關(guān)鍵詞: 海瑞定理/司法/文化資產(chǎn)/無法轉(zhuǎn)讓的權(quán)利/經(jīng)濟(jì)學(xué)

　　內(nèi)容提要: 通過語境化的閱讀, 本文從海瑞的論述中抽象出有關(guān)司法的兩個定理: 公平定理和差別定理。文章在理論層面和社會歷史層面逐一論證其合理性和正當(dāng)性, 力求展示其隱含的, 基于主觀邊際效用的, 強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯。論文還將其中可能最有爭議的差別定理進(jìn)一步一般化, 逐步延伸到刑事司法--支持疑罪從無(輕) 原則, 和民事法律的領(lǐng)域--提出有關(guān)"人格物"的概念,力求充分展示其具有的理論力量。

　　竊謂凡訟之可疑者, 與其屈兄, 寧屈其弟; 與其屈叔伯, 寧屈其侄; 與其屈貧民, 寧屈富民; 與其屈愚直, 寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè), 與其屈小民, 寧屈鄉(xiāng)宦, 以救弊也。(鄉(xiāng)宦計奪小民田產(chǎn)債軸, 假契侵界威逼, 無所不為。為富不仁, 比比有之。故曰救弊。) 事在爭言貌, 與其屈鄉(xiāng)宦, 寧屈小民, 以存體也。(鄉(xiāng)宦小民有貴賤之別, 故曰存體。弱鄉(xiāng)宦擅作威福, 打縛小民, 又不可以存體論。) [1]這是明代地方行政官員海瑞對司法裁判經(jīng)驗(yàn)的概括和追求。1982 年黃仁宇在《萬歷十五年》中以此為證說明傳統(tǒng)中國"以熟讀詩書的文人治理農(nóng)民", 法律的解釋和執(zhí)行都以儒家倫理為圭臬, 缺乏數(shù)目字的管理傳統(tǒng), 因此中國沒有發(fā)展起來現(xiàn)代的資本主義。[2]此后, 這成了法學(xué)界有關(guān)中國傳統(tǒng)司法制度的一個定論; 一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及其他學(xué)科的學(xué)者, 也都一再引用這段話和黃仁宇, 作為中國社會不注意保護(hù)私人產(chǎn)權(quán), 以道德治國的證據(jù)。

　　在當(dāng)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論脈絡(luò)中, 結(jié)合海瑞的其他論述, 本文追求梳理并展示大約450 年前的這段文字中隱含的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論邏輯。首先針對中國學(xué)界的誤讀, 試圖用現(xiàn)代語言重新表述海瑞的引文中表達(dá)的思想, 抽象出司法定理I (公平定理) 和司法定理II (差別定理) 。鑒于有關(guān)定理II 的爭議, 將在第二、三、四節(jié)由易到難逐步論證定理II 特別是定理IIB 的正當(dāng)性和合理性。第六、七節(jié)繼續(xù)追求定理IIB 的一般性, 分別推進(jìn)到刑事司法領(lǐng)域(探討"疑罪從無") , 以及物權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域, 解說并主張"人格物"。最后是一個簡單的說明和概括。

　　一、定理I 和定理II

　　沿襲了中國傳統(tǒng)文化占主導(dǎo)的思想表達(dá)方式, 海瑞的思想表達(dá)是具象的。這種表達(dá)生動、具體、鮮活, 但時過境遷, 現(xiàn)代讀者很容易執(zhí)著于作者枚舉的具象, 就事論事, 把理論命題當(dāng)成操作手冊。針對這一危險, 中國文化傳統(tǒng)一直強(qiáng)調(diào)讀者要能夠"舉一反三"、"觸類旁通"、"得意忘象(言) "或"格物致知"等; [3]用現(xiàn)代社會科學(xué)的語言來說, 就是要努力從具體事物或個案分析達(dá)致"一般化"。[4] 因此, 今天要真正理解海瑞的論述, 就必須將之轉(zhuǎn)化為一種更符合現(xiàn)代社會科學(xué)的抽象表達(dá)。這是閱讀古人必須注意的第一點(diǎn)。

　　但抽象又不能脫離其語境, 忘記了作者的限定。而黃仁宇以及諸多引黃者都省略了位于前面的兩段至關(guān)重要的文字, 造成一種事實(shí)上的斷章取義。首先, 海瑞主張對所有案件, 無論事大事小, 都必須以是非曲直為基礎(chǔ)依法處理, 堅決反對"和稀泥"與"和事佬"。

　　問之識者, 多說是詞訟作四六分問, 方息得訟。謂與原告以六分理, 亦必與被告以四分。與原告以六分罪, 亦必與被告以四分。二人曲直不甚相遠(yuǎn), 可免憤激再訟。然此雖止訟于一時, 實(shí)動爭訟于后。理曲健訟之人得一半直, 纏得被誣人得一半罪, 彼心快于是矣。下人揣知上人意向, 訟繁興矣。??可畏訟而含糊解之乎? 君子之于天下曲曲直直, 自有正理。四六之說, 鄉(xiāng)愿之道, 興訟啟爭, 不可行也。[5]

　　這段文字看起來好像只是反對和稀泥, 但其真正過人之處在于: 基于對司法的理解和對效率的關(guān)注, 海瑞贊同今日為許多"為權(quán)利而斗爭"者所詬病的"息訟", 因?yàn)樗痉ǖ墓δ芫驮谙�除社會的紛�? 但息訟不等于"畏訟", 也不能"和稀泥", 他強(qiáng)調(diào)并在其他地方也一再論證, [6]真正有效的"息訟"就是要在全力聽訟的基礎(chǔ)上依照案情是非曲直嚴(yán)格執(zhí)法, "和稀泥"注定引發(fā)好事者的不當(dāng)利益追求--健訟, "雖止訟于一時, 實(shí)動爭訟于后", 結(jié)果恰恰與一味主張息訟的裁判者的預(yù)期背道而馳。海瑞基于對制度與人的互動博弈之理解, 一種手段目的理性的或功利或效用主義的論證, 得出一個結(jié)果完全符合我們的道德直覺的一般命題: 只有公正的司法才會真有效率。海瑞的命題可以概括如下:始終如一地依法公正裁判會減少機(jī)會型訴訟。

　　這是一個實(shí)證命題, 也是一個規(guī)范命題。本文中我稱其為海瑞定理I。通常被省略的[7]第二段文字是:"兩造具備, 五聽三訊, 獄情亦非難明也。然民偽日滋, 厚貌深情, 其變千狀, 昭明者十之六七, 兩可難決亦十而二三也。二三之難不能兩舍, 將若之何?" [8]這段文字同樣重要; 這不僅是對備受批判的前引海瑞文字的一個限定, 而且勾連了海瑞定理I。省略了這段話, 第一段文字就確實(shí)很不可思議。

　　基于司法實(shí)踐, 海瑞知道, 在雙方均出庭陳詞辯論("兩造具備") 、經(jīng)過規(guī)定的程序("五聽三訊") 的條件下, 有60 % -70 %的案件可以查清, 依法裁判。但由于當(dāng)事人的策略行為("民偽") 以及海瑞沒有提及的其他技術(shù)和專業(yè)限制, 會有20 % -30 %的案件雙方的證據(jù)和論證難分高下, 無論判決何方勝訴, 法理上都不為錯; 此外有大約10 %的案件--海瑞沒有論及--由于沒有或缺乏證據(jù), 完全無法決斷。[9] 本文開頭的引語僅僅針對了在堅持海瑞定理I 之后不可避免會留下的"兩可難決"案件。

　　海瑞一共提出六個差別保護(hù)的例子。首先, 通過枚舉訴訟者的各種差別, 兄弟、叔侄、貧富和直頑等, 海瑞提出產(chǎn)權(quán)差別保護(hù)原則�；�于現(xiàn)代社會的通行的平等原則, 許多學(xué)者對此表示異議。但僅僅看到這一點(diǎn)是不夠的, 我們必須關(guān)注隨后的兩個例子, 對兩可案件中這一原則的適用予以限制和闡釋: 在考慮訴訟當(dāng)事人的身份差別之際還要考慮爭議之權(quán)利的性質(zhì), 是"產(chǎn)業(yè)"還是"言貌"?"產(chǎn)業(yè)"很容易理解, 包括傳統(tǒng)的動產(chǎn)和不動產(chǎn); 略作抽象并予以延伸,也完全可以包括今天的某些知識財產(chǎn); 對此, 我統(tǒng)稱為經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)。"言貌"則需分析厘定。言辭禮貌會引發(fā)爭議, 但其本身并非某種可占有的權(quán)利或財富。綜合考察海瑞提及的例子, 大致可以認(rèn)定, 言貌糾紛中涉及的是由當(dāng)時社會政治倫理結(jié)構(gòu)以及意識形態(tài)以正式非正式方式規(guī)定的不同人的社會地位、身份和尊嚴(yán); 它們類似于但不等同于現(xiàn)代社會中保護(hù)的個體享有的諸多高度人格化的權(quán)益。參照布爾迪厄, 我暫且把這種權(quán)益稱之為文化資產(chǎn)。[10]

　　根據(jù)定義, 窮人和小民占有的經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)必定更少; 而根據(jù)經(jīng)驗(yàn), 在中國傳統(tǒng)社會, 兄長、叔伯、愚直和鄉(xiāng)宦占有的文化資產(chǎn)更多。據(jù)此, 我們可以暫且抽象出下面兩條基本原則:

　　在經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)的兩可案件中, 無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)缺乏的人; 以及文化資產(chǎn)的兩可案件中, 無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給文化資產(chǎn)豐裕的人。這是一個差別保護(hù)原則; 本文中將之統(tǒng)稱為定理II , 包括了經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)上的弱勢保護(hù)原則(定理IIA) 和文化資產(chǎn)上的優(yōu)勢保護(hù)原則(定理IIB) 。

　　二、定理IIA 的正當(dāng)性

　　就我看到的文獻(xiàn)而言, 當(dāng)代中國學(xué)者幾乎是一致否定定理II ; 但在下面三節(jié), 我將逐步論證, 在兩可案件中, 定理II 不僅正當(dāng)而且合理并富于智慧; 同時, 在論證中逐步澄清其中的含混之處。我首先從人們更容易接受的經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)上的弱勢保護(hù)原則(定理IIA) 入手。

