一、司法考試的性質(zhì)

　　國(guó)家司法考試制度同時(shí)承擔(dān)著選任國(guó)家司法工作人員與選任社會(huì)法律工作者的任務(wù)，這一制度的法律淵源主要由以下三個(gè)部分構(gòu)成：一是我國(guó)憲法中有關(guān)審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)工作人員任免的規(guī)范；
二是主要用于規(guī)范法律職業(yè)工作者的法律，主要是《法官法》、《檢察官法》與《律師法》[1]；
三是其它法律中有關(guān)審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)工作人員任免的規(guī)范，散見(jiàn)于《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》、《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》等法律中；
四為最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合或單獨(dú)制定的一系列規(guī)章、文件，包括“關(guān)于廢止《律師資格考試辦法》的決定”與《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法》（試行）、《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》（試行）、《國(guó)家司法考試監(jiān)察工作暫行規(guī)定》等。

　　國(guó)家司法考試制度最為突出的特征是其始終強(qiáng)調(diào)的“統(tǒng)一性”，因此這一考試也常常被稱為“國(guó)家統(tǒng)一司法考試”。《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法》（試行）第二條規(guī)定國(guó)家司法考試是國(guó)家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試，初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過(guò)國(guó)家司法考試，強(qiáng)調(diào)其內(nèi)容為“三試合一”；
其第八條規(guī)定國(guó)家司法考試實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一命題；
其第十條規(guī)定國(guó)家司法考試實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一評(píng)卷；
這些規(guī)定無(wú)一不是在強(qiáng)調(diào)司法考試的“統(tǒng)一”二字。

　　有關(guān)國(guó)家司法考試的性質(zhì)，前述《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法》（試行）已對(duì)其做出了扼要明確的概括，其第二條規(guī)定“國(guó)家司法考試是國(guó)家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試”，從這一定義不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)家司法考試具備如下幾個(gè)方面的性質(zhì)：

　　首先，它是國(guó)家統(tǒng)一組織的考試，即為國(guó)家考試。這一性質(zhì)強(qiáng)調(diào)司法考試絕非由有關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)自行組織的行業(yè)考試，也非由國(guó)務(wù)院某一部門單獨(dú)組織的部門考試，更非由各地方國(guó)家機(jī)關(guān)分別組織的地方性考試，這突出了司法考試的統(tǒng)一性與權(quán)威性。

　　其次，它是關(guān)于從事特定法律職業(yè)的考試。這一性質(zhì)一方面將國(guó)家司法考試區(qū)別于普通高考、研究生入學(xué)考試等非職業(yè)考試，另一方面也將其區(qū)別于注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試等其他職業(yè)考試，所謂“特定”的法律職業(yè)，目前包括擔(dān)任法官、檢察官、律師三種。

　　最后，它是一種資格考試，即不是選拔性考試。資格考試旨在認(rèn)定考生是否具備從事某種特定活動(dòng)的資質(zhì)、能力，凡具備此種能力者便應(yīng)獲得相應(yīng)資格，不排除所有考生都擁有這種能力的情況存在；
而選拔性考試旨在甄別考生能力、水平的高下，其目的在于區(qū)分優(yōu)劣，一般定有錄取人數(shù)的名額或比例，在一般情況下，將有所淘汰。

　　結(jié)合國(guó)家司法考試的以上幾種性質(zhì)，以我國(guó)憲法所確立的有關(guān)制度、原則、精神為基準(zhǔn)，對(duì)國(guó)家司法考試的合憲性進(jìn)行考察，筆者以為，至少有下面幾個(gè)問(wèn)題可資考慮：考試的命名與稱呼，考試主管機(jī)關(guān)的設(shè)立，考試報(bào)考的資格，考試通過(guò)的條件，考試開(kāi)支經(jīng)費(fèi)的來(lái)源，以及法律職業(yè)資格的效力，等等。

　　二、司法考試的名稱

　　將初任法官、檢察官及取得律師資格的考試統(tǒng)一為“司法考試”，并非我國(guó)所獨(dú)有或首創(chuàng)，日本、韓國(guó)等大陸法國(guó)家同樣將其類似的考試稱為“司法考試”[2]。然而，從司法考試的性質(zhì)出發(fā)就不難發(fā)現(xiàn)，這項(xiàng)考試雖然被冠以“司法”之名，但從考試的目的、考試的內(nèi)容、考試的組織機(jī)構(gòu)等各個(gè)方面都可以看出，“司法考試”這一名稱并非完全符合實(shí)際，這種名不副實(shí)的狀況，與我國(guó)的司法體制也有所背離。

