法治的符號在我國已深入人心，但法治的理念則尚需進一步厘清。法治在概念上的混亂學界應當負有相當?shù)呢熑危覈鴤鹘y(tǒng)文化的慣性也在很大程度上造成了對法治內(nèi)在精神的曲解。

　　雖然法治的觀念在我國是自古有之，但作為現(xiàn)代法治的理念卻是西學東漸的產(chǎn)物�，F(xiàn)代意義的法治最早起源于西方是有其社會歷史發(fā)展的原因的。大概說來，西歐在漫長的中世紀培育起了法治的理念。在這樣一個被人們稱為“封建社會”的時代，教皇權(quán)與君主權(quán)之間的此消彼長，最終達成了一種歷史性的妥協(xié)，教皇管理精神領(lǐng)域的事務，而世俗事務則由君主來管理。美國法律史家伯爾曼深刻地認識到，雖然此后有所謂宗教之改革，但依然確立起個人的良心與意志的神圣性，這種新教的理論假定，“君主在運用其意志的時候，須尊重其臣民個人的良心，也就是說，要尊重他們的財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán)�！�假定，在一個由基督教統(tǒng)治者治理的國家和人民當中，存在一種基督徒的良知。”（《法律與宗教》，頁57-58）這就奠定了民權(quán)與自由權(quán)的基礎(chǔ)，這些公民權(quán)利和公民自由終于被書寫進憲法里面，包括言論和出版自由、宗教信仰自由、反對自證其罪的權(quán)利、陪審團不受法院控制的獨立地位、未經(jīng)審判不受監(jiān)禁的權(quán)利，等等。由此可見，所謂法治，一言以蔽之，乃是對于君主行政權(quán)力的馴服，這種馴服最核心的靈魂是對它的限制，表現(xiàn)為君主行政權(quán)力規(guī)范化、制度化、程序化的運作。人們今天終于認識到了，法治的靈魂是憲政，而何為憲政？美國憲政史家麥基文說得好：“真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質(zhì)，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制�！保ā稇椪沤瘛�，頁16）

　　隨著我國政府倡導依法治國以來，法治作為一個神圣符號迅速蔓延。按照高鴻鈞先生的看法，“依法治國”迅速演變了“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”（以上按縱向區(qū)分）以及“依法治水”、“依法治山”、“依法治火”、“依法治教”、“依法治林”、“依法治路”（以上按橫向區(qū)分），這“在某種程度上反映出中國對法治的重視和需求，法治日益成為治理社會的主要手段�！保ā冬F(xiàn)代法治的出路》，頁323）但是我認為，這種對法治的理解在很大程度上成了伯爾曼所批評的對法治的“漫畫化”，我從這里面很憂心地看到，法治的精神很可能正是在這樣一種漫畫化的過程中喪失掉了。當然這種理解與我國的傳統(tǒng)文化將法治理解為治民有關(guān)，而我國的學者在這一被稱為運動法治的浪漫主義潮流中沒有起到正本清源的作用，也是難辭其咎的，這也正是我提出需要認真對待法治的一個重要原因。學者的根本使命就是要從理論上闡明法治的真義并傳達給社會。我國學者反復申明的法治的精神就是依法辦事，我認為就是對法治精義的遺漏，因此法治在這場漫畫化的進程中成了對于人民的一種管理方式，而不是對政府權(quán)力的制約和限制。不建立真正的法治理念的基礎(chǔ)上，即使象許多人那樣將依法治國進一步理解為依憲治國也是沒有多大意義的。

　　我提出認真對待法治還有另外一個重要原因，即是法治的中國道路問題。雖然現(xiàn)代的法治產(chǎn)生自西方，但它已經(jīng)成為當今人類社會的一個潮流，特別是在一個走向全球化的時代里，所有的民族、國家與社會都將在法治的原則基礎(chǔ)之上建構(gòu)起相互之間的關(guān)系，這是就全球法治而言。但就中國而言，我們必須探討法治在中國實現(xiàn)的可能性及具體方式。而這在很大程度上取決于對中國社會的認識。關(guān)于中國社會的性質(zhì)之論爭已達近百年，有一種主流的觀點認為，中國自秦以來是一個封建社會。在這個論斷基礎(chǔ)之上，當代有法學家，比如梁治平先生就認為中國古代社會是身份社會，中國古代法律是倫理法律，兩者構(gòu)成了中國古代法律的真精神。我認為這是對中國古代社會基本性質(zhì)的曲解。根據(jù)錢穆先生的研究，封建社會作為西方中世紀的一種社會形態(tài)，是在羅馬帝國瓦解之后的廢墟上形成的，其主要特點是自下而上通過契約而形成的一種相對穩(wěn)定的社會結(jié)構(gòu)，這種社會才是身份社會，也可以看成是世襲社會或貴族門第社會，這樣的社會在中國歷史上的西周時期存在過，但自秦以后的中國社會雖然談論者不乏其人，但畢竟只是作為一個想象存在著，因為按照錢穆先生的看法，“中國社會由唐以下，因于科舉制度之功效，而使貴族門第徹底消失”。（《中國文化史導論》，頁149）那么中國社會是一個什么樣的社會呢？錢穆先生說：“中國社會自宋以下，就造成了一個平鋪的社會。封建貴族公爵伯爵之類早就廢去，官吏不能世襲，政權(quán)普遍公開，考試合條件的，誰也可以入仕途。”（《中國歷代政治得失》，頁171）并最終在政治上造成一個自上而下的結(jié)構(gòu)，也就是政治領(lǐng)導社會和國家控制人民的格局。這種格局的好處是人人平等，但其弊病是社會缺乏自組織的力量，這對于法治建設(shè)來說，形成的一個基本困境是，社會無法約束國家，人民難以控制政府。因此，與西歐比較起來，法治的中國道路更多地是政府主導型的，一方面，政府需要喚起民眾對于自己權(quán)利的意識，另一方面，政府必須有計劃地從社會中退出，并抓住有利時機對自己的權(quán)力進行規(guī)制和約束，比如，有人認為2004年7月1日《行政許可法》的頒布實施就可以看成是我國行政權(quán)的一次自我革命，從法治的角度來審視，這正體現(xiàn)出法治的中國道路之特色。這一過程還將持續(xù)下去。北京大學法學院蘇力院長提出認識對待人治，在社會上引起了一些批評，我認為只能從這個角度才能得到同情的理解。的確，中國的法治化道路與西歐比較起來在很大程度上可能更需要領(lǐng)導人的真知灼見與審時度勢，而并不象有些人簡單講講法律至上就萬事大吉了。可惜的是，當代中國有一種法治浪漫主義的情緒主宰了許多人包括一些法學家的頭腦，這可以從一些法學家熱衷于所謂“法美學”看出來。他們似乎想從一種美學角度來打量法治之美，這對中國的法治建設(shè)是有害而無益的。法治的中國道路既是一個理論問題，更是一個實踐問題，它既考驗著當代中國人的理論智慧，同時也考驗著當代中國人的實踐智慧，但我可以希望，當代中國人將在自我法治化的過程中積極參與全球法治的進程，并在全球法治的大背景下展開自我的法治化進程，從某種意義上看，這兩個過程也可以說，它們實際上是一個過程的兩個方面。

　　認真對待法治，對當代中國人來說，就是深刻理解法治的靈魂，并在這種理解中理性地審視自己的社會與傳統(tǒng)，進而推動當代中國乃至全球的法治建設(shè)。

　　魏敦友于南寧廣西大學法學院

　　2005/1/4

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