內(nèi)容提要：本文挑戰(zhàn)了私力救濟與公力救濟關(guān)系的流行觀念，提出兩者之間關(guān)系密切、交錯互動，并從其相互影響和相互轉(zhuǎn)化等方面作了詳盡闡述，對公力救濟、司法以及法治諸問題提供了一個全新的視角。

　　關(guān)鍵詞：私力救濟 公力救濟 交錯互動

　　法律實證主義認為公力救濟、私力救濟[1]涇渭分明，但實際上兩者并非截然對立，其劃分在相當程度上只是認識中建構(gòu)起來的“理想類型”，兩者關(guān)系密切，交錯互動。在承認區(qū)別的前提下，其關(guān)聯(lián)可概括為：第一，私力救濟是最悠久的糾紛解決方式，公力救濟產(chǎn)生于私力救濟的夾縫中，從私力救濟到公力救濟演變是一個漫長而交錯的過程。兩者長期并存，既對立沖突，也交錯互補。第二，你中有我，我中有你，私力救濟在法律的陰影下，在法律和公力救濟中也有私力救濟的影子，私力救濟中有“公力”因素，公力救濟中有“私力”因素，其間存在一種融合兩者特征的社會型救濟，如調(diào)解和仲裁。第三，兩者相互轉(zhuǎn)化，一方面是私力救濟的法律化，許多私力救濟逐漸被納入法律框架，另一方面是公力救濟的私人化，本由國家壟斷的司法存在私人化現(xiàn)象。本文從復(fù)雜性范式的方法論入手，試圖揭示兩者之間復(fù)雜的交錯互動過程。

　　一、私力救濟中“公力”因素

　　私力救濟通常被看作司法外行為，但它決非純粹的私人行動與法律毫無關(guān)聯(lián)。許多情況下當事人基于法律背景知識而實行私力救濟。人們尋求私力救濟時還會訴諸各種規(guī)范，包括道德和法律規(guī)范。我調(diào)查的收債人陳鴻強在收債時除憑借實力和虛張聲勢外，還運用正統(tǒng)性資源。[2]私力救濟是當事人不通過法律程序依私人力量解決糾紛，但在這一過程中，私人卻會有意無意借助法律的力量，如通過訴諸有關(guān)欠債還錢的法律規(guī)定(盡管不知哪部法律、哪條哪款如此規(guī)定，但肯定有這樣的規(guī)定)而強化自身力量，最終實現(xiàn)權(quán)利救濟之目的�？梢�，法律不僅抑制私力救濟，也被作為一種知識運用于私力救濟中。這種私人對公權(quán)力的運用可視為國家權(quán)力的延伸。有人在評論蘇力對法律規(guī)避的分析[3]時，

　　自然聯(lián)想到福柯的權(quán)力觀，一種將知識、彌散的權(quán)力和權(quán)力的使用技術(shù)和策略雜揉在一起的權(quán)力的微觀物理學(xué)……這種彌散的微觀權(quán)力并不是要解構(gòu)國家的權(quán)力存在，毋寧是使我們認識到國家行使權(quán)力的策略與技術(shù)，以及在知識與權(quán)力的相互勾結(jié)與合謀中，國家仍然是一個重要的角色。[4]

　　不論私力救濟者是否意識到，一個強大的國家都站在他背后，其行動隨時可能受國家評價——包括消極和非消極評價(放任、默認或許可)。當然，國家對私力救濟的消極評價只在一定條件下啟動，如出現(xiàn)“問題”時。理性人“走自己的路”，但也注意外在評價，并追求積極評價，回避消極評價，尤其當評判者是國家時。故實行私力救濟時，當事人會盡可能與國家意志重疊。而由于擔心國家介入和懲罰，當事人在選擇私力救濟前常常會瞻前顧后，盡管存在一時沖動的私力救濟現(xiàn)象(沖動后面對國家可能的消極評價還可能膽戰(zhàn)心驚)，但除少數(shù)風險偏好者外，完全不顧慮國家干預(yù)的私力救濟者畢竟不多。法律規(guī)則實際上影響人們行動，私力救濟總是在法律陰影之下的救濟，無論如何，它無法也無意擺脫國家的影子，盡管有時也會超出法律之外。即便私力救濟有非司法性(non-judicial)，但它并非超越司法(extra-legal)而不停留在“法律的陰影”之下。[5]故有人聲稱，與其把私力救濟看作對法律的超越，勿寧將其視為恢恢法網(wǎng)(law"s seamless web)的一部分。[6]弗里德曼也說道，“當事者在自行解決糾紛時也總會顧及這樣一個事實，一旦本案被訴諸法庭，法院將會對此作出何種裁判。換言之，當事人是在‘法律的陰影’下，通過討價還價的方式解決糾紛�！盵7]公力救濟客觀上成為私力救濟的背景，法院裁判是糾紛通過法律解決的標準答案，對訴訟結(jié)果的預(yù)測為私力救濟目標提供了參考和方向。對私力救濟的恰當把握要求從整個法律的背景出發(fā)。

　　在國家陰影下的私力救濟，不同于沒有政府的社會之私力救濟。后者的確可能引發(fā)大規(guī)模暴力，導(dǎo)向“一切人反對一切人的戰(zhàn)爭”；
而前者卻因公力救濟的主導(dǎo)地位，逐漸演化出私力救濟對公力救濟的依附和補充。有人聲稱，私力救濟永遠擺脫不了作為“司法救濟”的侍女地位。[8]但侍女又當如何？或許更為“美麗和實用”，對個體來說，糾紛解決和權(quán)益保障是首要問題。私力救濟由私人自行主持正義，但公力救濟發(fā)達令其與理性結(jié)合，從而成長為有約束、有限度的私人行動，當事人即便實行私力救濟，通常也是有理、有利、有節(jié)的，因為國家在當事人頭頂，限制了私力救濟走向極端和暴力，拴住了這匹野馬的韁繩，制約著人們行動。因此禁止私力救濟，在法制初創(chuàng)時或許旨在矯正私力橫行之狀況，而在法制相對完備且國家公權(quán)強大的背景下就顯得有些多余了，因為私力救濟多在法律陰影下和國家掌握中，甚至國家還面臨過度壟斷可司法糾紛的問題。在此基礎(chǔ)上，當事人就不僅是自己利益最好的法官，還是自己利益最好的執(zhí)行者。

　　我曾考察華南一個民間收債個案并以此切入私力救濟的研究：民間收債人陳鴻強自1989年開始收債，接受事務(wù)基本在法院受案范圍內(nèi)，金額高至百萬小至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當事人一般在本地。陳不預(yù)收費用，追債成功后通常按實際追到金額四成收費。收債結(jié)果，和解終結(jié)占70%以上，強制收債低于5%，無法追收占25%。陳對業(yè)務(wù)有選擇性，從不亂來，實施收債也有一定規(guī)則，以磋商為主，如威懾不起作用，則選擇放棄。14年來陳收債近300宗，既沒有受到國家干預(yù)，也未遭報復(fù)。[9]陳鴻強民間收債沒有也不會還不敢侵犯他方合法權(quán)益，至少基于如下因素：

