回避的本意是“避忌、躲避”，訴訟中的回避制度是指審判人員、檢察人員、偵查人員及其他辦案人員，出現(xiàn)可能影響案件公正辦理的事由，依法退出案件辦理活動(dòng)的訴訟制度�？疾旄鲊�(guó)的理論與實(shí)踐，回避制度主要是為訴訟公正服務(wù)的，普通法傳統(tǒng)中作為正當(dāng)程序原則之一的“任何人不得成為審理自己案件的法官”即是回避制度的樸素表達(dá)。從訴訟正義的理念出發(fā)，回避制度的必要性主要體現(xiàn)在：（1）司法權(quán)以追求公正為最終價(jià)值取向，作為司法主體的審判人員、檢察人員、偵查人員及其他有關(guān)人員，在司法過程中除嚴(yán)格服從法律外，還不可避免的會(huì)受到社會(huì)關(guān)系、傳統(tǒng)、信仰、偏見、自身下意識(shí)等因素的影響，辦案人員一點(diǎn)也不比其他人更能擺脫這些種因素對(duì)其司法過程的影響�；乇苤贫茸鳛橐环N訴訟理念和制度設(shè)計(jì)，其目的是盡可能減少這些因素對(duì)司法過程的影響，實(shí)現(xiàn)司法公正。（2）消除當(dāng)事人的思想疑慮，公正程序的設(shè)計(jì)安排極大地增強(qiáng)了結(jié)果公正性的說服力。如果辦案人員有應(yīng)當(dāng)回避的情形而仍參加案件的辦理，即使案件得到公正的辦理，也難以消除當(dāng)事人對(duì)辦案人員是否公正處理的懷疑，其直接結(jié)果是出現(xiàn)不必要的訟累和執(zhí)行障礙，最終會(huì)損害公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的信任和法治的信心。

　　回避制度是訴訟中一項(xiàng)基本制度，世界各國(guó)訴訟法都對(duì)回避制度作了規(guī)定，我國(guó)也十分重視辦案人員的回避問題，三大訴訟法除了在總則中對(duì)回避制度作了原則性的規(guī)定，還在分章中對(duì)回避制度的內(nèi)容作了專門規(guī)定。但是，由于長(zhǎng)期以來受重實(shí)體輕程序思想的影響，作為回避制度重要內(nèi)容的司法機(jī)關(guān)回避問題，在法學(xué)理論界研究還不夠，在立法上的規(guī)定很不完善，在實(shí)踐中也沒有得到應(yīng)有的重視，為了更好地理解、適用和完善這一制度，筆者結(jié)合現(xiàn)狀以司法公正為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)相關(guān)問題作簡(jiǎn)單探討。

　　一、問題的提出

　　2002年2月，某村村民以某占地單位實(shí)際占用耕地面積與實(shí)際的補(bǔ)償面積不符為由開始阻攔施工單位進(jìn)入耕地。4月1日村民得知施工單位將于翌日到自己的麥田強(qiáng)行挖麥苗。4月2日清晨，數(shù)百村民自發(fā)地來到已返青的麥地，向施工單位表示如不給夠補(bǔ)償金就不讓其進(jìn)入耕地的決心。上午8時(shí)許，包括區(qū)法院的法官、區(qū)檢察院的檢察員在內(nèi)的區(qū)直機(jī)關(guān)工作人員和警察、保安人員400余人到現(xiàn)場(chǎng)為施工單位維持秩序。在此情勢(shì)下施工單位的二臺(tái)挖掘機(jī)進(jìn)入麥地強(qiáng)行挖青苗，從而引發(fā)現(xiàn)場(chǎng)騷亂。村民涌向挖掘機(jī)，將駕駛室擋風(fēng)玻璃砸壞，并同區(qū)直機(jī)關(guān)工作人員發(fā)生碰撞，造成一名法院工作人員在內(nèi)的3人負(fù)傷，以及攝像機(jī)損壞等財(cái)產(chǎn)損失。時(shí)隔一年后，區(qū)公安部門以聚眾擾亂社會(huì)秩序罪逮捕了數(shù)名村民，區(qū)檢察院對(duì)其提起公訴，區(qū)法院受理了此案。同時(shí)，該法院出具了加蓋法院公章的證言稱：法院組織20多名工作人員到上述施工現(xiàn)場(chǎng)維持秩序并有工作人員被村民打傷，住院治療10天，等等。村民們共同集資來請(qǐng)律師為被捕村民提供法律幫助。

