８月２７日廣州市東山區(qū)人民檢察院對程益中決定不起訴，旋即釋放３月即被收監(jiān)的被不起訴人程益中。一時之間，海內(nèi)外為中國媒體和法治進步存有多少希望的善良人士，盡皆有所舒心，以為南都案之冤情，終于算是有了個昭雪的初步結(jié)果。我亦一時感動，作《從程益中不起訴談喻華峰案應該重審》一文，支持廣州檢察機構(gòu)有錯即糾的明智舉措。但是，就象中國以往一再愚弄人們的善良一樣，這次善良的人們包括自以為還存有些世故的我在內(nèi)，又一次被愚弄了。

　　前一陣聽說程益中黨紀處分下來了，有朋友來信議論，覺得開除黨籍不應該，我還正色予以批評，認為中國的實際，司法機關多少要留個面子，要留個臺階，程益中雖然無罪，但應該“有錯”，程益中一當“有錯”，自然要開除黨籍；
不僅開除黨籍，黨籍開除之后，相應地也要撤消職務——因為，不論相關紀律條文，僅僅程益中作為一個新聞機構(gòu)負責人，中國的新聞是黨的新聞，只能是中共黨員負責，既開除了黨籍，職務自然也就必須開除。中國的事情，猶如一個女人被強奸了，強奸者完了事爬起來拉上褲子，一貫的想法并不認為腳下的女人是被自己用刀逼著強奸的，而是認為這女人本是個淫婦，所以被自己找到了強奸她的空子，應該就此滅了她，為維護天下貞操除了這淫婦；
忽然良心發(fā)現(xiàn)，有了文明的意識、現(xiàn)代的意識，強奸者收住了刀，饒了女人性命，這時女人所要做的，是跪下?lián)v蒜般磕頭，聲明自己正是個淫婦，罪該萬死，不僅要感謝強奸者賜予了自己從未有過的幸福，而且更要感謝強奸者用他的偉器深刻地教育了自己，挽救了自己，給予了自己新生。所以，程益中的這一處理是中國特色的必要，是符合“被奸謝恩”規(guī)則的，程益中應該無比榮幸才是。

　　前日忽然有不知名的人傳來三份文件，一份是穗東檢刑不訴[2004]6號程益中的“不起訴書”，一份是粵直紀工決[2004]29號程益中的“開除黨籍處分的決定”，一份是10月28日程益中就對自己的處分在支委會上的申冤發(fā)言，大概的意思，是希望我從法律角度看看是否規(guī)范。一讀之后，我?guī)缀鯂I血，由平靜心中生出無限悲愴，由悲愴生出無法控制的憤怒。為了避免誤讀，我迅速進行了查核，證明了三份文件內(nèi)容完全真實。

　　“不起訴書”確認了程益中三件非法事實：一，2001年6月，被不起訴人程益中利用擔任南方都市報主編的職務便利，主持召開該報編委會，并決定將依照相關規(guī)定應該發(fā)放至廣告部業(yè)務員的獎金人民幣580000元由編委會以補發(fā)年終獎的名義予以私分。其中，被不起訴人程益中分得人民幣100000元并據(jù)為己有。二，2001年10月，被不起訴人程益中因病住院治療，共花費醫(yī)療費人民幣21175元，按《南方日報》報業(yè)集團的有關規(guī)定，被不起訴人程益中應自付人民幣8303元，被不起訴人程益中違反上述規(guī)定，將自付部分在該報2001年年終獎中予以報銷，侵吞公款人民幣8303元。三，2003年8月，被不起訴人程益中攜帶家人到井岡山旅游，共計花費人民幣7545元。事后，被不起訴人程益中將上述單據(jù)交由南方都市報辦公室并以接待“香港指南基金考察團”的名義予以報銷。被不起訴人程益中將該款據(jù)為己有。就第一件獎金事實，認為證據(jù)不足，依據(jù)《刑訴法》第一百四十條第四款規(guī)定，決定對被不起訴人程益中不起訴。就第二、三件報銷事實，予以合并，認為已經(jīng)構(gòu)成構(gòu)成貪污罪，但犯罪情節(jié)輕微，依據(jù)《刑訴法》第一百四十二條第二款規(guī)定，決定對被不起訴人程益中不起訴�！安黄鹪V書”沒有過多的贅語，給人感覺就是兩條：一，程益中構(gòu)成犯罪，司法機關沒有搞錯；
二，司法機關高抬貴手了，讓程益中解放了，案子了結(jié)了。

