哲學(xué)問的是“如何”。哲學(xué)的思辨是對于一問題起“如何可能”的疑問的思辨。如果他只作一個(gè)斷然的肯定，那就無話可說。如果他要作一個(gè)哲學(xué)的思辨，他就不能不接觸到那些問題而思解決之。

　　——牟宗三（牟宗三：《寂寞中的獨(dú)體》，北京：新星出版社，2005，頁43-44。）

　　身為一個(gè)中華民族的子孫，我們不希望佛教作為常道；
就這個(gè)立場而言，我們同樣不希望以耶和華、摩西那一套，來作為中華民族的常道。

　　——牟宗三（牟宗三：《寂寞中的獨(dú)體》，北京：新星出版社，2005，頁233。）

　　你能夠承受年復(fù)一年看著那些平庸之輩爬到你頭上，既不怨恨也無挫折感嗎？

　　——馬克斯·韋伯（馬克斯·韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，北京：三聯(lián)書店，1998，頁3。）

　　中國有中國自己的國家、民族與歷史傳統(tǒng)，幾千年來的國情民風(fēng)，有些處迥異于他邦。若中國人不能自己創(chuàng)制立法，中國今后將永遠(yuǎn)無望。我們?nèi)糁恢�向外抄襲，不論是民主抑或是極權(quán)，終究是一種行不能的一面倒主義！

　　——錢穆（錢穆：《中國歷史研究法》，北京：三聯(lián)書店，2001/2005，頁31。）

　　一

　　在當(dāng)今中國法學(xué)的知識場域，現(xiàn)供職于武漢中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的范忠信教授是令我深為敬重的少數(shù)學(xué)者之一，甚至于達(dá)到這樣的程度，只要看見這三個(gè)字就令人感到溫馨，而不象有些名字令我憤怒，或無動于衷。應(yīng)該說，作為一個(gè)學(xué)者這樣是很不對的，但想到馬克思在撰寫《資本論》的時(shí)候也產(chǎn)生過同樣的心理感受，所以我的這種情緒似乎可以得到一定程度上的原諒了。

　　當(dāng)然一個(gè)名字其實(shí)是沒有什么意義的。名字的意義是后來賦予上去的。名字的意義其實(shí)就是作為這個(gè)名字的主體所進(jìn)行的社會活動所賦予的。對于一個(gè)知識人來講，當(dāng)然就是他/她所進(jìn)行的知識活動及其所創(chuàng)造的知識產(chǎn)品。所以對于一個(gè)名字的感情，因此在根本上其實(shí)就是對于與這個(gè)名字連在一起的知識產(chǎn)品的感情。

　　與范忠信這個(gè)名字連在一起的知識產(chǎn)品已有不少，如范教授自著的《中國法律傳統(tǒng)的基本精神》、《中西法文化的暗合》、《信法為真》以及編輯的梁啟超、瞿同祖兩先生的文集，都可以說是學(xué)術(shù)精品。我通過對這些產(chǎn)品的了解，我感到這是一個(gè)自由的心靈的自覺創(chuàng)造，是一個(gè)解放了的心靈對于他所生活的世界的理性表達(dá)，或者試圖進(jìn)行的理性表達(dá)。一個(gè)自由的心靈與一個(gè)受著奴役的心靈是有著根本的區(qū)別的。一個(gè)受奴役的心靈固然也表達(dá)，但是他/她們的表達(dá)因?yàn)椴⒎巧眢w性知識所以必然是乏味的，因?yàn)槲覀儚乃?她們的表達(dá)中感覺不到我們所生活的這個(gè)世界的真實(shí)信息，我們因此也就不會有憂心的痛，當(dāng)然也不可能有會心的笑，何遑深刻的思。

　　但是范忠信教授的作品不僅給我們帶來了會心的笑，而且也給我們帶來了憂心的痛，從而能引起我們深刻的思。這就是范忠信教授的思想魅力之所在。但我在這里不是對范忠信教授的全部作品進(jìn)行解讀，我還沒有這個(gè)能力，何況，范忠信教授還年輕，學(xué)術(shù)研究正處在盛年，未來不可限量。我這篇小文的工作是對范忠信教授的“廈門講演”進(jìn)行初步的解讀，希望能夠發(fā)現(xiàn)一些有意義的東西。

　　二

　　不久前范忠信教授在廈門大學(xué)法學(xué)院作了一個(gè)講演，題目是《中國司法傳統(tǒng)與當(dāng)代中國司法潛規(guī)則》（具體文本見：http://www.law-culture.com/shownews.asp?id=14259。本文以下所引該文皆本此但均不再注明出處。）。本文稱之為范忠信教授的“廈門講演”。我在網(wǎng)上偶然發(fā)現(xiàn)了范教授的這個(gè)講演，讀之而深愛之，幾不成寐，禁不住手癢，遂起筆寫出自己的若干所感。這就是本小文的由來。

　　范忠信教授的“廈門講演”正象他的講題及實(shí)際講演所表明的，是要考察中國司法傳統(tǒng)的諸多面相并進(jìn)一步探討它們與當(dāng)代中國司法運(yùn)作的關(guān)系。范教授獨(dú)具慧眼，看到了七個(gè)方面。我在這里首先追隨范教授的思想并對范教授所觸及到了這七個(gè)方面進(jìn)行且述且評式的展開，然后加以總評并試圖將問題進(jìn)一步引向深入。

　　第一，范教授看到了中國司法權(quán)的依附性。范教授用的詞是“中國司法權(quán)的單極理念”，我覺得這個(gè)詞不太好理解，如果不看范教授的解釋，則如墜五里云中。范教授是這樣給我們解釋的：“就是說司法權(quán)不是任何意義上的獨(dú)立權(quán)，而是一個(gè)單一的，整體的至高無上的王權(quán)的一部分�！边@實(shí)際上是說中國司法權(quán)是依附于王權(quán)這個(gè)最高權(quán)力的，所以還不如說中國司法權(quán)具有依附性的品格。范教授對這個(gè)論題的分析主要的利用了西方三權(quán)分立的學(xué)說。的確，以西方三權(quán)分立學(xué)說作為參照，我們看到我們傳統(tǒng)中國的司法權(quán)是不獨(dú)立的。如果說西方的司法權(quán)與行政權(quán)、立法權(quán)是完全不同性質(zhì)的一種權(quán)力，那么，中國的司法權(quán)不過是王權(quán)的一種。而王權(quán)又是一種什么權(quán)力呢？范教授好象沒有進(jìn)一步思考這個(gè)問題，因此也沒有給出回答，并在沒有作出任何交代的情況之下，就從王權(quán)過渡到了皇權(quán)。范教授說：“司法是從屬于皇權(quán)的，或者司法是皇權(quán)的一個(gè)小片斷，一個(gè)小分支，是從這個(gè)意義上講單極，沒有多元，沒有分權(quán)，沒有制衡�！睆姆督淌诘男形膩砜矗�不管是王權(quán)，還是皇權(quán)，其實(shí)都是指國家最高權(quán)力，“都是在講國家的權(quán)力絕對不可以分割。如果誰要想分割這個(gè)權(quán)力，誰就是徹底的違背了圣人的教導(dǎo)。這樣來講，你說我們怎么可能建成西方那樣的立法、司法、行政三權(quán)分立的那種司法權(quán)？還有什么說司法權(quán)是一個(gè)客觀的、中立的、公正的，甚至是帶有一種半社會半民間的權(quán)力，這些是在我們中國古代絕對不能理解的。”范教授也沒有說明中國古代為什么要理解這樣一種“客觀的、中立的、公正的，甚至是帶有一種半社會半民間的”權(quán)力，給我這個(gè)閱讀者留下了遺憾�？傊�，中國司法權(quán)的依附性在傳統(tǒng)的政治中就是這樣了。那么這種傳統(tǒng)的司法在當(dāng)今如何表現(xiàn)呢？范教授敏銳地看出，黨權(quán)其實(shí)就是王權(quán)、皇權(quán)在當(dāng)代的延續(xù)。如果說中國古代是王權(quán)/皇權(quán)制約司法權(quán)，那么今天則是“黨對司法的一元化領(lǐng)導(dǎo)”。范教授給我們指出了一些事例，可惜的是沒有作出進(jìn)一步的分析就結(jié)束了這一論題，但范教授給我們思考留下了廣闊的空間。