　　就“司法考試”一詞的文義而言，筆者以為，對(duì)它的正常理解無(wú)外乎會(huì)有三種情況：

　　第一，從考試的目的上，可以理解為這項(xiàng)考試旨在選拔國(guó)家司法機(jī)關(guān)工作人員。我國(guó)憲法規(guī)定人民法院為國(guó)家審判機(jī)關(guān)，人民檢察院為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，一般認(rèn)為以上兩個(gè)機(jī)關(guān)是我國(guó)的司法機(jī)關(guān)，在這兩個(gè)機(jī)關(guān)中從事審判工作或法律監(jiān)督工作的人員便屬于司法機(jī)關(guān)工作人員[3]，盡管對(duì)人民檢察院在性質(zhì)上是否屬于司法機(jī)關(guān)有所爭(zhēng)論，但無(wú)論如何，除了這二者之外的任何國(guó)家機(jī)關(guān)都不能被稱為司法機(jī)關(guān)，而從事其它法律職業(yè)的人員，如警察、律師、法學(xué)家等也決不能夠被稱為司法機(jī)關(guān)工作人員，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有疑問(wèn)的。

　　第二，從考試的內(nèi)容上，可以理解為這項(xiàng)考試所考察的內(nèi)容是與國(guó)家司法活動(dòng)有關(guān)的知識(shí)。但這種理解所無(wú)法解釋的是，司法考試的內(nèi)容除了我國(guó)的現(xiàn)行法律之外，還考察了考生對(duì)法律基礎(chǔ)理論、對(duì)中外法律制度史的掌握，日韓等國(guó)甚至還考查考生的其它文化知識(shí)，這些知識(shí)當(dāng)然關(guān)乎考生的個(gè)人素質(zhì)，但很難被認(rèn)為與國(guó)家司法活動(dòng)具有直接的聯(lián)系。

　　第三，從考試的主管機(jī)關(guān)上，可以理解為這項(xiàng)考試是由國(guó)家司法機(jī)關(guān)組織的考試。而這種理解所難以解釋的則是，現(xiàn)在國(guó)家司法考試最主要的組織者司法部從屬于國(guó)務(wù)院，在性質(zhì)上是國(guó)家行政機(jī)關(guān)。

　　實(shí)際上，人們對(duì)“司法考試”一詞含義的理解，一般是從上述的第一種角度來(lái)講的，即認(rèn)為它是以考試的目的、宗旨來(lái)命名的。但正如《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法》（試行）所規(guī)定的那樣，司法考試的通過(guò)者并非僅僅取得了初任法官、檢察官的資格，同時(shí)也取得了擔(dān)任律師的資格，而事實(shí)上由于法官與檢察官的職位較為有限，他們中的相當(dāng)一部分人最終還是選擇了從事律師行業(yè)，而律師在性質(zhì)上屬于社會(huì)法律工作者，是社會(huì)自由職業(yè)者的一種[4]。另一方面，司法權(quán)專屬是現(xiàn)代國(guó)家憲政架構(gòu)中的一項(xiàng)重要原則，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)專屬于國(guó)家司法機(jī)關(guān)，僅在特殊情況下可向行政機(jī)關(guān)做有限的讓渡，但無(wú)論如何，司法權(quán)決不能轉(zhuǎn)授或委托于任何社會(huì)組織、個(gè)人代為行使，律師、律師事務(wù)所、律師職業(yè)團(tuán)體當(dāng)然也不能例外了。

　　由此看來(lái)，“司法考試”這一名稱就有將律師職業(yè)與司法機(jī)關(guān)工作人員相互混淆的嫌疑，模糊了國(guó)家司法工作人員與社會(huì)法律工作者之間的界限，有悖于司法權(quán)專屬的原則，與我國(guó)的司法體制有所背離。筆者認(rèn)為，從“司法考試”的目的和宗旨來(lái)看，將它改稱為“法律職業(yè)資格考試”，或以其它類似的名稱命名，無(wú)疑會(huì)更為恰當(dāng)。

　　三、司法考試的主管機(jī)關(guān)

　　在英美法國(guó)家，由于其實(shí)行的是“縱向一體化”，即“三位一體、律師為本”的法律職業(yè)體制，法官與檢察官?gòu)穆蓭熤羞x拔產(chǎn)生，這些國(guó)家中有關(guān)法律職業(yè)的入門考試便僅限于解決律師資格的獲得問(wèn)題，而不涉及初任法官、檢察官資格的獲得。因此，這些國(guó)家的法律職業(yè)資格考試由主管律師行業(yè)的行政機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會(huì)組織即可，如美國(guó)律師資格考試便由全美律師協(xié)會(huì)與各州律師資格考試委員會(huì)共同組織。

　　在大陸法國(guó)家，由于其大多實(shí)行“橫向一體化”的法律從業(yè)體制，擔(dān)任法官、檢察官、律師的資格可經(jīng)過(guò)一項(xiàng)考試同時(shí)取得，其考試多由一單獨(dú)的機(jī)關(guān)組織、管理，如德國(guó)由各州司法部的州法律考試局主持，考試局主席和副主席由職業(yè)法官和高級(jí)行政官員出任；
日本司法考試由其法務(wù)省下設(shè)的考試管理委員會(huì)組織，委員會(huì)成員包括法務(wù)事務(wù)次官、最高裁判所事務(wù)總長(zhǎng)和辯護(hù)士協(xié)會(huì)推薦的代表；
韓國(guó)則由其法務(wù)部下設(shè)的司法考試管理委員會(huì)主管。