　　第一，法律威懾超過利益驅(qū)動。陳鴻強十分清楚，若以傳媒披露的綁架、非法拘禁等武力手段追債，很可能受到法律制裁，為個案利益冒喪失人身自由之風險不值得。少數(shù)人以激進手段追債，甚至演變?yōu)楹谏鐣�組織，雖可能(？)[10]有更多業(yè)務(wù)、更大利益，但國家一旦知道必定會干預(yù)，故運作成本和風險反而更高，顯然是一種短期行為和“自殺性”行動，不符合經(jīng)濟邏輯。事實上，法律陰影下的大部分收債人多在法律邊緣行走，而盡可能不觸及雷區(qū)。理性人不會選擇于己不利的行動，陳鴻強、李秋忠、楊力，他們的討債行為明顯體現(xiàn)出國家的影子。

　　第二，業(yè)務(wù)長遠促成行動自律。采取激烈手段追債或許短期內(nèi)可能令收益上升，但長遠來說顯然不利。一是可能因法律制裁而“發(fā)財未競身先死”；
二是和氣生財理念亦適用于民間收債；
三是收債職業(yè)可長遠從事，但只能細水長流，因現(xiàn)行法不允許其 “規(guī)模經(jīng)營”；
四是債權(quán)人偏好安寧，是且只是想追債，并不希望“問題化”，理性人依本性皆不愿卷入激烈沖突。

　　第三，自保思想導(dǎo)致行為約束。國人多小心謹慎，故行動趨于保守，因為若行為過分，則可能遭致報復(fù)或國家干預(yù)。這對陳尤其突出，因為他缺乏足夠強大的實力，無法真正與人激烈爭斗。他與債務(wù)人之間信息不對稱：一方面，陳身份神秘有助于順利執(zhí)行收債事務(wù)，對方“誤以為”他實力強大；
另一方面，陳也不知對方根底深淺，輕舉妄動是不明智的，與其冒險不如保守，“打得贏就打，打不贏就撤”。許多收債人初看似乎是一幫烏合之眾，無知粗俗野蠻，但事實上他們也有自己獨特的知識體系和戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)。就委托人來說，通常也是能追就追，追不到也不必勉強，若非生死攸關(guān)的利益之爭，債權(quán)人通常不會冒太大風險(冒險偏好因人而異，有人天生愿意冒險，但多數(shù)人厭惡風險)。人因理性而自保，因自保而拘束。

　　二、公力救濟中“私力”因素

　　公力救濟中“私力”因素，[11]首先體現(xiàn)在公力救濟中私力的運用。公力救濟是私人武力的強制替代物，但“武力本身并非完全游離于裁決之外�！盵12]公力救濟并非純粹“大公無私”，司法運作受各種因素制約或干預(yù)，司法獨立是有限度的，[13]甚至司法過程本身并不排斥私人的作用。在現(xiàn)代司法體系中，流淌著私力的“血液”。

　　其次，私力救濟在公力救濟的陰影下，公力救濟也在私力救濟的陰影中，如當事人訴訟中交涉等私人力量可能影響法院裁判。沒有公力約束的私力救濟不免走向野性，沒有私力支撐的公力救濟難免顯得空洞。是法律陰影下的交易，還是交易陰影下的審判，美國法社會學(xué)者曾有過爭論。有人主張，離婚當事人雙方在法律的陰影下交易，同時受制于法律規(guī)定的確定性、法院判決的可預(yù)測性和當事人的風險偏好程度。[14]也有人認為，非正式解決方法并非選擇結(jié)果，而是各種壓力之產(chǎn)物，包括財產(chǎn)、社會和感情壓力。法院正式解決往往是非正式解決辦法的重復(fù)，法官可能追隨雙方非正式交易中遵循的模式。故法律陰影的影響不應(yīng)過高估計，而是“非正式交易陰影下的審判”。[15]事實上，兩者影響是相互的。

　　這種互動對人們行動選擇的影響也是雙向的：有人為規(guī)避公力救濟而實施私力救濟，也有人為逃避私力救濟而訴諸公力救濟。前者如，在云南金平縣十里村鄉(xiāng)平安寨，

　　E偷竊被發(fā)現(xiàn)，因是慣偷，這次徹底惹惱了村民。E被抓回當天夜里，被數(shù)十村民拖到學(xué)校操場，眾人拳打腳踢用石頭砸，E喪命。村干部請派出所和村公所有關(guān)人員參加村民大會，村民一致要求對E同伙每人處1000元罰款，經(jīng)請求改為每人800元，派出所和村公所同意。派出所無法查清誰組織這場血案，但有一點可肯定：村干部不在場，且自始自終未參與事件。

　　村民選擇私力救濟并非因為愚味，恰恰是其規(guī)避法律的結(jié)果。因為報案只能被 “關(guān)幾天，罰幾百元”，很快會出來，即公力救濟無法對嚴重偷盜現(xiàn)象、尤其是慣偷給予有效打擊，故村民“創(chuàng)制”私刑對E實施嚴厲制裁。[16]后者如，該寨村民F偷同村G的牛被抓，G向F強要5000元錢作為處罰，F(xiàn)無法承受而主動報案，派出所對F罰款200元。盡管該地習(xí)慣法以私力救濟為特征，但公力救濟卻是無法回避的強大背景，F(xiàn)在違法后主動報案是因為他知道派出所對偷盜者的處理結(jié)果，故在私力救濟更嚴重威懾下寧愿選擇國家制裁，而一旦選擇，私力救濟通常就受制于公力救濟。[17]

　　最后，放寬視野，私力救濟長期存在還影響正式的法律制度，許多法律規(guī)則是在利益與實力此消彼長的交易和博弈中逐步形成的。國家一方面通過法律實現(xiàn)私力救濟的社會控制，另一方面私力救濟也促進法律發(fā)展。例如，通過私力救濟的補充，實現(xiàn)實體正義對程序正義結(jié)果的矯正；
促使?jié)撛诩m紛外在化，增加對法律的需求，提供法律發(fā)展的契機；
作為法制狀況的“睛雨表”，私力救濟有評價法律制度和社會秩序之功能，從而促進對法律的反思、完善、以及公力救濟機制的改進。

　　（一）公力救濟中來自私人的強力

　　公力救濟中來自私人的強力，可能影響司法(包括積極影響[18]和消極影響)，也可能是對司法的反抗。這種強力可能來自當事人(見如下三個案例)，也可能來自其他人。明松陵諸生張士柏死，妻陳氏秀麗，周洪劫持家中，陳氏格斗三日僥幸逃脫�？h令章某受賄對陳氏施酷刑，巡按御史路振飛恰在松江，陳氏訴冤后公堂飲刃自盡，后周洪等被鞭笞處死。[19]公堂剖腹，即對公力救濟失望而尋求私力救濟。當今社會有許多類似私力與公力交錯現(xiàn)象：當事人在法院或法官前自殺、[20]自焚[21]；
有人宣稱要自殺或殺人，以脅迫法官作出對其有利之裁判；
[22]有人聲稱到某地請愿或下跪，意圖通過私力威脅的政治化對法院施壓；
[23]有人在法庭向?qū)Ψ綕娏蛩幔?br>有人因不滿裁判毆打甚至殺害法官。其中，暴力抗法集中體現(xiàn)了私力對公力的反抗。就民事訴訟而言，暴力抗法主要表現(xiàn)在強制執(zhí)行中。我國當前執(zhí)行中暴力抗法現(xiàn)象嚴重，如浙江2001年1-8月發(fā)生暴力抗拒執(zhí)行事件53起，34名干警被打，4輛警車被砸，其中9起100人以上參與，4起達200人以上。[24]湖南1999年以來法院暴力抗法事件以年均9.35％幅度遞增，2001年增至111件，抗法者有公民、法人和其他組織也有黨政領(lǐng)導(dǎo)，有被執(zhí)行人也有申請執(zhí)行人，有負法定協(xié)助義務(wù)的單位和個人也有被執(zhí)行人親友、不明真相的群眾和少數(shù)趁機搗亂者，查處難度大，調(diào)查的144起暴力抗法事件48％得不到及時處理。[25]

