8月21日晚，“感動(dòng)綿陽”人物候選人鄧女士與丈夫在家中就寢時(shí)，遭遇3名便衣民警破門而入查“娼”。（夫妻深夜就寢 民警撬門查“娼”http://news.xinhuanet.com/legal/2007-08/23/content_6589961.htm）派出所領(lǐng)導(dǎo)事后登門道歉。處女打工妹賣淫案、處女大學(xué)生賣淫案、夫妻黃碟案都出現(xiàn)過后，新的一起夫妻嫖娼案，已經(jīng)了無新意，難以引起媒體和民眾的震驚了。

　　即使是根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的立法----2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》，沒有檢查證入門抓嫖娼的行為也是違法的。夫妻嫖娼案中所涉及的“破門而入”，在治安管理處罰法中歸入“檢查”這一調(diào)查措施中。該法第八十七條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對(duì)與違反治安管理行為有關(guān)的場(chǎng)所、物品、人身可以進(jìn)行檢查。檢查時(shí)，人民警察不得少于二人，并應(yīng)當(dāng)出示工作證件和縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)開具的檢查證明文件。對(duì)確有必要立即進(jìn)行檢查的，人民警察經(jīng)出示工作證件，可以當(dāng)場(chǎng)檢查，但檢查公民住所應(yīng)當(dāng)出示縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)開具的檢查證明文件。”而綿陽的抓嫖警察沒有出示任何證件就闖入民宅要求當(dāng)事人“到派出所走一趟”，當(dāng)然是違法的。

　　這種所謂的“檢查”，因?yàn)槠溽槍?duì)是公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，采用的是強(qiáng)制性措施，與刑事訴訟法上的搜查無異，其標(biāo)準(zhǔn)是相同的。我國(guó)立法沒有關(guān)于搜查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，學(xué)術(shù)上的搜查標(biāo)準(zhǔn)來源于美國(guó)1967創(chuàng)立的“凱茨測(cè)試”。在Katz一案中，聯(lián)邦官員將竊聽器置入Katz使用的公用電話亭。由于聯(lián)邦官員沒有進(jìn)入電話亭因此未構(gòu)成身體侵入，下級(jí)法院認(rèn)為警察在竊聽Katz談話時(shí)并未構(gòu)成搜查。而最高法院認(rèn)為修正案是“保護(hù)人民而不是場(chǎng)所”，“政府的電子竊聽和記錄行為侵犯了他在使用該電話時(shí)合理期待的隱私權(quán)”，因此構(gòu)成搜查。搜查的定義由此轉(zhuǎn)變?yōu)殡[私概念，即搜查是“公民有合理的隱私期待的行為和處所受到警察的檢查”，簡(jiǎn)稱為“合理的隱私期待”。包括兩層含義：一是公民證明有現(xiàn)實(shí)（主觀）的隱私期待；
二是社會(huì)（通過法院）認(rèn)為該隱私期待是合理的”。

　　同樣，我國(guó)治安管理處罰法中的檢查與刑事訴訟法上的搜查只是叫法不同，實(shí)施的主體不同，其性質(zhì)和程度并無二致，也就是說，公民對(duì)它的感受、公民隱私權(quán)利所受到的威脅并沒有什么不同。

　　在西方法治國(guó)家，搜查是一種嚴(yán)重的限制和剝奪公民權(quán)利的措施，而搜查又可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)分為白天搜查與夜間搜查、戶外搜查和住宅搜查、全身搜查與拍身搜查、有證搜查與無證搜查，而夜間在住宅內(nèi)對(duì)人進(jìn)行的全身搜查，被認(rèn)為是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施�？梢哉f，我國(guó)警察進(jìn)行得很多的進(jìn)入住宅（包括臨時(shí)的賓館，我們只記住了它是“公共場(chǎng)所”）抓嫖娼的行為，是實(shí)質(zhì)上的“搜查”中最需要嚴(yán)格控制的一種強(qiáng)制措施。