　　我國(guó)司法考試的主管機(jī)關(guān)從表面上看與日韓兩國(guó)相似，但如果結(jié)合我國(guó)的體制，即以人民代表大會(huì)為核心的政權(quán)組織結(jié)構(gòu)來(lái)考察，其結(jié)果將會(huì)有所不同。我國(guó)當(dāng)前司法考試的組織工作，名義上由最高人民法院、最高人民檢察院與司法部共同承擔(dān)，實(shí)際上由于司法部曾長(zhǎng)期組織律師資格考試而積累了較為豐富的經(jīng)驗(yàn)，而司法考試目前在內(nèi)容與形式上與原律師資格考試并沒(méi)有較大的差異，這就使得考試的大部分組織工作事實(shí)上由司法部獨(dú)力承擔(dān)了[5]，也使得人們常常將司法考試的組織者視為只有司法部一家，而忽略了最高人民法院、最高人民檢察院在其中扮演的角色。

　　當(dāng)然，就律師資格的授予而言，司法部作為我國(guó)律師行業(yè)的行政主管機(jī)關(guān)，組織有關(guān)律師資格的考試是其法定職權(quán)，對(duì)此當(dāng)無(wú)疑義。然而，司法考試卻并不限于授予通過(guò)者以律師資格，更包括其擔(dān)任法官、檢察官的資格，而對(duì)于法官、檢察官的選拔、任免，我國(guó)憲法與相關(guān)法律已經(jīng)有所規(guī)定，國(guó)家司法考試主管機(jī)關(guān)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)受到這些規(guī)定的約束。

　　首先，按照我國(guó)《憲法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》、《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》等法律的規(guī)定，各級(jí)人民法院的院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、審判員，各級(jí)人民檢察院的檢察長(zhǎng)、副檢察長(zhǎng)、檢察委員會(huì)委員、檢察員都應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)級(jí)別的人民代表大會(huì)選舉產(chǎn)生或由相應(yīng)級(jí)別的人大常委會(huì)任免或批準(zhǔn)。盡管授予公民法官、檢察官初任資格并不等同于選舉與任命，但二者之間的關(guān)系無(wú)疑十分密切。由于擔(dān)任法官、檢察官要求獲得初任資格，就必須通過(guò)國(guó)家司法考試，則各級(jí)人大及其常委會(huì)對(duì)法官、檢察官選舉、任命的對(duì)象就必然被限定在業(yè)已通過(guò)司法考試的小部分人當(dāng)中，它所造成的結(jié)果就是，各級(jí)人大及其常委會(huì)無(wú)法在更大的范圍內(nèi)選任國(guó)家司法工作人員。人民代表大會(huì)制度作為我國(guó)憲法規(guī)定的基本政治制度，要求其它國(guó)家機(jī)關(guān)——包括行政機(jī)關(guān)、法院與檢察院都由其產(chǎn)生、對(duì)其負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督，國(guó)家司法考試事關(guān)國(guó)家司法工作人員任職資格的授予，這一權(quán)力的行使不應(yīng)當(dāng)繞開(kāi)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。

　　其次，我國(guó)憲法規(guī)定人民法院與人民檢察院獨(dú)立行使審判權(quán)與檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)，即確立了審判權(quán)、檢察權(quán)獨(dú)立的原則。實(shí)現(xiàn)審判權(quán)、檢察權(quán)的獨(dú)立是司法改革的重要目標(biāo)，也是司法考試制度建立的初衷之一，我國(guó)各級(jí)司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期在人事、財(cái)政等方面受制于行政機(jī)關(guān)，是造成司法權(quán)遲遲難以獨(dú)立于行政權(quán)的重要原因。司法考試的舉行將初任法官、檢察官的資格授予部分符合條件的公民，這是一項(xiàng)重要的人事權(quán)力，這項(xiàng)權(quán)力的獨(dú)立無(wú)疑應(yīng)當(dāng)成為審判權(quán)、檢察權(quán)獨(dú)立的一個(gè)部分。而當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)是，司法考試中的許多權(quán)力過(guò)多地操之于司法行政部門之手，審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的意志目前在這一制度內(nèi)尚難以得到較為充分的體現(xiàn)。

　　筆者以為，無(wú)論以何種方式設(shè)立國(guó)家司法考試的主管機(jī)關(guān)，均應(yīng)在人民代表大會(huì)制度的框架內(nèi)進(jìn)行，并應(yīng)使司法機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)的意志共同得到體現(xiàn)，就目前的情況而言，應(yīng)以設(shè)立一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的國(guó)家司法考試委員會(huì)為宜[6]。該委員會(huì)的主要工作人員則不妨仍由最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、全國(guó)律師協(xié)會(huì)等派員組成，但又絕非這些單位的松散聯(lián)合，更非由其中的某一個(gè)機(jī)關(guān)越俎代庖，全部包辦。

