多年來，人們對中國的認識一直在大起大落，從現(xiàn)代紀元發(fā)韌之初的情形來看，似乎除去歐洲諸國及其繁衍地之外，倘使有哪個國家將走向現(xiàn)代化的話，那無疑就是中國。這里所謂走向現(xiàn)代化，指的是從一個以農(nóng)業(yè)為基礎的人均收入很低的社會，走向著重利用科學和技術的都市化和工業(yè)化社會的這樣一種巨大轉變�！�…現(xiàn)代化是人類歷史上最劇烈、最深遠并且顯然是無可避免的一場社會變革。是福是禍暫且不論，這些變革終究會波及到與業(yè)已擁有現(xiàn)代化各種模式的國家有所接觸的一切民族。

　　――吉爾伯特·羅茲曼：《中國的現(xiàn)代化》，南京，江蘇人民出版社，2003，頁1-3。

　　在中國的法與社會生活中，“前現(xiàn)代”、“現(xiàn)代”以及“后現(xiàn)代”的各種要素混合在一起，需要細心加以甄別。對于中國而言，現(xiàn)代化的歷史任務尚未完成，因此目前的首要任務還是現(xiàn)代法制建設。尤其是有必要在法律家中牢固樹立起“法治是法律的法則”（rule of law is a law of rules）的信念�！�…僅用“現(xiàn)代化之后”的理論美酒來澆“現(xiàn)代化落后”的實踐塊壘是于事無補的。

　　——季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁398-399。

　　如果我們對百年來中國論者有關中國現(xiàn)代化問題的研究進行檢討和反思，我們便能夠發(fā)現(xiàn)這樣一種基本且持續(xù)的取向：中國論者依憑各自的認識向西方尋求經(jīng)驗和知識的支援，用以反思和批判中國的傳統(tǒng)、界定和評價中國的現(xiàn)狀、建構和規(guī)劃中國發(fā)展的現(xiàn)代化目標及其實現(xiàn)的道路。

　　――鄧正來：《中國法學向何處去》，北京，商務印書館，2006，頁82－83。

　　現(xiàn)代化及與其同時存在的反現(xiàn)代化批判，將以這個二重性的模式永遠地持續(xù)到將來。

　　――艾愷：《世界范圍內(nèi)的反現(xiàn)代化思潮》，貴陽，貴州人民出版社，1999，頁235。

　　“多元現(xiàn)代性”這一名詞的最重要含義之一，是現(xiàn)代性不等同于西化；
現(xiàn)代性的西方模式不是唯一“真正的”現(xiàn)代性，盡管現(xiàn)代性的西方模式享有歷史上的優(yōu)先地位，并且將繼續(xù)作為其他現(xiàn)代性的一個基本參照點。

　　――艾森斯塔特：《反思現(xiàn)代性》，北京，三聯(lián)書店，2006，頁38。

　　我們用了一百多年的時間和幾代人的熱情去“爭取”現(xiàn)代化的正統(tǒng)性，可是，我們剛剛邁開法治現(xiàn)代化的“行動”步伐，就發(fā)現(xiàn)我們的問題也才由此開始，即“現(xiàn)代”給我們展示的能是一幅什么樣的未來圖景？現(xiàn)代能否成為我們的理想？

　　――葛洪義：《法律與理性――法的現(xiàn)代性問題解讀》，北京，法律出版社，2001，頁9。

　　各位同學晚上好！上周我們講了權利本位論話語的邏輯，今晚我們講第三講，題目是：法制現(xiàn)代化話語的邏輯。

　　在當代中國法學話語中，法制現(xiàn)代化話語與權利本位論話語幾乎是相并而行的，它們實際上是從不同角度來界定或想象現(xiàn)代中國法律的品格。如果說，權利本位論話更多是從法律內(nèi)部的角度尋找現(xiàn)代中國法律的品格，那么我們可以說，法制現(xiàn)代化話語則更多地是從社會發(fā)展的角度也就是從法律外部的角度來尋找現(xiàn)代中國法律的品格。從某種程度上看，它們之間有很多重疊的方面，但是它們的側重點是不同的。所以在我們講述了權利本位論話語的邏輯之后，再來對當代中國法學中的一個支配性話語――法制現(xiàn)代化話語進行一番疏理研究，特別是清理出中國法制現(xiàn)代化理論中不同的話語類型，這對于我們更深入地理解當代中國法學對現(xiàn)代中國法律制度之品格的思考是很有意義的。

　　今晚講五個方面的問題。依次為（一）現(xiàn)代化話語何以成為中國話語場域中的主流話語，（二）張晉藩從法律史角度對法制現(xiàn)代化的闡釋，（三）公丕祥從理論角度對法制現(xiàn)代化的闡釋，（四）謝暉從規(guī)范角度對法制現(xiàn)代化的闡釋，以及，（五）簡短的結語：對法制現(xiàn)代化話語的若干批判。