　　但是，這當中實際暗藏著對程益中乃至喻華峰及其他所有南都報編委的奪命殺氣。

　　兩件報銷事實根本不構(gòu)成貪污罪。無論旅游費報銷還是醫(yī)藥費報銷，都是南都報干部、職工事實上的一種單位福利。按程益中的說法，“南方都市報所有干部都可以享受的休假獎勵，為什么偏偏他們的領導卻不可以？這是什么道理！”，而醫(yī)藥費報銷是“南方都市報行政和財務部門的領導和分管南方都市報的集團領導做主”的，“南方都市報員工重大疾病沒辦法享受公費醫(yī)療和因公負傷住院的，大部分費用都是從年終獎金節(jié)余款中出帳的”。且不論這實際情況和道理，從貪污罪案的偵查角度說，辨別報銷是否可能構(gòu)成貪污，首要的就是看兩條：一，實際報銷金額是否超出規(guī)定的和慣例的可以報銷金額，且超出部分達到立案標準？二，超出部分報銷金額以及單據(jù)名目是否通過涂改、偽造等秘密性手段獲得？這兩條不可缺一。如果不同時符合這兩條基本標準，就沒有任何可能構(gòu)成貪污，頂多構(gòu)成多吃多占的違紀行為，一切偵查活動就此都不需要展開（紀委和監(jiān)察的違紀調(diào)查則視具體情況而定）。不能辨別或辨別了仍然展開偵查活動的，絕對是不合格的偵查員，是反貪機構(gòu)應該去除的贅肉。現(xiàn)在，廣州檢察機構(gòu)不僅浪費納稅人金錢進行了兜底翻的偵查，而且把在起碼意義上都不可能構(gòu)成貪污的事實認定為了構(gòu)成貪污罪，難道廣州檢察機構(gòu)真的無人，都是贅肉？平時的業(yè)務學習到底是怎么學的？要知道，這是不需要法律專業(yè)學歷的，即使一個小學文化程度的人，跟前輩學了兩個案子，都可以掌握的初級業(yè)務知識和經(jīng)驗。

　　當然，廣州檢察機構(gòu)的業(yè)務水平不會真的如此不堪。這一點，充分體現(xiàn)在“不起訴書”對相應法律條文進行的戲弄上。既然認定了兩件報銷事實構(gòu)成貪污罪，而實際又無論如何不構(gòu)成，因此，罪案就無法經(jīng)受住檢察機構(gòu)權(quán)力以外的辯論，也就是說，就不能上法庭。而不上法庭，就必然存在著與法律條文的沖突。解決這種沖突唯一的途徑，只能是戲弄法律條文�！安黄鹪V書”引用《刑法》第三百八十二條確定兩筆報銷構(gòu)成貪污罪，然后引用《刑訴法》第一百四十二條第二款規(guī)定決定不起訴。這一引用忘記了法律條文之間的相關性�！缎谭ā返谌�百八十二條是定性條文，一當引用了該條，就必須引用之后的第三百八十三條，只有根據(jù)第三百八十三條，才可能延伸引用《刑訴法》第一百四十二條，即《刑訴法》第一百四十二條必須符合《刑法》第三百八十二條和第三百八十三條的規(guī)定，否則，就是用檢察權(quán)取代了判決權(quán)，就是對中國法制體系的嚴重破壞。兩件報銷事實合并金額為15848元，如果引用《刑法》第三百八十二條確定其構(gòu)成貪污，則根據(jù)《刑法》第三百八十三條，量刑標準為“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；
情節(jié)嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑”，沒有任何理由延伸引用《刑訴法》第一百四十二條。如果引用《刑訴法》第一百四十二條，其基本前提是《刑法》第三百八十三條第三款第二句“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分”，和第四款“個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；
情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”，但程益中的15848元金額與這兩條沒有任何關系。那么，是否說明是廣州檢察機關是以故意錯誤引用法律條文的違法手段對程益中寬大處理呢？這不過是在形式上故意造成的假象，是把無罪說成有罪而又不得不繞開法庭的迫不得已，其本質(zhì)是殺性不死。把無罪說成有罪，還是寬大？殺氣洶洶而已。

　　更嚴重的問題是關于10萬元的不起訴決定。關于10萬元不構(gòu)成貪污罪的法律問題，我已經(jīng)在數(shù)篇文章中進行了層層深入的解剖，本文不再贅言�！安黄鹪V書”敘述事實時強調(diào)了“私分”，表面沒有明確其構(gòu)成貪污罪，繞開了《刑法》第三百八十二條定性條款，直接引用《刑訴法》第一百四十條第四款決定不起訴。但這是用曲線的、隱晦的手法確認了程益中在10萬元上構(gòu)成貪污罪。這不僅是對程益中的絕殺，而且是對喻華峰進行申訴的絕殺，是對南都報其他編委政治生命和公民人格的絕殺，是對整個南都報案的絕殺。