　　四、司法考試的報(bào)名資格

　　司法考試報(bào)名資格的規(guī)定分別見(jiàn)于《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法》（試行）以及《法官法》、《檢察官法》與《律師法》之中，可以分為報(bào)考的積極條件與消極條件兩個(gè)部分。

　　其中，《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法》（試行）第十三條規(guī)定報(bào)考的積極條件為：具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍；
擁護(hù)《中華人民共和國(guó)憲法》，享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
具有完全民事行為能力；
符合《法官法》、《檢察官法》和《律師法》規(guī)定的學(xué)歷、專業(yè)條件；
品行良好。其中第四項(xiàng)規(guī)定的學(xué)歷與專業(yè)條件在《法官法》、《檢察官法》和《律師法》中是“法律專業(yè)本科以上或其他專業(yè)本科以上學(xué)歷具有法律專業(yè)知識(shí)”；
此外，適用上述條件有困難的地方，經(jīng)審核確定，在一定時(shí)期內(nèi)可以將學(xué)歷條件放寬為高等院校法律專業(yè)專科學(xué)歷，這部分地區(qū)主要是國(guó)家扶貧開(kāi)發(fā)重點(diǎn)縣與民族區(qū)域自治地方。

　　同時(shí)，《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法》（試行）第十四條對(duì)司法考試考生的消極條件也作了明確規(guī)定：即因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的、曾被國(guó)家機(jī)關(guān)開(kāi)除公職的、或曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的，不能報(bào)名參加司法考試，已經(jīng)辦理報(bào)名手續(xù)的，報(bào)名無(wú)效；
此外，不得報(bào)名的人員還包括該辦法第十八條所規(guī)定的，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報(bào)名參加司法考試的人。

　　關(guān)于報(bào)名資格的規(guī)定被認(rèn)為是司法考試制度最大的違憲嫌疑所在，其最主要的矛盾在于對(duì)考生學(xué)歷的限制，即規(guī)定除個(gè)別地區(qū)外，考生至少必須具備大學(xué)本科學(xué)歷。有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定直接剝奪了我國(guó)部分公民的參政權(quán)，即剝奪了部分公民通過(guò)擔(dān)任國(guó)家公職而參與管理國(guó)家事務(wù)的權(quán)利。[7]我國(guó)憲法規(guī)定“國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，……人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)”，這就是公民“參政權(quán)”在憲法上的依據(jù)所在，而公民實(shí)現(xiàn)其參政權(quán)的“各種途徑和形式”當(dāng)然要包括直接擔(dān)任國(guó)家公職的形式在內(nèi)。

　　事實(shí)上，世界上多數(shù)國(guó)家的司法考試制度均對(duì)考生的報(bào)名條件做了學(xué)歷上的要求，日韓等國(guó)允許所有公民參加考試的做法反而屬于例外。大陸法系的德國(guó)與法國(guó)均要求其法官、檢察官與律師必須擁有法學(xué)學(xué)士學(xué)位，法國(guó)的律師甚至必須擁有法學(xué)碩士學(xué)位；
而英美國(guó)家則實(shí)行法官、檢察官、律師三位一體的司法考試制度，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　美國(guó)的律師首先必須是畢業(yè)于全美律協(xié)認(rèn)定的185家法學(xué)院的學(xué)生，而英國(guó)的高級(jí)律師則必須在四大律師學(xué)院入學(xué)；
即我國(guó)清末、民國(guó)以來(lái)各政權(quán)實(shí)行的司法考試也均要求考生應(yīng)接受法律專業(yè)的系統(tǒng)訓(xùn)練。[8]而日本的司法考試則分為兩次，具有大學(xué)本科學(xué)歷者可免于第一試，而其他人參加第一試的，則并無(wú)學(xué)歷上的要求；
[9]韓國(guó)的司法考試也對(duì)考生的學(xué)歷沒(méi)有要求，但分別于2004、2006年要求考生須具有一定的TOELF考試成績(jī)及大學(xué)法學(xué)學(xué)分。[10]

　　以上幾個(gè)國(guó)家對(duì)公民參加法律職業(yè)資格考試的條件無(wú)論做出限制與否，實(shí)際上的結(jié)果并無(wú)太大差別，原因在于這些國(guó)家基本上都普及了大學(xué)本科教育，是否選擇攻讀法律專業(yè)則屬于公民個(gè)人的自由。而我國(guó)公民則不然，我國(guó)公民的受教育程度明顯落后于各個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家，時(shí)至今日，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有普及大學(xué)本科教育，大學(xué)教育資源極為稀缺，加上多數(shù)中年以上的公民，他們未能接受大學(xué)本科教育的原因在于國(guó)家曾經(jīng)對(duì)受教育者的資格附加過(guò)某些不合理的要求，或因當(dāng)時(shí)的高等教育遭受嚴(yán)重破壞所致。如此看來(lái)，我國(guó)許多公民未能滿足參加司法考試的學(xué)歷條件，其原因主要在國(guó)家而不在公民自己，如果國(guó)家剝奪、限制部分公民接受高等教育的機(jī)會(huì)在先，又以此為由而剝奪、限制其成為法律職業(yè)工作者的機(jī)會(huì)在后，則對(duì)這部分公民而言，有失公正。