　　一、現(xiàn)代化話語何以成為當代中國話語場域中的主流話語

　　首先講第一個問題，即，現(xiàn)代化話語何以成為當代中國話語場域中的主流話語。

　　如果我們回溯中國近一個半世紀的思想史，我們就會發(fā)現(xiàn)一個不容否認的特征，即，現(xiàn)代化話語是主宰這個時代的核心話語�，F(xiàn)代化作為一個構成性要素滲透在我們生活的方方面面，包括當代中國的法學理論，自然深深地籠罩在現(xiàn)代化的話語之中。那么，現(xiàn)代化話語究竟是如何形成的？它包括哪些內(nèi)涵？以及，它是如何成為支配包括當代中國法學話語在內(nèi)的當代中國話語的主流話語的？

　　根據(jù)我國著名現(xiàn)代化理論研究專家、北京大學已故教授羅榮渠先生的研究，雖然“現(xiàn)代化”今天已成為中外報刊上常見用語之一，在我國可以說是家喻戶曉，早已不是什么新名詞，但若考究這個詞的來源，“現(xiàn)代化”這個詞在西方社會科學研究中是遲至二十世紀六十年代以后才逐漸流行的一個術語。（羅榮渠：《現(xiàn)代化新論》，北京，北京大學出版社，1993年，頁3。）這意味著，現(xiàn)代化作為一種話語乃是一個晚近的思想現(xiàn)象，因此它作為一個巨大的規(guī)范性力量也是后起的。那么，現(xiàn)代化作為一種話語，它所描述的歷史進程究竟是如何起源的呢？

　　人們一般承認，對于中國來說，現(xiàn)代化并不是內(nèi)生的，也就是說，現(xiàn)代化是西方的產(chǎn)物。如美國著名學者艾愷認為，現(xiàn)代化的根源肇始于18世紀的啟蒙運動。英法兩國是啟蒙運動的地理核心，而意大利、德國則是它的衍生區(qū)。啟蒙時代也叫做理性時代，任何事物判斷的最終尺度是理性，逐漸地，理性在社會生活中取代了上帝之位，“一般的知識分子認定進步之為物，無非日益有效地運用理性，以控制自然與文化的環(huán)境�！保ò瑦穑骸妒澜绶秶鷥�(nèi)的反現(xiàn)代化思潮》，貴陽，貴州人民出版社，1991，頁9。）

　　可以說，現(xiàn)代化是人類有史以來最波瀾壯闊的事業(yè)，它觸及到了人類生活的所有領域。羅榮渠先生指出，現(xiàn)代化這個概念是“用來概括人類近期發(fā)展進程中社會急劇轉變的總的動態(tài)的新名詞�！保�羅榮渠：《現(xiàn)代化新論》，北京，北京大學出版社，1993年，頁8。）雖然現(xiàn)代化這個詞出現(xiàn)得很晚，但并不意味著它所指稱的思想并不存在，五四時代中國人經(jīng)常談論的西化與歐化就是指現(xiàn)代化。這是早期中國人的現(xiàn)代化思想。當時的人們認為，西方即歐美列強是現(xiàn)代國家中獨立富強的典范，中國要走向獨立富強，只有向西方國家學習，奮起直追。關于現(xiàn)代化的內(nèi)涵，羅先生認為并沒有公認的定義，他將人們關于現(xiàn)代化的種種觀點加以歸納，區(qū)分為四大類。（一）現(xiàn)代化是指近代資本主義興起后的特定國際關系格局下，經(jīng)濟上落后的國家通過大搞技術革命，在經(jīng)濟和技術上趕上世界先進水平的歷史過程。這是從政治角度來看的。（二）現(xiàn)代化實質(zhì)上就是工業(yè)化，是經(jīng)濟落后的國家實現(xiàn)工業(yè)化的進程。這是從經(jīng)濟角度進行的立論，指的是人類社會從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工業(yè)社會轉變的歷史過程。（三）現(xiàn)代化是自然科學革命以來人類急劇變動的過程的統(tǒng)稱。不僅限于工業(yè)領域或經(jīng)濟領域，同時也發(fā)生在知識增長、政治發(fā)展、社會動員、心理適應等各個方面，因此它不僅僅著眼于工業(yè)化的純粹經(jīng)濟屬性，而注意社會制度即結構與工業(yè)化和經(jīng)濟發(fā)展的關系�？茖W革命具有改變環(huán)境的巨大力量，造成特殊的社會變遷方式，而社會各單元對于這一新環(huán)境和變化的適應和調(diào)整的過程就是現(xiàn)代化。（四）現(xiàn)代化主要是一種心理態(tài)度、價值觀和生活方式的改變過程，因此，現(xiàn)代化可以說是代表了我們這個歷史時代的一種文明的形式。（羅榮渠：《現(xiàn)代化新論》，北京，北京大學出版社，1993年，頁9-16。）

