內(nèi)容提要：本文從美國聯(lián)邦主義的政制結(jié)構(gòu)入手，探討其獨特的特別是不同于德國聯(lián)邦主義的重要特征和其成功運轉(zhuǎn)充分發(fā)揮有利之處的條件。本文認為，美國聯(lián)邦主義結(jié)構(gòu)本身的體制性因素不同于德國，其立憲設(shè)計沒有使各級政府在組成、立法和執(zhí)行上相互依賴，因此不存在正式的重要體制保障或內(nèi)部的協(xié)調(diào)機制；
而且增加這種體制防護因素，不見得可取。司法權(quán)如何安排是建設(shè)美國式聯(lián)邦主義首先要考慮的問題，這其中充滿了復(fù)雜和微妙之處。普通法司法制度和蘊涵于普通法司法內(nèi)在邏輯中的司法審查，是美國聯(lián)邦主義成功運轉(zhuǎn)基礎(chǔ)性的不可缺少的條件。聯(lián)邦主義政制結(jié)構(gòu)的理論不是關(guān)于司法權(quán)安排的理論。

　　關(guān)鍵詞：美國聯(lián)邦主義、體制保障、司法調(diào)節(jié)、聯(lián)邦制成功的條件、普通法

　　英文標題：Federalism and the Judiciary: an interpretation of American Federalism and Others

　　一、引言：對聯(lián)邦主義進行進一步的分類

　　在最寬泛的層次上，聯(lián)邦制就是一些國家給自己冠以的名稱。但這種寬泛的直接面對經(jīng)驗的定義對我們認識聯(lián)邦制幾乎沒有什么幫助。因為這些國家除了名稱之外，幾乎毫無共同之處。[1]所以只要研究聯(lián)邦制或聯(lián)邦主義，就要進行進一步的分類，區(qū)別只在于分類的標準。[2]依據(jù)通常的定義，當今世界大約有20多個國家實行聯(lián)邦制。本文遵循通常的聯(lián)邦制定義，不去探求什么是真正的聯(lián)邦主義或聯(lián)邦制的本質(zhì)是什么，但堅持進行進一步的分類，因為按照通常標準下的聯(lián)邦制，其內(nèi)部的差異可能如此重要，乃是我們理解實質(zhì)性問題的關(guān)鍵。分類本身不是目的，而是以之為工具，更好地理解現(xiàn)實和幫助我們的政治實踐。以聯(lián)邦制兩級政府的相互依賴和司法體系在聯(lián)邦制體系中所起的作用為標準，是本文所進行的分類，其提示的問題和對問題的回答，也許有助于我們理解美國式聯(lián)邦主義的優(yōu)越性所在。

　　至少在美國的語境下，在制度的層面，聯(lián)邦主義的含義經(jīng)過了一個重要的變化，這以1787年美國憲法為界。以前，聯(lián)邦(federation)和邦聯(lián)(confederation)的意思是一樣的，[3]但這種政體形式現(xiàn)在只叫邦聯(lián)。美國1787年在憲法理論上進行了重大的創(chuàng)新，這一點美國立憲者們并不諱言，麥迪遜說：這件事情（指制憲會議的工作）的新奇，立刻給予我們深刻的印象。在這些論文中曾經(jīng)指出，目前的邦聯(lián)是以不合理的原則為基礎(chǔ)的；
因而我們必須相應(yīng)改變這個首要的基礎(chǔ)以及賴以建立的上層建筑。曾經(jīng)指出，可作為先例參考的其它聯(lián)盟也為同樣錯誤的原則所破壞，因此它們只能警告免蹈覆轍，而不能指出該走何路。[4]后來，這一在政治制度上有重大創(chuàng)新的美國體制，被稱作聯(lián)邦主義，本文稱為現(xiàn)代聯(lián)邦主義或美國聯(lián)邦主義。[5]美國聯(lián)邦主義的特點包括：1、憲法具有單一制和邦聯(lián)制憲法的混合特征，一個全國性的政府和聯(lián)邦組成單位的各邦政府同時并存，管轄地域和人民重疊，兩種政府的權(quán)力來源各自獨立。2、全國性政府直接對公民行使權(quán)力，立法的對象是個人，并且有獨立的行政機構(gòu)執(zhí)行其法律，美國立憲者認為建立一個政府們的政府違反了政治科學(xué)的一般原理，是原來的美利堅邦聯(lián)失敗的原因。3、司法制度在聯(lián)邦體系的發(fā)展中起了非常重要的地位。政府間權(quán)力范圍和關(guān)系的調(diào)整，主要不是通過成文憲法的修正，而是通過司法判例。美國憲法關(guān)于聯(lián)邦權(quán)力的列舉，本就是高度概括和伸縮性的。美國的普通法法院特別是其最高法院，通過個案判決的方式，發(fā)展了政府間關(guān)系的普通法。