　　[案例一] 廣東東門某人100余萬財產(chǎn)被侵占，借債訴訟。最初法官明顯偏向?qū)Ψ�，情急之下他準備炸藥包，打算被判敗訴時與對方和法官同歸于盡，律師竭力阻攔并告知法官。后法官作出公正判決，該結(jié)果很大程度上源于當事人聲稱武力報復(fù)的壓力。[26]

　　[案例二] W市輪船公司Y船廠訴H區(qū)日雜公司房屋租賃案[27]

　　訴爭租賃樓房系1979年原告建造，(點擊此處閱讀下一頁)

　　政府安排被告租用。1999年原告以租金太低和被告轉(zhuǎn)租為由訴請解除合同。被告辯稱：該租賃屬行政行為，不歸法院管轄；
租賃無期限；
未轉(zhuǎn)租。為獲有利裁決，被告實施了一系列以私力影響公力的行動，例如：(1)1999年9月18日以被告全體職工名義向法院提交“請愿書”，表明雙方發(fā)生激烈沖突，原告動用干警搬東西進房并揚言職工來鬧事。

(2) 同年9月30日，被告向法院提交陽土黨發(fā)(1999)4號文“告急”，稱原告職工干預(yù)被告正當經(jīng)營，指出“我公司的200多名職工多次要求到市、區(qū)政府討說法，我們正在做疏導(dǎo)工作，但這畢竟是有限度的�！� (3)同年11月17日，向法院提交陽土黨發(fā)(1999)6號文“緊急報告”，表明租賃房屋系“公司200多名職工賴以生存的命根子”。最后，法院參考市政府的意見以調(diào)解結(jié)案，維持租賃關(guān)系，適當提高租金。

　　[案例三] W市琴臺汽車改裝二廠訴H區(qū)永豐鄉(xiāng)磨山村委員會侵權(quán)案[28]

　　1986年8月原告與永豐鄉(xiāng)政府簽訂租賃合同，后原告與被告及永豐鄉(xiāng)積怨。1999年3月永豐鄉(xiāng)與被告簽訂租賃合同(“一女二嫁”)。原告因合同未到期不愿搬遷。4月12日被告組織村民拆除原告東圍墻，原告組織職工日夜看守。6月16日被告致函原告，“決定近日對其廠房拆除”。7月3日，被告組織村民300余人將原告工廠拆除。7月5日原告起訴要求賠償105萬元，經(jīng)調(diào)解被告同意賠償9萬，原告撤訴。2000年6月6日原告重新起訴，法院判被告賠償264569元。被告上訴，理由是其非本案適格當事人，拆除系區(qū)鄉(xiāng)兩級政府指示。高院維持原判。

　�。ǘ�）公權(quán)力機關(guān)施加的私刑[29]

　　行使公權(quán)力的人也可能運用私力，典型例子是公權(quán)力機關(guān)施加的私刑。私刑的概念并不限于私人，還包括司法和其他公權(quán)力機關(guān)超越職權(quán)或濫用權(quán)力施加的私刑，如非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、體罰虐待被監(jiān)管人員等。超越職權(quán)，指公權(quán)力機關(guān)采取的強制措施超越職權(quán)范圍，如鄉(xiāng)干部將違反計劃生育政策的農(nóng)民關(guān)押或游街，工商干部拘留無照經(jīng)營的個體戶。公權(quán)力機關(guān)即便依法行使職權(quán)，也不得濫用，如司法機關(guān)限制人身自由須經(jīng)法定程序，即便對犯罪嫌疑人也不得刑訊逼供。

　　公權(quán)力機關(guān)施加的私刑以刑訊逼供最為典型，即偵查、司法人員對嫌疑人采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等非法手段逼取口供的行為。在古代，口供被視為刑事案件最重要的證據(jù)。中國有“斷罪必取輸服供詞”和“無供不錄案”的說法，犯人不簽字畫押，案件無法了結(jié)。中世紀歐洲實行法定證據(jù)制度，口供為“證據(jù)之王”。長期以來，刑訊逼供視為通過司法發(fā)現(xiàn)事實真相的重要手段。“在拷問中，痛苦、較量和真理是聯(lián)系在一起的。它們共同對受刑者的肉體起作用。通過拷問尋求事實真相當然是一種獲得證據(jù)的途徑，其目的在于獲得最重要的證據(jù)——犯罪者的供認�！盵30]刑訊逼供的大量運用導(dǎo)致酷刑技術(shù)的興起。�？略�細致描寫了歐洲的酷刑，[31]在他看來，“在現(xiàn)代刑事司法體系中存留著‘酷刑’的痕跡。這種痕跡從未完全抹掉，而是逐漸被非肉體刑罰體系包裹起來�！盵32]德國人賴德爾對死刑技術(shù)的描繪令人震驚。[33]酷刑在中國是一項精致的技術(shù)，直到幾十年前中國人還在死刑技術(shù)上不斷創(chuàng)新，文革時暴力和私刑興盛，[34]最近的例子，諸如山西嵐縣公安局干警對李綠松刑訊逼供制造的割舌案。[35]

　　現(xiàn)代法制禁止公權(quán)力機關(guān)施加私刑。1988年中國加入《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，并有一系列立法[36]和執(zhí)法保障。但實踐中刑訊逼供等私刑現(xiàn)象仍屢見不鮮。最突出的是警察動用私刑，不僅我國情況嚴重，[37]港澳臺也時有報道，[38]還是一個世界性問題。檢察機關(guān)、[39]監(jiān)獄等司法機關(guān)，以及紀委、[40]黨政等其他公共機關(guān)亦有施加私刑的現(xiàn)象，甚至還有法官在訴訟過程中暴打當事人。[41]

　�。ㄈ�）司法腐敗

　　司法腐敗即當事人以各種方式勾兌法官，法官以特定形式為當事人提供“服務(wù)”，實為私力對公力救濟的不當影響，體現(xiàn)了公力與私力的交錯。當前制度約束嚴重缺位，當事人為勝訴法官為尋租很容易達成交易�！皺�(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗�！盵42]因司法救濟的終局性，當事人為獲有利裁決，會試圖盡一切可能搞掂法官。故即便在公力救濟中，私力的作用仍十分巨大，裁判結(jié)果一定程度上是公力與私力交互影響的產(chǎn)物。私力對司法腐蝕，令司法的正當性成為問題。如國民無法通過司法實現(xiàn)正義，則可能訴諸私力救濟尋求正義。當前司法腐敗嚴重，司法是社會正義的最后防線，在各種腐敗中其危害最大，故清除司法腐敗、實現(xiàn)司法公正成為社會焦點。