　　中國法律體系中的不起訴，存在著三種情況：

　　一，絕對不起訴。絕對不起訴所依據(jù)的法律條款，是《刑訴法》第一百四十二條第一款和《刑訴法》第十五條，具體涉及第十五條規(guī)定的六種情形：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；
（二）犯罪已過追訴時效期限的；
（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；
（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的。絕對不起訴的前提是本就不能或已經(jīng)不能追究刑事責任的案件。程益中的10萬元本就不構(gòu)成貪污罪，如果決定不起訴而一定不愿撤案，就應該依照六種情形的第一種，采用這種絕對不起訴。這也是海內(nèi)外人們包括法律專家們聽說程益中被不起訴釋放后，普遍的第一反應。但是，“不起訴書”并不是這種絕對不起訴，而是徹底愚弄了人們的善良感情和理性。所有人，包括我在內(nèi)，都高估了廣州檢察機構(gòu)的法律意識、良心和業(yè)務能力。

　　二，相對不起訴。相對不起訴所依據(jù)的法律條款，是《刑訴法》第一百四十二條第二款：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定�！毕鄬Σ黄鹪V的前提是構(gòu)成犯罪但情節(jié)輕微�！安黄鹪V書”關于程益中報銷問題的不起訴決定，正是屬于這種相對不起訴，是濫用了相對不起訴以堅持對程益中的有罪推定，以達到對程益中進行打擊的目的。

　　三，存疑不起訴。存疑不起訴所依據(jù)的法律條款，是《刑訴法》第一百四十條第四款：“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定�！贝嬉刹黄鹪V的前提，是暫時或已經(jīng)不能查清的案件；
如果查清事實，犯罪嫌疑人可能構(gòu)成犯罪也可能不構(gòu)成犯罪�！安黄鹪V書”對程益中10萬元事實的不起訴，正是利用了存疑不起訴。表面看，這是打了個含糊其詞的太極拳，實際上，卻是濫用了存疑不起訴，是殺人于無形的絕殺。

　　為進一步認識清楚問題的實質(zhì)，有必要對存疑不起訴進行一番討論。

　　《刑訴法》第一百四十條第四款是該條中的一款（最后一款），并不是獨立的一條。因此，它就至少必須受到前三款的約束。前三款內(nèi)容為：“人民檢察院審查案件，可以要求公安機關提供法庭審判所必需的證據(jù)材料。/人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查。/對于補充偵查的案件，應當在一個月以內(nèi)補充偵查完畢。補充偵查以二次為限。補充偵查完畢移送人民檢察院后，人民檢察院重新計算審查起訴期限�！钡谝弧⒍�款明確是針對公安機關偵查的案件。第三款相承應，自然也是針對公安機關偵查的案件。因此，第四款存疑不起訴款，就只能適用于公安偵查的案件。也就是說，存疑不起訴不能適用于檢察機關的自偵案件。

　　也許，這不是立法者的本意。但法律一當制定生效，司法實踐所能夠依據(jù)的就僅僅是文本的文字形式以及這種形式所直接呈現(xiàn)出來的國家意志，而不是什么“本意”。如果說“本意”沒有得到體現(xiàn)，那也是由于法律制定者自身低下的或不恰當?shù)奈淖帜芰�導致的文字缺陷所導致的。人們必須絕對遵從文本，即使文本是有缺陷的文本，而不是什么“本意”，否則，司法實踐必然陷入極大的混亂。但是，中國無論是司法機構(gòu)還是執(zhí)法機構(gòu)，甚至立法機構(gòu)本身，從來就存在著根據(jù)“本意”任意違背、修改、篡改和隨意補充法律文本體系的惡習，不僅導致中國法律體系的自相矛盾越積越多，而且更導致了司法實踐孩子般地任性，充滿著混亂。