　　美國聯(lián)邦主義的政制結(jié)構(gòu)和運轉(zhuǎn)究竟有什么特點，需要我們仔細考察。按照一般的說法，聯(lián)邦制作為一種政府形式，位于單一制和邦聯(lián)制之間，是兩個極端之間的中間物。這種說法，如我后面要進一步論述的，很難概括美國聯(lián)邦制的特點和與德國為代表的聯(lián)邦制的重大不同。照我的理解，美國聯(lián)邦主義是完全的單一制因素和完全的邦聯(lián)制因素的共存，而不是通常理解的處于邦聯(lián)制和單一制連續(xù)譜系當中的某個地方。美國是聯(lián)邦政制，但聯(lián)邦政府和州政府都是單一制政府。[6]聯(lián)邦和州兩個層級的政府在組成、權(quán)力的來源和權(quán)力的行使上是各自獨立的。它們在各自的權(quán)力范圍內(nèi)都是至高無上的。作為一種理想類型（美國式聯(lián)邦主義）加以強調(diào)的話，這不在連續(xù)譜系的中間位置，而是譜系的兩個極端類型同時存在。[7]我經(jīng)常以統(tǒng)治權(quán)的重疊來概括美國聯(lián)邦主義，以統(tǒng)治權(quán)的共享而不是分割為立法權(quán)和行政權(quán)來概括美國總統(tǒng)和國會兩院的權(quán)力分立。

　　美國式聯(lián)邦主義政制結(jié)構(gòu)上的特點，對于理解其運轉(zhuǎn)中的好處和其持續(xù)穩(wěn)定運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)性制度條件，有重要的關(guān)系。在我看來，美國式聯(lián)邦主義要成功地運轉(zhuǎn)，充分獲得其好處，普通法司法制度和蘊涵于普通法司法內(nèi)在邏輯中的司法審查，是基礎(chǔ)性的不可缺少的條件，所以理解聯(lián)邦主義，最適當?shù)耐緩街�一是從�?lián)邦主義和法院的關(guān)系入手。我們要探討這些問題：美國聯(lián)邦主義和歐洲聯(lián)邦主義有什么不同？美式聯(lián)邦主義體制的運轉(zhuǎn)是否非常依賴于和依賴于什么樣的司法體系？法院在聯(lián)邦主義體系中政府間關(guān)系的調(diào)整或權(quán)力界限的分配，運用什么樣的法律推理？聯(lián)邦主義理論是否也是關(guān)于司法權(quán)安排的理論？

　　二、聯(lián)邦主義與司法關(guān)系的一些評論

　　關(guān)于美國聯(lián)邦主義與法院的關(guān)系問題，一般認為法院特別是最高法院是聯(lián)邦主義體系的調(diào)節(jié)者，沒有法院的調(diào)節(jié)，聯(lián)邦主義體制幾乎不可能成功運轉(zhuǎn)。阿奇比爾德. 考克斯說，“很明顯，最高法院和聯(lián)邦體系是緊密相連的。自一開始，最高法院就是聯(lián)邦體系的最終裁決者，確定國家和州各自正確的范圍并防止相互侵擾。如果，當問題出現(xiàn)在個案與具體爭議時時，沒有法院審查州和聯(lián)邦法律合憲性的權(quán)力，聯(lián)邦體系幾乎沒有可能成功�！盵8]另外，“一個制度其中有兩種主權(quán)，運行在同樣的公民之上，是復(fù)雜的。這個體制不斷地發(fā)生關(guān)于主權(quán)和權(quán)力的適當范圍，每個主權(quán)單位的自主行動范圍的爭執(zhí)。這些爭執(zhí)不可避免地進入最高法院進行解決”；
[9]“聯(lián)邦制內(nèi)在地會在各個政府之間——全國性政府與地方性政府，地方性政府與地方性政府之間——產(chǎn)生什幺是各自的正確的權(quán)力范圍的爭吵，因此一個獨立的司法體系和某種形式的司法審查就是必須的。換句話說，維護聯(lián)邦主義結(jié)構(gòu)的任務(wù)絕不能托付給州，而且，如William Van Alstyne教授所指出的，‘絕不能托付給國會（這將是第22條軍規(guī)），而是要在司法審查的程序中托付給法院’”。[10]以上都是當代學(xué)者的評論，不過這些基礎(chǔ)性的問題（這些問題對中國學(xué)者更重要）：哪一種聯(lián)邦主義與哪種司法體系之間有上述的關(guān)系，以及為什么，還需要解答，為此我們求助更經(jīng)典的作家。

