雜、重大這樣三種類(lèi)型，此外的一般案件合議庭有權(quán)作出判決而不須經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論。第二，上述三類(lèi)案件是合議庭提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)決定提交審判委員會(huì)討論決定。因此，疑難、復(fù)雜、重大案件的判斷權(quán)在于合議庭，是否提請(qǐng)的決定權(quán)也在于合議庭。第三，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行審判委員會(huì)的決定，因此，合議庭與審判委員會(huì)之間存在上命下從的關(guān)系。從法理上說(shuō)，在合議庭這一審判組織之外、之上又設(shè)立審判委員會(huì)，并且在兩者之間形成行政隸屬關(guān)系，這對(duì)于合議庭行使的審判權(quán)是一種限制。更為重要的是，由于《刑事訴訟法》對(duì)于疑難、復(fù)雜、重大案件的范圍未作界定。因此，如何界定這三類(lèi)案件的范圍就成為合議庭權(quán)力與審判委員會(huì)權(quán)力的分界。1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第114條第2款規(guī)定：“對(duì)下列疑難、復(fù)雜、重大的案件，合議庭認(rèn)為難以作出決定的，可以提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)決定提交審判委員會(huì)討論決定：(一)擬判處死刑的；
(二)合議庭成員意見(jiàn)有重大分歧的；
(三)人民檢察院抗訴的；
(四)在社會(huì)上有重大影響的；

(五)其他需要由審判委員會(huì)討論決定的�！边@一規(guī)定將本來(lái)是由合議庭認(rèn)為是否屬于疑難、復(fù)雜、重大案件改由司法解釋加以規(guī)定。例如只要是擬判處死刑的案件，一律應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定。而且，在這一解釋中出現(xiàn)了“其他需要由審判委員會(huì)討論決定的”這種概然性規(guī)定，進(jìn)一步擴(kuò)大了審判委員會(huì)對(duì)案件的決定權(quán)，從而使審判活動(dòng)的行政化傾向得以加劇。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者陳瑞華教授曾經(jīng)評(píng)論提出，上述最后一類(lèi)案件帶有較大的靈活性，而且法院內(nèi)部的管理一般具有較強(qiáng)的行政色彩，審判委員會(huì)的會(huì)議又往往由法院院長(zhǎng)來(lái)召集，因此審判委員會(huì)討論和決定的案件經(jīng)常突破“解釋”所確定的上述范圍。[15]由于審判委員會(huì)沒(méi)有參與庭審，但對(duì)于判決結(jié)果卻具有決定權(quán)。這種制度設(shè)置就直接導(dǎo)致了審判分離，即審者不判，判者不審。在這種情況下，判決不再是審判活動(dòng)的結(jié)果而是行政活動(dòng)的結(jié)果，使我國(guó)的審判權(quán)偏離了司法活動(dòng)的規(guī)律。

