最近，《中國改革》雜志因去年報道了廣東一家國有企業(yè)改制中的問題，收到廣州市某區(qū)法院的傳票。不久前當選“中國十大經(jīng)濟人物”的該媒體總編溫鐵軍拒絕提供揭發(fā)問題者的姓名、無法達成和解，將于4月19日前往廣州應訴。在他看來不可能敗訴，因為法律和媒體都是體現(xiàn)執(zhí)政黨意志的工具；
而那篇報道表達的是黨中央對于當時國企改革中有關問題的關注。

　　而有關法律專家在了解案情之后的說法卻不那么肯定：如果只能按照民事訴訟法的規(guī)定處理媒體批評報道引起的訴訟，那就意味著：要么媒體違心供出揭發(fā)人，要么被批評者只花80塊錢訴訟費就讓媒體閉嘴……

　　值得社會關注的是，溫家寶總理在兩會上剛剛強調過：必須加強輿論監(jiān)督……而近年來，媒體由于發(fā)表批評報道而遭遇名譽侵權訴訟越來越多，媒體敗訴有如家常便飯。這正常嗎？是什么原因造成的？其實質究竟是什么？其背后究竟是什么力量在起作用？十六大以來，中央一方面強調加強輿論監(jiān)督，一方面《輿論監(jiān)督法》尚未列入法律起草規(guī)劃。在此背景下，應有什么樣的制度和政策安排？媒體如何在貫徹中央精神上有所作為？

　　為求解這些問題，4月5日，十多位法律專家與新聞界同仁參加了在中國經(jīng)濟體制改革雜志社召開的“落實三個代表，加強輿論監(jiān)督”研討會。

　　輿論監(jiān)督：尷尬到何時

　　嚴格說來，現(xiàn)在輿論監(jiān)督的政治條件、法律條件還不具備，我們的監(jiān)督還是借官方的權力來監(jiān)督。

　　楊繼繩（新華社）：嚴格說來，現(xiàn)在輿論監(jiān)督的政治條件、法律條件還沒具備，所以現(xiàn)在監(jiān)督輿論的力量大大超過了輿論監(jiān)督的力量。中國改革進行了25年，改革進展最慢的就是新聞界。因為它是政治體制改革的一部分，所以，我們的學者、記者有良知，主動在社會當中發(fā)揮自己的作用，還是冒著很大的政治風險。

　　我不同意現(xiàn)在搞新聞立法。新聞立法應該是為新聞自由立法。如果現(xiàn)在就搞新聞立法，法律總是比現(xiàn)實要滯后一點，現(xiàn)在就搞新聞立法可能會是新聞管制法。

　　我當了20年記者，15年編輯，也干了一些輿論監(jiān)督的事情，但我們的監(jiān)督還是借官方的權力來監(jiān)督。寫內參讓中央領導知道，來批示，這不叫新聞監(jiān)督，還是權力的附庸，給權力提供信息，讓權力進行監(jiān)督。這幾十年，我們新華社記者特別是地方記者是很有良心的，干了很多事情，但是這些也都是借助權力的力量，并不是借助我們自己的力量。新聞必須是公開的、公正的，內參只有少數(shù)人看到，所以嚴格來說它還不屬于輿論監(jiān)督，不算新聞。

　　新聞監(jiān)督可以分為三個層次。

　　第一個層次是事實層次，把事實搞清楚，還要留有余地，還要站在對立面上想一想，把他要說的理由說出來，然后再加以分析，這可能就很好了�，F(xiàn)在有些記者，就一個案子去臥底，搞偵查。這種記者我很佩服，我年輕的時候也干過這種事情，現(xiàn)在我覺得這種事情讓記者干沒有這么大能力。

　　其次，一個記者僅僅停留在事實層面上還不夠，記者和學者們還有另外一個層次：政策層次，思想層次。這里有很大的空間，它的影響比改變一個具體事實還更有效果。

　　第三個層次是理論層次，我們國家仍然有很多錯誤的理論思想在左右著人們的行為，如果我們輿論界把這些錯誤的思想加以明晰，這個影響可能比政策還要重要。

　　溫鐵軍（中國經(jīng)濟體制改革雜社）：黨的十六大以來，以胡錦濤同志為總書記的黨中央強調新聞改革，強調輿論監(jiān)督，三個代表重要思想也相繼寫入黨章和憲法。媒體當然要體現(xiàn)三個代表中強調的代表大多數(shù)人民的基本立場。但是，新聞監(jiān)督的相關法律并沒有進入立法計劃，媒體開展監(jiān)督缺乏必要的法律依據(jù)和法律保護。這就構成了今天我們社會轉型和發(fā)展過程中的一個新的矛盾。