　　誠(chéng)然，司法考試限制報(bào)名資格的目的在于提高考試的門檻，防止某些整體素質(zhì)較低的人通過(guò)機(jī)械的訓(xùn)練，或憑借考試上的機(jī)巧手段而進(jìn)入法律從業(yè)者的隊(duì)伍，以從根本上提高法律從業(yè)者的素質(zhì)。但這一目的的實(shí)現(xiàn)卻并不一定非要通過(guò)設(shè)定學(xué)歷限制，從而剝奪一部分公民的報(bào)考資格來(lái)達(dá)到，而是完全可以通過(guò)考試內(nèi)容本身的設(shè)計(jì)來(lái)達(dá)到的。譬如日本，雖然所有合格的公民都可以參加司法考試，但由于其考試次數(shù)分為多次，且考題較具深度，能夠較好地甄別考生法律素養(yǎng)的高低，因此未受大學(xué)本科教育而能通過(guò)司法考試者，稱得上是鳳毛麟角。我們也盡可以參照日本等國(guó)的做法，允許全部有完全民事行為能力的公民參加司法考試的初試，其合格者得以參加更為嚴(yán)格的復(fù)試，而大學(xué)本科畢業(yè)生則可以免于參加初試，以便更好地兼顧司法考試的公正性與專業(yè)性。

　　五、司法考試的通過(guò)條件

　　在司法考試的通過(guò)條件上，現(xiàn)行制度中的兩個(gè)問(wèn)題受到了較大的質(zhì)疑。首先是每屆司法考試的通過(guò)人數(shù)由司法部采取劃定合格分?jǐn)?shù)線與確定數(shù)額相結(jié)合的方法得出；
其次是允許一部分人——即民族區(qū)域自治地方與國(guó)家級(jí)貧困縣的考生以較低的條件通過(guò)考試。

　　在考試通過(guò)人數(shù)上采取劃定合格分?jǐn)?shù)線與確定數(shù)額相結(jié)合的方法，實(shí)際上是對(duì)原律師資格考試的沿襲，在這種情況下，歷次司法考試的合格分?jǐn)?shù)線難免時(shí)有變化，令考生難以預(yù)測(cè)。根據(jù)對(duì)《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法》（試行）中有關(guān)規(guī)定的理解，國(guó)家司法考試在性質(zhì)上屬于資格考試，并非確定最終任職者的選拔性考試，其宗旨僅在于考察考生是否具備相應(yīng)的素質(zhì)與能力以從事法律職業(yè)，而非直接選拔、任命法律工作者，其通過(guò)者也并不當(dāng)然地會(huì)從事法律職業(yè)，通過(guò)考試的人數(shù)也并不一定要與實(shí)際從事法律職業(yè)的人數(shù)相符或形成一定的比例。對(duì)于司法考試的組織者而言，不可能預(yù)見(jiàn)到每一屆考試的考生中到底有多少人具備從事法律職業(yè)的素質(zhì)與能力，受歷屆應(yīng)試人數(shù)、考題、成績(jī)等因素影響而不斷地變動(dòng)通過(guò)條件、確定通過(guò)人數(shù)的做法不但具有極大不確定的、非制度化的因素，還將使部分本來(lái)具備相應(yīng)素質(zhì)、能力的公民由于比例的限制而難以獲得從業(yè)資格，從而也無(wú)法實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)其賦予的有關(guān)權(quán)利，譬如擔(dān)任國(guó)家公職的權(quán)利。

　　筆者以為，國(guó)家司法考試作為一項(xiàng)資格考試不應(yīng)當(dāng)以劃定比例、確定數(shù)額的方式產(chǎn)生通過(guò)者，而應(yīng)代之以較為固定的合格分?jǐn)?shù)線，如可考慮以考生獲得不低于全卷滿分60％的分?jǐn)?shù)作為通過(guò)考試的條件。

　　另一方面，從已經(jīng)舉行的幾屆考試的情況來(lái)看，主管機(jī)關(guān)每年均允許民族區(qū)域自治地方與國(guó)家級(jí)貧困縣的考生以較低的分?jǐn)?shù)通過(guò)考試，從而招致了許多批評(píng)。筆者認(rèn)為，主管機(jī)關(guān)的這一做法，到底是違背了憲法上規(guī)定的平等原則，還是屬于對(duì)這一原則的合理變通，即屬于合理差別的范圍，需要有所區(qū)別地加以分析。

　　就民族區(qū)域自治地方的考生而言，國(guó)家降低這些地區(qū)考生合格分?jǐn)?shù)線的目的在于幫助民族地區(qū)培養(yǎng)法律職業(yè)人才。由于我國(guó)實(shí)行民族區(qū)域自治制度，而《民族區(qū)域自治法》也明確規(guī)定“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)幫助民族自治地方從當(dāng)?shù)孛褡逯写罅颗囵B(yǎng)各級(jí)干部、各種專業(yè)人才和技術(shù)工人”，則司法考試主管機(jī)關(guān)的這種做法無(wú)疑符合憲法上民族區(qū)域自治的原則。