　　（四）以監(jiān)督司法的名義干預(yù)司法

　　司法獨立的重要性不容質(zhì)疑，但司法權(quán)同樣需要監(jiān)督。在現(xiàn)行政治框架下，人大是國家權(quán)力機關(guān)，代表人民行使國家權(quán)力，下設(shè) “一府兩院”，政府行使行政權(quán)，法院行使審判權(quán)，檢察院行使法律監(jiān)督權(quán)，審判權(quán)受人大和檢察監(jiān)督。此外，還有社會、新聞、法院內(nèi)部監(jiān)督等。社會監(jiān)督即群眾監(jiān)督，而所謂“公意”經(jīng)常來自部分人的意志，易受操控。新聞監(jiān)督可促進司法公正，但因媒體追求賣點、[43]對事實了解不全面、法律知識缺乏等原因也可能誤導(dǎo)、濫用、甚至不乏新聞腐敗，故也可能損害司法獨立。[44]新聞腐敗對司法的干預(yù)顯然構(gòu)成私力對公力救濟的影響。人大個案監(jiān)督一方面有助于制約司法不公，另一方面也易造成對司法的干預(yù)，尤其是監(jiān)督者可能受利益影響。檢察監(jiān)督與此類似。法院內(nèi)部監(jiān)督雖不損害司法的外部獨立，但法院的行政化體制也嚴重影響司法獨立。

　　監(jiān)督不同于干預(yù)，但卻可能干預(yù)。所謂既加強監(jiān)督又不干預(yù)司法，在實踐中不但模糊且難以操作。特別是監(jiān)督權(quán)由個人行使，且監(jiān)督不可能無休止推演下去，誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢？故監(jiān)督權(quán)也可能導(dǎo)向腐敗。在以監(jiān)督司法名義干預(yù)司法的現(xiàn)象中，有一部分屬私力對公力救濟的影響。當前我國干預(yù)司法的狀況不容忽視，甚至出現(xiàn)法官無法自保而訴諸私力救濟的現(xiàn)象。福建一法官面對干預(yù)曾在網(wǎng)上發(fā)表“私力救濟宣言”，[45]展示了司法的尷尬困境：

　　參加訴訟須知(法外篇)

　　你有權(quán)通過一切正當法律程序?qū)Ρ痉ü偎�判的案件申訴你想表達的任何理由。但如果你欲對本法官及其親屬的生命健康權(quán)、名譽權(quán)以及其他合法權(quán)益進行侵害，那么本法官表達如下觀點：……

　　五、如果你使用“盤外招”，那么——

　　1、全面釋放本法官被自律鎖住的“流氓習(xí)氣”和全部能量；

　　2、不向任何權(quán)勢屈服，如官僚、黑社會等。

　　3、以私力救濟為主，堅決捍衛(wèi)法官自身的合法權(quán)益；
陰謀陽謀、黑道白道并用，兇狠地、強烈地、堅決地不惜一切代價和手段實施同態(tài)復(fù)仇。

　　六、面對邪惡，本法官的態(tài)度：無毒不丈夫，除惡務(wù)盡。

　　七、本法官不相信官僚機構(gòu)及其官僚們，它們就象相撲運動員，反應(yīng)遲頓、動作遲緩，并富有明哲保身的偽劣政治家風范；
不寄希望于公力救濟，機智而堅定地進行自我保護，那種“相信組織、依靠組織”的幼稚說教，只能打動25年之前還是中學(xué)生的本法官�！�…

　　九、從本法官堅定地以私力救濟方式實施自我保護中，你有權(quán)認為司法制度已到了不改革不足以維系的臨界點。[46]

　�。ㄎ澹┓ㄔ赫{(diào)解與訴訟和解

　　法院調(diào)解與訴訟和解作為合意的糾紛解決方式，衍生于當事人處分原則，體現(xiàn)了公權(quán)對私權(quán)的尊重，它們既有公力作用，也有私力推動，公力甚至可促成“私了”，故可視為公力救濟中“私力”的因素。在司法救濟的框架下，當事人解決糾紛的私人力量也得到充分運用。法院調(diào)解，公力相對占主導(dǎo)地位；
訴訟和解，私力作用更大些。這一視角使我們發(fā)現(xiàn)，司法過程決非完全由法院主導(dǎo)，而是法院、當事人、其他訴訟參與人相互影響的互動過程。故司法不僅解決糾紛，還成為“私了”的背景。倫波特曾歸納法院糾紛解決的作用：(1)對私下解紛產(chǎn)生影響；
(2)認可私下解決結(jié)果，并保證當事人服從；
(3)作為當事人正式解決糾紛的成本，使私下解紛可能性增加；
(4)為當事人提供了解對方主張的方法，增加私下解紛的可能性；
(5)法院人員作為促使糾紛合理解決的中介者而行動；
(6)適當引導(dǎo)當事人合理解決分歧；
(7)當事人不滿時依審判解決。格蘭特甚至提出，“法院的主要貢獻是為了私人的、公共的場所中所產(chǎn)生的交涉和秩序，提供規(guī)范的和程序的背景�！狈ㄔ翰粌H裁判案件，且“傳遞裁決糾紛的規(guī)則信息，也可以傳遞有關(guān)可能的救濟、取得成果的困難程序、確定性和成本的信息�！盵47]

　�。�六）辯訴交易

　　辯訴交易可視為公力救濟框架下私的“交涉”，指被告與檢察官達成協(xié)議，被告自愿承認指控罪名、犯罪事實，檢察官相應(yīng)保證對被告降格、減少指控或提請法官從輕、減輕處罰，法官依協(xié)議快速結(jié)案。19世紀初，辯訴交易發(fā)端于美國馬薩諸塞州，當時僅限于謀殺案和酒類經(jīng)營案，經(jīng)近二百年發(fā)展已成為美國刑事司法的重要制度，90%以上刑事案件依辯訴交易程序處理。[48]1970年美國聯(lián)邦最高法院在布雷迪訴聯(lián)邦案正式確認了其合法性，在圣多貝訴紐約州案中，最高法院把辯訴交易說成“司法管理的一個基本因素”，如能被正確適用，就應(yīng)鼓勵。[49]1974年修訂的《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第4章第11條明確了辯訴交易程序。辯訴交易有優(yōu)勢也有缺點。優(yōu)點如：簡化訴訟程序、提高辦案效率、節(jié)省國家資源和當事人訴訟成本；
促進被告矯正和回歸社會；
減少真正罪犯被法院判決無罪的風險；
避免正式審判對被告人、被害人及家屬的負面影響。缺點如：有損法律的嚴肅性和社會正義；
很可能忽視被害人利益；
違背無罪推定原則，可能侵犯被告人權(quán)利；
破壞對抗制訴訟模式；
可能助長檢察官擅權(quán)和懶惰，掩蓋事件真相。我國司法實踐已出現(xiàn)辯訴交易，[50]但應(yīng)否移植爭論激烈，事實上辯訴交易的存廢之爭在美國也長期存在。從效率、合意和自治角度來看，我對移植持肯定態(tài)度。