　　經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)兩可案件的發(fā)生有多種可能的原因。一是本來產(chǎn)權(quán)是清晰的, 但限于古代社會的技術(shù)條件, 以及至少爭議的一方采取了某種策略行為, 因此雙方都提不出令無偏私之裁判者信服的"優(yōu)勢證據(jù)"來證明原先的產(chǎn)權(quán)界定, 因此在司法上變成了"兩可"。例如口頭契約, 或文字契約的口頭修改。二是本來產(chǎn)權(quán)就未明晰, 有待界定, 例如, 甲為抄近路從乙的拓荒地上通過; 或由于任何契約都可能不完全, [11] 出現(xiàn)了交易之前無法想到的意外。海瑞認(rèn)為, 對此首先應(yīng)采用防范措施--"慎交結(jié)于相與之初, 明契券于交易之際"。[12]

　　防范只會減少而不會消滅這類兩可糾紛; 兩可對于裁判者的全部意味就是, 依據(jù)現(xiàn)有信息和證據(jù), 雙方權(quán)益值得同等保護(hù), 無論把爭議財產(chǎn)配置給誰都不為錯, 都符合非語境的法律意義上的公正。因?yàn)? 抽離了諸多社會背景, 僅從"客觀的"或法官視角中的社會財富總量上看,無論爭議財產(chǎn)歸于誰, 都沒有減少或增加, 僅只是轉(zhuǎn)移--一方的收益等于另一方的支出。

　　完全抽象的科斯定理不考慮社會語境, 它假定爭議雙方作為個體完全等同, 因此無論怎樣配置權(quán)利都不影響社會財富總量, 因此才可能出現(xiàn)無交易費(fèi)用的情況。[13] 但在具體社會中, 由于雙方各自擁有的經(jīng)濟(jì)以及其他資產(chǎn)不同, 因此這一兩可財產(chǎn)之不同配置和使用對個人會有不同的效用, 對以個人效用測度的整個社會的財富總量就會有影響。因此各方必定會使用各種策略行為爭取對自己更有利的產(chǎn)權(quán)配置。在這種條件下, 依據(jù)霍布斯定理, 必須要有一個國家才可能達(dá)成有效的權(quán)利配置。[14] 海瑞直覺到這一點(diǎn); 并且直覺到, 如果雙方各自的財富總量(在傳統(tǒng)社會中也算是一種身份) 不同, 那么兩可之產(chǎn)權(quán)的不同配置就一定會導(dǎo)致以效用測度的社會財富總量的不同。因此, 定理IIA (以及后面將論證的IIB) 的杰出在于, 當(dāng)兩個判決同樣滿足法律公正之際, 法官應(yīng)當(dāng)從一種相對客觀的(合乎情理的) 視角選擇將兩可產(chǎn)權(quán)配置給對其可能有最大邊際效用的一方, 即財富較少的一方。

　　當(dāng)案件爭議雙方的經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)有明顯且實(shí)在差別之際, 這個定理對有效率的判決很有指導(dǎo)意義。對于比爾?蓋茨來說, 1000 元的額外收益給他帶來的邊際效用幾乎為零; 而對于一位進(jìn)城打工的中國農(nóng)民, 其邊際效用會相當(dāng)大。基于這一考量, 將無論判給誰都具備法律公正的這1000 元錢判給農(nóng)民工, 無論對個人或是社會, 從效用的角度來看, 都是最有效率的財富配置。這還不是定理IIA (以及后面要討論的定理IIB) 的全部好處。還應(yīng)考慮"息訟"效果。當(dāng)兩可產(chǎn)權(quán)對雙方當(dāng)事人確有明顯邊際效用差別之際, 從理論上看, 這樣的判決就必定比相反判決更可能為雙方接受。將兩可的1000 元判給農(nóng)民工, 即使這一判決對比爾?蓋茨在實(shí)體意義上不那么公道, 但在其他條件穩(wěn)定的前提下, 蓋茨因此受到的邊際損害也小于相反判決對農(nóng)民工的邊際損害, 蓋茨就此判決提起上訴的激勵也會比農(nóng)民工就相反判決提起上訴的激勵更小, 前者實(shí)際上訴的概率也更低。同樣在其他條件不變的前提下, 相反判決則更可能令農(nóng)民工上訴。

　　若是將由此而節(jié)省的司法裁判費(fèi)用以及當(dāng)事人為司法支付的費(fèi)用都納入考量, 我們會發(fā)現(xiàn), 定理IIA 進(jìn)一步降低了有效配置這一兩可權(quán)益的社會成本。它與定理I 分享了效用主義, 同樣是有效融合效率和公正的、智慧的解決兩可利益分配的司法定理。

　　三、定理IIB 合理性的強(qiáng)論證

　　更多爭議的是定理IIB --文化資產(chǎn)上的強(qiáng)勢保護(hù)定理。盡管看起來不順眼, 但同樣是智慧的, 合理的。而且恰恰由于某種程度的反直覺, 定理IIB 甚至蘊(yùn)含一個更了不起的理論貢獻(xiàn)。我的論證可以分為強(qiáng)論證和弱論證。強(qiáng)論證是借助于但不執(zhí)著于海瑞的具體例子, 論證定理IIB 的普遍正當(dāng)性; 弱論證則是, 即使從現(xiàn)代社會的個體主義和平等主義視角看中國傳統(tǒng)社會強(qiáng)調(diào)的尊卑長幼也許不盡合理, 但鑒于當(dāng)時的社會語境, 定理IIB 仍然具有實(shí)踐的合理性。首先的問題是為什么在文化資產(chǎn)兩可案件中, 不能適用保護(hù)弱勢者的海瑞定理IIA ? 這涉及文化資產(chǎn)的特點(diǎn)和它的社會功能(外在性) , 由此帶來了文化資產(chǎn)的非轉(zhuǎn)讓性以及通過裁判(司法) 分配非轉(zhuǎn)讓性文化資產(chǎn)時的費(fèi)用和收益等諸多因素。

　　文化資產(chǎn)是個體所分享的、社會對他所屬的那一類人的看法, 是社會諸多個體互動而產(chǎn)生的有關(guān)各類人可能具有某些特點(diǎn)的符號產(chǎn)品。某位博士的學(xué)識可能不如某位碩士, 但就分類而言, 博士一般要比碩士學(xué)識更高, 在社會中一般擁有更多的文化資產(chǎn), 這位博士會因這種文化資產(chǎn)而在同某些陌生人的交往中占據(jù)優(yōu)勢。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　由此可見, 盡管個體會分享文化資產(chǎn)的好處, 但文化資產(chǎn)的基本功能是社會的, 是對所有其他人的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看, 文化資產(chǎn)節(jié)省了人們在自愿交易中發(fā)現(xiàn)和甄別潛在交易對象的搜尋費(fèi)用或信息費(fèi)用; 其功能有點(diǎn)類似于商標(biāo)。[15]

　　受制于信息稀缺和/或有限的認(rèn)知能力, 我們每個人事實(shí)上無時無刻都會借助某種文化資產(chǎn)的標(biāo)識來做出各種初步的選擇。在互不了解的情況下, 擇偶者往往更關(guān)注對方的學(xué)歷、家庭背景、民族、地域或宗教信仰等; [16]在無法檢驗(yàn)產(chǎn)品時, 人們一般也都更傾向于購買知名品牌的產(chǎn)品, 包括購買知識產(chǎn)品; [17]許多行業(yè)會對從業(yè)者有專業(yè)執(zhí)照的要求, 如律師或醫(yī)生; [18]這些都是比較制度化的方式。甚至還有許多非制度的方式, 例如人們會關(guān)注諸如服裝、言談、舉止、口音、發(fā)型、相貌以及其他任何可能與身份有聯(lián)系的外顯標(biāo)識, 從中選擇屬于社會中相對更可信賴之群體的成員與之交往。例如, 在緊急情況時, 我們往往會求助于那些僅僅看上去像是警察、軍人、學(xué)生、教師或干部的人。因此, 自古以來, 社會對某些人或某些行業(yè)的服裝、著裝乃至行為舉止都有嚴(yán)格的規(guī)定和要求, 從昔日的黃袍馬褂到今天的制服法袍。也正是面對這樣的社會需求, 社會甚至?xí)�專斷�? 但并非毫無理由地, 賦予諸如父子兄弟這些自然序列或家族姓氏某些文化資產(chǎn); 父輩兄長一般說來更多代表家庭進(jìn)行涉及全體成員利益的交易; 有時, 大姓人家在地方甚至全國政治中也曾起到這種作用。[19]

　　這種類別化的文化資產(chǎn)賦予并非固定不變。由于傳播手段和人們處理信息的能力的變化,也由于社會面臨的問題的改變, 社會會不斷篩選、甄別、整合和淘汰某些分類。今天, "姓氏"已經(jīng)不起這種作用了, 姓氏無法給分享它的個體帶來任何文化資產(chǎn)了; 當(dāng)年十分重要的兄弟、輩分以及官民之區(qū)分也已弱化了, 盡管在許多具體場合仍然有這種區(qū)分功能。然而, 社會變化只是改變而沒有消滅對文化資產(chǎn)的需求�；�于新的社會需求, 針對新的更多是各行各業(yè)的信息問題, 社會中還是不斷產(chǎn)生著一些仔細(xì)看來仍然是基于文化資產(chǎn)的分類。例如學(xué)位制度、職稱制度、名校和非名校的區(qū)別等等; 商業(yè)上也同樣如此, 例如著名商標(biāo)和著名企業(yè)等。因此, 不應(yīng)在個體層面上理解文化資產(chǎn), 將文化資產(chǎn)自然等同于某個人的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)。文化資產(chǎn)中可能有, 但肯定不等于個人聲譽(yù)或"口碑"的因素。文化資產(chǎn)更多附著于類別, 它只是一般代表但并不總能完全代表某一具體交易者的實(shí)際能力或素質(zhì)。人們一般認(rèn)為, 作為社會分類的兄長要比弟弟更多社會交往能力, 但就某個家庭而言, 未必如此; 今天人們一般也會認(rèn)為名校畢業(yè)生更聰明能干, 但實(shí)際生活中常有名校畢業(yè)生能力不如非名校畢業(yè)生的現(xiàn)象。