　　《刑訴法》第一百四十條不適用于檢察機關自偵案件的存疑不起訴條款，在被移植進最高人民檢察院自己制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》當中時，被抽去了僅適用于公安偵查案件的前提，并作了發(fā)揮，使之適用于了自偵案件，滿足了自己的條線利益。當然，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》還是抓住了存疑不起訴的必要件“證據(jù)不足”，并作了四項解釋：“(一)據(jù)以定罪的證據(jù)存在疑問，無法查證屬實的；
(二)犯罪構(gòu)成要件事實缺乏必要的證據(jù)予以證明的；
(三)據(jù)以定罪的證據(jù)之間的矛盾不能合理排除的；
(四)根據(jù)證據(jù)得出的結(jié)論具有其他可能性的�！� 但是，即使這樣，也并不等于檢察機關自偵案件可以濫用存疑不起訴。如果孤立地使用《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，必然導致檢察機關濫用存疑不起訴。必須要把握“證據(jù)不足”的前提。公安偵查的案件，在相當多的罪名和實踐中，其呈現(xiàn)出的結(jié)果性事實具有顯著的甚至確定的罪案特征，比如：居民住宅財物被撬竊了，一個路人被槍殺或傷害至殘了，一個下班女工在樹林里被強奸了，(點擊此處閱讀下一頁)

　　等等，不需要掌握過多證據(jù)就可以確認事件的犯罪性。但檢察機關的自偵案件則并不必然會呈現(xiàn)出顯著的甚至確定的罪案特征，尤其是貪污賄賂案，通常必須在經(jīng)過比較完整的調(diào)查后才可以確定是否構(gòu)成罪案，所以，貪污賄賂案通常都需要有一個初查程序才能夠確定能否立案和進一步偵查。當罪案都不能構(gòu)成，或有證據(jù)證明不構(gòu)成犯罪的情況下，哪存在什么“證據(jù)不足”的問題呢？更進一步說，存什么疑決定不起訴呢？

　　前已說過，在邏輯上，存疑不起訴案件一當證據(jù)得到完善，存在著證實犯罪嫌疑人有罪或無罪兩種可能。無罪則必須撤案。有罪則應該作出起訴或絕對不起訴或相對不起訴的決定�！缎淘V法》第一百四十一條規(guī)定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴�！边@一條款適用于證據(jù)不足問題得到解決并且被存疑不起訴人構(gòu)成犯罪的情況。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百八十七條明確并發(fā)揮了這點：“人民檢察院根據(jù)刑事訴訟法第一百四十條第四款規(guī)定決定不起訴的，在發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，符合起訴條件時，可以提起公訴�！睋�(jù)此，存疑不起訴與絕對不起訴、相對不起訴就有著性質(zhì)上的不同，它不是案件的終結(jié)，而只是案件的暫時擱置，其擱置的最長時間，在正常情況下，可以達到案件犯罪嫌疑人可能構(gòu)成犯罪罪行的最高追訴期限，在此期限內(nèi)可以繼續(xù)進行調(diào)查并隨時可能重新啟動訴訟程序。據(jù)此，它可以演變?yōu)橐环N強大的司法威懾手段，從實際結(jié)果看，甚至可能轉(zhuǎn)化成比判處緩刑或一定年份實刑更嚴酷的非判決刑事處罰。因此，存疑不起訴一當被濫用，就等于中國過去給人隨意戴了頂“四類分子”帽子，變成導致社會形成普遍恐怖的惡法。問題在于，這種濫用僅僅在檢察機構(gòu)就有著強大的內(nèi)動力，——一些檢察機構(gòu)甚至大量檢察機構(gòu)可以借此掩蓋辦理了冤假錯案的事實，同時，通過存疑不起訴的巨大威懾力，可以限制和控制冤假錯案對象上訴和申訴的動機、能力，使他們失去連已經(jīng)被判決的刑犯都不如的起碼的公民權(quán)利。程益中的存疑不起訴，正是這樣一個被濫用了的典型案例。

　　按照我前述“被奸謝恩”規(guī)則，對程益中報銷問題的相對不起訴雖然錯誤，基于它總算是個一次性了斷，也罷！既然是在中國，罷！罷！罷！被奸只能謝恩，不去說它了。但對10萬元的存疑不起訴，不得不說。畢竟，程益中活著，中國人活著，喘不得粗氣，一口細微的氣總還是要透的。

　　事實上，在對程益中的處分中，所謂存疑不起訴背后的獰惡，已經(jīng)初露了出來。根據(jù)處分決定看，檢察機構(gòu)的“檢察意見書”或者是口頭意見，不再是“不起訴書”那樣利用當事人不了解三種不起訴的差別，把殺機隱藏在深處，而是明確使用了“存疑不起訴”這一專業(yè)用語，不僅確定“私分公款”，更強調(diào)了“調(diào)取到新的證據(jù)，仍可對該犯罪事實提起公訴”，顯耀了磨刀霍霍的聲音。然而，醉翁之意，不僅在酒。檢察機關利用存疑不起訴，也是試圖割裂程益中案與喻華峰案的邏輯關系，在邏輯上，對程益中進行起訴證據(jù)不足，并不等于對喻華峰的判決證據(jù)不足，顯然是為阻止喻華峰的順利申訴埋下了極為狠毒的伏筆。更惡劣的是，通過濫用存疑不起訴，也對南都報其他編委施行了絕對恐怖，“由南方日報報業(yè)集團一并收繳其他編委私分58萬元中的款項”，向全體編委宣示了他們也同樣屬于“存疑”對象，不僅杜絕了他們的申冤可能，而且給他們套上了必須忍受七至十年之久的緊箍咒。

