今天主要是想給各位介紹物權法的有關問題�，F(xiàn)在物權法已經經過了七次審議，可以說已經創(chuàng)下了法律審議之最，到明年三月份會提交全國人大代表大會通過。本月16日我們還要在本會議室進行一場大型的關于物權法的研討會，大家有興趣的話可以過來參加。

　　我首先介紹一下什么是物權，物權簡單地說是指權利人支配動產和不動產所享有的權利。所以物權首先是一種財產權，是財產權的一種類型，因為財產權在大陸法系國家是一個范圍非常寬泛的概念，將一些有財產價值的權利都可以看作是財產權的內容，所以財產權又分為物權、債權、知識產權等等。物權只不過是財產權的一種類型，所以我們說物權法就是財產權法，但是它不能包括所有的財產權法，所以合同債權、知識產權就不是物權范疇。

　　其次物權是一種有形財產權。它和知識產權這種無形財產權是區(qū)分開來的，不包括知識產權等無形財產權。具體地說物權就是針對房屋、土地、車輛等動產以及不動產。

　　第三，物權是一種對財產的支配權，支配的概念在法律上和請求權是相對應的。支配權指權利人可以根據自己的意志直接控制動產、不動產，不需要借助他人的幫助就可以行使權利。請求是指請求特定的義務人來為一定的行為或者不為一定的行為。我們簡單地舉一個例子來進行區(qū)分：比如說典型的買賣，如果我要買一批貨物，今天簽訂了合同，規(guī)定交貨期在2月1日，合同一旦成立買受人就享有債權，但并不是實際占有貨物，因為貨物并沒有交付，他享有的權利是請求債務人在規(guī)定的交貨期交貨的權利，這是請求權。貨物在交貨前仍然是由出賣人控制，所以在法律上是由出賣人占有支配權，買受人也就是債權人享有的是請求權，到了交貨期之后，出賣人交付了貨物，根據物權法一個重要的規(guī)定“因交付而移轉所有權”，出賣人因為交付而移轉了物權、支配權，相應地取得了對價金的請求權，所以交易過程就是支配權和請求權相互轉化的過程。民法就是采用這種通過將各種交易的元素提煉出來用物權、債權、支配權、請求權這樣的概念來進行解釋，所以最本質地概括了交易的基本規(guī)律，故支配權和請求權是對各種交易中最基本要素的高度概括。

　　物權也是一種對世權，所謂對世權是權利人所享有的權利可以對抗除權利人之外的任何人，任何人侵害或者妨害了權利人的權利，權利人可以向其主張權利。因為物權是對世權，所以物權在遭受侵害的情況下，不僅可以受到物權法的保護，還可以受到侵權法的保護。但是債權不是一種對世權，只是一種相對權，債權人所享有的權利只能對抗特定的債務人，不能對債務人之外的任何其他人產生效力。任何原因導致債務人不能履行合同，債權人也只能找債務人要求其履行或者承擔違約責任。在剛才所舉的例子中，如果在交貨之前，由于第三人的原因造成了貨物的毀損滅失而使出賣人不能交貨，出賣人在不能交貨的情況下，買受人或債權人能否直接找第三人要求其承擔損害賠償責任呢？顯然不行。因為貨物在沒有交貨之前，買受人享有的只是一種債權，并沒有享有物權，是出賣人享有物權，所以這種情況下只能由出賣人根據《物權法》或者《侵權法》要求損害人承擔責任，但是買受人不能向第三人主張任何權利，因為他享有的是債權，只能針對特定的債務人主張權利，所以只有物權才受到《物權法》和《侵權法》的保護，而債權只能受到《合同法》的保護，這也是《物權法》、《侵權法》和《合同法》的區(qū)別，理解這一點對我們理解整個物權法都非常重要。因為物權法的很多規(guī)則都是由于物權本身具有對世性而產生的。

　　最后我們要強調的是物權是一種優(yōu)先權。優(yōu)先主要是指當物權和債權并存的情況下，物權要優(yōu)先于債權。比如說在抵押權和一般債權同時存在的情況下，抵押權要優(yōu)先受償。正因為如此我們《破產法》將擔保物權作為別除權來規(guī)定，先實現(xiàn)擔保權，再實現(xiàn)一般的優(yōu)先權，最后才是普通債權，這就是從物權優(yōu)先債權所產生的規(guī)則�！段餀喾ā窙]有將擔保物權作為優(yōu)先權規(guī)定。在物權法的起草過程中，銀行一再要求將按揭、應收帳款質押單獨作為擔保物權寫進《物權法》中，很大程度上就是希望這些權利有優(yōu)先的效力。按揭最早是在廣州實行的，但是到現(xiàn)在為止并沒有將它規(guī)定為物權，因為規(guī)定物權對銀行來說是沒有風險的，一旦老百姓辦了按揭之后，銀行幫著還了款，就可以將房子作為擔保，但是如果沒有承認它是一種擔保物權，實際上銀行和購房人之間還沒有成為一種物權關系，銀行也沒有相應的擔保物權。按照我們下面說的物權法定原則，法律如果沒有承認它的話就不能承認它是擔保物權，如果購房人欠了很多人的錢，債權人都來追究的時候，實際上銀行能否享有對房子的優(yōu)先受償權是很難確定的，這也是銀行為何堅決要求將按揭規(guī)定為擔保物權的原因，因為物權是一種優(yōu)先權，債權不具有這樣的效力。