　　從社會學(xué)和法學(xué)的視角看, 與文化資產(chǎn)的信息功能相聯(lián)系, 但獨(dú)立于信息功能, 因此在現(xiàn)代中國較少正面予以討論的是, 文化資產(chǎn)還是一種非正式的社會控制機(jī)制。君君臣臣, 父父子子; 文化資產(chǎn)對文化資產(chǎn)分享者的行為有一定的約束作用。許多研究表明, 一般情況下, 缺乏文化資產(chǎn)的人趨于行為少受約束, 而文化資產(chǎn)多的人則常常更愛惜自己的羽毛, 乃至有時會"為名聲所累"。[20]日常經(jīng)驗(yàn)也趨向于印證這一點(diǎn); "不要命怕不要臉的"、"男不同女斗"、"光腳不怕穿鞋的"、"秀才遇到兵"等俗話就說明了這一點(diǎn); 商業(yè)社會中也往往是不知名商家假冒知名商家的商品, 而非相反; 大公司與顧客發(fā)生邊際性糾紛時, 前者一般更情愿并急于"私了"而不愿打官司或公諸媒體等; 所有這些, 都表明文化資產(chǎn)具有自我執(zhí)行的社會控制功能。這種功能反過來又會促使信息費(fèi)用的降低, 保證社會交易的安全。[21]

　　由于減少信息費(fèi)用和強(qiáng)化社會控制這兩個最突出的社會功能, 文化資產(chǎn)因此是一種比較奇特的公共善品: 它由社會需求和互動創(chuàng)造, 卻附著于同類的諸多個體; 它給這些個體帶來某種收益, 卻不會被某個人真正占有; 甚至, 某些時候, 社會可以撤銷某個個體享用的文化資產(chǎn),但社會一般在短期內(nèi)無法撤銷某個群體享用的文化資產(chǎn)。法律也無法有效干預(yù)。

　　鑒于社會甚至人為創(chuàng)設(shè)并預(yù)先分配文化資產(chǎn)(例如依據(jù)自然序列設(shè)定尊卑長幼, 允許部分地繼承) , 可以判定, 文化資產(chǎn)在社會生活中一直稀缺。稀缺除了文化資產(chǎn)的上述社會功能和特點(diǎn)外, 可能還因?yàn)? (1) 至少有一部分文化資產(chǎn)必須由個體長期且一貫的努力證明自己確實(shí)是有別于其他類別的某一類人, 例如海瑞提及的"鄉(xiāng)宦"和"愚直之人", 以及今天的名校畢業(yè)生或博士、碩士等; (2) 必須通過某種方式將這些相關(guān)信息有效傳遞給他人, 這在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會非常困難; 以及(3) 人們普遍的自我防范意識造成在信息傳遞上往往有"好事不出門, 壞事傳千里"的特點(diǎn)。而稀缺會提高人們對文化資產(chǎn)的關(guān)注和愛護(hù)。

　　還需要考察一下司法處置經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)爭議和文化資產(chǎn)爭議可能帶來的實(shí)際后果。在經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)爭議中, 問題是產(chǎn)權(quán)歸屬, 無論配置給誰, 爭議的那部分財產(chǎn)都不會消失, 財產(chǎn)轉(zhuǎn)移不消滅該物品的社會價值, 一方的損失會是另一方的收獲。這就導(dǎo)致在兩可案件中, 唯一值得考慮的問題就是將爭議財產(chǎn)配置給誰更有效率, 或在更有效率的意義上更公正。司法解決文化資產(chǎn)糾紛則不同。文化資產(chǎn)并非為個體實(shí)際占有, 只是社會對個體所屬的群體的看法, 因此任何判決都無法在分屬不同群體的個體之間轉(zhuǎn)移這種符號資產(chǎn); 即不可能改變雙方各自的分屬, 也不會使各自分屬的群體相互更接近(這種接近只會造成信息的模糊) 。贏了"言貌"官司, 在他人的心目中, 弟弟也不會成了或更接近于作為社會分類的哥哥, 小民也不會成了或更接近于鄉(xiāng)宦, 刁滑之人也不會成了或更接近于愚直之人了; 這就好比一個類似的判決不會在社會分類上使一個平民成為或更接近于貴族, 或使某個非律師成為或更接近于律師一樣。

　　當(dāng)然, 有時這種判決會淡化當(dāng)事人所屬交易者類型之間的差別, 但這種淡化對于社會未必是可欲的。由于文化資產(chǎn)的社會功能或公共善品屬性, 淡化了反而可能使其他人受損, 其他人無法借助這些區(qū)別進(jìn)行有利的交易。因?yàn)? 從信息費(fèi)用的角度來看, 這種區(qū)別越大并因此區(qū)別越明顯, 就會越有利于包括爭議雙方在內(nèi)的所有人據(jù)此來發(fā)現(xiàn)和甄別潛在交易對象; 區(qū)別越小并因此越模糊, 就越不利于人們利用這一區(qū)別來發(fā)現(xiàn)和甄別潛在交易對象。因此, 這就可以解說, 盡管現(xiàn)代社會似乎更強(qiáng)調(diào)人人平等, 但事實(shí)上, 現(xiàn)代都市社會要比傳統(tǒng)熟人社會更強(qiáng)調(diào)行業(yè)、職務(wù)、職稱的區(qū)分以及相應(yīng)的外在標(biāo)識或證件。

　　從爭議雙方的個體層面上看, 裁決也許會影響各自的"名譽(yù)" --一種更多通過個人努力獲得的文化資產(chǎn), 但個體的名譽(yù)仍然不可能在海瑞提到的"爭言貌"案件中直接通過判決轉(zhuǎn)移,只是會令至少是一方的名譽(yù)受損。爭議確有可能增加雙方的知名度(fame) , 但由于"好事不出門, 壞事傳千里", 爭議的結(jié)果也許是甚至往往是名譽(yù)上的兩敗俱傷。

　　若從雙方當(dāng)事人的邊際效用的視角看, 在相關(guān)爭議中, 有更多文化資產(chǎn)的人一般也會更多依賴文化資產(chǎn), 并在此意義上更容易受損; 一旦受損, 損失也更大。同被指控為抄襲, 抄襲數(shù)量相同, 對一位教授的損害顯然要比對一個學(xué)生的損害更大, 對大學(xué)生的損害要比對小學(xué)生的損害更大。據(jù)此我們發(fā)現(xiàn), 同一文化資產(chǎn)對不同文化資產(chǎn)者的邊際效用與同一經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)對不同經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)者的邊際效用是完全相反的: 當(dāng)其他因素不變時, 同一文化資產(chǎn)對文化資產(chǎn)越多的人有更大效用, 而同一經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)對經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)越少的人有更大效用。因此, 在有關(guān)文化資產(chǎn)的案件中, 我們只可能在比喻的意義上說涉及文化資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和重新配置, 實(shí)際結(jié)果往往只是文化資產(chǎn)的耗散。從社會控制視角上看, 這種文化資產(chǎn)爭議以及由司法"轉(zhuǎn)移"帶來的文化資產(chǎn)耗散,會轉(zhuǎn)而損害文化資產(chǎn)的社會控制功能。這就構(gòu)成文化資產(chǎn)爭議和司法處置的負(fù)外在性。

　　這些特點(diǎn)使得文化資產(chǎn)實(shí)際上無法轉(zhuǎn)讓, 這也可以解說為什么身份、地位以及其他一些人格權(quán)在法律上被界定為不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。國家往往通過法律, 或社會通過諸多規(guī)范, "不僅決定誰起先擁有這種權(quán)利, 以及在這一權(quán)利被侵犯或損毀的情況下必須支付多少賠償, 而且在某些或所有情況下禁止該權(quán)利的出售�！�…無法轉(zhuǎn)讓性不僅保護(hù)權(quán)利, 而且可以認(rèn)為要限制和規(guī)制權(quán)利的授予","法律不僅決定誰擁有什么以及如果該物被奪或損毀要支付什么價格, 而且會規(guī)制其出售--例如, 通過規(guī)定有效轉(zhuǎn)移的前提條件或完全禁止其轉(zhuǎn)移"。[22]

　　理解了文化資產(chǎn)的這些特點(diǎn), 拋開海瑞的具體實(shí)例, 就可以看到定理IIB 的深刻及其隱含的強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)學(xué)追求, 并因此定理IIB 可以更進(jìn)一步抽象為: 在涉及權(quán)利無法轉(zhuǎn)讓的兩可案件中, 司法應(yīng)選擇社會損失最小的判決。

　　這一指向優(yōu)先保護(hù)文化資產(chǎn)更多的人, 但鑒于涉及的僅僅是兩可案件, 文化資產(chǎn)如此配置已經(jīng)滿足了法律上的公正; 其次, 由于此類爭議解決中減少了包括文化資產(chǎn)在內(nèi)的諸多形態(tài)的社會財富的損耗, 這就使本來稀缺的文化資產(chǎn)最大程度發(fā)揮其社會功能得以可能; 此外, 這還會激勵其他人更多關(guān)注投資于可積累的文化資產(chǎn), 這就有利于增加社會的文化資產(chǎn)總量, 在一個文化資產(chǎn)非常稀缺的社會中或社會條件下, 這種增加既有利于降低社會的信息費(fèi)用, 也有利于支持和強(qiáng)化文化資產(chǎn)的社會控制功能。這是一種帕累托最優(yōu)的對于爭議文化資產(chǎn)的司法配置。

　　理論論證總是灰色的, 但社會生活中確有支持這一經(jīng)驗(yàn)概括的大量印證。無論是社會還是司法, 在確為兩可的情況下, 總是趨向于優(yōu)先信賴, 并因此也就是強(qiáng)化和保護(hù)有更多文化資產(chǎn)的人或物。例如對有別于一般肖像權(quán)保護(hù)的名人肖像權(quán)的保護(hù); [23]對商標(biāo)的顯著性的要求以及對著名商標(biāo)的特別保護(hù); [24] 在專業(yè)問題上對專家的尊重; 在臨時組成軍事和準(zhǔn)軍事組織中, 總是以軍銜(或相應(yīng)的等級標(biāo)志) 而不是"能力"規(guī)定指揮權(quán)的歸屬; 在刑、民事案件以及在日常生活中--盡管有諸多正式的或非正式的限制--對品格證據(jù)的特別許可, 對人格證人的言詞之采信; 此外, 貝克爾和波斯納還分別提及社會實(shí)踐中的正反兩方面的例子: 在傳統(tǒng)社會, 家族對"姓氏"的保護(hù), [25] 而自希特勒之后幾乎沒有人起名阿道夫(這個名字已經(jīng)成為一個文化的負(fù)資產(chǎn)) 。[26]這類例證可以說比比皆是。

　　因此, 盡管表面看來定理IIB 和定理IIA 的"價值判斷"顯然不同, 但上述分析表明, 在堅持了定理I 即公平原則的前提下, 兩者遵循了同樣的經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯, 都看重社會的財富后果, 都努力追求社會財富的最大化, 都要求將爭議資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)配置給--在法官看來--這一權(quán)利對其顯然更有邊際價值的一方。這與波斯納定理是相通的: "如果市場交易成本過高而抑制交易,那么權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人"。[27] 因此, 定理IIA 和IIB 可以進(jìn)一步整合和一般化: 兩可案件的判決應(yīng)追求社會財富的最大化(或社會損失的最小化) 。