　　第二，范教授談的是“最高權(quán)力對司法的最高操縱”。如果說司法權(quán)從屬于最高權(quán)力（王權(quán)/皇權(quán)/黨權(quán)），那么最高權(quán)力操縱司法就是完全符合邏輯的，因此，我認(rèn)為范教授用“操縱”這樣的貶詞來描述最高權(quán)力與司法的關(guān)系可能就是不合適的了，因?yàn)檫@種語詞隱含了一種價(jià)值判斷在里面，即這種“操縱”是不合理的。但顯然，這種操縱是事物的邏輯使然，而我們不能用自己假想的邏輯的事物取代事物的邏輯。盡管如此，范教授對這一論題的描述依然是引人入勝的，而且，事物的邏輯當(dāng)它被表達(dá)在邏輯的事物里面時(shí)，我們更能夠看到事物的真面目。范教授深刻地揭示出，“誰是最高權(quán)力的掌管者誰就是真正的司法長官，不管他叫不叫最高法院院長，不管他叫不叫大理寺的寺卿或者廷尉。也就是古代和今天，誰掌握最高權(quán)力，誰就是最高法院真正的院長，誰就是最高司法官�！钡�是我覺得，我們可以嘲笑古代的王/皇帝不懂法，不按照法律辦事，甚至也可以批評當(dāng)今的總書記以批示代替法律，但是我們作為知識人更應(yīng)該透過事物的背后而呈現(xiàn)出它的內(nèi)在邏輯。范教授在這個(gè)論題下分析了姚曉紅案件。這應(yīng)該成為一個(gè)經(jīng)典的案例。根據(jù)范教授的描述，姚曉紅是山西的一個(gè)三盲法官：文盲、流氓加法盲。他先是復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院，先當(dāng)司機(jī)，后來當(dāng)辦公室主任，再后來當(dāng)法官，最后當(dāng)了法院副院長。他最大的本事就是打人，五年里先后打了四百多人，其中打死兩人，打傷幾十人。這樣一個(gè)人，一個(gè)縣法院的副院長，縣里有人告他，告到縣長、縣委書記那，處理不了；
后來告到山西運(yùn)城地委，運(yùn)城地委處理不了；
再后來告到山西省高院、省委省政府，（還是）處理不了；
（只好一直）告到了中央政法委，中央政法委派人下去，第一次還沒處理完，最后是中共中央總書記龍顏大怒，批示以后，中央派專案組現(xiàn)場督辦，中央專案組親自派人去抓捕，這才把這個(gè)人抓到。在敘述完這個(gè)故事之后，范教授一邊對我們說，“姚曉紅是一本書”，說得太好了，我覺得這真是一部大書，須要好好讀，因?yàn)槠渲须[含著中國社會秩序的一般原理，但是另一方面，范教授馬上又對我們說，對這本書“我們讀不懂”。為什么讀不懂呢？作為知識人，其使命就是要讀懂無字之書啊。范教授多少有些自嘲，但在我看來，范教授其實(shí)對這本書至少讀懂了大半呢。

　　第三，范教授給出了中國司法權(quán)一個(gè)性質(zhì)上的描述，范教授認(rèn)為中國司法權(quán)在性質(zhì)上是家長權(quán)。范教授說：“一定要當(dāng)家作主作青天，為你我為百姓當(dāng)家作主，這是我們中國司法權(quán)的一個(gè)重要的東西�！庇终f：“中國的司法（就是）為人民當(dāng)青天的這種觀念。包青天、海青天，這樣一種觀念可以說在中國古代是長久的傳統(tǒng)�！痹诜督淌诘男哪恐�，司法權(quán)的性質(zhì)自然是裁判權(quán)，而中國的司法權(quán)不限于裁判權(quán)，甚至主要不是裁判權(quán)，裁判的目的是要分出誰是誰非，而家長的目的則主要是讓大家都感到滿意高興。古代的司法如此，范教授在現(xiàn)代的司法里也發(fā)現(xiàn)了同樣的結(jié)構(gòu)，比如說，當(dāng)今在黨領(lǐng)導(dǎo)下的司法在根本上說還是為民作主式的司法。因?yàn)榉督淌诘娜缦抡f法是我們完全認(rèn)可的，“我們黨最好最好的一些干部，他們的思想境界跟海瑞、包公的境界基本一樣”。這表明，從西方司法的視角看，當(dāng)今中國司法承載著遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過裁判的職能。所以范教授就對中國司法權(quán)的這種存在狀況進(jìn)行了猛烈的批判。范教授的這種批判應(yīng)該說我們是認(rèn)可的，其實(shí)也是我們平常經(jīng)常說的，實(shí)際上，民主與為民作主之間的根本區(qū)別，我們也不知道講了多少年了。這一點(diǎn)在蘇力教授的名著《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》中也得到了相當(dāng)精確的描述。蘇力教授指出：“在當(dāng)代中國農(nóng)村基層法院審判（包括調(diào)解）中，仍然以解決糾紛為中心�！保ㄌK力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000，頁178。）“在中國，基層法院法官在處理司法問題時(shí)一個(gè)主要的關(guān)注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪守職責(zé)，執(zhí)行已有法律規(guī)則�！保ㄍ�上，頁181。）不過令我頗感遺憾的是，范忠信教授好象沒有試圖開掘其中的原因，還一般在陷在“規(guī)則之治”的想象中，而蘇力教授則有所進(jìn)步，試圖追問其中的為什么，最后蘇力教授給我們的答案是：“這種做法就是規(guī)則的。在這個(gè)意義上，這位法官遵循了當(dāng)?shù)氐囊?guī)則�！保ㄍ�上，頁190。）當(dāng)然，蘇力教授的這種“情景主義”（按照蘇力教授的說法是“語境論”）的答案是不會令范教授滿意的。我也不滿意。