　　因此，就需要通過不斷的深化改革，特別是通過媒體和社會的互動的實踐，去不斷發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，甚至一定程度上要形成一些案例，以司法實踐來為下一步可能的輿論監(jiān)督立法打下一些基礎，所以，我們現(xiàn)在面對的案子無論結果如何，也都算是為國家的相關立法做一些基礎性的工作。

　　媒體官司屢屢敗訴，反映了兩種權利在法律上的沖突

　　當兩種權利發(fā)生沖突時，個人的隱私權、人格權固然應該保護，但公民的言論自由權和監(jiān)督權更應該優(yōu)先保護。

　　蔡定劍（中國政法大學） ：媒體官司屢屢敗訴，是不正常的。媒體官司敗訴的背后，是兩種權利在法律上的沖突。原告以名譽權、隱私權來告媒體。作為被告的媒體一方，事實上有兩個權利，一個是言論自由權。如果媒體報道的是公共機構，國家機關或者是國家公職人員。媒體還有一個權力——憲法賦予的公民的監(jiān)督權。這兩種權利都是法律所保護的正當?shù)臋嗬�。媒體多敗訴，是由我們國家目前的法制狀況造成的。目前我們的立法不太完善，這種不完善就反映在憲法上政治方面的權力是比較缺位的，沒有這方面的法律。

　　但是，法院必須根據(jù)明確的法律來判案。于是，最高法院的幾個關于名譽權的司法解釋，就成為了法院處理媒體官司的很重要的根據(jù)。可是這個根據(jù)從具體內容上來講是有缺陷的，缺少從憲法的權力角度來保護、平衡兩種權利的關系。名譽權和人格權是民事權利，最高法院主要是從保護隱私權和個人的人格權的角度，對媒體采取了非常嚴格責任的規(guī)定。法官只能根據(jù)最高法院保護名譽權的解釋來判案，而不可能根據(jù)言論自由，或者是公民監(jiān)督權來判案，因為沒有這個法，憲法基本上還是不直接適用的，所以一打官司，大多數(shù)媒體肯定是輸?shù)摹?/p>

　　在國外也經(jīng)歷了這么一個過程，特別是西方國家。薩利文案就是美國在這個過程中出現(xiàn)的一個很有名的案例。這個案例包含的法理，對于我們很有現(xiàn)實意義。

　　在五、六十年代以前，美國媒體對官方、對社會的監(jiān)督比較活躍，媒體經(jīng)常當被告，經(jīng)常敗訴。但1964年《紐約時報》訴薩利文案，扭轉了媒體敗訴的趨勢，確立了一個非常好的標準�！都~約時報》用一整版的篇幅報道了大學游行的民權運動，其中有很多的報道不完全符合事實，比如報道警察在學校外面布防了，警察已經(jīng)進到學校里面去了，警察不讓學生吃飯了。當?shù)鼐�察局的局長撒利文以侵犯他的名譽權為由，將《紐約時報》告到法院，紐約州法院判紐約時報敗訴，但最高法院判《紐約時報》勝訴。

　　這個案子闡述了一個很重要的原則，就是當兩種權利發(fā)生沖突時，個人的隱私權、人格權固然應該保護，但是媒體作為一個言論自由的表達方式，如果對媒體采取嚴格的責任，有一點不合事實就要抓你追究你的責任的話，媒體就不可能充分行使它的言論自由特別是監(jiān)督國家公正的權力，這就等于打壓了言論自由。所以，衡量這兩種價值、兩種權力，當然應該優(yōu)先保護言論自由。