　　四、定理IIB 合理性的弱論證

　　上一節(jié)的強(qiáng)論證有利有弊。利在于提出了一般性命題, 弊在于避開了今天看來顯然有爭議的海瑞的實(shí)例。但如果定理IIB 是一個一般定理, 它就必須能夠在恰當(dāng)?shù)恼Z境中有效解說海瑞的實(shí)例, 盡管未必令今人贊同, 但至少合乎情理。這就要求一個弱論證: 而在另一層面上, 也可以視為對海瑞定理IIB 的一個歷史經(jīng)驗(yàn)的驗(yàn)證。

　　當(dāng)代中國學(xué)者一定會在規(guī)范層面直覺地質(zhì)疑海瑞定理IIB。人生來平等, 為什么在文化資產(chǎn)的兩可案件中, 要把爭議的文化資產(chǎn)配置給文化資產(chǎn)豐裕者? 如果說在刁滑與愚直之間, 基于我們的道德直覺, 優(yōu)待愚直者還有道理; 但在傳統(tǒng)社會, 一些人享有更多文化資產(chǎn)主要甚或完全出自偶然, 與享有者本人的努力和先天素質(zhì)均無關(guān), 司法有什么理由在裁判"爭言貌"的兩可案件中要求弟弟讓哥哥、晚輩讓長輩? 至于在鄉(xiāng)宦與小民之間的兩可糾紛中優(yōu)待鄉(xiāng)宦, 在今天"保護(hù)弱者"的社會文化中, 就更沒道理了。

　　就現(xiàn)代語境或抽象而言, 我加入并贊同這種質(zhì)疑, 也相信現(xiàn)代工商社會的諸多條件都要求且一定導(dǎo)致"從身份到契約"的歷史轉(zhuǎn)變; 更準(zhǔn)確地說, 由于上一節(jié)分析的信息費(fèi)用問題, 很可能轉(zhuǎn)向一種替代性的非固化的身份體制。但不管今天或未來怎樣,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 問題在于, 海瑞提出的定理發(fā)生于特定社會和時代, 源自傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和熟人社會的經(jīng)驗(yàn)。因此, 判斷海瑞之例證是否合理的參照系不是今天的社會, 而是海瑞時代的中國社會。

　　社會生活需要各種制度; 但海瑞時代的國家很小, [28]公共財力很弱, 無法在基層社會提供對于個體之間協(xié)調(diào)的社會生活所必須的諸多公共物品; 普通人在很大程度上只能依賴家庭和家族獲得各種社會支援, 家庭和家族因此是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會最基本的制度。由于沒有其他的制度替代,家庭和家族在當(dāng)時社會中有著遠(yuǎn)比在現(xiàn)代工商業(yè)社會重要得多也廣泛得多的社會功能。"修身齊家治國平天下", 首先是古人對家庭在傳統(tǒng)社會中重要性的經(jīng)驗(yàn)概括, 其次才成為規(guī)范要求。在這樣的環(huán)境中, 盡管與個人的努力乃至先天素質(zhì)無關(guān), 個人在家族譜系中的偶然序列也被社會賦予了特殊意義, 作為文化資產(chǎn)初始分配的基本依據(jù)。

　　但偶然并非隱含了專斷和無理。純粹的合理性可以不考慮時間維度, 現(xiàn)實(shí)的合理性則必須在時間中展開。兄長輩出生早, 進(jìn)入社會生活更早, 一般說來, 兄長總是更早也更多獲得社會交往經(jīng)驗(yàn), 因此在任一特定時刻, 作為規(guī)律, 兄長輩都比弟幼輩有更多的社會經(jīng)驗(yàn), 在家庭事務(wù)中一般也更有發(fā)言權(quán); 由于人們預(yù)期壽命普遍很短, 父母一旦離世, 出于生物本能和社會規(guī)范, 兄長和叔伯也往往承擔(dān)起某些父母的角色; 作為風(fēng)險防范, 父母一般也會有意如此訓(xùn)練兄長(這同時也是訓(xùn)練弟幼) 。作為基于人性的一個社會的先期制度設(shè)計, 由兄長承擔(dān)更多保護(hù)弟幼的社會責(zé)任不僅正當(dāng), 也更可行、更經(jīng)濟(jì)。事實(shí)上, 在所有古代或傳統(tǒng)社會中, 無論是否受儒學(xué)影響, 總是由兄長輩更多承擔(dān)社會交往的責(zé)任。

　　因此, 看似專斷的文化資產(chǎn)分配就有了制度的或規(guī)則化的正當(dāng)性。不可能一方面讓兄長僅因其年長而承擔(dān)更多社會責(zé)任, 包括對于家庭其他成員的責(zé)任, 另一方面又不賦予其額外的權(quán)利。盡管可以枚舉大量例外, 但更大量的社會經(jīng)驗(yàn)證據(jù)表明, 就總體而言, 父輩兄長總是有更多責(zé)任、義務(wù)為家庭其他成員考慮, 言行必須更謹(jǐn)慎。有時這種責(zé)任是如此沉重, 乃至于有些個體寧可放棄這種文化資產(chǎn)以及相應(yīng)的責(zé)任。"長兄如父"、"長嫂如母", 不僅是對傳統(tǒng)中國社會中長兄長嫂的一種描述, 也是對他們的一種規(guī)范要求; 傳統(tǒng)中文語境中的"父"、"母"、"兄"、"弟"、"叔"、"侄"等都不只是一個生物概念, 它們隱含地規(guī)定了特定的社會角色和社會責(zé)任。這種文化資產(chǎn)的分配對于每個偶然進(jìn)入某社會的個體來說可能是專斷的, 但從整個社會來說, 卻完全是理性的, 是出于整個社會利益的一種責(zé)任強(qiáng)加。偶然在時間中獲得了必然。

　　這種意義有時甚至?xí)�遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出家庭。很有啟發(fā)意義的例子是古希臘悲劇《俄底浦斯王》和《安提戈涅》。在前劇中, 俄底浦斯王的悲劇就在于沒有有關(guān)交往對象之輩分的信息, 因此先是殺死了自己的父親, 隨后又娶了自己的母親。在后劇中, 依據(jù)底比斯城邦當(dāng)時的正式和非正式制度, 一對沒有預(yù)先確立長幼的孿生王子, 對王位繼承有相同的權(quán)利, 因此引發(fā)了城邦的繼承危機(jī)和此后的一系列悲劇。[29]而在受儒家文化影響的農(nóng)業(yè)社會中, 不僅輩分重要, 而且長幼也很重要, 并總是會在稱謂上一一強(qiáng)調(diào); 即使是孿生子也都會從一開始就以一種專斷方式確定長幼序列。[30]從這個視角來看, 定理IIB 在兄弟長幼之間對文化資產(chǎn)看似不公平的分配不過是重申了農(nóng)業(yè)社會中年齡和輩分的意義, [31] 是對家庭在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中重要性的一種制度回應(yīng)。[32]

　　定理IIB 中指示的鄉(xiāng)宦(鄉(xiāng)官) [33]與小民之間的文化資產(chǎn)配置也可以從這個角度來考察。

　　鄉(xiāng)宦在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中扮演了重要角色。盡管有國家和家庭作為制度分別提供了一些公共善品, 但仍然不充分, 特別是在一些跨家庭和家族的地域性社會集體行動中。鄉(xiāng)宦因此成為一種重要的準(zhǔn)公權(quán)力制度資源。有關(guān)明代的許多研究都反映了鄉(xiāng)宦在國與家之間的"中層社會"中起了重要作用, 對地方建設(shè)有重大影響, 例如興修水利、賑災(zāi)救災(zāi)、排解糾紛、制約地方官員和地方治安等。[34]鄉(xiāng)宦的權(quán)力來源并不出自官府, 最多只有部分公權(quán)力的陰影, 很大部分靠的是鄉(xiāng)宦本人在當(dāng)?shù)氐穆曂��?/p>

　　鄉(xiāng)宦的作用并不都是積極的、正面的; 確有鄉(xiāng)宦利用自己的聲望欺壓民眾, 海瑞本人也意識到這一點(diǎn)。[35]但一些研究表明, 這主要是海瑞去世(1587 年) 數(shù)十年后的現(xiàn)象。[36]但更重要的是, 海瑞定理IIB 明確限定了適用條件, 不僅必須是鄉(xiāng)宦小民之間"爭言貌", 并且必須是兩可案件; "鄉(xiāng)宦擅作威福, 打縛小民"的情況被明確排除在外。此外, 還必須注意處理小民與鄉(xiāng)宦之間經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)兩可爭議的海瑞定理IIA 。[37]

　　因此, 在小民與鄉(xiāng)宦"爭言貌"的兩可案件中適用定理IIB , 其背后的道理并不在于一味維一些法律學(xué)者還可能聯(lián)想到美國有關(guān)名譽(yù)侵權(quán)法中"公眾人物"原則: "鄉(xiāng)宦"似乎與"公眾人物"相似,"爭言貌"則似乎有關(guān)名譽(yù)侵權(quán)(言詞誹謗和文字誹謗) 。但這種類比是錯誤的。即使可以直接參照美國法, 海瑞定理IIB 中提及的"鄉(xiāng)宦"也不自動等同于"公眾人物","爭言貌"更不是名譽(yù)侵權(quán)訴訟。在美國判例中,"公眾人物"是有嚴(yán)格限定的。一個人要成為公眾人物, 他或者"必須越過相當(dāng)高的公共活動的門檻"; 或必須是特定事件中的"有限公眾人物", 即"為影響特定公共爭議解決而主動投入該爭議的前沿"。有限公眾人物必須逐案確定, 官員也并不自動成為公眾人物。而海瑞提到的鄉(xiāng)宦都是以各種方式已經(jīng)離任或暫時離任的、居住鄉(xiāng)間的官員, 顯然不能算一般意義上的公眾人物; "由于爭言貌"更多涉及個人的面子和尊嚴(yán), 并非"為影響公共爭議之解決而自動投身該爭議的前沿", 故此也不屬于"特定公眾人物"。還須注意, 適用公眾人物原則必須涉及"公共爭議", 并往往是針對媒體,而這在"爭言貌"案件中都不存在。