　　范教授認(rèn)為中國司法的第四個(gè)特點(diǎn)是司法的軍事化。范教授引中國古代的典籍《國語》里面的一段話說：“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆鑿，薄刑用鞭撲。”并加以解釋說，“對敵國，對敵方的隊(duì)伍用軍隊(duì)去討伐，和我在刑場上對我們國家內(nèi)部的被告處刑，本質(zhì)上是一回事，沒有本質(zhì)區(qū)別。只不過那是大刑，這是中刑和小刑。只不過動刑的方式不一樣，那個(gè)是在原野的動刑，這個(gè)是在菜市口動刑。”于是，“刑法和戰(zhàn)爭討伐沒有區(qū)別”。范教授進(jìn)一步指出了中國法官可能起源于軍人，但是范教授在這一點(diǎn)基本上沒有深入的分析。其實(shí)這是可以進(jìn)一步討論的。范教授指出的這一點(diǎn)是中國悠久的兵刑合一的傳統(tǒng)，其突出的表現(xiàn)是運(yùn)用國家的強(qiáng)力對付那些不利于國家的人。只要是不利于國家的人，不過是本國國民，還是敵國，一律嚴(yán)陣以待。張中秋先生認(rèn)為這種法律觀念的形成“主要是借助（部族）征戰(zhàn)這種特殊形式而形成的”。（張中秋：《中西法律文化比較》，南京：南京大學(xué)出版社，1999/2001，頁14。）范教授不同意張中秋教授這種觀念，認(rèn)為中國古代法“從萌芽到完全成形的法律出現(xiàn)的全過程中，我實(shí)在看不出部族征戰(zhàn)所起的決定性作用�！保ǚ吨倚牛骸蛾P(guān)于中國法律文化的幾個(gè)問題》，載《比較法研究》，1993（2）。轉(zhuǎn)引自張中秋：《中西法律文化比較》，南京：南京大學(xué)出版社，1999/2001，頁14。）我倒是認(rèn)為，從邏輯上講，這種法律觀念的形成可以與部族征戰(zhàn)有聯(lián)系，但是這種聯(lián)系并不是必然的，因?yàn)槲艺J(rèn)為從社會秩序構(gòu)成的角度去探討可能更有說明力。自古以來，我們的觀念就是“溥天之下，莫非王土。率土之濱，莫非王臣。”（《詩經(jīng)·北山之什·北山》）。有此一觀念，部族內(nèi)外之區(qū)分其實(shí)就是沒有多少意義的。為了打下“一個(gè)大大的疆土”（借用一下陳道明的一句臺詞），在中國，部族內(nèi)部的斗爭與部族外部的征戰(zhàn)在本質(zhì)是一樣的。而實(shí)際上，我們經(jīng)�？吹降模�在中華民族形成的歷史上，甚至于部族內(nèi)部的斗爭比部族外部的征戰(zhàn)更為慘烈�！叭镣獗叵劝矁�(nèi)”嘛。所以部族外部的征戰(zhàn)可能對中國以刑為中心的古代法的體系的形成有影響，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但是我認(rèn)為，這并不是必然的。當(dāng)然這個(gè)問題值得深入探討。在這一部分，范教授的迷人之處在于，范教授進(jìn)一步揭示出了當(dāng)代中國司法的軍事化特點(diǎn)，如法院設(shè)政治部，如運(yùn)動式司法，如國家領(lǐng)導(dǎo)人對司法的準(zhǔn)軍事化的看法，特別是長期為人所詬病的嚴(yán)打式司法，處處都在表明“司法中張揚(yáng)軍事化的暴力，這也是我們兵刑合一的一個(gè)典型體現(xiàn)”。這一段可能是范教授“廈門講演”中最精彩的華章，可惜在我的敘述中不可能再現(xiàn)出來。

　　我認(rèn)為范教授的“廈門講演”最有理論價(jià)值的部分在于第五點(diǎn)，即范教授所指出的中國司法的“多頭性”特征。范教授深刻指出：“中國有這樣一個(gè)多頭司法的傳統(tǒng)，司法不是一個(gè)機(jī)關(guān)不是一群人的事情，而是很多機(jī)關(guān)共同進(jìn)行的事情。誰都可以插一杠子。這是中國的一個(gè)傳統(tǒng)。所以我叫牽制會審，多頭司法，法出多門，政出多門，司法多門，這種狀況在中國古代如此，今天也是如此�！庇终f：“在中國古代你很難找到一個(gè)清白的司法機(jī)關(guān)，單獨(dú)的司法機(jī)關(guān)，誰都可以在這個(gè)里面說自己能夠掌管一定的司法�！边@就是說，在中國古代，司法權(quán)并不是由專門的機(jī)構(gòu)行使的，“司法不是一個(gè)專權(quán)，不是一個(gè)專門權(quán)，是一個(gè)國家機(jī)關(guān)就可以司法，誰都可以來管，誰都可以管跟我有關(guān)的案件，這就是中國古代司法權(quán)的概念�！狈督淌谂e出擁有司法權(quán)的有宰相（從秦漢一直到明朝廢相為止）、御史臺、都察院，甚至于明朝的錦衣衛(wèi)，東西廠，政府司，清朝的什么八旗都統(tǒng)，滿洲將軍理事廳，還有什么鹽法道，督糧道，轉(zhuǎn)運(yùn)使，參議道，舉不勝舉，真是太多了，這些機(jī)關(guān)和人在中國古代都參與司法。為什么中國古代會產(chǎn)生司法權(quán)多門的現(xiàn)象呢？范教授在這里有一個(gè)解釋：“皇上對誰都不放心，怎么辦呢？最好的辦法是讓你們一塊司法。大家一塊搞，這就是我們今天對誰都不放心，讓公檢法一塊辦公，你也管，我也管，他也管，大家一塊管。”這種解釋可能說服力不強(qiáng)。在我看來，皇上沒有那么大的能耐，其實(shí)他也不過是他處的那個(gè)社會結(jié)構(gòu)中的一個(gè)棋子而已。司法權(quán)沒有專業(yè)化，沒有一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)司法，聯(lián)系前面的幾條，還是容易理解的，也就是社會權(quán)力沒有分工的結(jié)果。在當(dāng)代中國，這種現(xiàn)象還廣泛地存在著，難道現(xiàn)代中國還沒有完成社會權(quán)力的分工嗎？范教授指出，公安部門對案件可以不移送，通過取保候?qū)彛�通過監(jiān)視居住這些措施，公安機(jī)關(guān)實(shí)際上在行使國家司法權(quán)的一部分。檢察院可以利用自己的不起訴來對案件作出實(shí)際上的司法判決，盡管不是正式判決。而在范教授看來，最典型是黨的紀(jì)檢和監(jiān)察部門在執(zhí)法，在司法。這種司法多頭的現(xiàn)象在中國究竟是合理的呢，還是不合理的呢？當(dāng)然在范教授看來，司法多頭是不合理的而且是要加以改進(jìn)的。

　　范教授講的第六個(gè)方面是司法的行政化。在中國古代，各級行政長官本身就是司法長官，司法權(quán)其實(shí)就是行政權(quán)的一種形式。范教授意識到了這一點(diǎn)，所以范教授馬上就對我們說：“當(dāng)然我們用這個(gè)話說起來都不合理，你說你要用司法官就是行政長官，行政長官為司法官。你這個(gè)話本身就帶有行政權(quán)是行政權(quán)，司法權(quán)是司法權(quán)。司法權(quán)和行政權(quán)應(yīng)該分立，應(yīng)該有區(qū)分這樣一種先入為主的概念。但在中國古代，這種先入為主的事情是沒有的。所以我現(xiàn)在說中國古代行政長官當(dāng)司法官，這是用現(xiàn)在的話強(qiáng)加給古人。其實(shí)古代沒有這個(gè)意思。就是所有的官都是所有的官。所有的官所有的事都管，就是這樣一種情況�！狈督淌谝庾R到行政權(quán)與司法權(quán)之分立是“一種先入為主的概念”，這很好，但可惜范教授沒有對這種“先入為主的概念”進(jìn)行批判性的思考，當(dāng)然在這里這樣要求范教授是不對的，因?yàn)榉督淌诰褪且�用這種“先入為主的概念”來觀照中國古代及當(dāng)代中國司法之狀況。范教授在中國古代看到了“逐級審轉(zhuǎn)制”，“所謂逐級審轉(zhuǎn)制就是每一級審?fù)炅艘院�，你只能作出一個(gè)判詞，也可以叫看語，但這是一個(gè)建議性的意見，這個(gè)意見往上報(bào)，報(bào)到上一級，上一級又依法審判完了，又判，判完了以后又報(bào)到上一級。最后死刑案件和流刑案件一定要報(bào)到皇帝那去審批，皇帝說怎么辦才怎么辦�！比魏我粋�(gè)下級審判的案件都不可能成為真正的終審判決。任何一個(gè)下級判完了以后，他絕對服從上級。他把自己的判決結(jié)果往上轉(zhuǎn)，這就是中國古代特有逐級審轉(zhuǎn)制。范教授說：“司法行政化的一個(gè)標(biāo)志就是任何一級下一級司法者、司法權(quán)或司法官都不是我們現(xiàn)在意義上的獨(dú)立的司法官，他都是上級司法長官的下級，是他的下屬，他絕對服從上級意志，他是上下級的領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。他不是一種獨(dú)立的審判關(guān)系。”范教授深刻地看到了古代的這種狀況在今天的表現(xiàn)，如在法院內(nèi)部，從審判員，到合議庭，到庭長再到院長到審委會，這種層層把關(guān)的一種審判制度，就是一種典型的行政思路。還有我們現(xiàn)在下級法院經(jīng)常向上級法院請示匯報(bào)。特別有意思的是，我們的法院審理采取的是兩審終審制，然而由于這種行政化的邏輯，下級法院會出于種種考慮在審判比如說疑難案件時(shí)向上一級法院請示，這樣一來，形式上的兩審就變成實(shí)際意義上的一審了。還有，審判監(jiān)督的無限性，“審判監(jiān)督制度在中國被濫用，我們現(xiàn)在這個(gè)審判監(jiān)督是無限審判監(jiān)督，沒有限制，隨時(shí)可以監(jiān)督，隨時(shí)可以上告，上告到中央，上告到哪都可以。上一級法院對下一級法院隨時(shí)可以提審，隨時(shí)可以指令改判。這樣一種做法實(shí)際上表明上級法院永遠(yuǎn)是下級法院的行政領(lǐng)導(dǎo)。它永遠(yuǎn)要服從我，這種情況在外國大概是（想也）不敢想的�！狈督淌谒坪鯖]意識到，為什么要用西方人的標(biāo)準(zhǔn)來要求呢？在我看來，當(dāng)然外國人不敢想，因?yàn)橥鈬�人在根本上就缺乏這種想象力，或者說，他們不需要這種想象力。倒是我們今天的中國人特別是學(xué)者，喜歡自貶身價(jià)，一定要向外國人看齊，為了獲得西方人的承認(rèn)，將自己的想象力降低，以追求所謂的國際影響力。我認(rèn)為，中國學(xué)術(shù)的意義在于深刻地表達(dá)中國人的生活狀態(tài)，而不是追求什么國際承認(rèn)。然而我們很多學(xué)者卻不這么看。生活在這樣一個(gè)時(shí)代的中國人（尤其是學(xué)者）真是不幸啊。