　　三、社會型救濟：在公力救濟與私力救濟之間

　　在公力救濟與私力救濟之間有一種融合了兩者特征的社會型救濟，如調(diào)解、仲裁，它們既有“私力”因素，也有“公力”因素。

　�。ㄒ唬┱{(diào)解

　　調(diào)解指在中立第三者調(diào)停下，當事人協(xié)商解決糾紛。調(diào)解、仲裁和訴訟皆有中立第三者參與糾紛解決，其中調(diào)解的權(quán)威性最低，法律性最弱。調(diào)解本質(zhì)上仍是當事人合意解決糾紛，故當事人“私力”因素占主要方面。而既然中立第三者介入，故調(diào)解也有一定的社會性，并因調(diào)解組織不同具有不同程度的“公力”性質(zhì)。法院調(diào)解和行政調(diào)解“公力”性較強，但民間調(diào)解也不完全屬私域范疇。民間調(diào)解指非官方組織或私人主持的調(diào)解，如親朋、律師調(diào)解、企業(yè)對員工糾紛的調(diào)解。有些調(diào)解組織雖屬民間性質(zhì)，但也有一定“公力”因素，如人民調(diào)解、社區(qū)調(diào)解[51]。糾紛即便系屬于訴訟程序，民間調(diào)解也可以且經(jīng)常同時進行。人民調(diào)解是我國群眾自我管理自我約束自我服務(wù)的一種解紛息爭的有效制度。[52]2002年11月1日，司法部《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》和高法《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》施行。經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由雙方當事人簽字或蓋章的調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)，當事人不得擅自變更或解除。這實現(xiàn)了人民調(diào)解和訴訟制度的對接，可視為當事人合意解決糾紛程序的制度化。人民調(diào)解制度從側(cè)重于“私力”因素，轉(zhuǎn)向“公力”因素的進一步強化。

　　（二）仲裁

　　仲裁指雙方當事人在糾紛發(fā)生前后達成協(xié)議，自愿將糾紛交由其共同選定的第三者審理，并約定雙方有義務(wù)履行裁決的糾紛解決制度，具有自愿性、靈活性、保密性、專業(yè)性、快捷性、經(jīng)濟性、獨立性等特征。仲裁被視為一種“私設(shè)/法裁判，或私設(shè)/人法院”，[53]它介于私力救濟與公力救濟之間，具有“公力”(司法)和“私力”(自治)雙重性質(zhì)。

　　對此有必要論及仲裁的性質(zhì)，主要有四種學(xué)說：[54]一是契約說，仲裁由當事人合意創(chuàng)立，效力源于“契約須遵守”原則，而非來自國家強制；
二是司法權(quán)說，仲裁權(quán)和仲裁效力源于國家授權(quán)，是國家司法權(quán)的讓與；
三是自治說，仲裁是一種獨立的自治體系，其遵守和履行源于商人習(xí)慣法；
四是混合說，仲裁有司法和契約雙重性質(zhì)。[55]霍爾1952年系統(tǒng)闡述了這一理論，仲裁是“一種混合的特殊司法制度。它源于當事人的協(xié)議，并從私法中獲取司法效力”。1957年國際法協(xié)會在阿姆斯特丹通過的決議采納這一觀點。[56]我認為，關(guān)于仲裁的性質(zhì)——實質(zhì)上聚焦于司法與仲裁的關(guān)系——其實并無實質(zhì)分歧。契約說與自治說本質(zhì)上一致，因為仲裁的自治性包括當事人合意啟動仲裁程序(契約說)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　還體現(xiàn)在當事人可協(xié)議約定仲裁規(guī)則，自行選擇仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁庭組成人員，以及仲裁庭獨立裁決和一裁終局等。司法權(quán)說強調(diào)司法監(jiān)督，契約說與自治說強調(diào)自治，混合說不過采取折衷觀點。而學(xué)術(shù)研究的“中庸之道”其實是一種普遍運用的策略，大多數(shù)情況下中間道路不可避免，盡管偏激可創(chuàng)造注意力經(jīng)濟。從歷史視角來看，司法與仲裁的關(guān)系大致經(jīng)歷三階段：不干預(yù)、過度干預(yù)、適度監(jiān)督，故仲裁的性質(zhì)實際上在不斷變動�！爸俨玫暮贤�與司法因素存在于各國的法律制度中，但它們在結(jié)合上卻存在很大的區(qū)別：有時合同因素占上風，例如在西班牙和意大利；
但在其他國家的法律制度中，特別是英國，司法因素起著主導(dǎo)作用�！盵57]仲裁的超國家性盡管現(xiàn)在無法想像，但歷史上卻客觀存在。最初仲裁完全是自治性的，后公權(quán)力逐漸介入導(dǎo)致現(xiàn)在的雙重性。

　�。ㄈ�）代替性糾紛解決機制(ADR)

　　ADR泛指非訴訟糾紛解決方式。[58]狹義的ADR不包括仲裁和行政機關(guān)的準司法糾紛解決，并區(qū)別于一般組織或行政機構(gòu)的管理性職能性活動、以及行政機關(guān)附帶性糾紛解決工作，也不同于單方面的問題解決，如信訪、申訴。ADR形式多樣，其特征大致有：(1)替代性，對審判的代替；
(2)選擇性，依當事人自主合意和選擇而啟動；
(3)通過促成當事人妥協(xié)與和解來解決糾紛。其優(yōu)點有：(1)充分發(fā)揮作為中立調(diào)解人的專家意見在糾紛解決中的作用；
(2)以妥協(xié)而非對抗方式解決糾紛有利于維護長期關(guān)系；
(3)令當事人有更多機會和可能參加糾紛解決；
(4)保守個人隱私和商業(yè)秘密；
(5)當法律規(guī)范相對滯后時，提供一種靈活的糾紛解決程序；
(6)允許當事人依自主和自律原則選擇適用的行為規(guī)范；
(7)經(jīng)當事人理性協(xié)商和妥協(xié)可能兩贏。[59]一般認為，ADR須有第三者參加，以此區(qū)別于純粹的“私了”，但它也有“公力”與“私力”雙重因素：

　　這些代替性糾紛解決方式并非完全的“自力救濟”，通常是以基本的法律規(guī)范或社會規(guī)范作為其基準的。但是，根據(jù)與審判和判決之關(guān)系的遠近和強制性的大小，其中“公”與“私”的色彩有相當大的差別，其性質(zhì)分別屬于由第三者主持的自治性的“私了”、共同體內(nèi)部的“半公了”、直至行政機關(guān)主持的、或法院附設(shè)的“準司法”的性質(zhì)。[60]

　　四、公力救濟的私人化

　　私人執(zhí)法現(xiàn)象長久以來存在，近幾十年來美國等國家又出現(xiàn)公力救濟私人化現(xiàn)象。

　�。ㄒ唬┍O(jiān)獄的私有化

　　監(jiān)獄是懲罰和矯正犯罪的場所，是國家強制力的集中體現(xiàn)。早在北美殖民時期美國已有私人監(jiān)獄，只是20世紀中葉出現(xiàn)一系列問題而使政府重掌監(jiān)獄經(jīng)營管理權(quán)。近幾十年來美國監(jiān)獄人滿為患，1980年代初私營監(jiān)獄復(fù)興。私人監(jiān)獄最初只是替移民局看管暫時拘留的非法移民。1984年美國監(jiān)管公司與政府簽訂第一個代政府監(jiān)管犯人和在押人員的合同，目前美國30多個州及聯(lián)邦政府與私人監(jiān)管公司簽訂代管犯人協(xié)議，全國私人監(jiān)獄185個，至2001年7月私人監(jiān)獄關(guān)押28.5萬人。英國、澳大利亞、加拿大、南非、韓國等也有私人監(jiān)獄。私人監(jiān)獄以營利為目的，承包、籌資、建造和管理監(jiān)獄和拘留所，與政府簽約，運送、收容和管理各種犯人，甚至治療管理精神病人。還有專門關(guān)押重罪犯人的高技術(shù)監(jiān)獄，電子監(jiān)控的無墻/家庭監(jiān)獄等。私人監(jiān)獄條件比政府監(jiān)獄好，并不斷改進管理，采用新興技術(shù)，注重犯人培訓(xùn)，犯人逃跑率和重新犯罪率都比政府監(jiān)獄低。[61]