　　現(xiàn)在講三項原則：第一項原則是物權法定原則，按照草案規(guī)定，物權的種類和內涵要由法律規(guī)定。具體包括兩個方面，一個是物權的種類必須要由法律規(guī)定。任何行政法規(guī)、司法解釋都不能創(chuàng)設物權。但是在物權法通過之后，如果收費人質押沒有寫進物權法，那么司法解釋就有問題了，就沒有依據了。同時當事人的合同不能自由創(chuàng)設物權，也就是說在法律沒有明確規(guī)定哪一種權利是物權的情況下，當事人不能通過合同約定這一種權利是物權，因為種類必須法定，《物權法》和《合同法》的重大區(qū)別就表現(xiàn)在合同法有所謂的無名合同，物權法中是不存在無名物權的。《合同法》中規(guī)定了買賣、租賃、承攬合同，這些合同都叫做有名合同，但是在這些合同之外如果當事人創(chuàng)定的合同和有名合同規(guī)定不相吻合，在法律上仍然是有效的。按照合同自由原則，當事人可以自由創(chuàng)設任何法律沒有規(guī)定的任何原則，只要不違反法律的規(guī)定、強制性規(guī)定以及公序良俗就都是有效的。但是物權法不是這樣的，如果當時約定的類型不符合法律的規(guī)定的物權類型它不能產生物權的效力，是不受保護的。另一方面物權法規(guī)定的物權內容必須法定，我個人理解這可以從兩個方面考慮：第一個方面是物權的基本權能必須由法律規(guī)定，當事人不能自由創(chuàng)設；
另一方面是必須遵守法律在物權法中對物權禁止性的規(guī)定。法律明確規(guī)定當事人不能約定債務人一旦不履行債務，債權人不通過拍賣、變賣的程序就將抵押的東西全部拿走，這是被禁止的。

　　物權法定違反了以后能夠產生怎么樣的效果？是否違反了物權法定整個合同就沒有效力了？在法律沒有承認是物權的情況下，是否所有的約定都是無效的。究竟怎么理解違反物權法定的效果呢？在合同法里面，違反法律規(guī)定會導致整個合同無效，在物權法中，如果物權法沒有承認當事人約定的物權是物權，這時合同仍然是有效，只不過導致當事人約定的權利不能產生物權的效果，在這種情況下只能將這種權利看成債權。所以我們沒有承認按揭是物權，但是銀行仍然可以根據合同來進行安排，如果不涉及到其他債權人購房人所購買的房產主張的權利，這時銀行仍然可以根據合同來行使按揭的權利，所以合同仍然是有效的，仍然可以在當事人之間產生拘束力，只不過不能享有優(yōu)先于其他債權的效力，不能產生物權的效果。這就是我們說的違反物權法定的效果。

　　物權為什么要法定？法定的原因是什么？在《物權法》中概括起來主要有幾點：

　　1、物權大多涉及到社會的基本經濟制度，反映了社會的基本財產關系，是非常重要的，所以只能用法律來明確規(guī)定，而不能由當事人隨意創(chuàng)設。

　　2、為了保護交易安全。我們剛才說到物權都具有對世的效力、優(yōu)先的效力，所以物權涉及到第三人的利益，涉及到交易安全的問題，這在經濟學中被稱為物權涉及到外部化的問題、外部成本的問題。抵押權具有優(yōu)先受償的效力，假如一個債務人只有一套房產，他卻欠了很多人的債務，可是他房產的價值遠遠不能清償所欠的這些債務。那么這套房產究竟怎么分配？如果不存在物權的話，那么就在債權人之間平均分配，但是只要其中一個債權人涉及到了物權、抵押權，要優(yōu)先受償的話，可能他一個人可能就將這套房產全部拿走了，其他的人都得不到了，所以優(yōu)先性就直接關系到其他債權人利益的保護，而不僅僅只是涉及到一個特定債權人和一個特定債務人之間的問題。假如物權不能法定，抵押權的設定完全可以由當事人通過合同自由設定，那就會產生很多麻煩，交易就沒有秩序了。物權的優(yōu)先性、對抗性的問題涉及到其他人就超出了當事人通過合同所能安排的內容和范圍，如果當事人通過合同安排的事務只能約定他們自身、兩個人之間的事務，如果涉及到第三人，而他們再來安排就會妨害交易的秩序。這就是為什么物權要法定的一個重要原因。

　　3、要充分發(fā)揮《物權法》的基本宗旨：物盡其用。這是物權法的一個宗旨，也就是如何使物權更有效率。比如說我們的空間權是具有非常大爭議的一個問題，我國法律目前還沒有承認空間是一種權利，那么登記機關對根本不會對涉及到空間的問題進行登記，這種結果就造成了空間不能有效利用，如果想利用地下的空間建造成停車場或者想單位買下地下的空間建造地下停車場，都會在法律上遇到障礙。如果單獨買下地下的空間，地上的土地使用空間是別人的，一旦發(fā)生了轉移，那么新的受讓人就不一定會允許在地下繼續(xù)開設停車場。如果我們承認它是一種權利，可以單獨登記的話，那么土地所有權人要將土地使用權轉讓就可以對資源進行一種非常有效力的利用和安排。所有的物權，特別是像土地承包經營權、海域使用權等等，物權法要承認它是一種物權，要形成為一種長期穩(wěn)定的財產權利，才能鼓勵人們全力地投資，才能形成合理的利益的期待，才能鼓勵人們大膽地投資，才能真正使它成為一種穩(wěn)定的財產，受到法律的保護。這就是為什么要物權化的一個重要好處。

　　最后一點就是我們《物權法》之所以承認、確定新的物權，也是之所以要實行物權法定、確定一些新的物權，很大程度上也是要構建一個完整的物權體系，這是任何國家起草物權法的一個重要使命。我們國家的《物權法》所采納的體系從大的方面講包括兩大塊：一塊是所有權，另一塊是所有權以外的其他物權。其他物權包括的范圍非常寬泛，在《物權法》又可以分為兩大塊：用役物權、擔保物權，這種分類的標準主要是從物的價值、屬性上進行分類的。因為物權主要調整的是有體物，有體物都有使用價值和交換價值雙重屬性。在用益物權中像土地承包經營權、宅基地使用權、建設用地使用權這些權利，權利人設定的目的是追求物的使用價值；
擔保物權人設立擔保物權的目的不是為了獲取使用價值，權利人追求的是一種交換價值。抵押權設定的目的是為了使抵押權利人能夠在債務人不履行債務的情況下，通過拍賣、變賣抵押物的價值中優(yōu)先受償，抵押物在拍賣、變賣時的價值就是交換價值。因為我們的法律要求所有的擔保物權最后在實現(xiàn)的時候應該經過拍賣、變賣程序，拍賣、變賣實現(xiàn)的價值就是交換價值，因此整個物權法的體系的構建就是三大權利組成：所有權、用役物權、擔保物權。