　　護(hù)鄉(xiāng)宦本人的權(quán)威, 而在于維護(hù)對于地方有重要公共善品之價值的文化資產(chǎn)。這頗有點(diǎn)類似現(xiàn)代社會對馳名商標(biāo)的優(yōu)先保護(hù)。[38]

　　五、定理IIB 與刑事疑案的判決

　　上面的功能主義論證是否一種"事后的理性化"? 要避免這類指控, 就要求依據(jù)這類命題能夠預(yù)測在一些尚未考察的情境中可能觀察到的現(xiàn)象。[39]下面兩節(jié), 我將在與海瑞提到的具象遠(yuǎn)不相同的刑事司法和民事立法領(lǐng)域內(nèi)做出這樣的努力, 試圖延伸和證明定理IIB 的一般性。

　　首先是刑事司法, 因?yàn)樾淌掳讣�也有疑案。海瑞曾明確引證了古人"與其殺不辜, 寧失不經(jīng); 與其失善, 寧其利淫"; 認(rèn)為這是處理一切疑案的最基本原則("處疑大概") , 并"即此推之", 推出了定理II , 特別是推出了備受爭議的定理IIB。[40] 這表明, 至少在海瑞那里, 定理II應(yīng)當(dāng)是普遍適用的。

　　一個最簡單的, 但在我看來不那么令人信服的努力會是延展定理IIA。例如, 先假定以刑罰剝奪犯罪嫌疑人的權(quán)利是一種強(qiáng)制的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移; 再假定犯罪嫌疑人是弱者或窮人, 相對于國家這個所謂的強(qiáng)者, 或者相對于受害人--由于他或她有了國家的支持。在這種想象中, 若是從邊際效用上考慮, 可能為刑事司法剝奪的自由或生命或安全對于犯罪嫌疑人來說顯然有更大的邊際價值, 而從剝奪犯罪嫌疑人中獲得的社會收益(社會安全) 和個人收益(復(fù)仇) 無論是對于國家還是對于受害人的邊際價值都較小; 因此, 定理IIA , 經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)配置上的財富最大化定理, 要求疑罪從無。

　　這個論證至少是牽強(qiáng)的。首先, 無法將刑事懲罰視為犯罪嫌疑人與國家之間的經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移: 如果是, 那誰是裁判者? 在現(xiàn)代司法權(quán)獨(dú)立的情況下, 假想法官是居于嫌疑人和國家之間的裁判或許還有一點(diǎn)修辭的作用; 但在海瑞時代, 由于地方行政長官兼理司法, 如此概括則既是美化也是篡改歷史。其次, 即使實(shí)施了懲罰, 國家也并沒有把犯罪嫌疑人擁有的任何實(shí)在的經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己或受害人手中; 盡管國家和社會可能因懲罰獲得某些收益(社會治安) , 但這只是恢復(fù)了犯罪發(fā)生之前的社會秩序, 而沒有恢復(fù)之前的社會狀態(tài), 因?yàn)闉榉缸飺p害的那種社會利益無法恢復(fù); 此外無論抓捕、審判乃至執(zhí)行刑罰都意味著國家和社會正在或還要支付更多的費(fèi)用。第三, 受害人也不可能因國家介入此案就變成強(qiáng)者; 如果一定要說國家是強(qiáng)者, 那么在此無論是犯罪嫌疑人還是受害人都是弱者。只要看看許多受害者在犯罪發(fā)生之際和之后的恐懼、無助和悲傷, 就可以了解在刑事審判中, 受害人在任何意義上都不是強(qiáng)者; 何況更多時候, 受害人根本就是受制于司法制度和司法官員。人們可以把懲罰想象為財富轉(zhuǎn)移, 但可以想象恰恰因?yàn)樗�不是等于財富轉(zhuǎn)移。不錯, 懲罰了犯罪嫌疑人, 受害者可能有某種心理滿足, 這可以算是一種個人的或社會的收益, 但這仍然不是財富的轉(zhuǎn)移; 如果懲罰真的是財富的轉(zhuǎn)移,那么在國家實(shí)施公正懲罰之后, 受害人就應(yīng)當(dāng)感到滿足--轉(zhuǎn)移意味著他或她得到補(bǔ)償, 他就永遠(yuǎn)不應(yīng)再悲傷。而經(jīng)驗(yàn)告訴我們, 許多受害人回想起來, 仍會感到恐懼和痛苦, 甚至持續(xù)一生; 即使后來不那么強(qiáng)烈了, 那也不是因?yàn)橥纯嗟玫窖a(bǔ)償, 而更多是由于時間的流逝。

更有意義、也更有邏輯說服力的努力是基于定理IIB 的解說。關(guān)鍵點(diǎn)就是文化資產(chǎn)的特點(diǎn)--無法轉(zhuǎn)讓; 無法轉(zhuǎn)讓使得兩可案件無論如何判決都會導(dǎo)致社會財富的某種耗散。刑事疑案裁判的最顯著特點(diǎn)恰好涉及如何處置大量根本無法轉(zhuǎn)移、卻可能因判決而耗散的權(quán)利。在刑事司法中, 這種無法轉(zhuǎn)讓可以說是不證自明。除了現(xiàn)代刑罰中有罰金外, 無論在傳統(tǒng)社會還是現(xiàn)代社會, 刑事懲罰一般都是對被依法認(rèn)定的罪犯施加肉體和精神的痛苦, 剝奪其自由乃至生命。

　　但為懲罰剝奪的這些對于犯罪嫌疑人來說非常珍貴的東西(可以視為廣義的財富) 卻不可能由此轉(zhuǎn)移到受害者手中, 后者最多只會在心理上獲得某種滿足。而且, 懲罰一旦實(shí)施, 如果有錯誤, 就無法補(bǔ)償, 再多的現(xiàn)金也無法補(bǔ)償刑罰下身體的痛苦、失去的自由和生命。如果將生命、自由和幸福都視為, 并且有理由視為社會珍視的財富, 那么在刑事懲罰中, 有罪判決的執(zhí)行結(jié)果總是(罰金和部分苦役除外) 耗散而不是轉(zhuǎn)移一部分社會財富。刑事懲罰有凈成本, 這一點(diǎn)構(gòu)成刑事司法與有關(guān)財產(chǎn)的民事司法的一個最顯著的區(qū)別。[41]

　　盡管刑事懲罰涉及的權(quán)利無法轉(zhuǎn)讓, 海瑞定理仍然適用。首先是定理I。始終如一的依法判案并予以執(zhí)行仍然是防止和減少刑事犯罪--經(jīng)濟(jì)學(xué)上的機(jī)會主義行為--以及由此引發(fā)之訴訟的唯一有效措施。一味寬恕、恤刑、輕刑只會引發(fā)更多的犯罪行為, 引發(fā)更多的并且是更嚴(yán)重的人身和財產(chǎn)侵犯, 也引發(fā)更多的訴訟; 但一味的重刑不僅未必能有效制止犯罪, 更重要的是, 摧毀了一些無法轉(zhuǎn)讓的權(quán)利, 有價值的社會財富。這一點(diǎn)進(jìn)一步證明, 刑罰既不是財富轉(zhuǎn)移, 也不是為了財富轉(zhuǎn)移; 事實(shí)上國家有時為了懲罰一個罪犯甚至?xí)�花費(fèi)巨大。

　　但在刑事疑案中, 無法轉(zhuǎn)讓的權(quán)利變得格外重要了。判處犯罪嫌疑人有罪必定導(dǎo)致剝奪他的某些權(quán)利, 不僅他的生命、自由、幸福會被部分甚至全部消滅; 而且作為社會的一員, 他的這些財富同時也是其所屬社會的全部財富的一部分, [42]也因此毀滅了。但在疑案中被剝奪的這些財富, 無法轉(zhuǎn)讓到任何他人手中; 疑罪從有的結(jié)果一定是整個社會財富的減少。因此, 如果要防止社會財富的損耗, 就要求疑罪從無。

　　這個分析還不完全, 還不夠令人信服。還必須考察疑罪從無的費(fèi)用。如果因僅僅可疑就不予懲罰, 同樣也可能有社會財富的進(jìn)一步的耗損: 有些實(shí)體意義上的罪犯會因此逃脫, 其中有些還會繼續(xù)危害社會; 受害人失去懲罰疑犯可能得到的部分心靈滿足(這也是一種社會善品) ;特定情況下, 民眾可能會懷疑政府的治理能力(另一種社會財富) ; 也許還會鼓勵某些潛在罪犯心存僥幸而鋌而走險。所有這些都是對社會財富的耗散或潛在耗散。相比起來, 疑罪從有和疑罪從無分別耗散了不同量的社會財富。疑罪從有是確定地摧毀一定數(shù)量的社會財富, 是提交"現(xiàn)貨"; 且一旦出錯無法補(bǔ)救。而疑罪從無即使帶來社會財富耗費(fèi)也是不確定的, 其中至少有一部分是"期貨" (嫌疑人再次犯罪, 或令一些潛在罪犯心存僥幸鋌而走險) , 因此可以以某種方式予以補(bǔ)救,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 例如當(dāng)有新證據(jù)之際提出新的指控, 或采取其他預(yù)防措施。在這一意義上, 雖然很難測度, 后一選項可能是相對較小的社會財富耗費(fèi)。

　　正是定理IIB 在此指向的結(jié)論: 疑罪從無是社會財富耗損更小的判決。用習(xí)慣的說法, 就是在證據(jù)和法律意義上"可殺可不殺的", 不殺; "可抓可不抓的", 不抓。值得注意的是, 依據(jù)定理IIB , 即使在涉及無法轉(zhuǎn)讓之權(quán)利的刑事疑案中一般應(yīng)疑罪從無, 但不要求必定疑罪從無, 有時會趨向疑罪從輕�？蓺⒖刹粴⒌�, 不殺; 并不導(dǎo)致可殺可不殺的, 也不抓。

　　定理IIB 可以視為一個普遍有效的原則, 它針對所有涉及無法轉(zhuǎn)讓之權(quán)利的兩可案件, 無論 是在民事或是在刑事領(lǐng)域。

　　六、定理IIB 與"人格物"