　　最后，第七，范教授討論了中國司法權(quán)的禁區(qū)。我覺得這個(gè)討論很有價(jià)值，目前好象還沒有見過誰以這么明確的方式來討論這個(gè)問題。這是值得深入研究的一個(gè)題目，但范教授對這個(gè)題域的討論其意圖在于厘清“中國的司法傳統(tǒng)和當(dāng)代全世界的司法潮流是個(gè)什么關(guān)系”。這種意圖應(yīng)該是范教授“廈門講演”的一個(gè)核心，將它延展開來，其實(shí)也就是用（西方）世界的成規(guī)來套中國這條巨龍。我將在下面深入討論這個(gè)問題。這里只關(guān)心范教授的討論本身。范教授認(rèn)為，中國古代的司法權(quán)有這樣一些禁區(qū)，也就是中國古代司法審判是不能問津這樣一些領(lǐng)域的。（1）皇帝不存在違法的問題。（2）中國古代從來不存在對法律的司法復(fù)審問題。（3）官僚貴族的事務(wù)好多是司法的禁區(qū)。只要是達(dá)官貴人，只要是高官顯貴，皇親國戚，他們的很多事情表面上看法律上規(guī)定很清楚，要制裁，但實(shí)際上，好多情況下你們不能問津，你們干瞪眼。（4）民事案件好多是司法的禁區(qū)，司法不能管民事案件，民事案件只能管一部分。當(dāng)然不是不能管，但只能管最嚴(yán)重的那一部分，而且是用刑法的方式來管。（5）涉及禮教綱常的評價(jià)這樣的事務(wù)，也就是禮教綱常的信條，比如說三綱五常，父子子孝，君君臣臣這些東西在生活中要怎么評價(jià)它的利弊得失，這個(gè)東西也是司法不能過問的。范教授講得深刻，講得精彩，然后，范教授將司法禁區(qū)的視野從古代中國到了現(xiàn)代中國。范教授大膽而且深刻地向我們指出，在現(xiàn)代中國，司法的禁區(qū)還照樣存在。第一，我們說我們的刑事案件和民事案件這是一個(gè)典型的差別。所謂刑事案件沒小事，民事案件沒大事，就是司法權(quán)禁區(qū)的一個(gè)概念。因?yàn)樾淌掳讣�是為王者肅清亂臣賊子，所以我們用什么手段都不過分。但是民事案件是我們內(nèi)部的事情，我們盡可能的大事化小，小事化了。第二個(gè)是官僚貴族的特權(quán)，很多人現(xiàn)在實(shí)際上是法律管不著的人，或者即使管，管的跟你我不一樣的人。要用正常的司法程序管他，事實(shí)上很困難。他們落馬并不是司法權(quán)發(fā)揮作用，而是權(quán)力斗爭發(fā)揮作用，行政權(quán)力發(fā)揮作用了。如果真正是司法權(quán)發(fā)揮作用的話，那么山西絳縣那個(gè)三盲院長姚曉紅絕對用不著中央政法委去辦案。要是真正司法權(quán)起作用，縣法院就能起作用了，地市州法院就能起作用。根本用不著中央派督辦組。所以說這些重大的高官顯貴的司法案件，最后真正被推上法庭的是政治權(quán)，是行政權(quán)而不是司法權(quán)。第三，一般行政行為不得起訴。對法律的正當(dāng)性進(jìn)行司法復(fù)審是司法的禁區(qū)。還有，講內(nèi)部行政行為不得起訴。內(nèi)部行政行為有些實(shí)質(zhì)上干涉到了我們公民基本的憲法權(quán)利或是民事權(quán)利或者其他權(quán)利，應(yīng)該說可以起訴。但是我們現(xiàn)在一刀切，不能起訴。這實(shí)際上也是司法的一個(gè)禁區(qū)。此外，黨的政策不能起訴。政策行為我們絕對不敢起訴。還有憲法能不能訴訟��？違憲能不能訴訟啊。我們今天還沒有違憲訴訟。我們說中國今天還沒有違憲訴訟，我們又可以說沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，沒有違憲救濟(jì)就沒有憲法。范教授給我們指出了當(dāng)代中國存在著這么多的司法禁區(qū)，真是不說不知道，一說嚇一跳，令我們大開眼界，豁然開朗�？墒�，在古代中國以及當(dāng)代中國，司法權(quán)為什么存在著這么多的禁區(qū)呢？

　　三

　　越深入地研讀范忠信教授的“廈門講演”，我就越為范教授的真知卓見所吸引，并引發(fā)出自己對這些表象的進(jìn)一步思考。在我看來，范教授實(shí)際上給我們揭示出中國司法的“七大面相”。在當(dāng)代中國法學(xué)界，我認(rèn)為可能還沒有第二個(gè)法學(xué)家象范教授這樣系統(tǒng)、全面、深刻、大膽地反思中國古代司法傳統(tǒng)與當(dāng)代中國司法現(xiàn)狀之間的內(nèi)在關(guān)系。而這種分析已經(jīng)向我們呈現(xiàn)出，在我看來，中國司法的這“七大面相”其實(shí)是一個(gè)深不可測的“迷津”，誰在這里不謹(jǐn)慎小心從事，誰就可能淹死在這“迷津”，休想渡過去。為了表達(dá)自己對范教授的景仰之情，更重要的是為了自己逐步繪出當(dāng)代中國法學(xué)的“地圖”，我將范教授所展示出的“迷津”式的中國司法的“七大面相”命名為“范忠信迷津”，它與我曾經(jīng)加以命名過的“季衛(wèi)東陷阱”等（參見拙文《法治的中國道路——在廣西民族學(xué)院的演講》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=33300）一起成為我持續(xù)以自己的方式探討中國當(dāng)代法理之基本理路的一部分。對我這篇小文來說，既然命名的任務(wù)已經(jīng)完成，那么，余下的任務(wù)就是要進(jìn)一步解讀“范忠信迷津”的內(nèi)在含義了。