　　在用益物權中首先談談關于建設用地使用權與空間權的關系。這次我們《物權法（草案）》第一次規(guī)定了空間權的概念，承認了空間是一種權利，但是沒有將空間權單獨列出來，現(xiàn)在是將建設用地使用權放在土地使用權中。就是說建設用地的使用權人有權在規(guī)劃、確定的范圍內享有對地上、地下空間的權利，所以空間的權利歸屬于土地使用權人，權利有多大都是由規(guī)劃確定的，所以空間權屬于土地使用權的范疇，但是空間權又可以形成一種權利，這應該是借鑒了許多立法國家的經驗，但是對這個問題存在非常激烈的爭論，不少學者認為將空間權簡單地包括到土地使用權中有很多問題不好解釋，將來是否有可能妨害對空間資源的利用？土地使用權人已經利用地上的空間做了一些房地產開發(fā)，土地使用權已經分別記錄到了各個業(yè)主的權利中去了。如果現(xiàn)在要再開發(fā)地下的空間，房地產商是否對此有土地使用權？如果沒有的話將來會否與地上房產的業(yè)主發(fā)生沖突？其次我們現(xiàn)在的模式是將空間和土地連在一起的，但是在很多情況下可能需要空間和土地有一定程度的分離。比如說我買到一塊地在上面蓋了一個小旅館，要在地下建一個停車場，需要利用別人的空間延伸出去一點，按照現(xiàn)在的情況，如果要利用別人的一點地下空間，必須要將地買下來，否則就不能利用這個空間。如果僅僅只是想利用這一點空間就買下一塊地，這樣的成本是非常高的，如果不買地而是單獨買空間，在我們現(xiàn)有《物權法》中是不允許的，很多人提出這有可能妨礙將來對空間的利用。第三，將建設用地使用權放在土地使用權中，有一個很大的現(xiàn)實問題沒有解決，就是空間權是否都屬于土地使用權？所有權人是否有空間權？(點擊此處閱讀下一頁)

　　所有權人和空間土地使用權人是什么關系？這確實是法律上的一個難題。我個人建議：1、應該確認所有的空間應該在一定限度內都是屬于土地所有權人的，超過了這個限度的空域應屬于國家所有。除了法律特別的限制，土地使用權人只是在轉讓的時候根據規(guī)劃和合同確認使用的范圍，但是在規(guī)劃合同確認之外的范圍應該還是屬于土地所有權人的。土地所有權人與土地使用權人在空間上究竟是什么關系？這在《物權法》中確實是一個麻煩的問題，現(xiàn)在的寫法是有一定道理的，但是很多問題都沒有解決。2、土地使用權到期之后處理的問題。像廣州、深圳一些土地使用權的批租做得很早，當時批的時間很短，現(xiàn)在很多土地已經快到期了，到期之后地上的建筑物應該怎么處理？按照去年7月10日公布的《物權法（草案）》第155條當時規(guī)定了三個原則：（1）土地到期之后必須要提出續(xù)期的申請；
（2）國家基于公共利益的需要有權收回；
（3）土地使用權人如果要續(xù)期的話或者得到批準的許可，必須要補交出讓金。當時規(guī)定了這三項基本的規(guī)則，但是在征求意見時很多人后來對這一條提出了大量的建議。所以在最新的七審審議稿中說了：基本的原則是區(qū)分住宅和非住宅用地。對住宅用地不能采用提出續(xù)期申請的辦法，必須實行自動延長。因為在一個小區(qū)中可能有成千上萬的住戶，土地使用權到期了，這些成千上萬的住戶怎么提出續(xù)期申請是無法操作的。如果業(yè)主不同意續(xù)期可能會發(fā)生爭議，老百姓買房時認為他買到的是永遠的使用權，很少人會想到自己買的房子是有期限的，如果要續(xù)期可能會有許多的老百姓不高興，會覺得我們法律對老百姓社會財產的保護是不完全的。事實上即便政府不允許續(xù)期，這也是很難操作的。從保護公民的財產所有權的基本原則出發(fā)，對到期的住宅用地要自動延長。對非住宅用地，特別是工業(yè)、商業(yè)用地必須要提出延期的申請，這就意味著政府有權批準，也有權不批準。必須要由政府進行重新的審批。第二點是現(xiàn)在仍然保留了政府出于公共利益的需要考慮有權收回，但是這個規(guī)定主要是針對非住宅用地，對住宅用地即便是出于公共利益的考慮要收回的時候要特別慎重，所以草案沒有規(guī)定。對于這一點在司法解釋上也要作出解釋的，因為公共利益的概念本身就是一個彈性條款，是一個主觀性非常強的概念，所以對于公民的私有房屋來說，不能隨意擴大解釋公共利益的內涵，而以公共利益的理由收回；
但是對非住宅用地就不一樣了。第三，如果續(xù)期，是否應該補交出讓金的問題。一些人則贊成補交出讓金，認為政府不缺這點錢。也有許多人認為如果續(xù)期的話，非住宅用地如果續(xù)期當然應該補交出讓金，這個出讓金需要由土地所有人與政府進行協(xié)商。對于住宅用地是否需要補交出讓金的爭議是比較大的。幾次草案的規(guī)定一直都規(guī)定“即使是住宅用地在續(xù)期之后也要補交出讓金”。曾經有一個出讓金補交的辦法寫著由政府和業(yè)主具體協(xié)商，但是這里面也存在著很多問題。首先，成千上萬的業(yè)主與政府協(xié)商是無法操作的，政府不可能面對每一個業(yè)主，所以后來將具體協(xié)商去掉了，但是還是保留要交出讓金。主要理由有是考慮即便是住宅用地，業(yè)主從開發(fā)商手里買到了房子，房價通常是和土地的期限連在一起的，期限越短成本越底，相應地來說房價也會低一些，如果不補交出讓金的話，不僅有可能使政府應該得到的收入沒有得到，對于那些因為期限長而交付房價比較高的人來說也是不公平的。最近一次討論時，很多人提出補交出讓金的問題實際上在有關的《土地管理法》中已經規(guī)定了，《物權法》中不寫也不妨礙將來到期之后政府要求補交的問題，如果寫上了很多老百姓看到了可能會不高興�；�于各種考慮，就暫時先將這一條刪掉，是否需要補交以后再說。更何況現(xiàn)在住宅用地使用權到期的情況很少，問題還不突出，10年后可能會越來越多，到時候再作規(guī)定也不遲。