　　我前已說過，存疑不起訴構(gòu)成要件證據(jù)不足的前提是構(gòu)成罪案。如果不構(gòu)成罪案，就是撤案或絕對不起訴，而不是存疑不起訴。南都報案即使從程益中拘留算到釋放，也查了半年多之久，一個事實清楚明了、個把星期就可以查清并解決定性、定量的簡單案件，已經(jīng)大大延期，從貪污罪角度和嚴格的法律立場，58萬或10萬元問題明顯不構(gòu)成犯罪，因此，根本不存在什么存疑不起訴選擇，而只能是撤案選擇，變通也只能是絕對不起訴立場。即使單純從證據(jù)不足角度說，也是不存在的。該案所有涉案人在基本事實上都沒有掩蓋，與檢察人員進行了良好合作，檢察人員獲取一切人證、書證和物證，都沒有任何障礙。沒有一個人因案逃跑、自殺或瘋癲，沒有任何財物因案轉(zhuǎn)移，沒有任何書面材料被掩藏、銷毀，是徹底“朝天的案子”。如此情況下，還有什么證據(jù)不足問題？不是犯罪，一定要證明其犯罪，這才是所謂證據(jù)不足的根源，才是到子孫萬代也不能獲得按有罪進行起訴的證據(jù)的原因。但是，這種證據(jù)不足是存疑不起訴所必要的“證據(jù)不足”嗎？在專業(yè)上，我實在說不下去了。廣州檢察機構(gòu)，不會到如此無人的地步，是做人的良心和對法律的忠誠發(fā)生了嚴重缺失��！

　　我從事反貪偵查的時候，年均主辦近四十件案件，即使在整個中國多少年以內(nèi)，數(shù)量上也是近乎奇跡，但我從來不為數(shù)量而數(shù)量，而是在質(zhì)量上進行了絕對的、沒有任何余地的把握，絕不輕易立案，更不輕易拘捕人，領導瞎指令情愿脫皮子（一套皮子跟做人的良心和對法律的忠誠比，算幾斤幾兩？），除了一個副局級老新四軍干部受賄數(shù)額剛達到立案標準且主動坦白而給予免予起訴外，沒有第二件在我手上的免訴案件，更沒有撤訴案件，在質(zhì)量上更是中國的奇跡。我的經(jīng)歷、見識告訴我，1996年以前，免予起訴是個大籮筐，各地檢察機關在這個籮筐里裝了不知道有多少冤假錯案。1996年以后，不起訴又成了這樣一個大籮筐。

　　利用不起訴可以，但不要隨意利用存疑不起訴，更不該濫用存疑不起訴曲隱的和后溯的威懾力，對涉案人和社會施行恐怖，否則……案犯事后并不會為了檢察官、法官或警官讓他吃官司而產(chǎn)生仇恨，相反，如果他真的犯罪，他對能夠讓他無路可逃的檢察官、法官或警官會充滿敬意，但是，對冤枉他的檢察官、法官或警官，他會永遠記住那張臉，直至死亡，即使他申冤成功并宣告無罪，因為，他為檢察官、法官或警官的一個輕易的或疏忽的冤枉，所無辜付出的是自己整個的青春、生命和家庭。說個故事：曾有個在部隊當連長轉(zhuǎn)業(yè)做檢察官的弟兄，念叨的只是抓人、叫人吃官司，后來，他在鬧市數(shù)次被身份不明的人攻擊，大家都知道是什么原因，沒有人同情他，他見身邊弟兄包括那些實際抓的人并不比他少的，都沒一個人有過他這樣的遭遇，于是，便想不通，后來，或許明白了，但晚了，因為，他已經(jīng)因此成了精神病。類似例子，我見過太多�；蛘�，請讀讀雨果《悲慘世界》里那個警探吧！

　　——談到這里，我實在已經(jīng)沒有興趣說法律，也不說人民和歷史不會忘記，只以做人的最起碼良心，說這樣的忠告！

　　——憤怒之后，是為廣州檢察機關羞愧！

　　2004/11/6

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