　　現(xiàn)代化話語之成為當代中國話語場域的主流話語經(jīng)過了一個漫長的曲折的發(fā)展過程。羅榮渠先生仔細地考察了這個發(fā)展過程。從晚清的“御夷圖強”到 “中體西用”、從“中體西用”到“西化”、“中西互補”，再從“中國本位”、“全盤西化”到“現(xiàn)代化”，現(xiàn)代化話語逐漸成為主導中國話語場域的基本話語。（羅榮渠：《現(xiàn)代化新論》，北京，北京大學出版社，1993年，頁341-379。）對這個過程，我們可以作出不同的解釋。比較有代表性的解釋是以美國著名學者費正清為首的哈佛學派所主張的“西方?jīng)_擊-中國回應”模式，這種模式認為將中國的社會轉型看成是一個被動的過程，中國思想在這個進程之中只能被動地順應西方的現(xiàn)代化話語。對這個模式，鄧正來教授提出了自己的批判，他提出了一種“中-西合謀”模式，認為文化霸權的形成并不是一種被動接受的結果，而是在被動者轉變成主動者之后才獲得其現(xiàn)實之可能性的，也就是說，一種話語之成為主導的話語必得接受者與之合謀才有可能。因此，西方現(xiàn)代化理論和觀念對中國社會科學包括中國法學的支配其實是中國學者與之合謀的結果。（鄧正來：《中國法學向何處去》，北京，商務印書館，2006，頁92。）我認為，鄧正來教授的合謀假定更能夠解釋現(xiàn)代化話語何以成為當代中國的主流話語。

　　下面我們就來考察現(xiàn)代化話語是如何支配了當代中國法學話語并支配中國現(xiàn)代法律制度之建構的。

　　二、張晉藩從法律史角度對法制現(xiàn)代化的闡釋

　　在建構法制現(xiàn)代化話語的過程之中，當代中國眾多的學人做出了自己的學術貢獻。在這里我不可能一一指明。我準備舉出三位重要的法學家并通過他們的思想來展示中國法學話語中的法制現(xiàn)代化話語是如何建構的。他們依次是張晉藩教授、公丕祥教授與謝暉教授。選取這三位法學家的理由在于，經(jīng)過我的初步研究，我認為他們?nèi)�位實際上發(fā)展出了三個理論角度來討論中國法制現(xiàn)代化，因而具有重要的理論意義。

　　我們首先講張晉藩教授。也就是進入本講的第二個部分，張晉藩從法律史角度對法制現(xiàn)代化的闡釋。張晉藩教授現(xiàn)在是中國政法大學的終生教授，是我國最重要的研究中國法律史的學者。他撰寫的《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》堪稱從法律史角度對中國法制現(xiàn)代化作出解釋的經(jīng)典之作。

　　張晉藩教授在《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》一書的“前言”中就這樣向我們指出：“如果說晚清修律是中國法律近代轉型的開端，此后經(jīng)過中華民國，至新中國成立，再到今天的改革開放是中國法律向著現(xiàn)代化的目標前進所經(jīng)歷的幾個階段。由于社會的發(fā)展是永不停止的，因此法律的現(xiàn)代化也只有階段性而沒有終結。”（張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》，北京，法律出版社，1997，前言，頁4。）這段話可以看成是張晉藩先生的“學術綱領”。但是很顯然，從這一段話我們可以看出，張晉藩先生幾乎是毫無反思地、毫無批判地將現(xiàn)代化設定為現(xiàn)代中國法律制度的內(nèi)在追求，或者說，張晉藩先生將現(xiàn)代化話語放置到中國法律史之中，為我們建構起了一幅中國法律制度的從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的進化圖景。

　　也許是因為張先生的這部作品屬于歷史性質(zhì)，張先生并沒有對現(xiàn)代化究竟是什么作出批判性的反思，甚至也沒有對現(xiàn)代化與近代化作出明確的區(qū)分，但是，盡管如此，我們依然可以從他的論述中可以看到，張晉藩先生心目中的現(xiàn)代化究竟是什么。也就是說，我們可以通過解讀張先生的這部著作，將它心目中的法制現(xiàn)代化圖景建構起來。