　　第二，地役權的問題。很多人表示對《物權法》中對地役權的規(guī)定表示看不懂，認為不知道說了什么。其實地役權是非常重要的制度。如果大家到了香港，可以看到大街上的兩邊有很多的廣告牌伸出來，有一個香港的學者對我說過“這成千上萬的廣告牌其實都是設定了成千上萬的地役權的”，這是很有道理的。其實這些都是設定了無數的地役權的，這是為了使自己的不動產價值得到增值而利用他人的不動產。所謂地役權就是為了使自己的不動產價值得到增值而利用他人的不動產或者使他人不動產受到限制。香港街道上的廣告牌就是利用他人土地上的空間為自己設立一個廣告，這些廣告使自己的商業(yè)價值得到了增值，但是這些伸出的廣告使別人土地的空間受到了限制或者使別人不動產的權利受到了限制。很多人會問如果一個公司利用集體的土地去修建一條路便于自己通行或者建造一些供暖取水的設施，那么該公司是不能享有征收征用權的？那肯定不行，征收征用權只有國家基于公共利益的需要來行使，那么公司怎么利用別人的土地去建造一些設施呢？只有去簽一個合同來利用他的合同，臨時用一下，不一定要買下地，但要為此支付地價，通常這種情況下要設定地役權。這個權利將來在我們的經濟生活中會越來越重要，但是這種權利和相鄰權的關系非常密切，因為很多國家實際上就是將它放在相鄰權中規(guī)定的，但是大多數國家是將它單獨規(guī)定的，是和相鄰權區(qū)別開來的，我們采取的也是和相鄰權區(qū)別的模式。地役權和相鄰權是怎么區(qū)分的呢？我們舉兩個例子，大家就可以看出是怎么區(qū)別的：

　　第一個例子是如果我在我的土地使用權的土地上蓋了一棟房子，另一個公司土地使用權的紅線在我的使用權的邊上，他在紅線邊上又蓋了一棟房子，完全遮擋住了我的房子的通風、采光。第二個例子是如果我搞了一個高爾夫俱樂部，球場離俱樂部有相當的距離，如果順著公路走距離非常遠，但是如果要走近路就很近，但是要直線通過另外一個土地，就商量利用這個土地修一條路直接通到高爾夫球場，并支付一些報酬或補償，這樣雙方之間就達成了一個合同。這兩個例子中可以看出一些區(qū)別：前一個例子是使用相鄰權的規(guī)定，后一個例子是使用地役權的規(guī)定。在前一個例子中盡管相鄰的另一方是在他的土地使用權中蓋的房子，但是他行使的這種權利將我的通風、光線都給遮擋住了，使我的基本生活需要不能得到滿足，使我的基本生存條件不能得到實現(xiàn)，在這種情況下，如果通過談判的話，成本是非常高的甚至根本無法談判。如果這個問題不解決的話，我的基本生活條件就不能滿足。那么法律就要進行干預和介入，通過相鄰關系強行性的規(guī)范進行介入，為了維護相鄰一方的基本生活條件及生活利益需要的滿足，法律要強制性地要求相鄰的另一方必須要給相鄰的一方提供便利，因為盡管紅線到了邊上，也要再退一步，給相鄰一方提供基本生活滿足的幫助，這也是構件和諧社會的需要。將后一個例子放入地役權而不是放到相鄰權中，是因為通往高爾夫球場并不是沒有路而走，而是為了使自己的經營更有效力，獲得更高的商業(yè)利益，這種利益不是生產、生活最基本的需要，不是說這個利益不能滿足就沒有了基本的生存條件，而是為了賺更多的錢，這時法律就沒有必要進行干預了。這時就不能使用相鄰關系，雙方只能通過協(xié)商、談判來解決，這個談判、協(xié)商就屬于地役權的范疇。故相鄰權和地役權最大的區(qū)別表現(xiàn)為是否為了生產、生活的基本需要而作出干預。相鄰權是法定的一種干預的方式，所以是一種法定的限制，而地役權不是一種法定的限制，而是由雙方通過合同而設定的權能，是否設定？怎么設定？由當事人通過合同來確定，當然它能否成為物權是由法律規(guī)定的，是否要設定為物權是由當事人約定的。將前一種放到相鄰權中而將后一種放到地役權中也涉及到法律上的利益平衡問題。在前一種情況下，是為了最基本的生活需要，如果法律不作干預的話會引發(fā)不必要的紛爭甚至沖突，因為當一個人的基本生存條件都不能滿足的時候，就會引發(fā)非常激烈的權利沖突，這種社會成本的代價是非常高的，所以法律要作出平衡，被迫地干預犧牲相鄰另一方的利益。在后一種情況下，從利益平衡來考慮，法律不干預也不至于引起劇烈的權利沖突，從利益平衡考慮，也沒有必要進行干預，可以由當事人自己通過談判來解決。所以地役權是一種通過合同而設定的物權，相鄰權是一種法定的對權利的限制。因為相鄰權是一種法定的直接的干預，而地役權是通過法律規(guī)定的，所以法律對相鄰權作出干預的時候，是不需要向相鄰另一方作出補償的，當然在特殊的情況下，當事人愿意自愿地通過協(xié)商來補充也可以，但是從相鄰制度的本意來說，不需要要求任何相鄰的一方要求必須作出補償，但是法律規(guī)定對地役權必須要要求作出相應的對價來進行補償，補償的數額應該和對方出讓的利益相一致。將來《物權法》中相鄰權和地役權在這一方面的糾紛以后會越來越多。