　　讀者了解上述案件的基本情況后的第一個(gè)反映可能就是認(rèn)為該區(qū)法院應(yīng)當(dāng)回避。因?yàn)樵摲ㄔ涸谛惺箤徟袡?quán)的同時(shí)又以證人的身份出現(xiàn)。按照刑事訴訟理論，該法院以兩種身份同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)案件中不利于審判權(quán)的公正行使。但是，法院的回避有別于審判人員的回避，法院應(yīng)當(dāng)回避和能否使之回避是兩個(gè)不同的問題。解決問題的關(guān)鍵，首先就是要把握法院等司法機(jī)關(guān)回避的含義和現(xiàn)行的訴訟法律中相關(guān)的規(guī)定。

　　二、司法機(jī)關(guān)回避的含義

　　在訴訟活動(dòng)中，當(dāng)事人及其法定代理人常常會(huì)遇到申請(qǐng)辦案人員回避的問題。如果僅申請(qǐng)個(gè)別辦案人員回避，即是通常狹義的“回避制度”。但是，如果案情要求司法機(jī)關(guān)的全體辦案人員回避則涉及“變更司法機(jī)關(guān)管轄”的問題了。筆者將當(dāng)事人及其法定代理人申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)移送管轄稱為“訴訟中司法機(jī)關(guān)的回避”，簡(jiǎn)稱“司法機(jī)關(guān)回避”。

　　因而，司法機(jī)關(guān)回避可以定義為：在訴訟活動(dòng)中，地方的人民法院、檢察院、公安部門同案件有利害關(guān)系或者有其他可能影響案件公正辦理的情況而不宜行使管轄權(quán)時(shí)，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)主張將案件移送其他司法機(jī)關(guān)進(jìn)行辦理。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是，訴訟中司法機(jī)關(guān)回避的主體只能是地方和專門司法機(jī)關(guān)，不包括最高人民法院、最高人民檢察院。回避的原因是對(duì)案件有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)存在可能影響案件公正辦理的情況而不宜行使管轄權(quán)卻不將案件移送上級(jí)司法機(jī)關(guān)時(shí)，當(dāng)事人及其法定代理人應(yīng)有權(quán)主張將案件移送其他司法機(jī)關(guān)辦理。

　　司法回避的實(shí)質(zhì)是對(duì)案件管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。按照訴訟法的規(guī)定，提出移送的司法機(jī)關(guān)將案件移送到對(duì)口上級(jí)司法機(jī)關(guān)，上級(jí)司法機(jī)關(guān)按照級(jí)別管轄的規(guī)定，決定是由本機(jī)關(guān)辦理還是指定與提出移送同級(jí)的對(duì)口司法機(jī)關(guān)辦理。因此本文所說的司法機(jī)關(guān)回避，不是主張變更訴訟法中有關(guān)管轄的規(guī)定，而是呼吁賦予當(dāng)事人及其法定代理人要求辦理案件的司法機(jī)關(guān)移送對(duì)案件管轄的申請(qǐng)權(quán)利。

　　以下試從幾個(gè)方面把握司法機(jī)關(guān)回避的含義。

　　1、司法機(jī)關(guān)回避與訴訟法中的管轄異議。司法機(jī)關(guān)回避不同于訴訟法中的管轄異議。如民事訴訟中法院在立案時(shí)只是程序?qū)彶�，判斷是否立案的證據(jù)是當(dāng)事人自己提供的。在該階段法院不能確定證據(jù)的真?zhèn)�，因此法院立案是沒有過錯(cuò)的。但在刑事訴訟中則不然，案件首先要經(jīng)過公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的偵查，再由檢察機(jī)關(guān)審查起訴。在此過程中，案件如果同法院有利害關(guān)系，必定會(huì)在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生非常大的影響。因此，法院有足夠的時(shí)間，判斷是否應(yīng)將案件移送上級(jí)法院指定管轄。有利害關(guān)系又有管轄權(quán)的法院沒有主動(dòng)將案件移送出本院，則法院的過錯(cuò)是明顯的。法院是否有過錯(cuò)，使刑事訴訟中法院的回避區(qū)別于民事訴訟中的管轄異議。