　　張晉藩先生此書的立足點是中國法律在晚清的轉型。而要對這個轉型作出系統(tǒng)的論述，必須作出一些理論上的設定。事實上，張先生在書中已經(jīng)作出了自己的設定。經(jīng)過我的研究，張晉藩先生在此書中作了三個設定。第一個設定是傳統(tǒng)與近代∕現(xiàn)代二分。這可以從張晉藩先生這部著作的體例看出來。因為這部書的第一部分是“中國法律的傳統(tǒng)”，第二部分是“中國法律的近代轉型”。這種安排就表明作者將中國的傳統(tǒng)法律與中國的近代∕現(xiàn)代法律作出了二分。第二個設定是中國與西方的對立。如作者認為“由于中西傳統(tǒng)文化中價值觀的不同，導致了法觀念的不同。……西方的法觀念與權利觀念密切聯(lián)系，……中國傳統(tǒng)法觀念的核心是刑”。（張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》，北京，法律出版社，1997，前言，頁3。）第三個設定是西方的法律制度是進步的，中國的傳統(tǒng)法律制度是落后的，因而西方的法律制度是中國現(xiàn)代法律制度所追求的內(nèi)在目標。如作者在“傳統(tǒng)法觀念的轉變”這一標題之下談到了這樣一些論題，“從專制神圣到君憲、共和”，“從以人治國到以法治國”，“從義務本位到權利追求”，“從司法與行政不分到司法獨立”，“由以刑為主到諸法并重”，等等。（張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》，北京，法律出版社，1997，頁384-433。）這樣一來，作者就為我們構造了一個西方法制形象，即共和憲政、法治、權利本位、司法獨立等，它于是成為中國法制現(xiàn)代化的內(nèi)在追求，從而成為中國傳統(tǒng)法律轉型走向現(xiàn)代法制的內(nèi)在要求。張先生接著以沈家本的修律活動來印證這種法律觀念，并明確指出：“晚清修律的成果是突出的，方法主要是移植西方的法律”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　“在晚清法律的近代化過程中，西方的法律文化是指導晚清修律的精神支柱和理論基礎”，“西學中用已被越來越多的人所理解和接受”。（張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》，北京，法律出版社，1997，頁473-474。）

　　張晉藩先生從法律史的角度為我們描繪了一幅中國法律現(xiàn)代化的圖景，他的思路是如此的清晰，以致于我們有充分的理由懷疑他對中國法制的前景多少有一些漫畫化的性質(zhì)，而實際上，正象我在前面已經(jīng)指出過的，這一幅圖景是缺乏理論反思的，當我們試圖理解作者的思維前提即到底什么是法制現(xiàn)代化這一根本問題時，我們就必然陷入到茫然之中。這在客觀上要求從理論角度對法制現(xiàn)代化進行系統(tǒng)的建構。

　　三、公丕祥從理論角度對法制現(xiàn)代化的闡釋

　　現(xiàn)在我們進入本講的第三部分，公丕祥從理論角度對法制現(xiàn)代化的闡釋。在中國法學界，對法制現(xiàn)代化試圖從理論角度作出思考的是公丕祥先生。公丕祥教授原為南京師范大學校長，法學院教授，現(xiàn)為江蘇省高級人民法院院長。他所撰寫的《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》一書就是從理論角度對法制現(xiàn)代化作出的重要闡釋。因此，我認為，在法制現(xiàn)代化理論領域，《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》一書是最重要最系統(tǒng)的法學理論著作。

　　公丕祥先生在該書“緒言”中明確指出：“試圖從一般的理論邏輯之意義上，深入研究法制現(xiàn)代化的基本理論，進而構架法制現(xiàn)代化問題的概念工具系統(tǒng)；
在此基礎上，概要地揭示和闡述當代中國社會主義法制現(xiàn)代化進程的主要特征及其基本規(guī)律。”（公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁3。）這意味著，公先生既要建構起一般的法制現(xiàn)代化理論，同時還要對中國的法制現(xiàn)代化之路進行展示。

　　公丕祥先生是從法律發(fā)展的角度來討論法制現(xiàn)代化的。他說：“法制現(xiàn)代化屬于法律發(fā)展的范疇。法律發(fā)展論所要探究的乃是社會發(fā)展與法律進步之間的互動關聯(lián)結構，它所要建構的正是法律成長的一般模型。在法律發(fā)展論領域中，法制現(xiàn)代化理論關注的重點，是從前現(xiàn)代社會法律系統(tǒng)向現(xiàn)代社會法律系統(tǒng)的轉變這一特定過程，尋找這一轉變的內(nèi)在機制。從廣泛的意義上講，法制現(xiàn)代化是一個變革的概念，是傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的歷史性躍進。……法制現(xiàn)代化無疑是一個創(chuàng)新的過程，其實乃是從人治型的價值-規(guī)范體系向法治型的價值-規(guī)范體系的轉變�！保ü�丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁2。）這意味著，法制現(xiàn)代化是社會發(fā)展的一部分。作者正是試圖從社會發(fā)展的角度建構起自己的理論模式。如果說張晉藩先生從法律史角度所建構的法制現(xiàn)代化理論屬于政治-法學的話，那么我們可以說，公丕祥先生的所建構這一法制現(xiàn)代化理論則屬于社會-法學的范疇。