　　在這個案子以后，美國把媒體對公共機構和對公民個人的監(jiān)督區(qū)別開來。

　　對公共機構，對國家公職人員采取一種非常嚴格的責任，你必須有充分的證據(jù)，而且你作為舉證一方必須有充分的證據(jù)證明他是惡意中傷，故意捏造事實，無中生有。如果沒有充分的證據(jù)證明這一點，只是一些事實有出入，就不能認定是侵權。因為媒體不可能做到事事都是那么準確。一個案子有的時候司法機關調查半天也還不能把事實搞得很清楚，媒體的特點是要快速報道社會事實，所以你不能要求他那樣做，如果要求他那樣做，就不能發(fā)揮其作用了。

　　對于公民個人，對于一個普通老百姓，媒體則要承擔比較寬泛的責任，因為媒體相對個人是一個強者，個人是弱者，媒體的報道可能對他造成很大的損害。

　　這個案子對美國以后的媒體監(jiān)督作了一個非常好的解釋。對于中國目前的媒體官司，我有兩個建議：

　　一是啟動憲法的機制，媒體官司只有到憲法層面上來打，媒體才有贏的可能，才是合理公正的。因為到憲法層面上來打，才可能權衡兩種權利的利害關系，做出有利于社會的權衡。

　　如果目前還做不到這一點，那么我的另一個建議就是，希望最高法院在司法解釋中改變一些具體的做法。一個是希望法院能區(qū)別媒體報道的不同對象，對公共機關（國有或者上市公司企業(yè)也屬于公共機構）、政府機構和對個人，普通老百姓采取不同的責任辦法�，F(xiàn)在最高法院沒有做出這樣的區(qū)分。

　　再一個，按照現(xiàn)在的司法解釋，即使媒體報道的內容基本屬實，但是有侮辱人格內容的，也可以認定為侵權，法院也照樣可以判媒體敗訴。但是這種侮辱人格有時候認定起來難度是比較大的。另外，特別是法院對公共機構、政府機構的解釋是更加嚴格的：新聞單位根據(jù)國家職權實施的公開職務行為所做的報道，必須準確；
做不到非常準確，就要承擔法律責任，這是媒體容易吃官司、敗官司的很重要的原因。

　　我們的做法與美國正好相反。美國媒體對國家公職人員的監(jiān)督是比較寬的，我們是很嚴的，這樣的解釋也需要作出改變。

　　吳思（《炎黃春秋》主編） ：我們都應該相信，執(zhí)政黨是理性的，應該會追求自身的最大利益。

　　在三個代表的權威，四項基本原則等等不能侵犯的前提下，政府官員的腐敗行為，某些錯誤或者是有問題的政策，或者是在執(zhí)行過程中不當?shù)男姓�行為，應該允許媒體去碰，否則政府會得不償失。從這個角度上說，輿論監(jiān)督需要具體化。當發(fā)生利益或者是權力義務分配的問題的時候，需要把媒體監(jiān)督的權力保障得更清晰一點。

　　這就好比是，當狗咬賊的時候，別不讓它叫喚，這個時候對主子是有利的。

　　媒體和地方的官司，實質是一個成本不對等的對抗

　　媒體在名譽侵權訴訟中的敗訴率，美國大概是8％，但中國大約是80％。

　　中國新聞自由和言論自由受到濫用訴權的挑戰(zhàn)，根源于不良的制度安排。它使立案的門檻太低，起訴的條件要求太不嚴格，舉證責任的分配太不公平。

　　李曙光（中國政法大學教授）：地方政府開始采取法律的手段來處理和媒體的沖突，我感覺，這里面是不是地方和中央的對抗選擇了另外一些方式，如訴訟的方式。媒體可能受到中央的某些授意，或者是它代表了中央的一些正確的路線，現(xiàn)在很多媒體都在自覺地代表中央說話，起著這樣的作用。

　　而從地方來講，他選擇法律的手段跟我們這一套司法機制是有關系的。

　　比如說由于司法的地方保護主義，比較容易能夠在本地起訴你，而且可以把這個官司打贏，至少是由當?shù)胤ㄔ簛硎芾�。這里面確實是涉及到憲法意義的、跨地區(qū)的官司。涉及到憲法意義的，跨地區(qū)意義的案子，如果由地方司法體系來判的話，就有可能被某些地方利益所利用。他們要利用地方比較低成本的，合法的方式來跟所謂普遍化的，代表公眾利益的媒體來對抗。這實際上是利用了現(xiàn)在法制不完善的缺陷。