　　我們可以從范忠信教授自己對“范忠信迷津”的看法開始討論。在我前面且述且評對“范忠信迷津”即中國司法的“七大面相”的討論中，實(shí)際上已經(jīng)隱含了我對范教授自己的觀點(diǎn)的若干批評�，F(xiàn)在是到了作出總評的時(shí)候了。為了使問題的討論尖銳化，我在這里區(qū)分出這樣三個(gè)問題。第一，范教授到底看到了什么？第二，范教授是根據(jù)什么看到這些的？第三，范教授看到了自己看問題的根據(jù)，即范忠信教授看到了自己的看嗎？

　　第一個(gè)問題仿佛是多余的。范教授不是看到了中國司法的“七大面相”嗎？是的，但我必須指出的是，同時(shí)，正象我在前面已經(jīng)間或評論的，范教授所看到的這些東西其實(shí)是要加以進(jìn)一步探討的。尤其是，范教授沒有從整體上探討這七大面相之間的內(nèi)在關(guān)系是什么。按照我的想法，范教授還缺乏從中華社會秩序構(gòu)成的宏觀角度探討這七大面相。晚清以還的歷史事實(shí)是，中華處“三千年未有之大變局”，這意味著，晚清以來中國面臨著一個(gè)重構(gòu)社會秩序的繁重任務(wù)，同時(shí)也意味著，我們在探討“中國問題”的時(shí)候，最重要的是從社會秩序的重構(gòu)這個(gè)角度來看，而只有從這個(gè)角度看才能看得真切。比如范教授談到了王權(quán)/皇權(quán)，也談到了黨權(quán)（黨管干部）。按照流俗之見，中國秦漢以來是一君主專制，因讀錢穆書，始知中國古來并非如此，“中國已往政制，盡可有君主，無立憲，而非專制�！保ㄥX穆：《《國史大綱》（修訂本），上冊，北京：商務(wù)印書館，“引論”，1996/2004，頁22。錢穆在另一處說：“中國傳統(tǒng)政制，自秦以后有君主，無憲法，而又非專制。”見錢穆：《中國歷史研究法》，北京：三聯(lián)書店，2001/2005，頁20。）我們這一代學(xué)子自小就被灌輸著這樣的觀念，中國是一個(gè)君主專制的封建社會，我們直到今天甚至于沒有能力對這一觀念進(jìn)行絲毫的反思。這真是一個(gè)大悲劇。其實(shí)事實(shí)是明擺著的，如挾天子令諸侯，又如君民舟水之喻，其實(shí)是從不同的角度說著君主而非專制的事實(shí)。再看現(xiàn)代中國的黨管干部這種方式，的確在很大程度上繼承了君權(quán)，但黨權(quán)并非不受到制約。我的親身體驗(yàn)說明黨管干部并不象范教授講得那樣是不受制約的。我們知道，按照現(xiàn)在的干部任勉情況，一個(gè)人在升遷前必須要經(jīng)過民意，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　也就是說要找本單位的同事了解他的情況。有一次一位領(lǐng)導(dǎo)對我說，某某前不久受到了考核，上面派人下來了解情況，結(jié)果是全優(yōu)，無一人不說好。其中的原因是上級組織部門所要談話的對象全是他一手安排好的。于是，從某種意義上講，黨管干部這一原則，在這里實(shí)際上成了一個(gè)假象。不過我寧愿將它看成是黨管干部這一現(xiàn)代權(quán)力原則受到了制約�，F(xiàn)代的黨權(quán)，與傳統(tǒng)的君權(quán)一樣，并非專制的，它們實(shí)際上受制于中國秩序原理。所以不對中國秩序原理進(jìn)行深入研究，恐怕很難看到更深刻的東西。

　　這就過渡到第二個(gè)方面了。在范教授的眼里為什么看不到君主/黨主而非專制的客觀事實(shí)呢？這就進(jìn)入到范教授看問題的根據(jù)了。近世以還，歐風(fēng)美雨，撼動中華，科學(xué)、民主、現(xiàn)代化、人權(quán)、法治、自由、憲政等等觀念，如波浪翻滾，于中國話語場上，競相展示，爭奇斗艷。然而中國學(xué)人似乎并沒有意識到它們其實(shí)并沒有天然的合理性，不經(jīng)過批判性的反思，它們是不可能找到自己的安身立命之處的。因?yàn)槭艿椒督淌凇皬B門講演”的激勵(lì)，重新研讀范教授的代表作《中國傳統(tǒng)法律的基本精神》（濟(jì)南：山東人民出版社，2001）、《中西法文化的暗合》（北京：中國政法大學(xué)出版社，2001）以及《信法為真》（北京：中國法制出版社，2000），我得到的認(rèn)識是，范教授與他同時(shí)代的許多學(xué)人一樣，接受了五四前后的思想啟蒙觀念，也就是說，范教授的“知識譜系”是五四以來傳入中國的一套科學(xué)民主法制觀念。而這些觀念在當(dāng)下依然非反思地大行其道。認(rèn)識到這一點(diǎn)很重要，范教授是如何看到中國司法七大面相的呢？正是根據(jù)五四以來傳入中國的一套科學(xué)民主法制西方觀念。比如，根據(jù)西方人的權(quán)力分立理論，范教授看到了中國古代及現(xiàn)代沒有嚴(yán)格意義上的分權(quán)，又比如，根據(jù)西方人的司法權(quán)獨(dú)立的理論，范教授看到了中國古代及現(xiàn)代缺乏真正意義（其實(shí)也就是西方了）上的司法權(quán)，再比如，從西方人司法權(quán)的本質(zhì)是裁判權(quán)看到了中國的司法權(quán)是家長權(quán)，還有，從西方人幾乎無所不到的司法權(quán)看到了中國司法權(quán)的諸多禁區(qū)。總起來說，范教授的七大面相之呈現(xiàn)，所憑藉的知識資源是西方的一套未經(jīng)反思與批判的理論。