　　第二個原則是公示、公信原則�！段餀喾ǎú莅福�》明確規(guī)定物權必須公示，這就確定了物權的公示原則。所謂公示就是應當將物權設定、移轉的事實通過一定的公示方法向社會公開，使第三人知道。比如說設定抵押權必須要辦登記，把抵押權設定的事實向社會公開，使第三人能夠查閱。物權為什么要公示？首先是由物權的性質、屬性所決定的，物權是一種對世權，對世就是要對抗除權利人之外的所有人，那么這種權利的設定也應該要讓大家都能知道，從理論上說也應該公開，合同債權是不需要公開的權利，但是物權是一個需要向社會公開的權利，所以學者通常將合同權利與物權區(qū)別的重要標準就是：合同債權是不需要公開的權利，而物權是需要公開的權利。2、是要維護交易安全。只有通過公示的方法公開才能維護社會秩序，才能維護交易安全。很多企業(yè)在兼并其他企業(yè)時根本不知道被兼并的企業(yè)的什么財產被抵押了，而且也查不到，當抵押權人來追訴時就將財產都拿走了，支付了幾千萬可能都血本無歸了，風險非常大，這是因為我們的登記制度很不健全。這就影響了交易的順利進行。還有一個原因是從效力考慮。只有通過公示才能最有效力地利用資源�！段餀喾ā番F(xiàn)在寫了很多新?lián)�保方式，比如浮動擔保、企業(yè)財產的擔保。就是所謂集合物的擔保，集合物的擔保在國際上也是越來越流行了，因為集合物擔保比如說企業(yè)財產的整體擔保一定要比單個的財產擔保更有效力，當你把企業(yè)的財產拆散了擔保時，很多企業(yè)的財產是不能記錄到財產的價值中的，比如說企業(yè)的名稱、品牌。當將整個企業(yè)擔保的時候，這些價值就可以計算進去，整個企業(yè)的價值就提高了，如果是整體的擔保，最后可以整體拍賣、變賣，財產的整體出售一定要比拆散的財產價值更高，而且整體的出售可以形成整體的接管，買受人可以整體利用這個企業(yè)。企業(yè)擔保的前提是要有一套良好的登記制度來配套，但是我們目前還做不到，所以我們現(xiàn)在的登記制度是分散的，有十幾個登記部門，如果要擔保的話，到什么登記部門去登記都會遇到麻煩，很難操作，所以這次《物權法》寫上必須要實行不動產統(tǒng)一的登記制度，也是為了更有效率地統(tǒng)一登記，有效力地利用資源�，F(xiàn)在國外出現(xiàn)了很多新的物權類型和所有權的類型，在歐洲一棟房屋可以出現(xiàn)分割所有權，就是期限所有權，可以將一套房子分割成不同月份的所有權進行出售。很多人夏天喜歡到挪威去度假，冬天到海邊滑雪，就可以買海邊某棟房子某個月的所有權，這個期限內他就是這套房子完全的所有人，如果不住的話還可以將它交給物業(yè)管理公司出租，這套制度是通過登記制度來配套的，可以將權利的狀況記載得非常清楚。我們的使用權只能一次性賣掉，國外的使用權也是可以不斷地進行分割的，這套制度的實現(xiàn)也是要靠登記制度。我國的登記制度非常落后，不能有效率地利用資源。在討論《物權法》的起草時很多人說登記制度不能寫在物權法中，我恰恰認為非常需要寫進去，《物權法》中的所有制度寫得再好，如果沒有一套好的登記制度那些規(guī)則是很難適用的，所以登記制度對《物權法》是非常重要的。

　　下面我講幾個登記制度的主要問題。第一個問題是登記要件和登記對抗的區(qū)別。從全世界來看，一種叫登記要件，另一種叫登記對抗。登記要件主要是不動產權利的設定和移轉必須要辦理登記，如果不辦理登記，物權不能設定，也不能有效地發(fā)生變動。登記對抗是指物權的設定和變動可以辦登記也可以不辦登記，如果不辦登記的話這種物權就不能有效地對抗第三人。簡單地舉一個房屋買賣的例子：假如我從房地產開發(fā)商那里買了一套房子，但是房子已經交付了，也支付了價款，開發(fā)商一直不給我辦理登記，后來房地產商又將這套房子賣給了第三人。第一個區(qū)別是登記是否為強制性的規(guī)范？按照登記的要件，當事人是否辦理登記是當事人負有的一種義務，法律強制性要求必須要辦理登記。在登記要件主義的模式下，(點擊此處閱讀下一頁)