　　如果說(shuō)，審判委員會(huì)尚是正式的審判組織，在法律上有明文規(guī)定，其行使職責(zé)尚具有合法性。那么，庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)審批案件制度以及庭務(wù)會(huì)決定判決結(jié)果的制度就完全沒(méi)有法律根據(jù)，是一種刑事隱性程序。我國(guó)學(xué)者提出：“刑事隱性程序是相對(duì)于國(guó)家公開(kāi)頒行的法定的刑事訴訟程序而言的，是指公安、司法機(jī)關(guān)在辦理刑事案件時(shí)所遵循，但并不向外界公布的非法定的程序和規(guī)則�！盵16]隱性程序的特點(diǎn)是非法定性、習(xí)慣性以及在某些情況下的隱蔽性。有些所謂刑事隱性程序?qū)嶋H是內(nèi)部規(guī)定，對(duì)外不公開(kāi)。例如，庭務(wù)會(huì)制度和案件審簽制度就是典型的隱性程序。庭務(wù)會(huì)并不是法定的審判組織，它是法院內(nèi)部業(yè)務(wù)審判庭總結(jié)與部署庭內(nèi)行政公務(wù)的會(huì)議。庭務(wù)會(huì)在各級(jí)法院業(yè)務(wù)庭都普遍存在。而且，部分法院的庭務(wù)會(huì)逐漸把研究案件作為庭務(wù)會(huì)的主要內(nèi)容，并將庭務(wù)會(huì)擴(kuò)大到所有審判人員、書(shū)記員等。庭務(wù)會(huì)一般在合議庭評(píng)議前甚至開(kāi)庭前進(jìn)行，參與者均可發(fā)表意見(jiàn)。對(duì)庭務(wù)會(huì)研究案件情況一般要記錄，其最終意見(jiàn)或多數(shù)意見(jiàn)對(duì)合議庭并無(wú)約束力，但對(duì)合議庭評(píng)議有重大影響。合議庭成員評(píng)議時(shí)，必須服從組織的意見(jiàn)，庭務(wù)會(huì)最大的特點(diǎn)是：法官集體在審判案件上主導(dǎo)法官個(gè)人，是典型的行政會(huì)議。而案件審簽是指法院內(nèi)部實(shí)行的合議庭或主審人向庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)逐級(jí)匯報(bào)，由庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)對(duì)案件全面審核并簽發(fā)裁判文書(shū)的習(xí)慣做法。審簽的目的在于對(duì)案件質(zhì)量進(jìn)行把關(guān)，對(duì)裁判文書(shū)進(jìn)行修改，統(tǒng)一司法文書(shū)，防止法官或合議庭徇私舞弊、枉法裁判，控制法官的審判權(quán)。庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)對(duì)審簽的案件一般不參加審理，但可以否定合議庭或獨(dú)任庭的意見(jiàn)，以指令合議庭復(fù)議或提交審判委員會(huì)討論的方式對(duì)合議庭的意見(jiàn)予以改變。審簽制度的最大特點(diǎn)是類(lèi)似行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制中的拍板決策，庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)實(shí)質(zhì)上成為審判機(jī)制中法官的指揮者。[17]由于上述隱性程序的廣泛存在，基本上剝奪了合議庭對(duì)案件的決定權(quán)。在這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)目前的合議庭是有名無(wú)實(shí)，成為審判活動(dòng)的事務(wù)性組織。

　　我國(guó)法院內(nèi)部管理的行政化，是因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)對(duì)法院作為審判機(jī)關(guān)具有不同于行政機(jī)關(guān)的特殊性缺乏科學(xué)認(rèn)識(shí)所造成的。把法院混同于普通行政機(jī)關(guān)，按照行政管理方式管理法院。這種做法應(yīng)當(dāng)加以糾正。筆者認(rèn)為，克服法院內(nèi)部管理的行政化，歸根到底是要還權(quán)于合議庭，使合議庭真正成為行使審判權(quán)的審判組織。與此同時(shí)，取消庭務(wù)會(huì)制度和審簽制度。庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)不應(yīng)干涉合議庭的案件審理，而只負(fù)責(zé)法院內(nèi)部的行政性事務(wù)。此外，關(guān)于審判委員會(huì)的存廢，在學(xué)理上爭(zhēng)議較大，歸納起來(lái)，主要有五種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除審判委員會(huì)，理由是現(xiàn)時(shí)的審判委員會(huì)制度容易產(chǎn)生審判脫離、暗箱操作、破壞回避制度、議事不規(guī)范、難保審判質(zhì)量、降低合議庭成員的責(zé)任心、不利于提高法官素質(zhì)、無(wú)法究錯(cuò)案責(zé)任等弊端，而且，審判委員會(huì)所具有的人員組成的非專(zhuān)業(yè)性、討論方式的間接性、秘密性是難以克服的弱點(diǎn)；
二是主張分解現(xiàn)時(shí)的審判委員會(huì)，即各個(gè)法院建立數(shù)個(gè)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)，專(zhuān)業(yè)委員會(huì)由各個(gè)審判業(yè)務(wù)庭具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)和豐富審判經(jīng)驗(yàn)的法官組成，分類(lèi)討論刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件中的重大、復(fù)雜疑難案件，院長(zhǎng)或副院長(zhǎng)按其專(zhuān)長(zhǎng)和分工分別參加各專(zhuān)業(yè)委員會(huì)并主持會(huì)議；
三是保留審判委員會(huì)，但應(yīng)改變其職能，即逐步取消審判委員會(huì)決定案件的裁判職能，增加審判工作的咨詢(xún)職能；
四是認(rèn)為審判委員會(huì)應(yīng)當(dāng)保留，但應(yīng)限制其職權(quán)圍，即限制審判委員會(huì)討論決定案件的職權(quán)；
五是認(rèn)為審判委員會(huì)應(yīng)當(dāng)保留，且保留現(xiàn)有的職權(quán)范圍，但應(yīng)完善相關(guān)制度。[18]盡管對(duì)審判委員會(huì)存廢其說(shuō)不一，筆者的觀點(diǎn)還是傾向于在條件具備的情況下取消審判委員會(huì)。審判委員會(huì)即使存在，也應(yīng)當(dāng)終止行使裁判權(quán)，[19]實(shí)現(xiàn)“去裁判功能化”。因?yàn)閷徟形瘑T會(huì)凌駕于會(huì)議庭之上，有損于合議庭的正常運(yùn)作。只有取消了審判委員會(huì)，使合議庭完全行使審判權(quán)，法院內(nèi)部管理的行政化傾向才能徹底克服。