　　然而，自從鄧正來教授發(fā)表《中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》（北京：商務(wù)印書館，2006）以來，中國學(xué)人長期不加反思與批判地將西方的知識理論當(dāng)然地運(yùn)用于中國問題的觀察與探討，這樣一個(gè)時(shí)代基本上在邏輯上（在事實(shí)上不一定）已經(jīng)結(jié)終了。（參拙文：《“知識引進(jìn)運(yùn)動”的終結(jié)》，載《河北法學(xué)》，2006（10））回到本文的問題。第三，我們進(jìn)一步問，范教授看到了自己的看嗎？范教授對自己立論的根據(jù)是否有著批判性地反思？范教授是否對自己作為“前見”的知識系譜有著明確的反思批判意識？僅僅從“廈門講演”來看，我體會不到。不過研究范教授的代表作，我認(rèn)為范教授對此還是有考慮的。比如，范教授在《中國傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)基礎(chǔ)》一文中在考察了中國古代的天道觀、人道觀之后向我們這樣指出：“我們?nèi)绻�想全面深入地理解中國法律文化傳統(tǒng)，就得首先認(rèn)識中國傳統(tǒng)哲學(xué)中的‘天道觀’、‘人道觀’，特別應(yīng)認(rèn)識中國傳統(tǒng)哲學(xué)中的‘天人關(guān)系觀’。不理解這些，我們就會常常誤解中國傳統(tǒng)法律文化。最大的誤解，莫過于以中國古代之事比擬西方法律傳統(tǒng)中的特定制度；
或以西方哲學(xué)觀念為基礎(chǔ)去論中國傳統(tǒng)法律文化之優(yōu)劣短長�！保ǚ吨倚牛骸吨袊�法律傳統(tǒng)的基本精神》，濟(jì)南：山東人民出版社，2001，頁31-32。）這本應(yīng)該成為范教授的“研究綱領(lǐng)”，但可惜的是，范教授的許多著述在我看來似乎并沒有貫徹這個(gè)“研究綱領(lǐng)”，范教授還處在以西范中、以中附西、以西化中這樣的思維框架里，竟至提出“世少法呆子，遂使法治難成”（這是范教授《信法為真》一書的“代序”。范忠信：《信法為真》，北京：中國法制出版社，2001。）這樣相當(dāng)激進(jìn)的口號，范教授完全沒有意識到很有可能出現(xiàn)這樣的狀況，我想這決不是范教授所愿意看到的情景，世多法呆子，會使（中國）天下大亂！范教授由于汗顏于北京大學(xué)法學(xué)院（朱）蘇力教授“什么是你的貢獻(xiàn)？”的追問，決定將自己的研究領(lǐng)域收縮至法制史領(lǐng)域，范教授在《我準(zhǔn)備這樣做貢獻(xiàn)》一文中認(rèn)為自己“可能只配在相當(dāng)于針尖麥芒那么大的領(lǐng)域里做我的貢獻(xiàn)�！庇谑欠督淌谶@樣向我們表露了他的心跡：“我準(zhǔn)備這樣地做貢獻(xiàn)——尋找和闡釋中西法律傳統(tǒng)的深層共性，為中國未來法律建設(shè)提供更有生命力和針對性的參與意見，為中西法文化合璧做貢獻(xiàn)�！逼淅頁�(jù)是：“中國未來法制體系的根，顯然只能深植于中西兩大傳統(tǒng)不發(fā)生對抗的領(lǐng)域。過分地對抗中華傳統(tǒng)或過分地對抗西方傳統(tǒng)的法制，在我國都是難以立足的。”（范忠信：《我準(zhǔn)備這樣做貢獻(xiàn)》，載范忠信：《中西法文化的暗合與差異》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001。）在我看來，這種說法太過表面化了，我擔(dān)心范教授按照這種思路去做，恐怕難于做出什么實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)來。因?yàn)閺慕袢盏囊朁c(diǎn)看，范教授要做出自己的貢獻(xiàn)，一個(gè)基本的前提正是需要對這種知識譜系進(jìn)行批判。但是可惜的是，對這種知識譜系的批判好象還遠(yuǎn)在范教授的視野之外。而且，由于深藏在范教授心中的一種“經(jīng)世致用”的思想——“為中國未來法律建設(shè)提供更有生命力和針對性的參與意見”，更使我有理由擔(dān)心范教授能夠呼應(yīng)蘇力教授的號召切實(shí)地做出自己的貢獻(xiàn)來，我這里很顯然指的是“知識貢獻(xiàn)”，而不是其他。

　　要切實(shí)要作出“知識貢獻(xiàn)”，對當(dāng)代學(xué)人來說最重要的莫過于開辟學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。學(xué)術(shù)是一個(gè)知識生產(chǎn)與再生產(chǎn)的過程，知識并不同于真理，于是有學(xué)術(shù)的前后薪火相傳，這種學(xué)術(shù)研究的累進(jìn)（鄧正來講的學(xué)術(shù)問脈絡(luò)與知識增量）就形成學(xué)統(tǒng)。學(xué)術(shù)之成為學(xué)統(tǒng)其根據(jù)是它在一定的知識傳統(tǒng)中并不斷推進(jìn)這種傳統(tǒng)，更重要的是，它是對事物的邏輯的呈現(xiàn)，但必須認(rèn)真對待警惕學(xué)術(shù)的自我異化，這種異化表現(xiàn)為學(xué)術(shù)不再是事物的邏輯的呈現(xiàn)，而蛻變?yōu)閷τ谶壿嫷氖挛锏拿孕�，從而在喪失對自己的思維前設(shè)進(jìn)行有意義的批判反思的情況之下走入“意識形態(tài)的陷阱”。而一旦走入“意識形態(tài)的陷阱”，學(xué)術(shù)也就死亡了。當(dāng)下中國學(xué)術(shù)界的情形是，政治家提出了發(fā)展的概念，于是法學(xué)家們就忙著跟進(jìn)去講發(fā)展權(quán)，已有學(xué)者寫出了大部頭了，不久前政治家又提出了和諧的概念，于是有著名法學(xué)家馬上跟著提出和諧權(quán)的概念，目前雖然尚未見到大部頭，我看恐怕為期不遠(yuǎn)啦。中國主流的法學(xué)家們一邊這樣做法學(xué)學(xué)術(shù)，一邊又在嚷跟世界接軌，這種矛盾的情形不改變，我看中國法學(xué)學(xué)術(shù)永遠(yuǎn)不可能長進(jìn)，更談不上什么“知識貢獻(xiàn)”了。

　　四

　　要走出“范忠信迷津”，在我看來，必須擺脫以西范中、以中附西、以西化中這樣長時(shí)期于今尤烈的宰制中國學(xué)人的思維框架，當(dāng)然也必須擺脫它的隱蔽形式，如范教授所言的“尋找中西法制的共性”這樣似是而非的說法，必須認(rèn)真地考察中國秩序構(gòu)成的基本原理。

　　因?yàn)檠凶x錢穆先生的著作（還包括當(dāng)代學(xué)者何懷宏、馮天瑜、秦暉等人的著作），我基本上完全改變了從小所接受的那一套對中國社會的解說，如認(rèn)為中國自秦漢以來是一個(gè)君主專制的社會，階級與階級斗爭推動著中國歷史的發(fā)展。我認(rèn)同錢穆先生的如下判斷：第一，中國自秦漢以來逐步形成一個(gè)平鋪散漫的社會，“若要講平等，中國人最平等。若要講自由，中國人也最自由�！保ㄥX穆：《中國歷代政治得失》，北京：三聯(lián)書店，2001/2002，頁172。）第二，國家（政府）與社會不分，學(xué)而優(yōu)則仕�！罢�府是開放的，社會上聰明才智之士都想走做官這條路，工商業(yè)就被人瞧不起。”（錢穆：《中國歷代政治得失》，北京：三聯(lián)書店，2001/2002，頁173。）第三，學(xué)術(shù)主持政治，政治領(lǐng)導(dǎo)社會。這使我想起今年三到山東曲阜的感受。自秦漢以來，皇權(quán)不斷變遷，而唯一不被撼動的仿佛就是“三孔”（孔府/孔廟/孔林）。我認(rèn)為這是有象征意義的，其意義就在于在古代中國，道統(tǒng)實(shí)際上是優(yōu)越于政統(tǒng)/學(xué)統(tǒng)的。牟宗三先生說：“一個(gè)國家民族不能沒有常道，如果把常道去掉，那么這個(gè)國家就麻煩了�！保�牟宗三：《寂寞的獨(dú)體》，北京：新星出版社，2005，頁232。）牟宗三先生認(rèn)為古代中國之道就是孔子所闡發(fā)出來的仁義禮智信等人倫之道，但不能一般地將孔子混同于一般諸子，甚至于不能講“孔子的學(xué)說”，因?yàn)椤翱鬃邮鞘ト�，圣人是沒有什么學(xué)說的�！保�牟宗三：《寂寞的獨(dú)體》，北京：新星出版社，2005，頁232。）牟先生未免將孔子抬得太高了，但我認(rèn)為牟先生是對的。錢穆先生對古代中國的描述實(shí)際上為我們進(jìn)一步理解它甚至于當(dāng)代中國提供了一個(gè)新的視野。