　　而國(guó)家級(jí)貧困縣的情況與民族區(qū)域自治地方并不相同，在這部分地區(qū)降低考試的合格分?jǐn)?shù)線，其目的雖然同樣在于為這些地區(qū)提供足夠的法律職業(yè)工作者，但筆者認(rèn)為這一做法并無(wú)憲法、法律上的根據(jù)，且并非為實(shí)現(xiàn)其目的所必要。一方面，國(guó)家劃定貧困縣的依據(jù)主要是基于其經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，而非這些地區(qū)公民的受教育程度，乃至受法學(xué)教育的程度；
而且這些地區(qū)范圍的劃定也隨著當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平的發(fā)展變化以及國(guó)家政策的調(diào)整而變動(dòng)頻繁，沒(méi)有一個(gè)較為穩(wěn)定的地域范圍，容易造成更多不平等的情況出現(xiàn)。另一方面，對(duì)于這些地區(qū)法官、檢察官的輸送完全可以通過(guò)公民在司法機(jī)關(guān)任職之后的地域間交流來(lái)實(shí)現(xiàn)；
對(duì)于律師職業(yè)而言，則因律師并無(wú)執(zhí)業(yè)上的地域限制，且國(guó)家級(jí)貧困縣的地理分布與民族區(qū)域自治地方大不相同，后者往往覆蓋一個(gè)較大區(qū)域，而前者則與其它地區(qū)相互交錯(cuò)，并不妨礙其它地區(qū)的律師到該地區(qū)從事業(yè)務(wù)，同時(shí)，法律援助制度的完善也將有助于滿足這些地區(qū)的法律服務(wù)需求。

　　六、法律職業(yè)資格的效力

　　公民在通過(guò)司法考試之后，即依法取得法律職業(yè)資格，這意味著國(guó)家認(rèn)定這部分公民具備初任法官、檢察官、律師的相應(yīng)能力與資質(zhì)，可以從事相應(yīng)的法律職業(yè)，其法律職業(yè)資格證書(shū)應(yīng)當(dāng)具有適用于全國(guó)的法律效力。因此，其它國(guó)家機(jī)關(guān)不得再就公民從事法律職業(yè)的資格、資質(zhì)設(shè)定其它許可，舉行其它考試，但不排除因判斷特定公民是否適合于特定職位的需要而進(jìn)行的考核。

　　但事實(shí)上，自首屆國(guó)家司法考試舉辦至今，法律職業(yè)資格的效力便不斷地受到輕視和挑戰(zhàn)，其中，主要的問(wèn)題集中在已獲得法律職業(yè)資格的公民擔(dān)任法官、檢察官的問(wèn)題上，各級(jí)、各地的公務(wù)員考試與法院、檢察院系統(tǒng)自行組織的各種其它考試都對(duì)法律職業(yè)資格的效力構(gòu)成了威脅。

　　一方面，在國(guó)家司法考試實(shí)施之后，現(xiàn)有的公務(wù)員考試仍將希望到法院、檢察院擔(dān)任公職的公民納入考查對(duì)象之內(nèi)，其考試的內(nèi)容主要為“行政職業(yè)能力測(cè)試”、“申論”與“面試”，即一個(gè)公民必須同時(shí)通過(guò)司法考試與公務(wù)員考試，方有可能擔(dān)任法官或檢察官。另一方面，從中央到地方的各級(jí)法院、檢察院也普遍舉行了各種規(guī)模不等、形式各異的任職招錄考試，這些考試或置于公務(wù)員考試之前，或置于公務(wù)員考試之后，其內(nèi)容既可能包括考查應(yīng)試者的法律知識(shí)，也可能包括其它文化知識(shí)，甚至外語(yǔ)水平等，為公民擔(dān)任國(guó)家司法工作人員又增加了一道新的門檻，使許多人往往要經(jīng)過(guò)三輪、甚至四輪的考試方能任職。

　　姑且不論重復(fù)考試、重復(fù)選拔所造成的各種資源浪費(fèi)，筆者認(rèn)為，包括公務(wù)員考試在內(nèi)的其它有關(guān)公民擔(dān)任國(guó)家司法工作人員的考試，都在不同程度上構(gòu)成了對(duì)法律職業(yè)資格效力的否認(rèn)，是對(duì)國(guó)家司法考試的輕視，并使國(guó)家建立這一制度的效果打了很大折扣。其中，公務(wù)員考試所考查的是任職者的行政能力，即判斷應(yīng)試者是否具備擔(dān)任行政機(jī)關(guān)工作人員的能力，[11]而司法考試所考查的是任職者的法律素質(zhì)，即判斷其是否具備擔(dān)任國(guó)家司法機(jī)關(guān)工作人員或律師的能力。眾所周知，行政機(jī)關(guān)的工作與司法機(jī)關(guān)的工作在性質(zhì)與內(nèi)容上相去甚遠(yuǎn)，要求一個(gè)希望到司法機(jī)關(guān)任職的人同時(shí)具備在行政機(jī)關(guān)工作的能力，這樣的要求可以說(shuō)是多余的，甚至是沒(méi)有道理的，將司法機(jī)關(guān)工作人員納入公務(wù)員考試對(duì)象當(dāng)中，可以說(shuō)是我國(guó)司法機(jī)關(guān)“泛行政化”的一處體現(xiàn)。而對(duì)于許多法院、檢察院對(duì)任職者另行加試的行為，則同樣很難找到合理的解釋，因?yàn)檫@些考試考查的內(nèi)容與司法考試、大學(xué)文化考試考查的內(nèi)容大多重合，并無(wú)必要。