　　除法院內(nèi)部管理的行政化以外，在上下級(jí)法院之間也存在行政化傾向。上下級(jí)法院之間的關(guān)系是一種審級(jí)關(guān)系，各級(jí)法院在案件審級(jí)上是互相獨(dú)立的，各自依法行使其職權(quán)，不受干擾。正是通過(guò)這樣一種審級(jí)的制度設(shè)置，使同一個(gè)案件經(jīng)過(guò)若干個(gè)不同審級(jí)沒(méi)有隸屬關(guān)系的法院的審理，以保證判決結(jié)果的公正性。但在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，審級(jí)關(guān)系異化為行政隸屬關(guān)系，出現(xiàn)司法等級(jí)化的現(xiàn)象。[20]有些人還公開(kāi)主張上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)。[21]各種司法等級(jí)化，破壞了審級(jí)關(guān)系，是法院行政化的重要表現(xiàn)。上下級(jí)法院關(guān)系的行政化，在案件請(qǐng)示制度上表現(xiàn)得最為充分。案件請(qǐng)示制度是指下級(jí)法院對(duì)在審判過(guò)程中發(fā)生的疑難案件，在某些情況下也包括一些重大案件，向上級(jí)法院請(qǐng)示。若上級(jí)法院對(duì)請(qǐng)示案件沒(méi)有把握還會(huì)再向上級(jí)法院請(qǐng)示，以至于逐級(jí)請(qǐng)示到最高法院。上級(jí)法院通常會(huì)對(duì)請(qǐng)示案件提出意見(jiàn)，也有個(gè)別的作出批復(fù)，這種對(duì)請(qǐng)示案件的批復(fù)就成為司法解釋的一種形式。例如被告人張冬生等人強(qiáng)奸案，發(fā)生在遼寧省鞍山市，被害人徐某時(shí)年12歲，通過(guò)網(wǎng)上聯(lián)系分別與張冬生等6名男青年發(fā)生性關(guān)系，被告人辯解被害人貌似成年人，并慌稱(chēng)年齡，而被害人的年齡并不明知。鞍山市立山區(qū)和千山區(qū)人民檢察院分案對(duì)這6名男青年以強(qiáng)奸罪起訴。因涉及法律適用問(wèn)題，基層法院向鞍山市中級(jí)人民法院請(qǐng)示，鞍山市中級(jí)人民法院又向遼寧省高級(jí)人民法院請(qǐng)示，遼寧省高級(jí)人民法院再向最高人民法院請(qǐng)示。最高人民法院于2003年1月8日經(jīng)審判委員會(huì)第1262次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》。該《批復(fù)》指出：“遼寧省高級(jí)人民法院：你院《關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)十四周歲的幼女而與其自愿發(fā)生性關(guān)系，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：行為人明知是不滿(mǎn)14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第236條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；
行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿(mǎn)14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。此復(fù)。”在一定程度上，案件請(qǐng)示成為上級(jí)法院了解并指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作的一個(gè)重要途徑。除上述正式的案件請(qǐng)示以外，還存在大量非正式的，以法院個(gè)人名義私下進(jìn)行的案件請(qǐng)示。由于錯(cuò)案追究制的推行，下級(jí)法院的法官擔(dān)心被告人上訴以后上級(jí)法院改判，從而受到追究。因此在案件判決以前，主動(dòng)向上級(jí)法請(qǐng)示，力求判決結(jié)果不被上級(jí)法院改判。案件請(qǐng)示制度當(dāng)然在法律上沒(méi)有，也不可能有明文規(guī)定，但由于在司法實(shí)踐中普遍存在，并且通過(guò)司法解釋得以規(guī)范化。1986年3月最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于報(bào)送請(qǐng)示案件應(yīng)注意的問(wèn)題的通知》，該通知將請(qǐng)示匯報(bào)的案件范圍限定在“少數(shù)重大疑難、涉及到政策法律界限不清、定罪及適用法律不易把握的案件之內(nèi)。1990年8月最高人民法院又下發(fā)了《關(guān)于報(bào)送請(qǐng)示案件應(yīng)注意的問(wèn)題的補(bǔ)充通知》，規(guī)定報(bào)送請(qǐng)示的案件必須事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，事實(shí)與證據(jù)由請(qǐng)示法院負(fù)責(zé)；
凡屬認(rèn)定事實(shí)及鑒別證據(jù)問(wèn)題，要求請(qǐng)示法院應(yīng)當(dāng)自行查清或進(jìn)一步鑒定，不要上報(bào)請(qǐng)示；
對(duì)于量刑問(wèn)題，除個(gè)別案件影響大確實(shí)需要請(qǐng)示的以外，均應(yīng)由各高級(jí)人民法院自行處理。這些規(guī)定，都試圖對(duì)案件請(qǐng)示的范圍加以限制，但由于存在案件請(qǐng)示這樣一種隱性程序，下級(jí)法院在遇到各種問(wèn)題的時(shí)候都會(huì)加以利用。在某些情況下，甚至用來(lái)作為排除地方干預(yù)的一種手段，令人啼笑皆非。[22]除下級(jí)法院向上級(jí)法院進(jìn)行內(nèi)部案件請(qǐng)示以外，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　司法獨(dú)立是引導(dǎo)和保障司法公正的途徑和手段。司法獨(dú)立與司法公正之間存在著高度依賴(lài)關(guān)系。司法獨(dú)立原則并沒(méi)有因?yàn)闀r(shí)間的推移而失去光澤，而是該原則的提出及實(shí)施，為公正司法提供了切實(shí)有效的保障，為司法公正的實(shí)現(xiàn)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。”[28]在我國(guó)，司法獨(dú)立主要表現(xiàn)為審判獨(dú)立。換言之，審判獨(dú)立是司法獨(dú)立的中國(guó)式表述，并且已經(jīng)明文載入《憲法》。對(duì)其重要性無(wú)論如何強(qiáng)調(diào)都不會(huì)過(guò)份。由于過(guò)去往往將司法獨(dú)立看作是資產(chǎn)階級(jí)自由化的表現(xiàn)，而把審判獨(dú)立指責(zé)為對(duì)抗黨的領(lǐng)導(dǎo)，因此不能大張旗鼓、理直氣壯地宣傳司法獨(dú)立與審判獨(dú)立，這是十分可悲的。其實(shí)，司法獨(dú)立是司法的內(nèi)在生命，也是現(xiàn)代法治的內(nèi)在精神，沒(méi)有獨(dú)立而中立的司法，法治是不可想象的。當(dāng)然，司法獨(dú)立并不意味著可以為所欲為，這種獨(dú)立是相對(duì)的。因此，司法獨(dú)立與司法受制是辨證統(tǒng)一的，對(duì)此也應(yīng)當(dāng)高度重視。