現(xiàn)代社會的法律成本對地方來說是比較低廉的；
對于輿論監(jiān)督來說，成本卻可能是很高的。第一，你可能要花無數(shù)的精力對付這個官司，第二你可能打不過他。無論是從他的訴訟費用來講，從他和地方司法機構的這種結合來講，(點擊此處閱讀下一頁)你可能都打不過他。

　　媒體和地方的官司是一個成本不對等的對抗，所以地方會選擇這樣一種方式，會出現(xiàn)這么多輿論監(jiān)督案件。從這個角度來講，出臺《新聞法》或者《輿論監(jiān)督法》，實現(xiàn)憲法的司法化，建立雙重司法審判體制，現(xiàn)在是非常重要的。

　　浦志強（律師事務所）：因為很偶然的機會，我從2000年開始接觸媒體訴訟代理，現(xiàn)在一直在做被告代理，在法庭上一直比較尷尬。我感覺，中國的新聞自由和言論自由確實受到了一般的濫用訴權的挑戰(zhàn)。

　　媒體保護的是社會公共利益，保護的是公共的知情權，但所得罪的、觸犯的是利益非常明確的集團。當這些被批評的企業(yè)和名人覺得自己的權利受到損害的時候，他的抗爭也好，救濟也好，是非常具體的；
而媒體或者是批評家們所保護的誠信和社會的大多數(shù)是沉默的，他沒有辦法來為你吶喊助威。

　　所以，在現(xiàn)在的法制環(huán)境下，就變成了法院過多地保護被批評對象，保護原告這方面的基本權利，富有公開義務的這些主體，而限制了人們說話的權力。

　　媒體官司現(xiàn)在一是審級比較低，越基層的法院越容易受到對方勢力的操控，同時因為法律立法上、司法解釋上的一些漏洞，使得媒體的處境尷尬。根據(jù)陳志武的研究，媒體在名譽侵權訴訟中的敗訴率，美國大概是8％，但在中國是70%—80％。

　　在傳媒法學界，有四個原則基本形成了共識。

　　第一，當被報道的對象是公眾人物，包括行政人員和其他行使國家權力人員，法律應當向媒體的言論權傾斜。

　　第二，當報道的內容涉及到社會公共利益，媒體的言論權應當優(yōu)先于名譽權，哪怕是針對普通人。

　　第三，當報道評論的對象是一般公民或者是內容無關公共利益，媒體的言論權應該落后于原告的名譽權。

　　第四，當報道的對象是法人，媒體的言論權優(yōu)先于法人的名譽權。

　　為什么會有這么多的媒體官司？為什么上市公司的領導和地方官員可以非常方便地拿起法律的武器？這有幾個情況，一個是覺得確實委屈，要告你。二個是我用告你來證明我沒問題，用打贏你來證明我沒錯誤。反正打官司的成本很低，我只用80塊錢就把你給告了。我不用說什么，就把你溜得滿世界跑。

　　立案的門檻太低，起訴的條件要求太不嚴格，舉證責任的分配太不公平。

　　我即使是敗了，也不需要賠你什么，什么都不需要。我打一個官司，毫發(fā)無損，反而可能會贏。

　　這就是現(xiàn)在我們的制度安排，它給人一種惡的心態(tài)的指引，這是需要迫切解決的。如果司法實踐不能給人一個明確的指引，不能告訴他不可以這樣做，那么最終的結果就是越來越多的名譽權訴訟會被提到一個個法庭上來，就是媒體紛紛敗訴。

　　有人說記者一定要細心，一定要謹慎，要把事實搞清再報。搞不清怎么辦？

　　我認為不是一直到搞清為止，而是搞清多少就報多少，我再搞清了我再報，只要它有新聞價值，而不是法律判斷的價值。要把新聞選擇的權力交給主編，交給記者，交給關心資訊傳播的人，這是他的一個職責。