　　如果開發(fā)商如果沒有辦登記，買受人有權要求出賣人辦理登記，有這樣的請求權。但是根據登記對抗來說，是否辦理登記在法律上是一個任意性的規(guī)定。出賣人沒有辦理登記，法律也沒有規(guī)定買受人可以要求辦理登記。第二個區(qū)別是物權的設定特別是所有權的設定和移轉是否以登記為準？在登記要件模式下標準非常簡單，物權是否發(fā)生了移轉只有一個標準就是看是否辦理了登記。出賣人將房子交付給了我，盡管我占有了它也支付了價款，但是在沒有辦理變更登記之前，仍然由出賣人享有物權，買受人不取得任何物權。在登記要件模式下，法官判斷誰擁有物權只看是否辦了登記。在登記對抗的模式下，沒有辦理登記，買受人仍然可以取得物權，而且在一物數賣的情況下，可以由數個買受人取得物權。第三個區(qū)別是能否受到物權的保護或者能否行使物權的請求權？在登記要件的情況下，因為沒有辦理變更登記，買受人不能主張物權的請求權，如果出賣人要收回房屋，買受人不能以物權請求權要求保護。如果另一個買受人找到前一個買受人，要求將房子交付給他，在這種情況下，前買受人也不能以物權請求權請求對抗。如果房子在一物數賣的情況下，前手買受人已經交付了房款占有了房屋，后面的人沒有占有房屋，但是已經辦理了登記，在登記要件的模式下要保護登記，前手買受人無法以先占有對抗。在登記對抗的模式下，由于數個人都享有物權，都可以根據物權來獲得保護，但是有一個例外，就是買受人享有的物權不能對抗善意的第三人，這樣就出現(xiàn)了假如在一物數賣的情況下，出賣人將房子交付給了第一個買受人，后手知道前面的買受人已經交付了房款，占有了房屋，還繼續(xù)購買，仍然去辦理登記，就不是善意第三人了，所以前手可以根據他是否為善意第三人來進行對抗。在《物權法》中究竟是對登記采用登記要件還是登記對抗呢？這一點的爭論非常大。很多人主張登記對抗，理由是：1、登記要件對買受人保護不利。在一物數賣的情況下，如果前手沒有登記，后手已經登記了，在登記要件的情況下只能保護辦理登記的人，這時對前手就不公平了。2、如果出賣人看到房價漲了，要求收回來，這時登記要件對買受人的保護可能不利。因為如果按照登記要件來說，買受人沒有辦理登記，出賣人仍然享有物權，雙方可能只是一個合同關系，沒有形成物權關系，出賣人如果寧愿承擔違約責任也要收回房屋，那么這時對買受人的救濟就是比較麻煩的。因為出賣人收回房屋雖然承擔了違約責任，但是無法彌補買受人的損失。所以這是很多人批評登記要件的很重要的一個理由。3、涉及到執(zhí)行問題。假設出賣人將房屋賣了之后欠了很多人的錢，但是房子仍然登記在出賣人的名下，這樣是無法保護買受人的，買受人也無法進行救濟。所以從全世界范圍看，很多國家采用登記對抗是有道理的。但是《物權法》最終采納的仍然是登記要件，主要是基于這幾種考慮：1、登記要件要求必須要辦登記，這對理順財產關系、定紛止爭、減少產權爭議是非常必要的。2、登記對抗太復雜了，不利于法官操作。如果出賣人將房屋一物數賣，按照登記對抗來說那么所有的買受人都享有物權，就形成了幾個買受人之間的物權沖突，那么這時法官就要專門解決物權的沖突來確定房屋給誰，英美法系對此有一套完整的優(yōu)先權的規(guī)則，所以英美法系法官解決物權爭議的時候都是看哪一個權利更優(yōu)先，哪一個權利更好，這個優(yōu)先權規(guī)則是非常復雜的，這些目前在我們國家沒有，而且要求法官準確地操作也非常困難，故登記對抗暫時是無法適用的。在解決對買受人的補救問題上，《物權法》規(guī)定了占有的保護制度，如果第一個買受人沒有辦理登記，基于合同已經占有了房子，可以根據占有請求保護。這時他不能主張物權的請求權，但是可以行使占有的保護權。比如說后面的買受人沒有占有，也沒有辦理登記，他如果要求先前買受人交出房子，前手完全可以基于占有而對抗，但是如果后手辦了登記，前手就不能對抗了。出賣人如果要收回房子，按照物權法的規(guī)定，也可以以占有來對抗，占有不是一種物權，但是具有某些物權的效力，所以在《物權法》中，專門規(guī)定占有是必要的。占有不是物權，但是在某些情況下又具有物權的效力，所以在規(guī)定了三大物權之后再規(guī)定占有也是由于這個原因。

　　現(xiàn)在我想跟大家解釋一下登記機關的審查義務和責任。我們的登記機關在登記過程中究竟是做形式審查還是實質審查，在實踐中一直有很大的爭議。形式審查指登記機關僅僅對當事人的材料進行審查，確定這些材料是否符合形式要件，只要形成上是合格的就可以認為是盡到了審查義務。實質審查是指登記機關不僅僅是要對當時人提交的申請材料進行形式要件的審查，還要負責審查材料的真實性、合法性。在《物權法》的起草中，對登記機關的審查職責，贊成實質審查的重要理由是：我們的物權法賦予了登記強大的效力，使它具有一種公信力。如果他人信賴了登記，這種信賴要受到保護。既然登記效力具有這么強大的效力，那么不做實質審查會出現(xiàn)很多的登記錯誤，在登記有很多錯誤的情況下賦予登記強大的效力是非常危險的。和歐洲許多國家不同，我們在登記前是沒有前置程序的，有一些國家像德國在登記前將公證作為前置程序，所以在登記時完全可以進行形式審查，而我國沒有前置程序審查，登記時做的又是形式審查，登記時肯定會有很多錯誤，而我國賦予登記這么強大的效力，這樣做是非常危險的，當時有的人認為做登記審查有利于督促登記機關盡到審查義務。《物權法（草案）》現(xiàn)在的寫法沒有采納實質審查的意見，主要原因是因為我們的登記機關主要是行政機關，如果要實行實質審查，一旦沒有盡到審查義務就全部都要承擔責任，但是登記機關承擔不了。所以現(xiàn)在采取了折衷的辦法，既不是完全的實質審查，也不是完全的形成審查，以形式審查為主，實質審查為輔，在特別的情況下實行實質審查。關于登記機關的責任仍然是實行過錯責任，并不是說一旦發(fā)生了登記錯誤都要由登記機關負責，關于責任的承擔方面規(guī)定了兩點：1、如果是登記申請人自己弄虛作假的，要由申請人自己承擔責任；
2、由于登記錯誤給當事人造成損失的，登記機關應當承擔責任。這兩款的本意是：除了當事人自己弄虛作假而登記機關確實盡到了審查義務之外其他發(fā)生的登記錯誤都是登記機關的責任，這種責任不是補充責任，不是說讓受害人先告申請人，申請人承擔不了責任了再告登記機關，如果登記機關有責任可以直接告登記機關，登記機關賠償了可以找有過錯的登記申請人追查，這個責任應該是民事賠償還是國家賠償，我們的規(guī)定是比較模糊的，所以究竟怎么賠償應當通過司法解釋由法官來掌握。

　　這一次專門規(guī)定了預售商品房的登記，其效力如下：1、按照現(xiàn)在草案的規(guī)定，首先是使登記權利人取得優(yōu)先購買的效力，也就是說在預售期間沒有辦預售登記的情況下，即便支付了實際價款，但是實際上還是一個合同債權，不是物權。如果在預售期間，即使交付了房款，如果沒有辦理預售登記還不能取得優(yōu)先購買的效力，在辦理了預售登記之后，如果出賣人要將房屋一物數賣，那么前手可以對抗后面所有的買受人。2、可以對抗其他人。預售登記還不能說取得了物權，但是可以產生對抗其他人（包括出賣人及其他的買受人）、其他物權的效力。3、如果預售登記和現(xiàn)房登記發(fā)生了沖突，應當以預售登記為準。預售登記之后能否將預售權利抵押以進行融資在《物權法》中是沒有規(guī)定的，但是我個人的看法是還不行，這還有待于以后的討論和研究。