　　公丕祥先生最具有創(chuàng)見的地方，我認為，是他明確地意識到法制現(xiàn)代化作為一個范式的意義。也就是說，法制現(xiàn)代化作為一個明確的理論模型的意義。他指出：“法制現(xiàn)代化屬于法社會學發(fā)展論的范疇。法社會學發(fā)展論所要探究的乃是社會發(fā)展與法律進步之間的互動關聯(lián)結構，它所要建構的正是法律成長的一般模型�！保ü�丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁21。）公先生依次對已有的四種法制現(xiàn)代化范式進行的批判性的考察，（1）以歷史哲學為基礎的研究范式，（2）以類型學為基礎的研究范式，（3）以“法制現(xiàn)代化等于西方化”為特征的研究范式，（4）以法律發(fā)展多元性為特征的研究范式。他立足于馬克思的法律發(fā)展觀，充分吸取上述觀點的合理內(nèi)核，建構起自己的法律現(xiàn)代化理論。

　　公丕祥先生明確指出法制現(xiàn)代化理論包括四個方面：第一，法制現(xiàn)代化的歷史向度。法制現(xiàn)代化是一場深刻的革命，它所反映的是從前現(xiàn)代社會向現(xiàn)代社會的轉變，反映自然經(jīng)濟人身依附關系的傳統(tǒng)法律必然為商品經(jīng)濟的法律所取代。

　　第二，法制現(xiàn)代化的基本性質(zhì)。法制現(xiàn)代化是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉型過程。

　　第三，法制現(xiàn)代化的內(nèi)涵特征。法制現(xiàn)代化是一個包涵了人類法律思想、行為及其實踐各個領域的多方面進程，其核心是人的現(xiàn)代化。

　　第四，法制現(xiàn)代化的發(fā)展樣式。法制現(xiàn)代化并不是一個單一的過程，相反，它是一個多樣化的統(tǒng)一過程。

　　在建構起法制現(xiàn)代化的研究范式之后，公丕祥先生進一步提出了法制現(xiàn)代化的評價標準問題。他問道，“用什么標準來判斷一個國家的法制現(xiàn)代化程度？確定這一標準的意義何在？以及如何建立標準系統(tǒng)？”（公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁72。）公先生指出，作為法制現(xiàn)代化的基本參照系及評價尺度，法治的核心價值體現(xiàn)在三個方面，其一，法律是現(xiàn)代社會生活關系的基本調(diào)整器，其二，法律是對國家權力的制約機制，其三，法律是維護社會主體權利的重要工具。由此公先生確立了法制現(xiàn)代化的相互關聯(lián)的三項標準。第一是法律的形式合理性標準，它要求法律具有程序合法性，第二是法律的價值合理性標準，它要求法律提供可靠的手段有效地調(diào)節(jié)社會關系以保障公民的自由權利，第三是法律的效益標準，它要求法律實施之后能夠充分確證自身的價值。（公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁78。）

　　公先生還進一步論述了法制現(xiàn)代化的成長機理、法制現(xiàn)代化的精神樞紐以及法制現(xiàn)代化的矛盾運動從而全方位地展示了法制現(xiàn)代化的深廣內(nèi)涵。并以此為基礎，論述了當代中國法制現(xiàn)代化的發(fā)展道路。公先生指出：“探尋一個具有中國特色的法制現(xiàn)代化模式，乃是近現(xiàn)代中國的百年之夢�！保ü�丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁386。）公先生具體從四個方面加以概括。第一，從傳統(tǒng)背景上看，中國法律傳統(tǒng)作為一種歷史文化力量，對于當代中國法制現(xiàn)代化的建構具有很大的影響，因此必須協(xié)調(diào)好傳統(tǒng)性因素與現(xiàn)代性因素，實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉換。第二，從發(fā)展階段來看，中國法制現(xiàn)代化要經(jīng)歷一個從初級到高級、由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展過程，在這個過程中，人治型法律秩序與法治型法律秩序二元式的法律秩序會困擾人們，但將逐步由前者過渡到后者。第三，從動力機制來看，從自然經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的過渡是中國法制現(xiàn)代化的經(jīng)濟要求。第四，從政治架構來看，當代中國法制現(xiàn)代化的轉型需要一個強大的國家的推動�！爱敶�中國是一個社會主義的東方大國，社會經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，法制建設的任務極為艱巨。這就需要一個充分行使公共職能的強大國家的存在，需要依靠一個現(xiàn)代的、理性化的、法制化的政治架構來推動法制的轉型，需要國家和政府自覺地擔負起正確引導法律發(fā)展走向的時代責任�！保ü�丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁390。）