　　由此可見(jiàn)，公民通過(guò)國(guó)家司法考試獲得的法律職業(yè)資格的效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿�有�?guó)家機(jī)關(guān)的承認(rèn)與尊重，因?yàn)樵摽荚囈呀?jīng)代表國(guó)家對(duì)一個(gè)公民的任職資格作出了確定的判斷，如對(duì)其再加不必要或重復(fù)的考試，則等于否認(rèn)了國(guó)家的這種判斷。即使以目前司法考試的內(nèi)容仍然難以覆蓋一個(gè)公民擔(dān)任國(guó)家司法工作人員的各種條件，也不應(yīng)當(dāng)通過(guò)多次考試、反復(fù)考試，從而使司法考試的權(quán)威、效力產(chǎn)生動(dòng)搖的方式來(lái)進(jìn)行，可以考慮采用其它的方式加以解決。

　　第一個(gè)可供考慮的途徑是借鑒其它國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)引入司法培訓(xùn)（研修）制度，使其與司法考試制度銜接。按照培訓(xùn)（研修）與考試二者間關(guān)系的不同，又有兩種可能的途徑。一是在培訓(xùn)（研修）完畢之后再行考試，合格者方可獲得職業(yè)資格，如德國(guó)將司法考試分為兩次，第一次為取得準(zhǔn)法律職業(yè)者資格的考試，在兩年的職業(yè)預(yù)備期滿之后允許參加第二次考試，最終的通過(guò)者方可獲得職業(yè)資格，成為候補(bǔ)文職官員，否則予以淘汰。[12]二是在獲得職業(yè)資格之后經(jīng)過(guò)一定時(shí)間的培訓(xùn)（研修）方許任職，如日韓兩國(guó)的公民在經(jīng)過(guò)考試獲得法律職業(yè)資格之后仍不能直接任職，而是需要參加研修，并在研修期滿并符合結(jié)業(yè)條件之后方許擔(dān)任國(guó)家司法工作人員，而韓國(guó)的研修生中水平較低者甚至僅能擔(dān)任律師，以此將獲得法律職業(yè)資格中的更優(yōu)者選拔進(jìn)入司法工作人員的隊(duì)伍；
[13]法國(guó)選拔法官的做法也與日韓兩國(guó)的程序相近。[14]

　　第二個(gè)途徑是在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)稍作修改以達(dá)到目的，如可考慮在考生報(bào)名時(shí)讓其初步填報(bào)志愿，若考生選擇希望擔(dān)任法官、檢察官，則可將其它必要內(nèi)容列為加試科目，那些一并通過(guò)這些科目的考生將獲得擔(dān)任法官、檢察官的資格，但并不妨礙其將來(lái)仍然選擇擔(dān)任律師，而沒(méi)有選擇加試或加試未能通過(guò)的考生則僅能擔(dān)任律師。

　　七、司法考試的經(jīng)費(fèi)來(lái)源

　　在國(guó)家司法考試的經(jīng)費(fèi)來(lái)源上，多數(shù)大陸法國(guó)家，如德國(guó)、日本、韓國(guó)除了向考生收取少量的費(fèi)用之外，其它經(jīng)費(fèi)，包括進(jìn)一步接受培訓(xùn)的經(jīng)費(fèi)大部分由國(guó)庫(kù)支付，我國(guó)的情況與其相似。由國(guó)家支付司法考試的經(jīng)費(fèi)表面上看似當(dāng)然，實(shí)際上卻并非完全合理。

　　由于考生通過(guò)司法考試之后將同時(shí)獲得擔(dān)任法官、檢察官、律師的資格，如考生此后選擇擔(dān)任法官、檢察官，即成為國(guó)家工作人員，則他們參加考試的大部分費(fèi)用由國(guó)家負(fù)擔(dān)應(yīng)無(wú)爭(zhēng)議，可以將其視為國(guó)家培養(yǎng)司法人員所承擔(dān)的必要付出。但對(duì)于在通過(guò)司法考試之后選擇從事律師職業(yè)的考生們來(lái)說(shuō)，則由國(guó)家承擔(dān)其考試費(fèi)用并不合理，因?yàn)槁蓭煆纳矸萆现v屬于社會(huì)法律工作者，并就其所提供的法律服務(wù)向服務(wù)對(duì)象收取報(bào)酬，其執(zhí)業(yè)活動(dòng)具有營(yíng)利性，由國(guó)家付費(fèi)幫助公民獲得從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)的資格，對(duì)于納稅人及擔(dān)任國(guó)家司法工作人員的其它考試通過(guò)者而言，有失公正。