　　在民事法律的某些領(lǐng)域, 甚至可能有越來越多的領(lǐng)域, 也隱含或涉及定理IIB 處理的無法轉(zhuǎn)讓之權(quán)利。最典型的是, 在民事法律實(shí)踐上, 有這樣一種高度特定化的"物", 盡管看起來可以很容易歸入民法的特定物的范疇, 但在一些案件中, 卻很難按照現(xiàn)有的民法理論予以處理。首先在學(xué)術(shù)上提出這一問題的, 是1982 年美國學(xué)者瑪格麗特?簡尼?拉丁繼承黑格爾所有權(quán)理論[43]的一篇論文。[44]拉丁指出, 幾乎每個人都擁有一些與自己有特別親密關(guān)系、無法替代的物品, 乃至于失去這些物品會感到特別難受, 仿佛自己的一部分已經(jīng)失去, 而任何其他同樣的物品都無法減輕這種難受。例如, 可以劃歸動產(chǎn)中的婚戒、個人肖像、家傳物、個人畢業(yè)證書、獎?wù)? 不動產(chǎn)中的故居老宅, 以及在中國社會中往往具有特別意義的宗族祠堂和祖墳。她稱這些財產(chǎn)為人格財產(chǎn)或人格物(property for personhood) 。

　　應(yīng)當(dāng)說, 各國現(xiàn)有的財產(chǎn)法以及相關(guān)法律制度已經(jīng)為這些財產(chǎn)提供了一些比較確定的制度化的法律保護(hù)。例如私人財產(chǎn)不可侵犯以及強(qiáng)調(diào)自愿交易的契約自由原則, 本身都有利于這類物的保護(hù); 特別的商業(yè)保險也可以為這類物提供特別的保護(hù); 破產(chǎn)法也往往把這類財產(chǎn)排除在外等等。即使如此, 在一些非常特殊情況下, 由于目前的財產(chǎn)法或物權(quán)法實(shí)踐對物的規(guī)定主要或僅僅基于市場交換原則(司法救濟(jì)可以視為基于市場價值的事后交換或強(qiáng)制交換) , 強(qiáng)調(diào)市場價格, 而這些特殊物往往不可能有市場定價, 因此有時就無法得到足夠的法律保護(hù)。有鑒于此,并且針對大力強(qiáng)調(diào)市場和效率的法律經(jīng)濟(jì)學(xué), 拉丁認(rèn)為, 法律應(yīng)當(dāng)將附著于這些物的某些非貨幣的人身、精神和情感價值納入考量, 而有些東西, 諸如人體器官或代孕嬰兒, 由于是如此的人格化, 則完全不應(yīng)被視為財產(chǎn)或物。[45]

　　拉丁喚起我們每個人都會在不同程度上遭遇的一種經(jīng)驗(yàn), 提出一些必須認(rèn)真對待的法律難題。請設(shè)想這樣一種情況。一個不值10 馬克的婚戒對于一對結(jié)婚50 年相濡以沫的德國老夫妻來說, 其價值要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于類似婚戒如今的市場價; 如果這是祖?zhèn)鞯? 可能更是"無價之寶"。突然有一天, 她失落了這一婚戒。依據(jù)《德國民法典》, 拾得人在不知情的情況下, 無需公告, 6 個月后就獲得所有權(quán); [46] 如果拾得者漢斯將之轉(zhuǎn)贈或以10 馬克出售給喬治(因?yàn)閱讨斡兴鸭�舊婚戒的愛好) , 那么依據(jù)現(xiàn)有的所有權(quán)原理, 喬治是善意取得, 因此對它的所有權(quán)是完整的。如果這對老夫妻了解了戒指的下落, 并希望"收回", 喬治和這對老夫妻該如何處理這個婚戒的所有權(quán)? 喬治可否要求這對老夫妻以1000 甚或10000 馬克來交換? 如果這對老夫妻有錢, 或許也愿意交換, 但如果相對貧窮, 只能出500 甚或100 馬克呢? 或者這里是一個一般的市場價僅為5 馬克的家庭老相冊呢? 或者是這對老夫妻希望以高價回購, 但喬治就是不愿意, 這對老夫妻可以起訴嗎? 她們基于什么可以獲得訴權(quán)? 司法又該如何規(guī)則化地處理這類糾紛?

　　這種例子似乎不多。許多國家和地區(qū)的法律和學(xué)說會以各種方式, 包括特別法律規(guī)定、法律解釋或司法解釋, 予以解決; [47]在當(dāng)代中國的類似案件中, 最高法院也以司法解釋的形式做出某些制度的回應(yīng)。[48]但從理論視角來看, 這些解釋和實(shí)踐中顯現(xiàn)的一個突出問題是, 所有這些處置往往以特事特辦(ad hoc) 方式解決, 沒有一個融貫一致的理論, 很難自圓其說。

　　而且, 這類問題其實(shí)不少, 只是在我們的現(xiàn)代社會中很容易為市場湮滅。與此類似但更復(fù)雜的問題可能是政府的土地征用和房屋拆遷。不無可能, 哪怕政府愿意以通常的甚或更高一些的市場價征購某塊必須征購的土地, 但由于要觸動某人的祖墳, 某人就是不愿意; 或是要拆遷某座祠堂, 而某個家族非常難過。

　　這類問題還在增多, 特別是在知識產(chǎn)權(quán)法律中�；�于拉丁的觀點(diǎn), 國外一些學(xué)者早已提出某些人格物權(quán)的"市場轉(zhuǎn)讓限制"的主張, [49]甚至"非市場轉(zhuǎn)讓性"的觀點(diǎn)。[50]許多歐美國家的知識產(chǎn)權(quán)法實(shí)踐已經(jīng)先后采取了相關(guān)的法案授予這樣的權(quán)利。[51]哪怕是某人能夠從毀壞自己擁有的藝術(shù)品中獲得快樂(并因此對他來說毀壞就是一種消費(fèi)) , 法律也還是不允許故意損毀他從市場購得的藝術(shù)作品, 哪怕他就是該藝術(shù)作品的合法所有者。背后的理由則是, 即使作品已經(jīng)出售, 所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移, 創(chuàng)作者對該藝術(shù)品還是擁有一種無法市場定價的特殊情感利益。

　　上面提到的是私人財產(chǎn), 隨著全球化, 國際間的交易和交往可能甚至已經(jīng)提出這類特殊人格物問題。一個典型的例子是, 某些前殖民地國家或它們的國家博物館能否對當(dāng)年被殖民者盜走、搶走而最終為某些著名博物館通過市場合法購買收藏、但對于這些前殖民地國家具有極高文化象征意義的藝術(shù)品主張權(quán)利, 要求返還? 或者是, 在全球化自由貿(mào)易的浪潮中, 一個經(jīng)濟(jì)上的弱國是否可以通過哪怕是民主的甚或公民投票的方式將一些最具民族象征性的歷史文化建筑, 例如天安門和長城, 或吳哥窟, 或白宮, 出售他國或國際財團(tuán)--即使這種轉(zhuǎn)讓能在貨幣上賺一把, 同時也能使這些標(biāo)志性建筑修繕一新, 原地保留? 如果僅僅按照市場規(guī)則, 顯然是可以的。但是我們可以問一問, 為什么世界野生動物保護(hù)或人類文化遺產(chǎn)保護(hù), 除了由國家提供必要資金外, 往往只是外國民間或慈善組織的捐助交由當(dāng)?shù)卣�府或人民管理保護(hù), 而不是通過所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓給那些更有能力、技術(shù)和效率的富國或外國企業(yè)來管理保護(hù)--盡管可能從各方面看, 似乎由后者管理保護(hù)都更有以市場價格測度的效率?

　　正是在這里, 定理IIB 提供了一個可能的答案或提示: 這些對特定所有者具有特別精神、情感或象征意義的物, 若是從原持有人手中轉(zhuǎn)讓給一般的購買者, 無論是通過市場交易還是通過司法程序, 都會在某種程度上耗散附著于這些具體的物對于某個人、某個群體或某個國家才能感知的巨大的精神和情感價值。這些都屬于一種具有人格意義的因此在文化上無法或很難轉(zhuǎn)讓的物�？赊D(zhuǎn)讓的只是這些物對于一般購買者的市場價值, 無法轉(zhuǎn)讓的是同某個人、家庭、家族、民族甚或國家無法分離的那種主觀感受的價值。我在此簡稱這類物或財產(chǎn)為"人格物"; 一種目前各國民法典尚無規(guī)定, 但在日常生活中, 特別是在多元社會生活中日益常見的物。

　　回到上面提到的婚戒案例中, 或是要求文物返還的案件中, 我們會發(fā)現(xiàn)這其實(shí)是另一種兩可疑案, 即爭議雙方都有一定的、不僅限于為實(shí)在法規(guī)定的權(quán)利。一方是實(shí)在法的權(quán)利, 基于民法上的善意取得; 而另一方是一種道德權(quán)利, 一種類似自然法的權(quán)利。如果法院嚴(yán)格依據(jù)民法規(guī)定支持該婚戒為現(xiàn)持有人所有, 即贊同婚戒的所有權(quán)轉(zhuǎn)移, 就會導(dǎo)致某種社會財富的耗散。這對無足夠支付能力的老年夫妻注定會感受巨大的被剝奪感。在收藏者喬治心目中婚戒也許只值10 馬克, 他是出于策略行為才報出1000 馬克的要價, 即使在他心目中這個婚戒有更高的價值, 那也是一種工具性的價值。若司法支持他的所有權(quán)主張, 就會消滅該婚戒對于這對老年夫妻的額外的精神情感價值。在這種情況下, 按照霍布斯定理, 即使交易費(fèi)用為零, 也未必能完成交易; 必須有法院介入, 而且也應(yīng)當(dāng)介入。而依據(jù)定理IIB , 法院則應(yīng)當(dāng)首先允許這對老夫妻獲得對這種"人格物"的訴權(quán), 在完成他們的特別舉證責(zé)任并向收藏者支付法院認(rèn)為"公平合理"的適度經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤嵯? 這對老夫妻應(yīng)當(dāng)有權(quán)獲得這一婚戒(或相冊) 。[52]

　　甚至可以將這一原則一般化。在涉及必須予以嚴(yán)格限定的、主張者已經(jīng)以不存在合理懷疑的證據(jù)證明其無可替代性的人格物糾紛中, 基于人格物中隱含的不可轉(zhuǎn)讓的特殊精神財富或文化資產(chǎn), 依據(jù)定理IIB 隱含的邏輯, 法院應(yīng)當(dāng)判定, 某些(物) 不可在商業(yè)上完全轉(zhuǎn)讓; 某些可以甚或應(yīng)當(dāng)在給予公平合理之補(bǔ)償?shù)那疤嵯掠枰詮?qiáng)制返還; 某些在必須征用時應(yīng)給予高于市場價格的補(bǔ)償; 以及在某些條件下對這類物的損毀應(yīng)給予更高額度的精神損害賠償。而這一結(jié)論--如果成立--則表明, 拉丁的人格財產(chǎn)理論其實(shí)也沒有顛覆, 反而是支持和強(qiáng)化了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯, 填補(bǔ)了無法市場定價之人格物轉(zhuǎn)移的難題。