　�。ǘ�）私人警察

　　私人警察在一些西方國家長期存在�，F(xiàn)代國家供給的治安服務(wù)不足，加上對治安服務(wù)需求數(shù)量和質(zhì)量上升，導(dǎo)致私人警察業(yè)興旺。2000 年美國保安業(yè)營業(yè)額超過 1000 億美元。私人警察是治安執(zhí)法的重要力量，美國現(xiàn)有私人警察 160余萬，是公共警察 3 倍。私人警察多為退休警察、退役軍人，還有兼職警察——工作日在警局值班，其他時間任私人警察。私人警察也穿戴制服，攜帶裝備。美國許多企業(yè)、[62]超市、體育場館、娛樂場所、住宅區(qū)等雇用了私人警察。加拿大1989年全國約有3萬警察，而私人警察有5萬多。私人偵探、私人保鏢亦屬私人警察范疇，最近又出現(xiàn)“私人捕快”，依政府通輯令捉拿案犯并領(lǐng)取高額賞金。依案件難易程度，每抓獲一名案犯可獲數(shù)千至數(shù)萬美元酬金，若抓獲取保后逃跑的案犯還可獲該犯交納的部分保證金。美國的罪犯更懼怕私人捕快而不太怕公共警察。因為最高法院曾于1873年確立規(guī)則，賦予私人捕快比警察更大的權(quán)力，他們可在各州邊界外追捕罪犯，可無需批準闖入私宅，可在執(zhí)行任務(wù)時使用武力，可還擊擊斃對手。國家許可私人警察存在和發(fā)展，表明國家對治安和犯罪問題無能為力，在相當程度上默認私人的武力自衛(wèi)，但這也一定程度導(dǎo)致私刑泛濫。

　�。ㄈ�）私人法官

　　ADR運動中出現(xiàn)了私人裁判(private judging)、私人法院和私人法官，如營利性私人糾紛解決事務(wù)所、聘請法官(rent-a-judge)。廣義的私人法官泛指與公共法官相對的糾紛解決者，仲裁也可納入這一框架理解。狹義的私人法官，指糾紛當事人共同聘請或“租用”一名私人法官審理案件，當事人與私人法官簽約承認其審理案件，并支付一定費用�！八饺朔ü佟币话阌赏诵莘ü贀�任，由法院指定或當事人從名單中選任，也可從私人糾紛解決事務(wù)所的前任法官或律師中選任。私人法官審理案件優(yōu)勢突出：一是當事人基于信任自由選擇法官；
二是迅速及時；
三是靈活方便，既可應(yīng)當事人要求按正式程序?qū)徖�，亦可簡化審理，隨時隨地開庭；
四是若由法院附設(shè)的私人法官審理，裁決還具有拘束力，當事人可提起上訴，對生效判決可申請強制執(zhí)行。

　　早在1872年美國加州就有一項法律，規(guī)定爭議當事人有權(quán)在他們可選擇的任何裁判者面前獲得充分的法庭聽審。1980年，加州法院積壓了7萬宗審前遲延平均超過50個月的案件。在此背景下，二位律師“重新發(fā)現(xiàn)”這一法律，找到一位退休法官裁判案件，按代理人費率支付報酬。供給與需求構(gòu)成司法市場，私人裁判正不斷發(fā)展。盡管一些州法視私人法官為仲裁，但它不同于傳統(tǒng)仲裁，如無仲裁條款不能進入仲裁程序，但可選擇私人裁判；
糾紛解決事務(wù)所積極提供裁判服務(wù)以獲取利潤，但仲裁須被動消極。[63]

　　五、私力救濟的法律化

　　私力救濟猶如蔓草，在實現(xiàn)私權(quán)時不免會張揚野性的正義。雖在一定條件一定范圍有一定合理性，但此種合理不應(yīng)夸大，它也確有諸多弊端，尤其是強力型私力救濟。如因無規(guī)范可循私力救濟可能隨心所欲，私人尋求正義可能導(dǎo)致非正義，可能導(dǎo)致敵意、激化矛盾、引發(fā)暴力，對民間收債、私人偵探等不加控制可能演化成黑社會等，故需施以控制。國家對私力救濟控制的過程，即私力救濟的法律化。

　　比如，自助行為，就是典型的私力救濟法律化之例證。不少國家的法律和判例承認自助行為，如德國、瑞士、奧地利、法國、日本、英國、我國臺灣、澳門等。[64]我國幾個民法典草案或建議稿皆在侵權(quán)行為法編有關(guān)“抗辯事由”中規(guī)定了自助行為。全國人大常委會法工委草案第八編第三章第23條規(guī)定：“在自己的合法權(quán)益受到不法侵害，來不及請求有關(guān)部門介入的情況下，如果不采取措施以后就難以維護自己的合法權(quán)益的，權(quán)利人可以采取合理的自助措施，對侵權(quán)人的人身進行必要的限制或者對侵權(quán)人的財產(chǎn)進行扣留，但應(yīng)當及時通知有關(guān)部門。錯誤實施自助行為或者采取自助措施不當造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任�！狈�律可通過設(shè)定自助行為的性質(zhì)、要件、限度和后果來實現(xiàn)對它的控制。

　　又如，占有人的私力救濟也為許多國家納入法律框架；
[65]自救行為納入法典規(guī)定的不多，[66]但許多國家法院通過判例視具體情形支持或反對自救行為；
我國交通事故“私了”的制度化；
[67]美國等國家刑事和解的制度化；
國際法上報復(fù)和交叉報復(fù)的規(guī)范化；
英國民事糾紛解決的訴前議定書制度[68]等。

　　“私力救濟與公力救濟的交錯：一個法理的闡釋”，《法制與社會發(fā)展》2004年第4期

　　－－－－－－－－－－－－

　　[1] 糾紛解決機制可分為公力救濟、私力救濟和社會型救濟。公力救濟，指國家機關(guān)依權(quán)利人請求運用公權(quán)力對被侵害權(quán)利實施救濟，包括司法救濟和行政救濟。私力救濟，指當事人認定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強制和交涉。社會型救濟包括調(diào)解、仲裁和部分ADR。參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　[2] 如見徐昕：《法律是否重要》，《社會學(xué)研究》2004年第1期。

　　[3] 蘇力通過一“私了”案例論及當事人討價還價體現(xiàn)了國家法與民間法互動�！耙�(guī)避制定法的過程成了一個學(xué)習(xí)、了解甚至研究國家制定法的過程�！边@也是一個國家法被遵守的過程，國家法被遵守恰恰是法律規(guī)避的后果。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第41-73頁。

　　[4] 強世功：《暗夜的穿越者——<法治及其本土資源>的解讀》，載賀照田編：《學(xué)術(shù)思想評論》第3期，1998年。

　　[5] Edward L. Rubin, “The Nonjudicial Life of Contract: Beyond the Shadow of the Law,”Northwest University Law Review,vol. 90 (1995),pp.114-25.

　　[6] Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal,” Wake Forest Law Review,vol 33(1998),pp.841-907.