　　治安管理處罰法也意識(shí)到了這一點(diǎn)，規(guī)定在檢查中，“確有必要時(shí)”，可以沒有檢查證，只出示工作證就可以進(jìn)行檢查，而對(duì)檢查住宅則特別強(qiáng)調(diào)“應(yīng)當(dāng)出示縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)開具的檢查證明文件�！睂�(duì)“風(fēng)能進(jìn)雨能進(jìn)國(guó)王不能進(jìn)”的住宅及其內(nèi)的人的特別保護(hù)，不光是因?yàn)楹戏ㄘ?cái)產(chǎn)不可侵犯的原因，其主要目的是為了保護(hù)人的尊嚴(yán)和隱私。在這方面，1987年發(fā)生在美國(guó)的大衛(wèi)·莫尼一案可以說是一種極致。

　　1987年8月，警察在抓捕一個(gè)叫大衛(wèi)·莫尼的搶劫、殺人犯時(shí)，發(fā)現(xiàn)他在一個(gè)臨時(shí)的鐵路橋下的家----由幾塊席子、一個(gè)袋子、幾個(gè)關(guān)上了的箱子放在高速公路橋架下的欄桿上建成， 1991年，Connecticut州最高法院在審理此案時(shí)，認(rèn)為這也是臨時(shí)的家，應(yīng)當(dāng)受到14 修正案的保護(hù)。這個(gè)判決的依據(jù)是它符合凱茨測(cè)試確立的兩個(gè)條件。所以，沒有搜查證對(duì)這個(gè)家進(jìn)行的搜查是非法的，取得的證據(jù)無效。

　　我國(guó)對(duì)于治安檢查的行為之所以沒有納入刑事訴訟程序，而是歸入行政行為，理由是行政行為是針對(duì)不構(gòu)成的犯罪的輕微違法行為的。這從實(shí)體處罰角度而言也許還有一定的道理----較輕的處罰，可以適用更簡(jiǎn)單的程序，即行政程序而不需要司法程序。但從強(qiáng)制調(diào)查行為本身來看，就沒有道理，因?yàn)檎{(diào)查較輕的違法行為與調(diào)查較重的違法（犯罪）行為一樣適用嚴(yán)厲的強(qiáng)制調(diào)查措施，更需要嚴(yán)加控制和審查。世界大多數(shù)國(guó)家要求所有強(qiáng)制調(diào)查行為都納入刑事訴訟程序，適用同樣的限制措施。

　　其中，最重要的限制措施就是司法控制，所謂司法控制，就是由中立的第三者----法官對(duì)調(diào)查機(jī)關(guān)所有強(qiáng)制限制或者剝奪公民權(quán)利的措施進(jìn)行司法審查，經(jīng)法官同意并簽發(fā)令狀后方可進(jìn)行。世界刑法學(xué)協(xié)會(huì)第15屆代表大會(huì)關(guān)于《刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》在第11條規(guī)定，“嚴(yán)重侵犯隱私基本權(quán)利的證據(jù)方法”“必須是經(jīng)法官命令進(jìn)行并且法律明文規(guī)定的，方得接納為證據(jù)”。

　　已經(jīng)暴光的違法抓嫖案之所以能夠暴光于天下，是因?yàn)椤胺蚱蕖�、“處女”這些最有力的證明讓警察的行為成了法盲都可以看懂的笑話，但是，如果抓住的人確實(shí)是在嫖娼，則會(huì)因?yàn)椤按蠓较蛘�確”而忽略這些程序上的違法。而文明的法律的“大方向”是：即使后經(jīng)證實(shí)是嫖娼，這樣以侵犯人的尊嚴(yán)為代價(jià)取得的證據(jù)也是不能使用的，違法的國(guó)家工作人員也應(yīng)當(dāng)受到處罰。

　　夫妻嫖娼案是粗暴執(zhí)法下的惡果，粗暴執(zhí)法當(dāng)然有執(zhí)法不嚴(yán)、惡劣文化等方面的原因，但是，其深刻的原因之一則是粗糙的立法：沒有制約的權(quán)力容易侵犯公民權(quán)利，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的制約是靠不住的，只有將行政強(qiáng)制措施改為刑事訴訟措施，并引入司法制約，才具備了制約粗暴執(zhí)法的制度基礎(chǔ)。

　　2007．8．24，重慶歌樂山下。

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