　　我國(guó)的司法獨(dú)立可以包括兩個(gè)方面，這就是法院獨(dú)立與法官獨(dú)立，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是法官獨(dú)立。關(guān)于法院獨(dú)立還是法官獨(dú)立的問(wèn)題，在我國(guó)法學(xué)界存在爭(zhēng)議，大體上存在以下三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為司法獨(dú)立是法院獨(dú)立，即人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，應(yīng)該把法院作為一個(gè)整體來(lái)理解。審判委員會(huì)對(duì)具體案件的審查、干預(yù)是完全合法的。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院的審判職能總是通過(guò)具體的辦案人員實(shí)現(xiàn)的。因此，應(yīng)該賦予具體辦案人員以獨(dú)立性和自主性，使其能夠真正對(duì)案件負(fù)責(zé)，否則容易出現(xiàn)審案者不判案，判案者不審案的不正�，F(xiàn)象。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，以理想化的模式和今后的發(fā)展方向來(lái)看，應(yīng)該實(shí)行法官獨(dú)立審判的作法，因?yàn)闆](méi)有法官的獨(dú)立就不可能有訴訟程序的真正實(shí)現(xiàn)，沒(méi)有法官的獨(dú)立也就沒(méi)有真正的法官責(zé)任制。但是，從目前情況來(lái)看，一部分審判人員素質(zhì)不高，合議庭的作用得不到很好的發(fā)揮。實(shí)行法官獨(dú)立確有困難，容易造成錯(cuò)案，需要由法院在宏觀上進(jìn)行把握和控制。[29]筆者認(rèn)為，關(guān)于法院獨(dú)立還是法官獨(dú)立的問(wèn)題，可以從實(shí)然與應(yīng)然這兩個(gè)層面加以考察。從實(shí)然層面上來(lái)說(shuō)，法院獨(dú)立更具有合理性與現(xiàn)實(shí)性，也是首先需要爭(zhēng)取的。因?yàn)槲覈?guó)《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)�！币虼耍�根據(jù)《憲法》規(guī)定，獨(dú)立行使審判權(quán)的主體是人民法院。更何況，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，不僅合議庭，而且審判委員會(huì)都享有審判權(quán)。在這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)的審判獨(dú)立更強(qiáng)調(diào)的是法院作為一個(gè)審判機(jī)構(gòu)整體的獨(dú)立。當(dāng)然，法院上審判權(quán)是通過(guò)法官的職權(quán)活動(dòng)行使的，因此法院獨(dú)立并不排斥或者說(shuō)內(nèi)含著法官獨(dú)立的內(nèi)容，這也是無(wú)可否認(rèn)的。從應(yīng)然層面上來(lái)說(shuō)，法官越來(lái)越成為行使審判權(quán)的主體，因而審判獨(dú)立也更應(yīng)當(dāng)是法官獨(dú)立。正如我國(guó)學(xué)者指出：“司法獨(dú)立是司法公正的首要要求，而法官獨(dú)立是司法獨(dú)立的核心。世界各國(guó)法官的自由裁量權(quán)不一樣，但法官總是司法裁判的主體，法官應(yīng)當(dāng)具有法律上的獨(dú)立人格。法官獨(dú)立是保證社會(huì)秩序和法律觀念不受偶發(fā)不良傾向影響的重要因素�！盵30]可能會(huì)有人擔(dān)心法官獨(dú)立，在我國(guó)司法體制不完善、司法人員素質(zhì)不高的情況下，是否會(huì)出現(xiàn)更多的司法腐敗，從而影響司法公正。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心是不必要的。法官獨(dú)立并不意味著法官可以恣意裁判，法官仍然受到法律、程序等多種因素的限制，通過(guò)相關(guān)配套措施可以對(duì)法官的審判活動(dòng)加以必要的約束。