　　2、司法機(jī)關(guān)的回避與司法工作人員的回避。同樣是回避，但司法機(jī)關(guān)的回避不同于司法工作人員的回避。司法機(jī)關(guān)的回避是在傳統(tǒng)的司法工作人員的回避的基礎(chǔ)上延伸出來。司法機(jī)關(guān)回避的主體為地方或?qū)ｉT司法機(jī)關(guān)。在訴訟活動(dòng)的任何階段，只要辦理案件的司法機(jī)關(guān)有法定的可能影響案件公正辦理、不宜行使辦理權(quán)權(quán)的事由，該司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該主動(dòng)回避，否則當(dāng)事人及其法定代理人應(yīng)有權(quán)申請(qǐng)?jiān)撍痉�機(jī)關(guān)回避。由于司法主權(quán)問題，最高人民法院、最高人民檢察院不應(yīng)包括在回避的范圍之內(nèi)。傳統(tǒng)的回避概念中的回避主體為辦案人員，只要其辦理的案件具備法律規(guī)定的回避情況，該人員都應(yīng)自行回避或由當(dāng)事人及其法定代理人申請(qǐng)其回避，而不論被申請(qǐng)回避人員隸屬于哪一級(jí)的司法機(jī)關(guān)。

　　3、關(guān)于管轄權(quán)的變更。辦案人員的回避并沒有改變辦理案件司法機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，如果回避理由成立，也不過是辦案人員的更換，也就是常說的換人辦理。司法機(jī)關(guān)的回避如果理由成立，則原有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)將不能再行使管轄權(quán)對(duì)案件進(jìn)行辦理，而本來沒有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)將通過指定管轄取得對(duì)該案件的辦理權(quán)。

　　三、現(xiàn)行回避制度的缺陷及導(dǎo)入司法機(jī)關(guān)回避概念的必要性

　　司法機(jī)關(guān)在訴訟中應(yīng)否回避的問題，在我國(guó)《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》三大訴訟法中均未提及，只有審判人員、檢察人員、偵查人員及法院院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人等回避的規(guī)定，對(duì)于法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)在訴訟中的回避卻未作任何規(guī)定。這說明我國(guó)目前的訴訟回避制度實(shí)質(zhì)上是一種個(gè)別回避制度，只是針對(duì)公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院的主要成員的職務(wù)行為而適用，不能適用于公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院作為法人主體時(shí)的整體回避問題。換而言之，我國(guó)目前的訴訟回避制度只可能維護(hù)單個(gè)偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T的職務(wù)行為的公正性、中立性和無(wú)偏私性，不可能維護(hù)整個(gè)公安機(jī)關(guān)、檢察院或法院的公正性、中立性和無(wú)偏私性，這是我國(guó)訴訟法客觀存在的一大缺憾。

　　司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)成為回避的主體？筆者不妨分析兩個(gè)案例。其一，某法院受理了一起貨款糾紛案件，被告某公司就在該法院的隔壁，法院和被告共用一廁所，法院法官上下班都從被告門前經(jīng)過，這種情況下，該法院是否應(yīng)該回避，立法上沒有規(guī)定，但從設(shè)立回避制度的初衷看，凡是可能影響到案件公正審理的，都應(yīng)該在需要回避的范圍之列。本案中，被告和法院地理位置如此特殊，兩者之間可能存在這樣那樣的關(guān)系，至少工作人員之間“混個(gè)臉熟”，為了避嫌，整個(gè)法院都應(yīng)回避。其二，某法院受理了一起借貸案件，原告發(fā)現(xiàn)承辦法官王某即為被告的弟弟，遂提出回避申請(qǐng)，該院院長(zhǎng)作出換人審理的決定。但無(wú)論換成該院的誰(shuí)，都是被告弟弟的同事，只要王某稍加“活動(dòng)”，甚至根本無(wú)需“活動(dòng)”，該案的審理都會(huì)偏離公正的方向。即使該案能得到公正審理，原告也會(huì)對(duì)結(jié)果的公正性產(chǎn)生懷疑。所以最好的辦法是整個(gè)法院都回避，如果當(dāng)事人的親友是法院的領(lǐng)導(dǎo)時(shí)，這種回避尤為必要。外國(guó)的民事訴訟法中就有這方面的規(guī)定，例如羅馬尼亞民事訴訟法典第37條就規(guī)定，當(dāng)事人的一方是法院的法官或陪審員的家屬、或四親等以內(nèi)的近親屬，另一方可以請(qǐng)求將訴訟轉(zhuǎn)移到另外一個(gè)同級(jí)法院審理�？梢�，法院成為回避主體并不是異想天開，而是確有其法，切實(shí)可行。