　　[7] [日]小島武司等：《司法制度的歷史與未來》，汪祖興譯，法律出版社2000年版，第24頁。

　　[8] 汪永樂：《“無限防衛(wèi)權(quán)”的“惡之花”》，載http://lawsky.org/detail.asp?id=2293。本文引用所有網(wǎng)絡(luò)資源皆于2004年6月14日訪問。

　　[9] 詳見徐昕：《沒有法律的秩序》，《開放時代》2003年第6期。

　　[10] 我懷疑，大多數(shù)債權(quán)人是否愿意或敢于將業(yè)務(wù)委托給那些激進的收債人。

　　[11] “私力”因素指公力救濟中涉及私力救濟的因素，即私力救濟動因、力量、形式等對公力救濟的影響，而非泛指一切“私”的因素。因為影響法律運作的因素很多，如法官的知識背景、經(jīng)驗、個性等，但這些不屬本文關(guān)注對象。非專業(yè)人士參與司法等“私”的因素，如治安法官、陪審員、法院的專家證人，亦排除在外。

　　[12] [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。

　　[13] 如見，Owen M. Fiss, “The Limits of Judicial Independence,”University of Miami Inter-American Law Review,vol. 25 (1993),p.1.

　　[14] Robert Mnookin & Lewis Kornhauser, “Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce,” Yale Law Journal,vol. 88 (1979),pp. 950-77.

　　[15] Howard S. Erlanger,Elizabeth Chambliss & Marygold S. Melli,“Participation and Flexibility in Informal Processes: Cautions from the Divorce Context,” Law & Society Review,vol. 21:4(1987),pp. 585-604.

　　[16] 參見王啟梁：《傳統(tǒng)法文化的斷裂與現(xiàn)代法治的真空——少數(shù)民族農(nóng)村法治秩序建構(gòu)路徑選擇的社區(qū)個案研究》，《思想戰(zhàn)線》2001年第5期，第87-93頁。

　　[17] 同上注。

　　[18] 如公開審理重慶綦江虹橋垮塌案時，原縣委書記張開科以證人出庭。上萬群眾自發(fā)簽名要求將張送上法庭，后張以受賄罪和玩忽職守罪被判處無期徒刑。

　　[19] 葉夢珠：《閱世編》卷四。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[20] 如陜西興平農(nóng)民袁印博父子承包土地收獲時被發(fā)包方“摘走果實”，一審勝訴獲賠 79000元，后西安未央?yún)^(qū)法院再審反要袁氏父子賠償對方損失。他們數(shù)次到法院，“收獲的全是冷言惡語，甚至法官大人的老拳�！弊詈笏麄冊诜ㄔ悍�毒自盡。郁東方：《袁印博父子以死諫法能否贏得司法公正》，載http://www.sinolaw.net.cn/wszh/dffy/dffy09.htm。

　　[21] 如2001年8月臺北一劉姓婦女抗議判決不公自焚，載http://dailynews.dayoo.com/content/2001-08/14/content_190482.htm。

　　[22] 如2002年8月，北京西城區(qū)法院審理一離婚案時，男方聲稱，財產(chǎn)分割如不符要求，要死在天安門把事情鬧大；
女方也揚言自殺，載http://www.bj148.org/news/1030514699198.html。

　　[23] 如2000年11月1日，“南泰”集資案7人到法院上訪，遞交數(shù)百人簽名的請愿書，聲稱12月31日若未解決，將同家人到市委前下跪。資料來源于2002年6月我對W市法院的調(diào)查。

　　[24] 浙江省高級人民法院編：《執(zhí)行改革探索與實踐》，人民法院出版社2001年版，第242頁。因公安局治安拘留所人滿為患，諸暨法院經(jīng)批準于1998年底設(shè)拘留分所，2001年5月因新拘留所建成而撤銷，期間29個月關(guān)押執(zhí)行對象2000余人。同上書，第316-318頁。1998年至2001年8月，該法院共執(zhí)結(jié)案件19178件，期間42個月，故推算上述29月內(nèi)執(zhí)結(jié)案件13241件，可得出拘留執(zhí)行對象占執(zhí)行案件比例約15.1%。

　　[25] 胡杰、陳乙生：《暴力抗法：法治國家的禍害——湖南治理暴力抗法專項行動系列報道之一》，《人民法院報》2002年7月10日。

　　[26] 本案例由東門廖律師提供。

　　[27] 資料來源于2002年6月我對W市法院的調(diào)查，見W市中級法院99民初161號案卷。

　　[28] 資料來源同上，見W市中級法院2000民初字128號案卷。

　　[29] 關(guān)于私刑，參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　[30] [法]米歇爾·�？拢骸兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，三聯(lián)書店1999年版，第45頁。

　　[31] 達米安被送到廣場，用燒紅鐵鉗撕開他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺燒焦他持弒君兇器的右手，將熔化的鉛汁、沸滾的松香、蠟和硫磺澆入撕裂的傷口，再四馬分肢，最后焚尸揚灰。同上書，第3頁。

　　[32] 同上書，第17頁。

　　[33] 如放逐、石砸、落崖、架刑、絞刑、斬首、車刑、四馬分尸、肢解、溺死、活埋、火刑、斷臺頭、電椅、毒氣室、槍斃等。參見[德]布魯諾·賴德爾：《死刑的文化史》，三聯(lián)書店1992年版。

　　[34] 如李九蓮1977年在江西贛州被殺，先經(jīng)萬人公判大會侮辱：五花大綁，四人按跪，腳鐐，黑牌，針藥麻醉，竹筒塞入口中；
后游街示眾；
行刑者先射腿令其下跪；
曝尸荒野后又被看客割去乳房和陰部。參見筱敏：《死刑的立論》，《天涯》1999年第1期。

　　[35] 余劉文、陳海：《山西割舌案真相：虐待上訪者兇手是誰？》，《南方周末》2001年3月1日。

　　[36] 《刑法》有刑訊逼供罪(第247條)、暴力取證罪(第247條)和體罰虐待被監(jiān)管人員罪(第248條) 三個罪名。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定嚴禁刑訊逼供，第46條規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰�！薄毒�察法》第24條、《法官法》第32條、《檢察官法》第35條、《國家安全法》第32條、《監(jiān)獄法》第14條皆規(guī)定不得“刑訊逼供”�！秶�家賠償法》規(guī)定公民受酷刑可請求國家賠償�！吨伟补芾硖幜P條例》、《看守所條例》、《公安機關(guān)人民警察執(zhí)法過錯責任追究規(guī)定》等亦有相關(guān)規(guī)定。

　　[37] 以近年來警察刑訊逼供制造多起“處女嫖娼/賣淫案”為例，如2001年1月8日，陜西涇陽蔣路鄉(xiāng)派出所民警對19歲少女麻旦旦刑訊逼供 23小時，1月9日以“嫖娼”為由決定對其拘留15天。參見陳杰人：《麻旦旦的悲劇——反思處女嫖娼案中法律的尷尬》，《中國青年報》2001年8月8日。又如，2001年12月東營公安聯(lián)防人員制造張旦賣淫案，參見，《齊魯晚報》2001年12月18日；
2003年3月江蘇鹽城市城東派出所制造金磊賣淫案，經(jīng)檢查金磊處女膜完好，而鹽城市公安局說：處女也可賣淫，載http://www.people.com.cn/GB/guandian/27/20020516/729511.html。

　　[38] 如2001年3月16日，臺北警局警員馮德明以查案為名，對一名15歲女學(xué)生用私刑，在其乳溝內(nèi)烙字，載http://psyche.netbig.com/sex/s4/1972/20010710/106036.htm。