　　由此我們可以看到，中國的法制現(xiàn)代化理論在公丕祥教授這里已經(jīng)達到了相當?shù)纳疃扰c廣度。

　　四、謝暉從規(guī)范角度對法制現(xiàn)代化的闡釋

　　我們現(xiàn)在進入本講的第四部分，謝暉從規(guī)范角度對法制現(xiàn)代化的闡釋。

　　對法制現(xiàn)代化從社會發(fā)展角度作出解釋，我們也許更多地看到的是法律的“變”的一方面，但是我們知道，法律的一個重要功能，甚至可以說一個最主要的功能是為了維護社會的穩(wěn)定，這就需要法律的安定性，這意味著，法制現(xiàn)代化理論需要有一種“靜”的理論。在我的研究中，我已經(jīng)找到了這種理論。這就是謝暉教授所創(chuàng)立的法制現(xiàn)代化的規(guī)范法學理論。它是從規(guī)范角度來理解法制現(xiàn)代化的。當然，謝暉教授的規(guī)范法學理論還在發(fā)展之中，我們應該密切關注它的進一步發(fā)展成果。

　　我與謝暉教授同是上個世紀六十年代生人，謝暉教授長我一歲。謝暉教授曾輾轉國內(nèi)多所高校，現(xiàn)供職于山東大學法學院，同時兼任山東大學威海分校法學院院長。可以說，謝暉教授是我們六十年代出生的這一輩學人中最優(yōu)秀的學者，論域廣泛，著作眾多，是我們這一輩學人中目前最有影響力的法學家。曾經(jīng)有人談論六十年代出生的中國學人不可能在理論上有所建樹。這在一定意義上是正確的。但是卻不適用于謝暉教授。今晚我要給大家介紹的謝暉教授的法制現(xiàn)代化的規(guī)范理論主要體現(xiàn)在《價值重建與規(guī)范選擇——中國法制現(xiàn)代化深思》這本書中。我認為，正是在這本書中，謝暉教授明確地表達了自己的法制現(xiàn)代化的規(guī)范法學理論，并在當代中國法學理論中別具一格，自成一派。

　　從某種意義上看，謝暉教授的理論與公丕祥教授的理論有相同之處，可以說同屬于法社會學范圍，但是，兩者在著力點上有根本的不同。如果說公教授更多地著力于現(xiàn)代中國法制的建構的話，那么謝教授更多地致力于現(xiàn)代中國法制的落實，因為公教授更多注重法律的性質(zhì)問題，而謝教授更多地注重的是法律的規(guī)范問題，從而開出了法制現(xiàn)代化的規(guī)范法學路向。對于這一點，謝暉教授是有明確的意識的。如他在他后來的重要著作《法律的意義追問——詮釋學視野中的法哲學》中這樣說：“人們常見的法律的屬性，如統(tǒng)一性、中立性、普適性以及可訴性等等，都在法律的實踐中可能被證偽。唯一不能被證偽的就是法律的規(guī)范性�！保ㄖx暉：《法律的意義追問——詮釋學視野中的法哲學》，北京，商務印書館，2003，頁133。）將法律的規(guī)范性提升到法律的根本屬性的高度來加以闡發(fā)，這是謝暉教授不同于當代許多學者的一個重要方面。因此謝暉教授的法制現(xiàn)代化規(guī)范法學理論在當代眾多中國法制現(xiàn)代化理論中擁有自己的特色。

　　謝暉教授認為，現(xiàn)代法律是與古代法律相區(qū)別的，現(xiàn)代法律之所以為現(xiàn)代法律，是因為它是商品經(jīng)濟、民主政治和多元文化的產(chǎn)物。應該說，這一論說并沒有什么新鮮之處，幾乎所有的法制現(xiàn)代化論者都持此論。但是謝暉教授在對現(xiàn)代法律進行具體界定的時候，他就與其他的法制現(xiàn)代化論者區(qū)分開來了。他立足于規(guī)范性的角度從八個方面對現(xiàn)代法律之本質(zhì)作出了規(guī)定。