　　在我的閱讀視界內(nèi)，提出“中國秩序原理”這一概念的學(xué)者是季衛(wèi)東教授。季衛(wèi)東教授在《法治中國的可能性——兼論對文化傳統(tǒng)的解讀和反思》一文中指出：“在法治秩序的建構(gòu)屢試不成、改革的目標(biāo)遲遲不能達(dá)到的今天，的確有必要檢討一下對中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實(shí)社會的把握是否正確、新制度的設(shè)計(jì)是否適當(dāng)、能否采取某種與西歐法治模式在功能上等價(jià)的替代性等問題。無論如何，首先需要換一個(gè)角度對中國傳統(tǒng)秩序原理進(jìn)行考察、理解以及再解釋，否則關(guān)于中國法治的討論就無法深入下去�！保�季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會變遷》（第二版），北京：北京大學(xué)出版社會，2005，頁83。）季先生的這種立場很顯然建立在用西方的模式研究中國問題的失敗，特別是用西方學(xué)者所廣泛采取的國家與社會二元模式的失敗。這一點(diǎn)季先生接受了黃宗智的判斷：“國家與社會之間的二元對立圖式是西歐近代經(jīng)驗(yàn)的概括和分析框架，它不適用于中國�！保�季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，頁290。）當(dāng)下還有大量的中國學(xué)者癡迷于市民社會理論，以為它可以中國的法治建設(shè)提供幫助。在我看來，這種思路早就注定了不可能。正是在這一背景之下，季衛(wèi)東先生提出了研究中國秩序原理的明確目標(biāo)。我認(rèn)為提出這一概念重要的意義，可以看成當(dāng)代中國思想的覺醒。季衛(wèi)東先生進(jìn)一步提出中國秩序是一“復(fù)雜系”從而不同于西方如凱爾森所設(shè)想的金字塔型的井然有序的規(guī)則體系，“它不采納把所有事實(shí)都九九歸一于法律條文之下的包攝技術(shù)，因而不可能按照還原主義的法律八股的思路進(jìn)行復(fù)雜性縮減，也很難通過透明而精確的概念計(jì)算來充分保障行為結(jié)果的可預(yù)測性。這種秩序是在各種差異因素互相干涉中形成并不斷分枝、生長的一棵活的決定之樹�！保�季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會變遷》（第二版），北京：北京大學(xué)出版社會，2005，頁86。）這樣的秩序觀按照季衛(wèi)東先生的說法，從法律控制和法律實(shí)施的角度其古典定義就是《呂氏春秋》里所講的“圜道”：“令出于主口，官職受而行之，日夜不休，宜通下究，纖于民心，遂于四方，還周復(fù)歸，至于主所，圜道也�！奔拘l(wèi)東先生認(rèn)為這樣的“圜道”，即現(xiàn)代中國所說的“從群眾中來，到群眾中去”的上通下達(dá)，“需要在各種相生相克的訴求中達(dá)成均衡的睿智，這就是通過試錯(cuò)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的實(shí)踐理性；
需要秩序擔(dān)綱者勵(lì)精圖治的勤勉，因此必須規(guī)定嚴(yán)格的責(zé)任以及加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制。如果不具備上述條件，那樣一種包含許多偶然性，建立在安全與變化的微妙均衡之上的動態(tài)秩序就立即分崩離析�！保�季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會變遷》（第二版），北京：北京大學(xué)出版社會，2005，頁86。）季衛(wèi)東先生在考察中國秩序原理的基礎(chǔ)上同時(shí)也對這種秩序原理進(jìn)行了批判，他指出：“中國傳統(tǒng)社會的最大問題是通過交涉的媒介，很容易流于力量對比關(guān)系決定一切的事態(tài)，使原則和規(guī)范名存實(shí)亡，失去意義。”（季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會變遷》（第二版），北京：北京大學(xué)出版社會，2005，頁95。）認(rèn)識到這一點(diǎn)很重要，我曾經(jīng)在一次學(xué)術(shù)演講中將它命名為“季衛(wèi)東陷阱”。（參見拙文《法治的中國道路——在廣西民族學(xué)院的演講》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=33300）但我不同意季先生出于救中國傳統(tǒng)秩序原理之偏而提出的所謂“新程序主義”的主張，我認(rèn)為這過于簡單化，程序不是一切，而且，程序之能行的通與否，還是要取決于當(dāng)代中國秩序的建構(gòu)。

　　關(guān)于這個(gè)問題，我在廣州的一次演講中作了一定的闡述（參拙文《“中國問題”的法哲學(xué)解讀：一個(gè)知識人的視角——在廣東外語外貿(mào)大學(xué)的講演》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=87311）。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我試圖借助季衛(wèi)東先生的“中國秩序原理”的概念來思考“中國問題”，但具體路向不同于季衛(wèi)東先生。我的基本立場是，在中國秩序原理的基礎(chǔ)之上，我試圖復(fù)活由錢穆、牟宗三兩先生所闡發(fā)過的“三統(tǒng)說”，從而將“三統(tǒng)說”放到中國秩序原理的基礎(chǔ)上來思考并推進(jìn)之。三統(tǒng)即道統(tǒng)、學(xué)統(tǒng)與政統(tǒng)。古代中國的道統(tǒng)即孔孟之道，學(xué)統(tǒng)是不同時(shí)代的士人們所闡明的各種理論與學(xué)說（如董仲舒的公羊春秋學(xué)說，如朱熹的理學(xué)等等），政統(tǒng)就是不同朝代的政治活動。古代中國雖然合合分分，但是它的內(nèi)在秩序還是得到了保證的。我不同意牟宗三先生中國只有道統(tǒng)而沒有學(xué)統(tǒng)的說法，因?yàn)樵谖铱磥恚�有道統(tǒng)則必有學(xué)統(tǒng)。牟先生說：“中國過去是依道統(tǒng)來講學(xué)問，所以只有道統(tǒng)，沒有學(xué)統(tǒng)，即沒有希臘所開出來的那個(gè)學(xué)問獨(dú)立這個(gè)意義下的學(xué)統(tǒng)�！保�牟宗三：《寂寞的獨(dú)體》，北京：新星出版社，2005，頁232。）其實(shí)學(xué)術(shù)獨(dú)立是有的，比如王怡先生十分正確地指出，孔子從正面提出“以道事君”的教導(dǎo)，孟子進(jìn)一步提出“天下無道，以身殉道”的反而選擇，荀子提出“從道不從君”的激烈主張。（王怡：《憲政主義：觀念與制度的轉(zhuǎn)捩》，濟(jì)南：山東人民出版社，2006，頁21。）我看這就是儒家一脈的學(xué)統(tǒng)。而且還有如道家、墨家、法家等等的學(xué)統(tǒng)，怎么能說中國古代沒有學(xué)統(tǒng)呢？但五四以來，傳統(tǒng)的秩序完全被破壞，其最大的標(biāo)志是三孔被毀，我自己在今年三下曲阜的過程中體會到了這一點(diǎn)。（參拙文《齊魯粵廣十三日行思錄》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=77177）在今天，孔子實(shí)際上只有紀(jì)念的意義，它不可能承擔(dān)得起中華秩序原理之中道統(tǒng)的重任。這意味著，中國當(dāng)代秩序原理尚處于建構(gòu)之中。我認(rèn)為當(dāng)代中國所有的問題，在根本上是道統(tǒng)之缺失造成的。五四以來，何以中國在政治上亂象叢生，何以知識分子無所依歸，進(jìn)退失據(jù)，如喪家之犬，在根本上就是舊道統(tǒng)已失，而新道統(tǒng)還在醞釀中。中國處在歷史性的轉(zhuǎn)折中。在這樣一個(gè)轉(zhuǎn)折的歷史性時(shí)刻，中國知識分子實(shí)際上承擔(dān)著雙重的任務(wù)，一方面，中國知識分子必須為一個(gè)新的道統(tǒng)奠基，另一方面，中國知識分子必須闡發(fā)自己的學(xué)說與理論。因此，對當(dāng)代中國知識分子而言，道統(tǒng)與學(xué)統(tǒng)集于一身，所以當(dāng)代中國真正的知識分子就顯得格外的艱難。