　　現(xiàn)在討論一下公信原則。所謂公信實際上是對信賴力的保護。就是說如果依據一定的公示方法公示以后，對于公示出來的權利狀況產生了一種信賴，對這種信賴力的保護就是公信，對于信賴力的保護也常常用公信力來表述。舉個簡單的例子：有單位花了幾百萬在海南買了一套房子，后來讓公司的辦公室主任去看房子，可是辦公室主任通過各種關系將房子登記在其名下，后來又賣給了第三人，買受人相信了登記就買了這套房子，后來被單位知道了就到法院打官司要求收回這套房子，單位已經付了房款，第三人是查了登記相信登記的公信力，對此利益是否要保護就涉及到公信力的問題了，公信原則主要是通過善意取得制度來實現(xiàn)的，善意取得制度是采取了統(tǒng)一的適用于動產和不動產的制度，國外的很多國家善意取得僅僅只適用于動產，通常叫做動產的善意取得。我國善意取得制度的特點：1、統(tǒng)一適用動產和不動產的善意取得制度；
2、強調要支付合理的代價。這和國外的很多規(guī)定都不一樣，對善意取得的適用是有嚴格限制的。比如說從公開市場購買了一輛小汽車，但是這輛車可能不是出賣人的，如果買車的價格遠遠低于市場價格，不受善意取得的保護。所以一些人聯(lián)名上書批評善意取得，是搞私有化，造成國有資產的流失，這是完全不能成立的。3、強調要求交付和辦理登記才能是善意取得。之前所舉的例子中，盡管買受人的房子已經交付了，但是當事人是正在辦理變更登記時被單位發(fā)現(xiàn)了，這種情況下不能得到善意取得的保護�？赡軐�來會大大限制適用善意取得適用的范圍。

　　我還想討論關于贓物的問題，對這一點的爭議是很大的。一些公安機關強烈要求必須要堅持一追到底的追贓政策，我認為追贓到底也是有要例外的。假如拍賣行拍賣一幅字畫，貼了拍賣的公告，大家都來競標，經過拍賣的程序之后買到了，結果公安說是贓物，要收走，而且沒有任何補償，那么沒有人會相信拍賣行了。所以我個人建議對贓物的一追到底應該是有例外的：1、從公開市場購買的，支付了合理的對價，也有合法的手續(xù)，應當受善意取得的保護，不能再追贓；
2、如果是從拍賣行買的，如果拍賣行確實有合法的經營資格，經過了合法的拍賣手續(xù)購買的，應當受善意取得的保護不能再追贓。不能將拍賣行審查不嚴的風險轉嫁到買受人的身上，這樣對買受人非常不公平，因為拍賣行可以審查，買受人是無法審查買到的東西是否贓物，如果從買受人那里追走，這樣的話對交易安全非常不利。所以我極力主張既要打擊犯罪，也要注重維護交易的秩序、安全。善意取得是全世界普遍采納了一個通行規(guī)則，現(xiàn)在一些人對善意取得非常強烈地反對，但是如果去掉了善意取得制度那么會有很多麻煩。假如說我買了一件棉衣，有人說棉衣里面的棉絮是贓物，要將衣服拆掉把棉絮拿走，這是不可能的。公司蓋了一棟大樓，有人說公司蓋樓的材料是偷來的，要將整棟樓拆掉把材料拿走這也是不現(xiàn)實的。都可以無限追緝，那么社會就會亂套了，交易確定的是生活的秩序，如果一旦被打亂那么社會就會亂套，所以物權法的善意取得制度就是要確立這樣的秩序。

　　第三個原則是平等保護原則。這可以說是物權法最重要的原則，但是引發(fā)了很多人激烈的爭論，有人認為平等法是違憲的，理由有兩個：1、我國憲法只規(guī)定了“公有財產是神圣不可侵犯的”，沒有說私有財產是神圣不可侵犯的，如果說是平等保護就是違憲；
2、現(xiàn)在社會兩極化比較嚴重，平等保護只是針對富人。第一個理由完全是對憲法的誤解，這并不是對我們經濟制度的基本表述，我國憲法對經濟制度的表述是“以公有制為主體，多種經濟形式共同發(fā)展”。只能通過平等保護才能實施共同發(fā)展，平等保護是市場經濟的規(guī)則，只有平等保護才能有公平的交易、市場的競爭，才能維護市場的秩序。現(xiàn)在衡量我們國家是否市場經濟也要看是否平等保護。平等保護也是我們的基本司法原則，所以我們首先要講平等保護。如果法官不搞平等保護，那就意味著損壞了公共財產與損害私有財產的后果是不一樣的，這就不能體現(xiàn)司法公正了。而且說只保護富人是完全錯誤的，實際上窮人是更需要保護的，我們的《物權法》專門規(guī)定了建筑物區(qū)分所有，其實就是保護廣大城市居民最基本的產權。因為對于我們廣大城市居民來說，最基本的財產、財富就是我們的房子房子，房子就是安身立命之本。

　　現(xiàn)在簡單介紹一下建筑物區(qū)分所有制度的幾個主要問題：

　　1、我們將所買的商品房稱為建筑物區(qū)分所有是因為現(xiàn)在在城市里買的商品房與過去獨門獨戶的房子是不同的，這套商品房是把建筑物進行了縱向、橫向的區(qū)分，在區(qū)分中形成一套一套的房子。之所以叫區(qū)分所有權是要與一般的所有權、共有權區(qū)分開。這種權利不同于一般的所有權，是在區(qū)分的基礎上形成集合的權利，由于專有部分的所有權、共有權和成員權組合在一起形成了特殊的財產權或者特殊的所有權。一家一戶的所有權就是一般的所有權，不存在共有的問題，我們買的商品房的產權關系是非常復雜的，首先對套內面積有一般的所有權，又享有對建筑物共有財產（如樓梯、走道、綠化地）的共有權，同時還享有管理小區(qū)的共同財產、共同事務的環(huán)境，它是一種新的物權�！敖ㄖ�物”這三個字嚴格地說是不太確切的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因為我們國家商品房的開發(fā)不像國外僅僅是建筑物的開發(fā)，而是成片小區(qū)的開發(fā)，業(yè)主的權利已經不限于建筑物內，而是小區(qū)，但是找不出更好的詞來表述，而且這種專有權、共有權主要是附隨在建筑物內的，所以就稱呼為“建筑物的所有權”。