　　在逐漸實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的前提下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適度地?cái)U(kuò)張刑事司法權(quán)，這主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

　　(一)司法權(quán)向?qū)徢俺绦虻谋匾�延�?/p>

　　我國(guó)目前的刑事訴訟呈現(xiàn)的是一種線形結(jié)構(gòu)，公安、檢察、法院三機(jī)關(guān)分別主導(dǎo)偵查、起訴、審判三個(gè)訴訟階段。這種訴訟構(gòu)造，我國(guó)學(xué)者也稱(chēng)為是一種“流水作業(yè)式”的構(gòu)造。[31]這種流水作業(yè)式的訴訟構(gòu)造存在著一個(gè)根本缺陷，就是具有訴訟性的審前程序的缺失。也就是說(shuō)，只有在檢察機(jī)關(guān)提起公訴以后，才存在審判，控辯審的訴訟結(jié)構(gòu)才形成。而在檢察機(jī)關(guān)提起公訴以前，公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)和檢察機(jī)關(guān)的自偵活動(dòng)，除了實(shí)施逮捕時(shí)需要經(jīng)過(guò)檢察機(jī)關(guān)的批捕部門(mén)審查批準(zhǔn)以外，包括搜查、扣押、拘留、取保候?qū)�、監(jiān)視居住、拘傳等各種專(zhuān)門(mén)調(diào)查措施和強(qiáng)制措施，都可以由偵查機(jī)關(guān)自行決定而無(wú)需經(jīng)過(guò)司法審查。在這種情況下，偵查活動(dòng)之不受司法審查帶來(lái)極大的弊端，諸如非法取證，甚至刑訊逼供等嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，甚至造成冤假錯(cuò)案。根據(jù)我國(guó)《憲法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)可以進(jìn)行法律監(jiān)督，尤其是檢察機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，在一定意義上充當(dāng)了法官之前的法官的角色。但由于公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)同處于控方的地位，在我國(guó)目前的司法體制下，檢察機(jī)關(guān)難以對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)實(shí)行有效監(jiān)督。在這種情況下，如何對(duì)審前程序進(jìn)行改造，就成為一個(gè)突出的問(wèn)題。