　　根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院被歸入機(jī)關(guān)法人類，它們作為法人，以具備獨(dú)立的意志和明確的利益訴求為存續(xù)前提。公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院作為法人實(shí)體所具有的特點(diǎn)決定其整體回避問題應(yīng)當(dāng)納入訴訟法再修改的視野。由于公安機(jī)關(guān)實(shí)行行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，檢察機(jī)關(guān)實(shí)行檢察長(zhǎng)負(fù)責(zé)制和檢察委員會(huì)負(fù)責(zé)制，法院內(nèi)部目前存在仍然比較嚴(yán)重的司法行政化現(xiàn)象，使得公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院的意志大多體現(xiàn)為其主要負(fù)責(zé)人的意志，進(jìn)而使得偵查人員、檢察人員和審判人員的意志很難不受到其所在機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人的意志的影響或左右，尤其是在偵查人員、檢察人員和審判人員的體現(xiàn)為可以主動(dòng)抵制不當(dāng)干預(yù)等方面的職業(yè)倫理還是一個(gè)很大問題的時(shí)下。此外，國(guó)家權(quán)力具有天生的易濫用性和逐獵利益性，公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院作為國(guó)家權(quán)力的握有和行使主體，在國(guó)家機(jī)關(guān)的現(xiàn)有體系中實(shí)行經(jīng)費(fèi)獨(dú)立核算和支配，具有明確的經(jīng)濟(jì)和政治方面的利益訴求。這些決定公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院在處理與其自身有利害關(guān)系的案件時(shí)極易堅(jiān)持利己的立場(chǎng)，影響訴訟公正的獲得，漠視當(dāng)事人的正當(dāng)訴訟權(quán)利，降低整個(gè)社會(huì)對(duì)行政執(zhí)法和司法的信任。

　　四、建立和完善司法機(jī)關(guān)回避制度的途徑選擇

　　解決司法機(jī)關(guān)回避問題至少可以從完善回避制度和管轄變更制度兩方面入手。前者指打破我國(guó)訴訟回避制度的目前框架，將作為整體的公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院納入訴訟回避制度的適用主體范圍之內(nèi)，參照現(xiàn)有的個(gè)別回避制度建構(gòu)相關(guān)規(guī)則規(guī)制司法機(jī)關(guān)回避問題。后者指尊重我國(guó)訴訟回避制度的目前框架，通過完善管轄變更制度來解決公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院整體回避問題。就目前情況而言，后者的作法更有現(xiàn)實(shí)性和可操作性，理由主要在于：

　　1、前者的作法對(duì)社會(huì)穩(wěn)定易造成更大的影響，會(huì)造成對(duì)制度建構(gòu)資源的更大耗費(fèi)。司法機(jī)關(guān)回避問題和個(gè)別回避問題畢竟存在著不少的差異，若參照現(xiàn)有的個(gè)別回避制度建構(gòu)司法機(jī)關(guān)回避的相關(guān)規(guī)則，實(shí)際上是一種激進(jìn)作法，將涉及到司法機(jī)整體回避的種類、適用情形、適用主體、發(fā)動(dòng)程序、決定程序、異議程序和違反司法機(jī)關(guān)回避制度的法律后果等方面，這將是一個(gè)十分龐雜的系統(tǒng)工程，將伴隨著對(duì)制度建構(gòu)資源的更大耗費(fèi)，改革后的訴訟回避制度將會(huì)與人們?cè)诂F(xiàn)有的訴訟回避制度的慣性作用下形成的通常理解與認(rèn)識(shí)產(chǎn)生十分明顯的差距，容易導(dǎo)致社會(huì)接受的困難，甚至是抵制。