　　但從目前的情況來(lái)看，由于考生通過(guò)司法考試獲得的僅是一種從業(yè)資格，并未最終確定其將從事的法律職業(yè)，甚至在考生選擇了從事某一法律職業(yè)之后，仍有可能在各個(gè)法律職業(yè)之間流動(dòng)任職，因此無(wú)法將不同的考生區(qū)分開(kāi)來(lái)，以確定哪些人應(yīng)當(dāng)由國(guó)家承擔(dān)大部分考試費(fèi)用，而哪些人應(yīng)當(dāng)由自己支付。但筆者認(rèn)為，在目前的條件下，可以考慮在《律師法》上規(guī)定我國(guó)律師每年必須承擔(dān)一定的法律援助業(yè)務(wù)，并由主管機(jī)關(guān)定期核實(shí)。這樣，既可將律師職業(yè)賦予一定的社會(huì)公益屬性，以作為國(guó)家承擔(dān)其司法考試費(fèi)用的對(duì)應(yīng)義務(wù)，又可在一定程度上緩解目前社會(huì)法律援助匱乏的處境。唯有如此，通過(guò)國(guó)家司法考試選拔出來(lái)的每個(gè)公民都能夠以不同的形式對(duì)國(guó)家承擔(dān)義務(wù)，為社會(huì)提供服務(wù)，則由國(guó)家承擔(dān)司法考試的大部分開(kāi)支才能具有合理的依據(jù)。

　　[1] 為適應(yīng)建立司法考試制度的需要，《法官法》與《檢察官法》于2001年由九屆全國(guó)人大常委會(huì)第22次會(huì)議、《律師法》由其第25次會(huì)議通過(guò)修正案，對(duì)有關(guān)法官、檢察官、律師任職條件的規(guī)定進(jìn)行了修改。

　　[2] 日韓兩國(guó)皆頒布有《司法考試法》，對(duì)其本國(guó)司法考試的各項(xiàng)基本制度做了比較詳細(xì)的規(guī)定。

　　[3] 即不包括這兩個(gè)機(jī)關(guān)中的勤務(wù)人員，也不包括專職的書(shū)記員、法警等其它職員。

　　[4] 陳衛(wèi)東主編：《中國(guó)律師學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年出版，第32頁(yè)。

　　[5] 如考試的命題、評(píng)判、考場(chǎng)管理、紀(jì)律監(jiān)察、證書(shū)頒發(fā)等關(guān)鍵環(huán)節(jié)基本上都由司法部完成，許多與司法考試有關(guān)的重要文件也以司法部自己的名義單獨(dú)頒行。

　　[6] 有學(xué)者提出我國(guó)應(yīng)設(shè)立一國(guó)家最高司法權(quán)威機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)由國(guó)家主席兼任主席，最高人民法院院長(zhǎng)、最高人民檢察院檢察長(zhǎng)、司法部長(zhǎng)等作為主要成員，在該機(jī)構(gòu)之下可設(shè)立司法考試管理委員會(huì)負(fù)責(zé)考試的組織、管理工作，見(jiàn)張培田：《中國(guó)司法考試制度建構(gòu)的思考》，載《政法論壇》2002年4月。

　　[7] 《司法考試三人談》，載《法制日?qǐng)?bào)》2001年7月30日，其中最高人民檢察院張步洪檢察官提出該意見(jiàn)。

　　[8] 于語(yǔ)和、李夏珩：《談中國(guó)近代司法考試對(duì)今天的影響》，載《中國(guó)律師》，2003年第2期。

　　[9] 丁相順：《日本司法考試制度的基本理念與主要特點(diǎn)》，載《法律科學(xué)》，2001年第5期。

　　[10] 國(guó)家檢察官學(xué)院赴韓國(guó)考察團(tuán)：《韓國(guó)司法考試和司法工作人員遴選制度概況》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第4期。

　　[11] 在我國(guó)，公務(wù)員除了有可能擔(dān)任行政機(jī)關(guān)的工作人員之外，還可能擔(dān)任國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、政治協(xié)商會(huì)議、政黨機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、事業(yè)單位的工作人員。

　　[12] 鄭永流：《國(guó)家法律者自國(guó)家考試出——德國(guó)職業(yè)法律者培養(yǎng)和選拔模式一瞥》，載《法律科學(xué)》，2001年第5期。

　　[13] 國(guó)家檢察官學(xué)院赴韓國(guó)考察團(tuán)：《韓國(guó)司法考試和司法工作人員遴選制度概況》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第4期。

　　[14] 王晨光：《保障法官素質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)和方法：法官資格考核與培訓(xùn)》，載《法律科學(xué)》，2001年第5期。

　　《時(shí)代法學(xué)》2005年第3期

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