　　記者寫文章的時候，所依據(jù)的事實，有一個事前的信息和事后的信息之分。

　　在新聞采訪過程中所得到的，所看到的，或者是你自認為基于一個正常人的理性，你搞清楚了，你把這個報出去了，這就是對事實負責任。而不是事后誰告我了，我再反復的講。如果后面的事實，偵查程序中證明的事實，訴訟程序中證明的事實，證明我當時得到的信息是不準確的，錯誤的，也照樣不應該用后面的來證明我前面寫作的，因為后面的事實我看不到。

　　不能要求媒體對于事后的失實承擔責任，即使他確實是失實了。

　　媒體官司的背后，在一定程度上是中央政府和地方政府的博弈

　　當?shù)胤秸�府借用法院這種非常低的成本和中央政府對抗的時候，合乎邏輯的推理，就是司法更加獨立，至少是相對于地方政府更加獨立。

　　石小敏 （中國體改研究會） ：我感覺二十幾年來經(jīng)濟的進步快于社會，社會的進步快于政治。法律的進步總體來講比新聞的進步還慢一點，現(xiàn)在新聞反過來尋求法律的支持，可能得到實質性的支持會少一點。

　　真正的新聞改革現(xiàn)在還沒有開始，還是在市場化的帶動中爭取進步。

　　我們的進步是怎么來的？法律和新聞過去都是屬于集權的領域，或者叫壟斷。不妨看看經(jīng)濟領域的壟斷是如何打破的。經(jīng)濟過程中給我們提供了很多歷史發(fā)展的邏輯。比如說通訊領域，聯(lián)通的出世打破了郵電部的一統(tǒng)天下，是因為上邊大人物之間有一個支配權的重新劃分。某些壟斷領域的打破是在一個重新分割的過程中展開的，所謂的精英重新劃職責，壟斷是這么打破的。以為是小老百姓打破的？

　　事物發(fā)展不是那種邏輯，只有次重量級的拳手，才有可能跟重量級較量，太輕量級的，最輕量級的不可能較量。再比如說老百姓參與政策評價和議論，最明顯的是國有股減持，現(xiàn)在由于那個開頭，社會慢慢地直接參與到政策的評價和政策制定的舞臺上，慢慢變成了一個趨勢了。這當然是社會的進步，但是這恰恰是在利益集團的斗爭中間產(chǎn)生的。

　　現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展中最大的博弈點有可能是中央和地方的關系，各級地方政府跟中央的博弈。

　　2000年，中央的論調是國有資產(chǎn)不能流失，小企業(yè)不能一賣了之，地方政府在處理國有資產(chǎn)的過程中，可能照顧某些少部分人的利益�，F(xiàn)在中央政府已經(jīng)承認股份制，承認混合經(jīng)濟，而且承認了分級出資人。分級出資人對于地方政府的意義就是分級所有，大規(guī)模的國有資本股份化和民營化�，F(xiàn)在中央政府和地方政府在國有資產(chǎn)分級所有上已經(jīng)顯露出問題。在社會治安，環(huán)保，就業(yè)等方面合理地劃清權責利現(xiàn)在剛剛開始，這里面在一定程度上也會反映出中央和地方的博弈。法制的進步恰恰是在這種大大力量集團的博弈過程中推進的，這是真正的著力點。

　　長期的歷史發(fā)展是看道理的，短期的是看力量對比的。

　　溫鐵軍：這幾年其實是在第三代領導和第四代交接班的過程中間，整個國企改革很多政策、思路乃至于指導思想都在發(fā)生重大變化，相關的政策法規(guī)還不完善，或者說還是正在變化中，即使媒體是貫徹落實中央精神，也很難說你有完全的政治正確性。媒體發(fā)揮輿論監(jiān)督作用，本身就存在著相當大的不合政策，不合事實的問題。

　　改革開放25年來，中央和地方的關系一直在調整，這樣一個過程中的問題假如媒體不可以去報道，不可以去反映，那這個博弈過程本身就麻煩了。但是，媒體想貫徹中央的意圖，想以人為本，又會遇到極低成本就可以擺平你的這種反抗。

　　現(xiàn)在很多的案子涉及到中央利益和地方利益的沖突，稅務官司，證券官司，其實都是涉及到這個問題。所以，當?shù)胤秸�府借用法院這種非常低的成本，和中央政府對抗的時候，合乎邏輯的推理，就是司法更加獨立，至少是相對于地方政府更加獨立，至少媒體侵權案不應該在原地訴訟，不應該在原告的地方訴訟，否則，媒體必輸無疑。