　　[39] 如原湖南省邵陽市西區(qū)區(qū)委書記劉路賢、副區(qū)長禹洪峰被檢察機關(guān)屈打成招。參見羅海藩：《強化監(jiān)督職能，促進依法治省》，載http://www.people.com.cn/zgrdxw/zhuanti/sjrdzth1101/df/hunan.html。

　　[40] 如浙江天臺縣紀委干部陳家躍等4人對中共臺州市紀委采取“兩規(guī)”措施的陳安稷非法拘禁45天后又活活打死，載http://book.people.com.cn/gb/paper85/58/class008500002/hwz38184.htm。

　　[41] 如遼寧七法官暴打當事人，參見章敬平：《傳媒之眼看腐敗》，《南風窗》2002年年終特稿，http://www.nfcmag.com/news/newsdisp.php3?NewsId=147；
重慶市長壽區(qū)法院雙龍法庭法官陳躍寧因當事人一句臟話當庭銬打當事人，載http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=2113。

　　[42] [英]阿克頓：《自由與權(quán)力》，候健、范亞鋒譯，商務(wù)印書館2001年版，第342頁。

　　[43] 如2002年10月30日香港《東周刊》第521期封面刊載女星受虐裸照事件，提出“媒體監(jiān)督社會，誰來監(jiān)督媒體”的問題。

　　[44] 如四川“夾江打假案”暴露了新聞與司法的沖突，參見朱元濤：《夾江打假案，欣喜還是悲哀？》，《中國律師報》1996年5月8日。又如所謂“公序良俗第一案”張學(xué)英訴蔣倫芳遺囑繼承權(quán)糾紛，參見中評網(wǎng)專題討論：《名詞“二奶”與女性尊嚴》，載http://www.china-review.com/tbzt/zlen.asp。關(guān)于傳媒與司法的關(guān)系，如見張志銘：《傳媒與司法的關(guān)系——從制度原理分析》，《中外法學(xué)》2000 年第1期；
陳斯喜、劉松山：《沖突與平衡：媒體監(jiān)督與司法獨立》，載信春鷹編：《公法》第三卷，法律出版社2001年版，第42-70頁。

　　[45] 野山閑水2000年4月14日自述：某當事人從行業(yè)自律極差的法官處得知合議結(jié)果不能完全滿足其訴訟請求，便糾集曾是其部下而今轉(zhuǎn)業(yè)后進入省、市兩級檢察院的鐵哥們，商議要對本法官進行“反貪偵查”。本法官得到朋友的通報后，已例行公事地作了匯報，并迅速地作好一切私力救濟的準備。一旦對手啟動“程序”，本法官將毫不手軟地予以同態(tài)復(fù)仇。抽空寫下這具有公益性質(zhì)的公示，并長期有效，直至法官的合法權(quán)益切實得到有效保障時失效。載http://jc.gov.cn/personal/ysxs/spzj/spzj12.htm。

　　[46] 該宣言也激起了熱烈討論，同上注。

　　[47] 參見[意]莫諾·卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，劉俊祥等譯，法律出版社2000年版，第132頁。

　　[48] 如見，George Fisher, Plea Bargainings Triumph: A History of Plea Bargaining in America, (Stanford, CA:Stanford University Press,2003).

　　[49] [美]彼得·倫斯特洛姆編：《美國法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第191頁。

　　[50] 2002年4月11日牡丹江鐵路運輸法院認可辯訴交易，調(diào)解被告孟廣虎賠償被害人4萬元，判其有期徒刑3年、緩刑3年。參見，《國內(nèi)訴辯交易第一案審結(jié)》，《法制日報》2002年4月19日。

　　[51] 顧駿等：《社區(qū)調(diào)解與社會穩(wěn)定：上海盧灣區(qū)五里橋街道研究報告》，上海大學(xué)出版社2000版。

　　[52] 1989年以來，人民調(diào)解組織調(diào)解各類民間糾紛近8000萬件，防止民轉(zhuǎn)刑70余萬件，阻止群體性械斗40萬起。僅2001年就調(diào)解民間糾紛600多萬件，防止民轉(zhuǎn)刑5萬多起，化解和疏導(dǎo)群體性上訪4萬多起�！稄�11月起人民調(diào)解協(xié)議將具有法律約束力》，新華社北京2002年9月27日電。

　　[53] [日]小島武司：《仲裁——一種私設(shè)裁判》，林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》1999年第1卷，西南政法大學(xué)，第83-88頁。

　　[54] 如見韓�。骸冬F(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社1993年版，第一章。

　　[55] [英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版,第598頁。

　　[56] 趙�。骸秶�際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版，第3頁。

　　[57] 桑德斯：《國際商事仲裁》序言第9-13頁。轉(zhuǎn)引自施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，第598頁。

　　[58] 這一概念源于美國1930年代勞動爭議的解決，此后經(jīng)歷了60年代開始的社區(qū)自治性糾紛解決運動、70年代末開始的法院案件管理運動、企業(yè)間協(xié)作性糾紛解決運動，以及90年代的評價性ADR程序等。參見范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。

　　[59] Bruce E. Meyerson & Corinne Cooper ed., A Drafter"s Guide To Alternative Dispute Resolution, America Bar Association, 1991, pp.8-11.

　　[60] 范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，第11-12頁。

　　[61] 如見，《美私人監(jiān)獄越來越火》，《環(huán)球時報》2002年3月28日第2版。

　　[62] 如通用公司有4200名私人警察，警力設(shè)置比美國5個普通城市警力還多；
福特公司為防范工業(yè)間諜設(shè)置了24個類似于聯(lián)邦調(diào)查局的機構(gòu)。

　　[63] [美]布魯斯·本森：《沒有政府的正義：中世紀歐洲商人法庭及其現(xiàn)代版本》，徐昕、徐昀譯，載史際春主編：《經(jīng)濟法學(xué)評論》第3卷，中國法制出版社2003年版，第75-110頁。

　　[64] 如《瑞士債務(wù)法》第52條、《德國民法典》第229-231條、我國臺灣《民法》第151-152條。

　　[65] 參見《德國民法典》第859條“占有人的自助”，第860條規(guī)定“占有使用人的自助”，第867條規(guī)定“占有人的追訴權(quán)”；
《瑞士民法典》第926條；
我國臺灣《民法》第960、961條；
梁慧星主持的《物權(quán)法草案建議稿》第429條；
王利明主持的《物權(quán)法草案建議稿》第570條。

　　[66] 如韓國《刑法典》第23條。

　　[67] 2004年5月1日起施行的《道路交通安全法》第70條第2、3款規(guī)定：“在道路上發(fā)生交通事故，未造成人身傷亡，當事人對事實及成因無爭議的，可以即行撤離現(xiàn)場，恢復(fù)交通，自行協(xié)商處理損害賠償事宜……在道路上發(fā)生交通事故，僅造成輕微財產(chǎn)損失，并且基本事實清楚的，當事人應(yīng)當先撤離現(xiàn)場再進行協(xié)商處理。”

　　[68] 參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第210、394、473頁。

　　徐昕：“私力救濟與公力救濟的交錯：一個法理的闡釋”，《法制與社會發(fā)展》2004年第4期( CSSCI )，1.7萬字，《中國社會科學(xué)文摘》2004年第6期論點摘要

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