　　正是在這個意義上, 定理IIB 隱含了一個目前各國民法典都沒有明確規(guī)定, 往往是以某種沒有系統(tǒng)理論解說支撐的司法裁量應(yīng)對的, 但在中國傳統(tǒng)法律實(shí)踐中一直普遍承認(rèn)的"人格物"的概念。在傳統(tǒng)中國, 某些土地(特別是祖?zhèn)骷耶a(chǎn)) 抵押和回贖制度, 當(dāng)鋪對于某些特定物品的典當(dāng)制度, [53]以及民國民法典中規(guī)定的土地"永佃權(quán)"和"典權(quán)", 都在一定程度上隱含了這一"人格物"或"人格物權(quán)"之邏輯。海瑞定理IIB 發(fā)生在傳統(tǒng)中國, 發(fā)生在當(dāng)時商業(yè)相對發(fā)達(dá)的明代江南, 也許是中國當(dāng)時社會歷史條件促成的必然。其中隱含的對無法轉(zhuǎn)讓之權(quán)利轉(zhuǎn)讓之指導(dǎo)和限制, 與鼓勵經(jīng)濟(jì)的市場交易、追求財富配置最大化的定理IIA 可謂是異曲同工, 契合互補(bǔ)。這一點(diǎn), 對于中國正討論制定的民法典特別是物權(quán)法, 也許會有某種啟示。

　　七、結(jié)　　語

　　在距今大約450 年前, 海瑞就通過司法裁判的實(shí)踐及其敏銳的直覺獲得了, 并且以具象的言詞表達(dá)了, 不僅符合正義也始終符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率考量的司法原則。這就強(qiáng)有力地(盡管這并非本文的要旨) 反駁了黃仁宇關(guān)于海瑞是一介"古怪的"書生文人的說法; 反駁了黃及其后諸多法學(xué)學(xué)者對海瑞司法裁判之特點(diǎn)的概括, 反駁了他們以海瑞為代表對中國傳統(tǒng)司法的概括;也反駁了一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家基于黃仁宇筆下的海瑞對中國歷史的解說。對海瑞思想的系統(tǒng)梳理表明,海瑞是一位清醒且務(wù)實(shí)、關(guān)注制度的經(jīng)濟(jì)后果的法律家和法律思想家。海瑞的政治生涯也許是失敗的, 但本文表明海瑞不但追求過和實(shí)踐過對私人產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù), 而且追求的是有系統(tǒng)效率的保護(hù), 不但保護(hù)經(jīng)濟(jì)資產(chǎn), 而且保護(hù)文化資產(chǎn); 他的思想是融貫的, 始終如一的, 其中的理論意蘊(yùn)至今仍然具有普遍的實(shí)踐意義。從世界范圍來看, 他也許是最早的, 盡管未必是自覺的, 從制度視角系統(tǒng)考察司法并得出深刻理論概括的偉大的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)先驅(qū)之一。[54]

　　這完全是由于海瑞的天才; 海瑞定理II 明確引證了古人, 這就把海瑞的思想源頭至少向前推進(jìn)了兩千年。[55]但千萬不要誤認(rèn)為, 指出這一點(diǎn)的目的在于表明中國古代文明的輝煌, 滿足今天我們的虛榮心。我的目的在于一些也許不僅僅限于對于法學(xué)的學(xué)術(shù)啟示: (1) 法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)乃至政治哲學(xué)之間從來就具有潛在的邏輯一致性, 這并非市場經(jīng)濟(jì)時代的特產(chǎn); (2) 社會科學(xué)的原理性知識具有跨越時空的普世性, 即使海瑞定理產(chǎn)生于傳統(tǒng)中國的司法實(shí)踐--一種高度地方性的實(shí)踐、知識傳統(tǒng)和想象; 以及(3) 真正的學(xué)術(shù)洞察力和貢獻(xiàn)只能來自對真實(shí)的生活世界的研究和理解。

　　"這是過度解讀, 海瑞當(dāng)年不可能有這樣細(xì)致的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考"。我不想用莊子的"子非魚"戰(zhàn)術(shù)回應(yīng)這種質(zhì)疑。本文從未追求再現(xiàn)海瑞達(dá)致結(jié)論的思維推理過程--這是任何人都不可能做到的; 只是展示海瑞分析判斷中實(shí)際隱含的強(qiáng)勁經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯及其普遍性, 而這是可能的。一個優(yōu)秀的商人可以絲毫不了解經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和概念, 但這不意味著他的分析決策或直覺判斷就會違背經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理, 或是我們用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論予以概括就是對他或歷史的背離。我們不應(yīng)當(dāng)有這樣一種錯覺: 只有某種特定的抽象概念的系統(tǒng)表達(dá)才構(gòu)成有意義有效用的理論; [56] 海瑞定理表明社會科學(xué)的定理可以使用倫理的具象語言。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這不僅因?yàn)槿魏伪磉_(dá)都有特定語境下的路徑依賴,更因?yàn)榭赡馨�含表達(dá)者的話語策略。[57]我們必須考慮到, 在一個儒家倫理話語主導(dǎo)和支配的社會中, 為縮短與聽眾的距離, 追求表達(dá)的實(shí)際效果, 海瑞完全可能自覺或直覺地運(yùn)用, 甚至必須運(yùn)用中國傳統(tǒng)的倫理話語; 表面迎合聽眾, 實(shí)際是要改變聽眾。因此也許不存在什么固定的所謂"理論表達(dá)"的語詞和語式, 無論是人文的還是科學(xué)的, 而只有有效或無效的表達(dá)。

　　我想強(qiáng)調(diào), 本文主要解說的僅僅是更具有理論潛力的海瑞定理I , 特別是--由于更多爭議--定理II。篇幅和筆墨的分配絕不意味看似簡單明了的海瑞定理I 不那么重要。就對司法制度的有效運(yùn)作而言, 海瑞定理I 始終占據(jù)主導(dǎo)地位, 具有決定性意義。定理I 與定理II 的先后順序是不可改變的, 一定不可脫離定理I 來適用定理II , 把定理II 僅僅視為一個操作原則。依據(jù)海瑞, 任何適用定理II 的案件都必須首先確實(shí)是一個兩可案件; 海瑞定理I 要求的"昭明"不僅針對那些可查清案情并依法公正判決的案件; 而且那些疑案也必須在"昭明"意義上是"兩可難決"之案。否則,"兩可難決"或"疑案"就會成為拙劣者或懶惰者的藏身地, 甚至成為腐敗者的遮羞布--他們完全可能用海瑞定理II 把本來通過司法努力和技術(shù)完善可以且應(yīng)當(dāng)予以昭明的案件都偽裝成兩可案件。遺忘了海瑞定理I , 適用海瑞定理II 將毫無意義; 無論從公正角度看, 還是從效率角度看, 均是如此。

　　最后我還想強(qiáng)調(diào), 不僅海瑞的司法思想不僅限于此, 而且海瑞定理中還隱含其他一些非常重要的問題。例如, 如果海瑞定理I 真的如同海瑞解說的那樣, 更可能達(dá)致"息訟", 并因此有利于減輕裁判者的司法負(fù)荷, 那么為什么海瑞定理I 在現(xiàn)實(shí)司法中總是很難實(shí)現(xiàn)? 難道海瑞譴責(zé)的那些"和稀泥"的裁判者僅僅是不如海瑞目光犀利? 這里面僅僅涉及一個知識多少或聰明與否的問題嗎? 而這其中的問題, 以及其他問題, 都只能留待其他論文了。

　　注釋:

　　[1]陳義鐘編�！杜d革條例》,《海瑞集》上冊, 中華書局, 1962 年, 第117 頁。

　　[2]黃仁宇:《萬歷十五年》, 中華書局, 1982 年; 三聯(lián)書店, 1997 年, 第139 頁。

　　[3]見《論語o述而》、《周易o(hù)系辭》、《老子o章一》、《莊子o秋水》及王弼《周易略例o明象》。

　　[4]可參看周其仁《研究真實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)---科斯研究經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法及其在中國的實(shí)踐》, 《中國社會科學(xué)季刊》1997 年春夏季卷。

　　[5]《興革條例》,《海瑞集》上冊, 第117 頁。

　　[6]《示府縣狀不受理》,《海瑞集》上冊, 第275 頁。

　　[7]黃仁宇用自己的話(第139 頁) 不準(zhǔn)確地概括了這段文字, 因此他隨后的論證看起來很有說服力。

　　[8]《興革條例》,《海瑞集》上冊, 第117 頁。

　　[9]值得一提的是, 這段引文使用了數(shù)目字和粗陋的概率分析, 并且司法顯然屬于國家管理。這已經(jīng)構(gòu)成一個看來確鑿的(prima face) 證據(jù), 證明黃仁宇"數(shù)目字管理與資本主義"之假說中的自變量, 特別是用海瑞例證這一假說中的自變量, 不能成立。

　　[10] "文化資產(chǎn)"概念受到了布爾迪厄的"文化資本"概念的啟發(fā), 但與"文化資本"不同, 文化資產(chǎn)更類似于布爾迪厄的"社會資本"概念--"運(yùn)用一個共同的名字(如家族的、班級的、部落的或?qū)W校的、黨派的名字) 而在社會中得到體制化并得到保障"。參看布爾迪厄《文化資本與社會煉金術(shù)》(包亞明譯, 上海人民出版社, 1997 年) 第202 頁以下。

　　[11]Katharina Pistor and Chenggang Xu, Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Frame work, http: //econ.lse.ac.uk/ staff/ cxu/ papers/ Pistor2Xu _ Lawreview _ 824202. pdf .

　　[12]《興革條例》,《海瑞集》上冊, 第114 頁。

　　[13]科斯在《社會成本問題》中的算術(shù)論證是如此的, 而且理論論證必須如此; 因此, 這種論證并不意味著科斯贊同在具體案件中非語境地分配資源。

　　[14]Robert Cooter, The Cost of Coase , Journal of Legal Studies , vol. 11 (1982), p.1; Robert Cooter, Stephen Marks, and Robert Mnookin, Bargaining in the Shadow of the Law : A Testable Model of Strategic Behavior, Journal of Legal Studies, vol.11 (1982) , p . 225.

　　[15]關(guān)于這一點(diǎn), 可以參看George Akerlof , The Market for Lemons : Qualitative Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol. 84 (1970) , pp. 488-500 ; 又可參看William M.Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law , Belknap Press of Harvard University , 2003 , 特別是第7 章。

　　[16]Cary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, Harvard University Press , 1976 , Ch.11;Gary S. Becker , A Treatise on the Family , Enl. Ed. , Harvard University Press , 1981 , pp . 325 -326.