　�。�1）在現(xiàn)代法律的源起上，他認為，“現(xiàn)代法律是社會主體共同需求的規(guī)范化。”（謝暉：《價值重建與規(guī)范選擇——中國法制現(xiàn)代化深思》，濟南，山東人民出版社，2000年，頁34。）現(xiàn)代法律不同于古代法主要是由于階級斗爭原因產(chǎn)生的，它是在政治社會與市民社會分立的背景之下滿足社會及其主體需求的產(chǎn)物，因而現(xiàn)代法律乃是現(xiàn)代生活的一種規(guī)范化。

　　（2）在對現(xiàn)代法律位次即它在社會規(guī)范系統(tǒng)中所居的地位的界定上，他說：“現(xiàn)代法律是現(xiàn)代社會中一種最普遍、最基本、最高的社會規(guī)則。”（同上，頁35。）現(xiàn)代法律作用于現(xiàn)代社會的所有領域因而具有普遍適用性，是現(xiàn)代社會最基本的規(guī)范，并在現(xiàn)代社會諸規(guī)范體系中具有至上性。

　�。�3）在對現(xiàn)代法律之本質(zhì)進行界定時，他說：“現(xiàn)代法律是政治社會與市民社會為了平衡矛盾、減少磨擦而訂立的契約，法律就是社會政治意義上的契約文本。”（同上，頁36。）

　�。�4）在對現(xiàn)代法律作出價值界定時，他說：“現(xiàn)代法律是反映社會正義的價值中立的社會規(guī)則�！保ㄍ�上，頁37。）

　　（5）在對現(xiàn)代法律進行功能界定時，他說：“現(xiàn)代法律是用以協(xié)調(diào)社會關系、平衡社會利益、社會價值和社會行為沖突的社會規(guī)則�！保ㄍ�上，頁37。）

　�。�6）在對現(xiàn)代法律的立法界定上，他說：“現(xiàn)代法律是立法者以正義為界而對主體需求及其行為所定的寬容規(guī)則。”（同上，頁38。）

　�。�7）在對現(xiàn)代法律的執(zhí)法（行政與司法）界定時，他說：“現(xiàn)代法律是社會據(jù)以限制國家權力和國家據(jù)以管理社會的基本規(guī)則�！保ㄍ�上，頁38。）

　�。�8）在對現(xiàn)代法律的用法和守法界定時，他說：“現(xiàn)代法律是以主體自覺自愿的法律意識確保、并以國家強制力為后盾通過義務履行以實現(xiàn)權利的社會規(guī)范�！保ㄍ�上，頁39。）

　　總之，謝暉教授從規(guī)范視角對現(xiàn)代法律進行了全面的闡釋，形成了當代中國法制現(xiàn)代化理論中別具一格的規(guī)范法學理論。這對于我們深入理解法制現(xiàn)代化理論的豐富性無疑是有重要意義的。這同時也意味著，中國的法制現(xiàn)代化理論并不是單一的，而是多元的。

　　五、簡短的結語：對法制現(xiàn)代化話語的若干批判

　　最后，我們作一個簡短的結語，并對法制現(xiàn)代化話語進行若干批判。

　　我們已經(jīng)考察了現(xiàn)代化話語及其在法律理論中的表現(xiàn)。我們總結出三種法制現(xiàn)代化理論表現(xiàn)形式，即張晉藩教授從法史角度對法制現(xiàn)代化的理解，公丕祥教授從理論角度對法制現(xiàn)代化的理解，以及謝暉教授從規(guī)范角度對法制現(xiàn)代化的理解�？梢哉f這三種對法制現(xiàn)代化的理解大致可以反映當代中國法學理論在法制現(xiàn)代化理論上的觀點。如果說張晉藩教授從法史角度對法制現(xiàn)代化的理解還是一種學術直覺的話，那么公丕祥教授從理論角度對法制現(xiàn)代化的理解則上升到了一種理論自覺，(點擊此處閱讀下一頁)

　　如果說張晉藩教授、公丕祥教授對法制現(xiàn)代化的理解更多地是著眼于社會性、外在性的話，那么我們可以說謝暉教授從規(guī)范角度對法制現(xiàn)代化的理解則是立足于法律性、內(nèi)在性。我認為，欲研究當代中國的法制現(xiàn)代化理論，這三位學者是繞不過去的，實際上，通過他們，我們可以觀察中國法制現(xiàn)代化理論的思想可能性或思想空間。這三位學者事實上為我們打開了思考法制現(xiàn)代化理論的三種思想空間。

　　法制現(xiàn)代化理論在當代中國法學中是支配性的法學理論，經(jīng)過眾多學者的努力，法制現(xiàn)代化理論已是比較成熟的法學理論。但這并不意味著它不存在問題。實際上，當我們試圖對法制現(xiàn)代化的理論前提進行反思的時候，我們會發(fā)現(xiàn)它的一些理論前提是相當成問題的。在這里我們就對我們前面所展示的三位學者的法制現(xiàn)代化理論所預設的理論前提進行初步的批判。