　　2、后者的作法對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的影響會(huì)更小，會(huì)充分利用現(xiàn)有的制度資源和減少對(duì)制度建構(gòu)資源的耗費(fèi)�，F(xiàn)有的法律規(guī)定和司法實(shí)踐對(duì)司法機(jī)關(guān)回避問題已經(jīng)有所涉及。如《刑訴解釋》第18條規(guī)定：有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長(zhǎng)需要回避等原因，不能行使管轄權(quán)的，可以請(qǐng)求上一級(jí)人民法院管轄；
上一級(jí)人民法院也可以指定與提出請(qǐng)求的人民法院同級(jí)的其他人民法院管轄。如近幾年的司法實(shí)踐中實(shí)行的跨省異地審理構(gòu)成職務(wù)犯罪的副省級(jí)以上的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員普遍作法。但是回避制度視角中的管轄變更制度只針對(duì)法院的管轄變更問題，沒有規(guī)定公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的類似問題，并且對(duì)其適用情形過于概括的規(guī)定使其可操作性大打折扣。通過完善回避制度視角中的管轄變更制度來解決司法機(jī)關(guān)回避問題，實(shí)際上是一種漸進(jìn)型的改良作法，一方面可以充分現(xiàn)有的制度資源，另一方面可以實(shí)現(xiàn)對(duì)整體回避問題的解決和管轄變更制度的系統(tǒng)性完善，達(dá)到制度建構(gòu)資源的節(jié)省和耗費(fèi)部分的充分利用。

　　3、前者的作法可以實(shí)行訴訟回避制度的全面整合，做到在其制度框架內(nèi)解決問題，并盡可能的維護(hù)制度的體系完整性和邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性。但是，制度框架內(nèi)存在的問題與問題的框架外解決這兩個(gè)方面可以實(shí)現(xiàn)并存。所以，訴訟中司法機(jī)關(guān)回避問題可以借助管轄變更制度的完善得以解決，此種解決辦法可以促進(jìn)回避制度和管轄制度在訴訟基本制度這個(gè)更大框架內(nèi)的協(xié)調(diào)與配套。因此，犧牲回避制度這個(gè)相對(duì)較小框架的形式理性以置換訴訟基本制度這個(gè)相對(duì)較大框架的形式理性是可以接受的，符合成文法典對(duì)形式理性的基本要求。　

　　基于上述論證，解決訴訟中的司法機(jī)關(guān)回避問題，可以從以下三個(gè)方面著手：

　　1、擴(kuò)大現(xiàn)有司法解釋中的管轄變更制度的主體適用范圍，將管轄變更制度的適用主體擴(kuò)展到公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。規(guī)定有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或法院因案件有需要回避情形時(shí)，不能行使管轄權(quán)的，可以請(qǐng)求上一級(jí)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院管轄；
上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)可以指定與提出請(qǐng)求的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)同級(jí)的其他公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)管轄。上一級(jí)法院也可以指定與提出請(qǐng)求的法院同級(jí)的其他法院管轄。

　　2、增加規(guī)定當(dāng)事人及其法定代理人有申請(qǐng)變更管轄的訴訟權(quán)利。規(guī)定當(dāng)事人及其法定代理人遇有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或法院因案件有需要回避情形時(shí)，認(rèn)為其不能行使管轄權(quán)的，可以請(qǐng)求上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)和法院決定變更管轄，上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)和法院可以自行管轄，也可以指定與被提出回避請(qǐng)求的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或法院同級(jí)的其他公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或法院管轄。

　　3、將有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或法院需要回避的情形規(guī)定為：公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院是本案的當(dāng)事人或者與本案的利害關(guān)系或其他關(guān)系可能影響案件公正處理的；
公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院的主要負(fù)責(zé)人是本案的當(dāng)事人或者與本案的利害關(guān)系或其他關(guān)系可能影響案件公正處理的；
偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T因?yàn)槁男新殑?wù)行為而涉訟的�！�

　　司法機(jī)關(guān)回避制度的建立和健全將是我國(guó)訴訟法關(guān)于回避主體上的重大突破。這樣能更徹底地消除影響司法機(jī)關(guān)公正辦理案件的因素從而更能體現(xiàn)訴訟中的公正原則。相信導(dǎo)入司法機(jī)關(guān)回避的概念將使我國(guó)訴訟的回避制度更加科學(xué)和完整。

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