　　蔡定劍：這個問題反映了中國的法制嚴重不適應這個情況，不能給改革提供有效的保證，這是很深刻的問題。但是我們高層領導還沒有很深刻地意識到這一點。為什么80％的媒體官司會敗訴，如果法院的判決轉變了導向，媒體官司就少了。不是門檻低的問題，是法院判決的導向問題。

　　仲大軍（北京大軍經(jīng)濟觀察中心）：現(xiàn)在國有資產(chǎn)流失非常嚴重。大連一個大國有企業(yè)，八千多職工，三億凈資產(chǎn)，準備搞改制，實行四、四、二方案，40％管理層收購，40％歸戰(zhàn)略投資者，20％國家拿走，企業(yè)員工全都沒份。三億凈資產(chǎn)，管理層買不了，就極力縮小凈資產(chǎn)，把這三個億的國有資產(chǎn)做成五千萬。

　　所以，在中國，在這樣一個時候，新聞媒體和輿論監(jiān)督再使不上勁，再發(fā)揮不了作用，那就是我們整個中華民族的悲劇了，現(xiàn)在悲劇正上演著。

　　期待輿論監(jiān)督成為一種獨立的力量，而不再被當作一種治理技術

　　在美國，凡是媒體和企業(yè)和政府打官司，媒體基本上是不敗訴的；
凡是媒體和私人打官司，情況就比較復雜。其強勢和弱勢的平衡掌握得非常好。

　　展江（中國青年政治學院） ：最近輿論監(jiān)督又在推進，但基本是通過中央電視臺推進，具體的要求就是讓焦點訪談把輿論監(jiān)督的比重提高到50％，而在此之前只占到20％�，F(xiàn)在讓中央電視臺焦點訪談做這個事情，一定是有特殊的選擇。中央電視臺如果和任何一個地方政府發(fā)生沖突，中央肯定是支持中央電視臺，但是其他的媒體包括中國改革雜志，雖然也是很重要的，但是它可能是有別于中央電視臺。中央電視臺的官司也不少，但是一般來說不會敗訴。

　　去年我們的研討會上有一個代表提交了一篇論文說，輿論監(jiān)督仍然被作為一種治理技術，而不大可能成為一種獨立的力量�，F(xiàn)在看來，制定《新聞法》遙遙無期，如果大家呼吁一下，制定《輿論監(jiān)督法》還有可能。因為這一塊兒有法以后不好操作，就怕這一塊兒失控。

　　我們現(xiàn)在可做的事情，是要普及一些國外的相關的案例，和一些大陸法系的國家的媒體法，普及一下大陸法系新聞法的一些理念，比如說法國的新聞出版法，俄羅斯的大眾傳播法，德國各個州制定的法。這些東西我們都不知道。另外，人家的司法原則很清楚。美國雖然是所謂的普通法，但美國具體的司法判例是可以預期的，凡是媒體和企業(yè)和政府打官司，媒體基本上是不敗訴的；
凡是媒體和私人打官司，情況就比較復雜，其強勢和弱勢的平衡掌握得非常好。

　　現(xiàn)在平面媒體尤其危險，有一本書說中國正處于新聞侵權的第四次浪潮。在這次浪潮中，新聞訴訟大量增加，新聞界敗訴的比例很大。平面媒體的敗訴幾率極高，電視媒體包括廣播在內敗訴的幾率很小，原因一個是媒體本身的手段問題，另外一個跟中央的態(tài)度有關。

　　中央對中央電視臺的支持很大。地方就不一樣。各個省過去有一些模仿焦點訪談的節(jié)目，現(xiàn)在都死了，在各個地方，監(jiān)督地方政府的地方媒體已經(jīng)沒有了。

　　建議把媒體監(jiān)督的級別提高。國家級的媒體包括中國改革雜志，應該允許監(jiān)督省以下的包括一把手在內的所有官員。中紀委現(xiàn)在是重點查處省部級貪污腐敗，國家級的媒體可以降到地市級，不要老是監(jiān)督村里、鄉(xiāng)里。

　　（根據(jù)錄音整理，未經(jīng)發(fā)言者本人審閱）

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