　　審前程序，是指審判前程序，它有廣義和狹義兩種理解。廣義上的審前程序，是指刑事公訴案件從刑事訴訟啟動(dòng)到審判機(jī)關(guān)受理案件前的程序，即刑事訴訟中審判階段以前的程序。狹義上的審前程序，是指法院受理案件到開(kāi)庭以前的準(zhǔn)備程序。這里的審前程序，是在廣義上使用的。我國(guó)傳統(tǒng)的刑事訴訟理論將刑事訴訟分為立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行五個(gè)獨(dú)立的階段。因此，審判前的程序包括立案、偵查、起訴三個(gè)階段。應(yīng)當(dāng)提出，審前程序是基于審判中心主義而對(duì)刑事訴訟程序所作的劃分，而在流水作業(yè)式的訴訟構(gòu)造中，各個(gè)訴訟程序是平等的，因而不存在審前程序的概念。因此，審前程序概念的提出本身就意味著以審判為中心的訴訟理念的形成。

　　審前程序的改造涉及各方面的問(wèn)題，其中一個(gè)重要問(wèn)題就是將司法權(quán)引入審前程序，這就是審前程序構(gòu)造中的司法控制原則。刑事審前程序的司法控制，是指在刑事審前程序中，對(duì)于一些涉及公民基本權(quán)利的偵查行為或其他追訴行為，追訴機(jī)關(guān)本身無(wú)權(quán)直接實(shí)施，而必須向行使司法權(quán)的法院、治安法官等提出申請(qǐng)，由法官根據(jù)追訴機(jī)關(guān)提供的材料判斷是否有可能性根據(jù)或者合理根據(jù)，決定是否批準(zhǔn)同意追訴機(jī)關(guān)實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。[32]將司法權(quán)引入審前階段，就改變了目前行政式的偵查模式，有利于加強(qiáng)在偵查活動(dòng)中對(duì)犯罪嫌疑人合法權(quán)利的法律保障。事實(shí)上，在法治國(guó)家，犯罪嫌疑人在審前都是受到司法保障的。例如在

　　西方國(guó)家廣泛存在令狀原則。所謂令狀(Warrant) ，是指記載有關(guān)強(qiáng)制性處分裁判的裁判書(shū)。令狀原則，也稱(chēng)為令狀主義，指在進(jìn)行強(qiáng)制性處分時(shí)，關(guān)于該強(qiáng)制性處分是否合法，必須由法院或法官予以判斷并簽署令狀；
當(dāng)執(zhí)行強(qiáng)制性處分時(shí)，原則上必須向被處分人出示該令狀。[33]令狀主義的實(shí)行，無(wú)疑是犯罪嫌疑人合法權(quán)利的一道護(hù)身符，有利于對(duì)偵查行為進(jìn)行控制。如何建構(gòu)引入司法裁判的審前程序，對(duì)于我國(guó)的刑事訴訟制度來(lái)說(shuō)是一個(gè)全新的課題，并且尚存在著各種法律上的與體制上的障礙。但是，筆者相信這是一個(gè)努力的方向，也是刑事法治的一個(gè)制度生長(zhǎng)點(diǎn)，因而是可期待的。

　　(二)司法權(quán)向行政領(lǐng)域的適度擴(kuò)張

　　我國(guó)目前存在違法與犯罪的二元結(jié)構(gòu)，違法受到行政處罰，只有犯罪才受到刑罰處罰。而違法的范圍及其寬泛，犯罪范圍都十分狹窄。因此，這種違法與犯罪的二元結(jié)構(gòu)背后反映的是行政權(quán)與司法權(quán)的彼此消長(zhǎng)。