　　[17]Asher Wolinsky , Competition in Market s for Credence Goods. Journal of Institutional and Theoretical Economics , vol. 151 (1994) , p. 117.

　　[18]Akerlof , The Market for Lemons , 參見本頁注①, p. 500 。

　　[19]一個重要的歷史考察, 請看田余慶《東晉門閥政治》(北京大學(xué)出版社, 2005 年) 。

　　[20]經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究, 請看Daniel B. Klein (ed. ) , Reputation : Studies in the Voluntary Elicitation of Good Conduct , Michigan University Press , 1997 。法律社會學(xué)的研究, 請看Donald J . Black , The Behavior of Law , Academic Press , 1976 , esp. Ch. 4。

　　[21]請看George Stigler , The Economics of Information , Journal of Political Economy , vol. 69 (1961) , pp.224 -225 。多年前的一個重要法社會學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究則發(fā)現(xiàn), 知名的大公司之間的長期交易總是比小公司和不知名公司更少訴諸正式合同。Stewart Macaulay, Non Contractual Relations in Business: A Preliminary Study , American Sociological Review , vol. 28 (1963) , p. 55 。

　　[22] Guido Calabresi and A Douglass Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review, vol. 85 (1972), p. 1114.

　　[23]細(xì)致的分析, 請看馮象《魯迅肖像權(quán)問題》,《政法筆記》, 江蘇人民出版社, 2004 年。

　　[24]Landes and Posner , The Economic Structure of Intellectual Property L aw , 參見第120 頁注①, pp.187ff 。

　　[25]Becker , A Treatise on the Family , 參見第120 頁注②, p. 346 。

　　[26]這個例子來自Landes and Posner, The Economic Structure of Intel lectual Property Law, 參見第120 頁注①, p. 207。

　　[27]關(guān)于波斯納定理, 可參看蔣兆康《中文版譯者序言》, 波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》, 中國大百科全書出版社, 第20 、26 頁。

　　[28]據(jù)黃仁宇, 明朱元璋時期, 全國的"文官組織充其量也不過8000 人", 經(jīng)過70 年后"成長至3 倍"。請看黃仁宇《中國大歷史》(三聯(lián)書店, 1997 年) 第191 -192 頁。而在明代中晚期(萬歷年間) , 黃仁宇對當(dāng)時中國人口總數(shù)估計在112 億-2 億之間。但有研究表明實(shí)際數(shù)字更高, 請看葛劍雄、曹樹基《對明代人口總數(shù)的新估計》(《中國史研究》1995 年第1 期) : 2 億上下; 以及王瑞平《明代人口之謎探析》(《鄭州大學(xué)學(xué)報》2001 年第3 期) : 215 億。

　　[29]有關(guān)的分析, 參看蘇力《自然法、家庭倫理和女權(quán)主義? --〈安提戈涅〉的重新解讀及其方法論意義》,《法制與社會發(fā)展》2005 年第6 期。

　　[30]例如, 同樣以孿生子的出生時間確認(rèn)長幼, 在中國以先出生為長; 而在日本則是以后出生為長。

　　[31]波斯納認(rèn)為, 看重年齡和性別的區(qū)分不過是社會對高昂信息費(fèi)用的一種調(diào)適。Richard A. Posner , The Economics of Justice , Harvard University Press , 1981 , p. 169 。

　　[32]貝克爾曾在一般層面上細(xì)致分析了家庭背景如何影響下一代人的機(jī)會, 并指出近幾個世紀(jì)以來, 由于人們開發(fā)了更多直接測度個人能力的技術(shù)方法, 依靠家庭背景來獲取有關(guān)個人的信息就大大減少了。

　　[33]Becker , A Treatise on the Family , 參見第120 頁注②, pp. 184 -185 。

　　[34]鄉(xiāng)宦一般指在退休后返鄉(xiāng)居住的官員, 有時也包括因父母去世而依據(jù)法律離職暫居家鄉(xiāng)的官員。請看徐茂明《明清以來鄉(xiāng)紳、紳士與士紳諸概念辨析》, 《蘇州大學(xué)學(xué)報》2003 年第1 期; 又請看陳寶良《明代生員及其相關(guān)概念辨析》,《浙江學(xué)刊》2003 年第1 期。

　　[35]馮賢亮:《明清江南地區(qū)的環(huán)境變動及其社會控制模式》, 《中國社會經(jīng)濟(jì)史研究》2001 年第3 期、《明末清初江南的地方防護(hù)》, 《云南社會科學(xué)》2001 年第3 期、《傳統(tǒng)時代江南的中層社會與鄉(xiāng)村控制》,《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》2002 年第2 期; 馬學(xué)強(qiáng): 《鄉(xiāng)紳與明清上海社會》, 《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1997 年第1 期。

　　[36]參看《興革條例》。海瑞與徐階的沖突更說明這一點(diǎn), 可參看黃仁宇《萬歷十五年》, 第146 -147 頁。

　　[37]明代天啟(1621 -1628) 年間的吏部尚書趙南星列舉的當(dāng)時政治"四害"之一就是"鄉(xiāng)宦之害",(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 轉(zhuǎn)引自劉文瑞《試論明代的州縣吏治》,《西北大學(xué)學(xué)報》2001 年第2 期。又可參看王善飛《萬歷以后江南鄉(xiāng)紳勢力的惡性膨脹及其危害》,《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報》2001 年第1 期; 葉靜《眾怒難犯--萬歷四十四年董其昌抄家案》,《小康》2005 年第5 期。

　　[38]可參看Landes and Posner , The Economic Structure of I ntel lectual Propert y L aw , 參見第120 頁注①,Ch. 7 。

　　[39]參看Robert C. Ellickson , Order without Law : How Neighbors Settle Disputes , Harvard University Press , 1990 , pp . 150 -151 。

　　[40]《興革條例》,《海瑞集》上冊, 第117 頁。

　　[41]參看大衛(wèi)oD o弗里德曼《經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則》(楊欣欣譯, 法律出版社, 2004 年) 第3 頁。

　　[42]關(guān)于應(yīng)當(dāng)把罪犯的福利也計算在社會財富之內(nèi), 參看弗里德曼《經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則》第15 章。

　　[43]黑格爾:《法哲學(xué)原理》, 范揚(yáng)、張啟泰譯, 商務(wù)印書館, 1961 年, 第50 -61 頁。

　　[44]Margaret Jane Radin, Property and Personhood. Stanford Law Review , vol. 34 (1982) .

　　[45]Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property. University of Chicago Press, 1993.

　　[46]《德國民法典》, 杜景林、盧諶譯, 中國政法大學(xué)出版社, 1999 年, 第965 、973 條。

　　[47]例如, 在大陸法系的民事法律中, 關(guān)于特定物、非替代物以及法物的區(qū)分和界定, 可以在一定程度上回應(yīng)這類問題�？蓞⒁婞S立《民法總則》(中國政法大學(xué)出版社, 2001 年) 第3 章。

　　[48]"具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品, 因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損, 物品所有人以侵權(quán)為由, 向人民法院起訴請求賠償精神損害的, 人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。"《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(2001 年2 月26 日最高人民法院審判委員會第1161 次會議通過,法釋〔2001〕7 號) , 第4 條。但這一解釋僅僅涉及侵權(quán)問題。

　　[49]例如, Neil W. Netanel, Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy: A Normative Evaluation, Rutgers Law Journal, vol. 24 (1993), p. 347 ; Steven Cherensky, Comment, A Penny for Their Thoughts: Employee2Inventors, Prevention Assignment Agreements, Property, and Personhood, California Law Review, vol. 81 (1993) , p . 595。

　　[50]請看Margaret Jane Radin, Market Inalienability, Harvard L aw Review, vol. 100 (1987), p.1849; and Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, George town Law Journal , vol. 77 (1988) , pp.350 -353 。

　　[51]例如, 美國國會1990 年制定《視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》(VARA) , 修改了《美國版權(quán)法》, 給予視覺藝術(shù)品作者一種通常譯為精神權(quán)利(moral right s) 的對于自己作品的權(quán)利。這在歐洲許多國家則更早采納了。

　　[52]明眼人會發(fā)現(xiàn), 在這種情況下也可以適用海瑞定理IIA , 鑒于這對老夫妻無力支付, 是窮人, 或者是鑒于對方壟斷性的占有, 是強(qiáng)者。這樣的話, 定理IIA 和定理IIB 會同一起來。這不僅表明在特定條件下, 定理IIA 和IIB 確實(shí)可以統(tǒng)一, 而且表明某些"產(chǎn)業(yè)"之爭確有可能也是"言貌"之爭, 或反之。

　　[53]請看前南京國民政府司法行政部編《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》(中國政法大學(xué)出版社, 2000 年) 。

　　[54]波斯納曾將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的源頭很牽強(qiáng)地追溯到16 世紀(jì)霍布斯(1588 -1679) 對財產(chǎn)問題的討論, 以及休謨和斯密關(guān)于法律的經(jīng)濟(jì)功能的討論(Richard A. Posner , Frontiers of Legal Theory , Harvard University Press , 2001 , p. 33) 。而這已經(jīng)比海瑞的論述晚了將近一個世紀(jì)。

　　[55]"與其殺不辜, 寧失不經(jīng)"最早出自《大禹謨第三》, 見《十三經(jīng)注疏o尚書正義》; 但也同"與其失善, 寧其利淫"一起出自《春秋左傳o襄公二十六年》, 見《十三經(jīng)注疏o春秋左傳正義》。大禹皋陶時期相傳為公元前21 世紀(jì); 襄公二十六年為公元前547 年。因此若以襄公二十六年起算, 這一思想距海瑞定理提出之際(1560 -1570 年) 已超過2100 年。

　　[56]甚至著名的科斯定理的最早表達(dá)也不是抽象的, 而是具象或描述的, 請看科斯的《聯(lián)邦通訊委員會》。只是斯蒂格勒的表達(dá)才使之成為"定理"。類似的還有第119 頁注④引用的, 由庫特概括的"霍布斯定理"。

　　[57]Richard A. Posner , Overcoming Law , Harvard University Press , 1995 , Ch. 24 及其所引證的文獻(xiàn); 以及Richard A. Posner , L aw and Literature: A Misunderstood Relationship , Harvard University Press ,1988 , Ch. 6 。

　　來源:《中國社會科學(xué)》2006年第6期

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