　　五

　　中國有中國之道，西方有西方之道。道不同，并非不可為謀，不同的道之間是可以為謀而且也應(yīng)該為謀的，但不能以人之道，代替自身之道。作為中國知識分子，將自身之道闡發(fā)出來，是為中國學(xué)術(shù)，中國學(xué)術(shù)不是不可以從西方學(xué)術(shù)那樣吸取于自己有利的營養(yǎng)，在今天中國學(xué)術(shù)要發(fā)展，必充分吸取由耶教哺育出的西方學(xué)術(shù)的營養(yǎng)，正如中古中國曾經(jīng)充分吸取了佛教的學(xué)術(shù)營養(yǎng)一樣，但無論如何，不能把營養(yǎng)當(dāng)成自己的學(xué)術(shù)產(chǎn)品，也就是說，西方學(xué)術(shù)很高明，但是也不能取代中國人自己的學(xué)術(shù)創(chuàng)造。中國學(xué)人不能偷懶，不能象有些人所說的那樣，西方人的學(xué)術(shù)已經(jīng)夠好啦，拿來得啦。這是一種懶漢思想在作怪，且不說西方學(xué)術(shù)是不是夠好了，就算夠好了，那也是西方人對西方人生存經(jīng)驗(yàn)的學(xué)術(shù)表達(dá)，至于中國人的生存經(jīng)驗(yàn)，還必須得自己來理解、體會從而創(chuàng)造出自己的學(xué)術(shù)知識思想體系來。

　　我當(dāng)然不是說范忠信教授是懶漢，范教授寫出了那么多的著作，這本身就標(biāo)明范教授是很勤快的，但是我覺得范教授還應(yīng)該更勤快一些，要勤快到對自己所依憑的理論知識體系進(jìn)行反思批判，而不是僅僅按照現(xiàn)有的西方人所創(chuàng)始出的知識體系來描述中國的經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)象。比如說，很有可能西方世界適宜于將司法權(quán)作為裁判權(quán)、作為獨(dú)立于行政權(quán)、而且也沒有任何禁區(qū)的一種權(quán)力，而中國的情況可能適用于司法權(quán)只不過是整個(gè)“圜道”體系中的一個(gè)構(gòu)成要素，既然是這樣，司法權(quán)獨(dú)立出來干嘛？一旦獨(dú)立出來，中國秩序原理可能就被破壞啦，天下大亂啦！當(dāng)然這還只是我的一個(gè)想法。我的意思并非反對司法權(quán)的獨(dú)立性，問題在于要提供理由，特別是從中國秩序原理視域下的理由，因?yàn)橹挥袕闹袊�秩序原理的基礎(chǔ)上提出的理由才是強(qiáng)理由。比如我曾經(jīng)寫過一篇小文章《憲政與面子》，我認(rèn)為中國場域中產(chǎn)生違憲審查制度必須會有它的特點(diǎn)，不可能象西方那樣對抗式的，很可能是商談式的（參拙文《憲政與面子》），從根本上說，這種特點(diǎn)是從中國秩序原理中產(chǎn)生出來的。

　　所以在當(dāng)下，我特別強(qiáng)調(diào)學(xué)者們進(jìn)行理論創(chuàng)造的重要性。因?yàn)橹袊��?dāng)代學(xué)者的理論創(chuàng)造，實(shí)際上事關(guān)當(dāng)代中國社會秩序之形成。學(xué)者只有創(chuàng)發(fā)出當(dāng)代中國之道（道統(tǒng)），并維特這個(gè)道（學(xué)統(tǒng)），從而，當(dāng)代中國政治才能上道（政統(tǒng)）。這一點(diǎn)我不同于很多學(xué)者，比如說蘇力。蘇力有這樣一句名言：“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996/1998，頁289。）這種說法似是而非。且不說法學(xué)家也生活在他/她的民族之中，更重要的是，在我看來，法學(xué)家不僅僅創(chuàng)造關(guān)于法制的理論，而且也創(chuàng)造民族的生活。許多朋友都很喜歡蘇力，我也很喜歡蘇力，但蘇力的法學(xué)思想從根本上看是庸俗唯物主義，這可以從他對科學(xué)技術(shù)的癡迷，對人文精神的拒斥，片面強(qiáng)調(diào)法學(xué)作為一門社會科學(xué)等等觀點(diǎn)中看出來。不過蘇力的文字是美麗的，分析是細(xì)膩的，還罩著波斯納的光環(huán)，所以，蘇力的庸俗唯物主義可以叫做美麗的庸俗唯物主義，它比當(dāng)下學(xué)界那些盛行的市儈的唯物主義要好，所以逗人喜歡。然而很有可能，蘇力的法學(xué)思想是塞壬的歌聲。對蘇力的批判還少有人從這個(gè)角度進(jìn)行，劉大生對蘇力的批判可能在中國學(xué)界最有力度，但還是只及于蘇力的肌膚。根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行這樣的批判，很有可能會陷入更庸俗的思想困境，因?yàn)榭赡軐⒚利惻c細(xì)膩扔掉啦。

　　六

　　自覺不自覺之間，又寫出一大堆文字啦。前幾天因?yàn)閷懗鲆黄�小文批評“人本法律觀”，引出一位善良的朋友批評我說，你還是有些才氣的呢，但盡寫這些亂七八糟的東西干嘛。為什么不把自己的時(shí)間與精力用在更有意義的事情上比如說多讀點(diǎn)兒經(jīng)典著作咋地。

　　我十分感謝這位朋友的鼓勵(lì)與批評，但說實(shí)話，我還從來沒有想過這個(gè)問題呢。我寫文章，完全是隨意而為。因?yàn)樽x書，漸漸地腦海里面有些想法，于是將它們敷衍成文。有時(shí)候腦海里面洶涌澎湃，一天能涌出一萬字，有時(shí)候干澀得很，一周寫不出一個(gè)字。我曾經(jīng)講過，讀書不是為了寫文章，寫文章也不是為了發(fā)表。所為何事？原來寫文章主要是為了抒胸意。郁結(jié)在胸，寫文章以舒通之。不過那位善良的朋友的批評還是引起了我的思考。我為什么要寫這些批評性的文字？可能有三種解釋，除了前面的那種解釋之外，還有兩種。第一，因不參加課題申報(bào)，免除了許多比如說填表、課題鑒定等無聊事，頗得一些人生閑暇，但旋又覺得人生遙遙，長夜漫漫，正如古人所說的，“不做無益之事，何以遣有涯之生？”于是提筆為文。但這個(gè)說詞不足以論說你寫批評文字的理由。所以，第二，我們生活的世界里面所發(fā)生的事與我們息息相關(guān)，就象長江上濺起的浪花是長江的一個(gè)組成部分一樣，從而反映著長江的情況，當(dāng)下思想世界里面所發(fā)生的一切思想不管有人認(rèn)為重要或者不重要，都反映著我們所生活的這個(gè)世界的信息，所以對它們的批判性討論實(shí)際上就是在探討我們的生活/法律世界的秩序構(gòu)成。而對中國秩序原理的探究，應(yīng)該成為當(dāng)下中國學(xué)者的一個(gè)根本任務(wù)。

　　我們應(yīng)該怎樣生活？什么樣的生活是良善的？我們應(yīng)該生活在什么樣的社會/法律秩序里面？社會/法律秩序是如何構(gòu)成的？這些令人憂心的問題是我們每一個(gè)真正的學(xué)人必須認(rèn)真面對的，而在我看來，面對這些問題只能在相互駁難與批評之間展開。猶如詩人梁小斌所吟詠的，“一柄沒有喋血的劍/大概不能叫做‘劍’/劍的真實(shí)飽滿需要被殺者與它共同完成”。

　　魏敦友

　　于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室

　　2006/10/21-23，初稿

　　2006-10-24，二稿

　　2006-10-25，三稿

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