　　行政處罰是具有法定權(quán)限的行政主體，對(duì)違反行政法規(guī)范的公民、法人或者其他組織所實(shí)施的一種行政制裁。行政處罰權(quán)是行政權(quán)的重要組成部分。根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第8條的規(guī)定，我國(guó)的行政處罰可以分為以下幾種類(lèi)型。(1)警告，即行政主體對(duì)違法者實(shí)施的一種書(shū)面形式的譴責(zé)和告誡。(2)罰款，即行政主體強(qiáng)迫違法者繳納一定數(shù)額金錢(qián)的處罰形式。(3)沒(méi)收，即無(wú)償收繳非法所得和非法財(cái)物。( 4)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，即行政主體責(zé)令違法者停止生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而限制或剝奪其從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)能力的處罰形式。(5)吊銷(xiāo)證照，包括暫扣許可證或執(zhí)照和吊銷(xiāo)許可證或執(zhí)照。(6)行政拘留，即公安機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人在短期內(nèi)限制其人身自由的處罰。(7)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。這實(shí)際上是一個(gè)兜底條款，以容納尚未列舉全面和將來(lái)可能會(huì)有所發(fā)展的行政處罰種類(lèi)，但這些種類(lèi)只能限于法律、行政法規(guī)的規(guī)定。[34]尤其在我國(guó)法律制裁體系中，還有一種性質(zhì)不明但十分嚴(yán)厲的處罰措施，這就是勞動(dòng)教養(yǎng)。雖然表面上看，它是由勞動(dòng)教養(yǎng)委員會(huì)決定，但實(shí)際上是由公安機(jī)關(guān)決定，因此它也歸入行政處罰的范疇。我國(guó)目前的行政處罰包括了人身罰和財(cái)產(chǎn)罰，即涉及對(duì)公民個(gè)人的人身自由和財(cái)產(chǎn)的剝奪，而未經(jīng)嚴(yán)格的司法審查，這與刑事法治原則是背道而馳的。

　　我國(guó)行政處罰權(quán)之大正與刑事處罰權(quán)之小形成鮮明對(duì)照。尤其是我國(guó)《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定中確立了犯罪的數(shù)量因素，筆者稱(chēng)之為罪量要素，即實(shí)施一定的犯罪行為，只有當(dāng)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大時(shí)才構(gòu)成犯罪；
情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。那些不認(rèn)為是犯罪的行為并非不受到任何法律制裁，而只是不受刑罰處罰而已，它理所當(dāng)然地受到行政處罰，尤其是治安處罰和勞動(dòng)教養(yǎng)處罰。由于勞動(dòng)教養(yǎng)處罰可以剝奪公民人身自由長(zhǎng)達(dá)3年，必要時(shí)還可以延長(zhǎng)1年，甚至比某些刑罰處罰還要重，由此造成輕重失衡。我國(guó)刑法中的犯罪范圍之小，與其他法治國(guó)家是無(wú)法比擬的。在西方國(guó)家，刑法典中的犯罪一般都分為重罪、輕罪、違警罪，即所謂“罪分三類(lèi)”，這被認(rèn)為是一項(xiàng)傳統(tǒng)原則。[35]這里的違警罪就相當(dāng)于我國(guó)的違反治安管理的行為，在我國(guó)是納入行政處罰范圍，而在法國(guó)以及其他國(guó)家都屬于刑事處罰范疇。筆者認(rèn)為，隨著我國(guó)刑事法治建設(shè)的發(fā)展，人權(quán)保障功能強(qiáng)調(diào)，對(duì)于我國(guó)法律制裁體系中的違法與犯罪的二元結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加以反思。由于行政處罰權(quán)的行使具有便宜性、效率性，對(duì)于維護(hù)社會(huì)管理秩序能夠發(fā)揮一定作用。但它沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的司法審查，不利于對(duì)被處罰者的權(quán)利的保障。在這種情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大犯罪范圍，使更多的違法行為納入到刑事訴訟程序當(dāng)中來(lái)，從而限縮行政處罰權(quán)，擴(kuò)大刑罰處罰。這樣做從表面上來(lái)看似乎是將本來(lái)只是一般違法的行為作為犯罪來(lái)處理了，對(duì)被處罰者不利。但實(shí)際上，作為犯罪處理必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的訴訟程序，賦予了被處罰者更多的訴訟權(quán)利，對(duì)于保障人權(quán)是十分重要的。當(dāng)然，這里涉及司法資源與司法能力的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，這些問(wèn)題可以通過(guò)設(shè)置治安法庭，適用簡(jiǎn)易程序等方法得到解決。只要是剝奪人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須經(jīng)過(guò)司法程序，這應(yīng)當(dāng)成為刑事法治的基本原則。