　　2、關于業(yè)主大會及業(yè)主委員會的問題。

　　業(yè)主大會指的是業(yè)主所聯(lián)合組成的管理業(yè)主共有財產和共同事務的機構，或者說是業(yè)主成立的一個自治組織。業(yè)主大會是管理業(yè)主事務最高的權利機關，也是管理他們事務的意思形成機關，所有的重大事務都應該通過業(yè)主大會來決定。業(yè)主委員會只不過是業(yè)主大會的執(zhí)行機構。對業(yè)主大會是否應該成為法人是有爭議的？確實業(yè)主大會可以有自己的公章，有自己的帳戶，也可以有自己的共有財產，比如說業(yè)主的共同收益，但是考慮到業(yè)主大會無法破產，所以現(xiàn)在并沒有承認業(yè)主大會是法人，但是可以肯定地說業(yè)主大會是一個獨立的民事主體，可以以自己的名義簽合同，也可以以自己的名義給業(yè)主委員會進行授權。只不過《物權法》對于業(yè)主大會能否獨立地起訴、應訴做了回避，因為業(yè)主大會還很難說有自己的財產，如果作為訴訟主體，官司打輸了，業(yè)主都不承認，那么怎么執(zhí)行就是一個問題。但如果業(yè)主的共有財產遭到了侵權，那么應該由誰來作為訴訟主體？業(yè)主大會不能作為訴訟主體的話就只能由業(yè)主作為訴訟主體了，這是非常麻煩的。所以最好還是承認業(yè)主大會經過業(yè)主的授權是可以作為原告再法院起訴。業(yè)主委員會完全是業(yè)主大會的執(zhí)行機構，草案中并沒有說明業(yè)主委員會有什么權利，主要是因為業(yè)主委員會的權利完全是來源與業(yè)主大會與全體業(yè)主的授權，法律上無法規(guī)定。物權法中并沒有規(guī)定是否一定要成立業(yè)主委員會，我個人理解是否成立業(yè)主委員會這是業(yè)主自己的權利，如果業(yè)主不成立業(yè)主委員會，就由業(yè)主通過業(yè)主大會來進行管理�！段餀喾ǎú莅福�》中規(guī)定了業(yè)主大會的意思規(guī)則有兩種模式：1、采用以人頭來決定業(yè)主重大事務的方式，這是《物業(yè)管理條例》所采用的方式。2、根據面積或者物權來決定業(yè)主的重大事務。有些國家規(guī)定必須達到業(yè)主整個面積的一半或者三分之二以上才能通過。這兩種模式是各有特點的，完全按照人頭的方式來決定是非常民主的，也是非常有利于小業(yè)主的，但是這種方式最大的缺點是不利于保護大業(yè)主的利益，也不利于保護物權。很多國家規(guī)定根據面積或者物權來決定業(yè)主的重大事務，如果完全根據面積來決定的話也有很多麻煩，對此小業(yè)主會很難接受。目前我們采用折衷的辦法，重大決定既要人數過半又要面積過半，特別重大的既要人數過三分之二也要面積過三分之二。這是不得已的辦法，很多人批評這樣很難做到。但從程序上說是比較公正的。

　　爭論較大的是關于地下車庫的歸屬問題，這有二種觀點：第一種觀點是車庫應當歸屬于全體業(yè)主。主要的理由認為開發(fā)商在修建地下車庫時已經將成本打入了售房成本，攤到了業(yè)主身上；
地下車庫是作為業(yè)主專有部分的配套設施。只有作為共有財產的話，才能作為業(yè)主專有部分的配套設施；
由開發(fā)商保留所有權的話，會和專有部分的所有權發(fā)生分離，這就會嚴重損害業(yè)主的利益，也會提高不安全的因素；
第二種觀點是應該采用約定的方式，車庫的歸屬由開發(fā)商和業(yè)主在合同中規(guī)定，如果售房合同中沒有規(guī)定車庫的歸屬，就推定由業(yè)主所有。目前我國的《物權法》就是采用這種模式，理由是：首先考慮到這樣會緩解停車難的問題，如果簡單地規(guī)定車庫歸業(yè)主所有，那么就不利于鼓勵開發(fā)商建更多的車。如果車庫建得少，停車難的問題不能得到緩解，那么最終還是業(yè)主的利益受到損害。其次考慮車庫的歸屬問題很大程度上是與房屋的銷售市場聯(lián)系在一起的，如果房子好賣，車庫的價值就會升值；
如果房子不好賣，車庫本身沒有什么價值，開發(fā)商不會建那么多的車庫，可能將車庫搭送或者以比較低的價格送給業(yè)主。所以這個問題相當程度上是取決于房屋的銷售市場，至于開發(fā)商能否將車庫賣給第三人可以在物權法上作出限制，如要求開發(fā)商必須將車庫、車位滿足業(yè)主需要，也可以通過有關的行政管理的辦法來解決，通過物價部門價格管理的限制，管理部門對車庫轉讓的限制，也可以考慮規(guī)定業(yè)主有優(yōu)先購買權來保障盡量不使車庫賣給第三人，但是從權利的歸屬上由當事人約定比較好。至于綠地、道路以及道路上的空地所形成的停車位都屬于業(yè)主法定共有的財產。首先是因為綠地的共有到業(yè)主的重大利益，很多業(yè)主購買房子都是沖著綠地來的，如果綠地可以由當事人約定所有權的話，那么開發(fā)商就會保留所有權，之后再進行改變，就會嚴重損害業(yè)主的利益；
其次是從環(huán)境的角度考慮，綠地是和城市的環(huán)境是非常密切的，如果改變了綠地對環(huán)境的破壞也是很大的。如果由開發(fā)商保留所有權，隨便改變道路的用途，對業(yè)主的損害也是非常大的�？盏厥枪灿械呢敭a，將來是否可以作為停車場應該由業(yè)主通過業(yè)主大會來決定，而不是由開發(fā)商決定。

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