　　第一，法制現(xiàn)代化論者預設的一個理論前提是傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二元對立�？梢钥闯�，前述的三種法制現(xiàn)代化理論樣式并沒有對這個二元對立進行省思。鄧正來指出：“傳統(tǒng)－現(xiàn)代兩分觀，從理論淵源來看，在很大程度上是從韋伯和帕森斯等論者的社會學理論中推演出來的。這種依照傳統(tǒng)和現(xiàn)代判準對各個國家做專斷且非彼即此的兩分處理，在我看來，緊要之處乃在于這樣一個隱而不顯的問題，即誰有資格、根據(jù)什么以及如何對現(xiàn)代給出界定？”（鄧正來：《中國法學向何處去――建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》，北京，商務印書館，2006，頁100。）鄧正來進一步指出：“傳統(tǒng)－現(xiàn)代這種話語本身的提出，就已經(jīng)規(guī)定了有資格做出這一界定的只能是西方論者，而且對現(xiàn)代的界定所依據(jù)的也正是從西方發(fā)展經(jīng)驗及其成就中抽象概括出來的若干結果性因素。”（同上）這樣一來，表面上看起來是實質(zhì)意義上的傳統(tǒng)－現(xiàn)代區(qū)分卻轉變成了話語權之爭，而且話語權并不在中國法制現(xiàn)代化論者手中，話語權牢固地掌握在西方學者手中，這樣一來，中國的法制現(xiàn)代化論者就不自覺地陷入到自己并不情愿的 “西方中心論”的泥淖里了。

　　第二，與第一點相聯(lián)系，中國的法制現(xiàn)代化論者對現(xiàn)代化∕現(xiàn)代性還沒有深入的透徹的把握，他們往往將現(xiàn)代化∕現(xiàn)代性看成是一個同質(zhì)的單一的事態(tài)，并將它作為一個追求的最終目標，而沒有意識到現(xiàn)代化∕現(xiàn)代性的內(nèi)在邏輯所蘊含著的難以克服的困境。葛洪義教授說得好：“我們用了一百多年的時間和幾代人的熱情去‘爭取’現(xiàn)代化的正統(tǒng)性，可是，我們剛剛邁開法治現(xiàn)代化的‘行動’步伐，就發(fā)現(xiàn)我們的問題也才由此開始，即‘現(xiàn)代’給我們展示的能是一幅什么樣的未來圖景？現(xiàn)代能否成為我們的理想？”（葛洪義：《法律與理性――法的現(xiàn)代性問題解讀》，北京，法律出版社，2001，頁9。）一旦意識到現(xiàn)代化∕現(xiàn)代性所存在的可能困境以及它無法為我們提供一幅真切的中國未來圖景，中國法學才逐步回歸自身。

　　因此，第三，更為重要的是，中國的法制現(xiàn)代化論者缺乏一套系統(tǒng)的中國法哲學，或者說，法制現(xiàn)代化論者表面上為我們提供了一套法制現(xiàn)代化理論，但它無法成為真正的中國法哲學，因為說到底，在法制現(xiàn)代化論者這里，“中國”是不在的，盡管他們好象每時每刻都在講“中國”的法制現(xiàn)代化，但他們并沒有對“什么是中國？”這個問題發(fā)言。因此，在這里，“關于中國人究竟應當生活在何種性質(zhì)的社會秩序之中”（鄧正來：《中國法學向何處去――建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》，北京，商務印書館，2006，頁22。）這個重大的事關中國法哲學的根本問題事實上被遮蔽著，而不將這個問題充分開放出來，法制現(xiàn)代化理論就是虛脫的。當然，這并不意味著法制現(xiàn)代化論者完全無法理解這個重大問題，法制現(xiàn)代化論者實際上已經(jīng)為我們準備好了一個臺階，如果我們沿著這個臺階而上，通過對法制現(xiàn)代化理論的系統(tǒng)批判，我們就可以觸摸到中國法哲學的根本問題了。因為“只要中國法學論者，甚或中國論者，開始對其生活賴以為憑的知識生產(chǎn)的性質(zhì)以及其生活于其間的社會生活秩序之性質(zhì)展開思考和反思，我以為，那一定是一種‘自覺’生命或理論‘自覺’生命的開始�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊�法學向何處去――建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》，北京，商務印書館，2006，頁269。）

　　今晚就講到這里。謝謝大家！

　　魏敦友

　　初稿于南寧廣西大學法學院法理教研室，2007-10-22。

　　修改于南寧廣西大學法學院法理教研室，2008-8-22。

　　再改于南寧廣西大學法學院法理教研室，2008-9-2。

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