　　【作者簡(jiǎn)介】

　　陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院教授。

　　【注釋】

　　[1] 張衛(wèi)平等：《司法改革：分析與展開(kāi)》，法律出版社2003年版，第120頁(yè)。

　　[2] [古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第214-216頁(yè)。

　　[3] [英]洛克：《政府論》(下篇) ，葉啟芳等譯，商務(wù)印書(shū)館1964年版，第89-90頁(yè)。

　　[4] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊(cè)) ，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第154-155頁(yè)。

　　[5] 朱光磊：《以權(quán)力制約權(quán)力——西方分權(quán)論和分權(quán)制評(píng)述》，四川人民出版社1987年版，第64頁(yè)。

　　[6] 張建偉：《刑事司法體制原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第12頁(yè)。

　　[7] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第6頁(yè)。

　　[8] 孫笑俠：《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)》，載《法學(xué)》1998年第8期。

　　[9] 中國(guó)人民大學(xué)哲學(xué)系邏輯學(xué)教研室編：《形式邏輯》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1984年版，第64-65頁(yè)。

　　[10] 吳家麟主編：《法律邏輯學(xué)》，群眾出版社1983年版，第107頁(yè)。

　　[11] 程榮斌主編：《中國(guó)刑事訴訟法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第150頁(yè)。

　　[12] [美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第391頁(yè)。

　　[13] 張衛(wèi)平等：《司法改革的分析與展開(kāi)》，法律出版社2003年版，第16頁(yè)。

　　[14] 左衛(wèi)民等：《合議制度研究》，法律出版社2001年版，第78頁(yè)。

　　[15] 陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問(wèn)題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第382頁(yè)。

　　[16] 楊文革：《刑事隱性程序剖析》，載陳興良主編：《刑事法判解》(第3卷) ，法律出版社2001年版。

　　[17] 王盼等：《審判獨(dú)立與司法公正》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第467-468頁(yè)。

　　[18] 王少南主編：《審判學(xué)》，人民法院出版社2003年版，第81頁(yè)。

　　[19] 李昌林：《從制度上保證審判獨(dú)立：以刑事裁判權(quán)的歸屬為視角》，法律出版社2006年版，第306頁(yè)。

　　[20] 張衛(wèi)平等：《司法改革的分析與展開(kāi)》，法律出版社2003年版，第16頁(yè)以下。

　　[21] 韓波：《法院體制改革研究》，人民法院出版社2003年版，第241頁(yè)以下。

　　[22] 顧永忠：《刑事上訴程序研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第55頁(yè)。

　　[23] 張衛(wèi)平等：《司法改革的分析與展開(kāi)》，法律出版社2003年版，第36頁(yè)。

　　[24] 孫春龍等：《錯(cuò)案幕后的司法游戲》，載《瞭望東方周刊》2005年第15期。

　　[25] 譚世貴：《司法獨(dú)立問(wèn)題研究》，法律出版社2004年版，第16-18頁(yè)。

　　[26] 甘文：《司法公正和法官獨(dú)立的內(nèi)涵》，載畢玉謙主編：《中國(guó)司法審判論壇》(第1卷) ，法律出版社2001年版。

　　[27] 龔祥瑞：《文官制度》，人民出版社1985年版，第1-2頁(yè)。

　　[28] 王盼等：《審判獨(dú)立與司法公正》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第316-317頁(yè)。

　　[29] 楊一平：《司法正義論》，法律出版社1999年版，第125頁(yè)。

　　[30] 甘文：《司法公正和法官獨(dú)立的內(nèi)涵》，載畢玉謙主編：《中國(guó)司法審判論壇》(第1卷) ，法律出版社2001年版。

　　[31] 陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問(wèn)題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第231頁(yè)以下。

　　[32] 陳衛(wèi)平主編：《刑事前程序研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第52頁(yè)。

　　[33] 宋英輝、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第39頁(yè)。

　　[34]周佑勇：《行政法原論》，中國(guó)方正出版社2000年版，第226頁(yè)。

　　[35] [法]讓·帕拉德?tīng)柕龋骸丁葱滦谭ǖ洹悼倓t條文釋義》，載《法國(guó)新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2003年版，第261頁(yè)。

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