　　托克維爾在《論美國的民主》中說：司法制度對英裔美國人的命運發(fā)生了重大影響，它在就本義而言的政治制度中占有非常重要的地位。從這一觀點來說，它特別值得我們重視�！�…最大的困難不在于了解聯(lián)邦政府是怎樣組織的，而在于知道美國是怎樣使人們服從聯(lián)邦的法律的。[11]一個聯(lián)邦制的政府，比其它形式的政府更想得到司法部門的支持，因為它天生軟弱無力，極易遭到各種反對。如果它經(jīng)�；蛞婚_始就使用武力，那它就完不成自己的任務(wù)。[12]托克維爾早已認識到司法調(diào)控是行政分權(quán)良好運作的基礎(chǔ)。他說：行政官員到處都是選舉的，或至少是不能隨便罷免的，從而各處都不會產(chǎn)生等級制度。因此，幾乎是有多少官職就有多少獨立的官員。行政權(quán)被分散到許多人之手�！�…所以必須引入法院對行政的控制……將司法手段用于下屬的行政部門。[13]……在中央政權(quán)和經(jīng)選舉產(chǎn)生的行政單位之間，只有法院可以充當調(diào)停人。而且，能夠迫使民選的官員服順和使他們不侵犯選民權(quán)利的，也只有法院。[14]

　　戴雪在《英憲精義》中說得更有意思一些：最后，聯(lián)邦主義實與法律主義無異。何謂法律主義？分析言之，則有法院在憲法上之優(yōu)越地位，又有法律精神之彌漫全國。在一聯(lián)邦如合眾國之中，法院成為聯(lián)邦憲法運行于國中之樞紐；
此理最為明白易曉。[15] 他并且舉出一個反例：（瑞士）于是在1874年，當修正憲法時，聯(lián)邦法院的威權(quán)特被擴大。由這一段歷史的反證，聯(lián)邦主義與司法至尊的原則之具有密切關(guān)系愈可灼見。[16]

　　戴雪還講了是哪一種法律體系能與聯(lián)邦主義密切聯(lián)系，“切實言之，非有法律精神所滿布的民社，在其中人民一一能奉公守法，聯(lián)邦制度必不能大行。何以見之？原來在聯(lián)邦主義之下，訴訟實被用以代立法，是以惟有畏法的人民始能尊視法庭折獄的判案，而視之等于議會的法案。彼合眾國所以能施行聯(lián)邦主義而成大功者，良由全國人民早浸淫于法律思想。惟因其法律主義最盛行，故其聯(lián)邦主義最日起有功�！�…此項服從的精神實自常法(the common law)的基本概念遺傳于合眾國國民。常法者世間最有法度的法律系統(tǒng)也（the most legal system of law）�！盵17]

　　戴雪的這本書，有一個不變的主題，我認為也是很有價值之處，就是不斷的抨擊歐陸對于法治的理解方式，在他看來，普通法對法治的理解才是正確的，而且普通法的法律體系，在歐陸人看來是混亂的、不可辨識的，但在他看來卻是最有體系的，一一清楚明白，毫不混亂。

　　以上這些都是一般的評論，并沒有闡明聯(lián)邦主義的很多問題：其中說的聯(lián)邦主義到底是什么事物，聯(lián)邦主義或者某一種特定的聯(lián)邦主義與司法體系以及何種司法體系之間的關(guān)系。不過我們要特別注意戴雪的話。他的見解是聯(lián)邦主義意味著憲法至上，但實際表現(xiàn)的是司法至上或法院的威權(quán)特加見重。

　　三、體制保障理論

　　當然可以提出這樣的問題，即聯(lián)邦體系中在政府組成和行動的過程中，設(shè)置一些協(xié)調(diào)機制，來使得兩個層級的政府相互協(xié)商保證它們不相互侵擾。這些機制可以是聯(lián)邦政府的組成、立法的通過、立法的執(zhí)行在一定程度上依賴于成員邦政府，也可以是邦政府的組成、立法的通過、立法的執(zhí)行在一定程度上依賴于聯(lián)邦政府。這些方面的機制可以包括一方對政府成員的提名權(quán)（另一方有通過權(quán)），立法否決權(quán)，撥款權(quán)等等。概括言之這些就是雙方一致同意規(guī)則及其各種變化的形式，這是典型的的美國聯(lián)邦政府內(nèi)部國會和總統(tǒng)的相互制約、相互協(xié)調(diào)辦法，在這種情況下，法院的作用不再很重要。[18]

　　在一個著名的判例加西亞案（Carcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority）[19]中，美國最高法院的多數(shù)意見真采用了一種關(guān)于聯(lián)邦主義結(jié)構(gòu)的理論——體制保障理論作為判決理由，認為美國聯(lián)邦體系存在上面說的協(xié)調(diào)機制。根據(jù)這個理論，多數(shù)意見認為，法院在處理全國性政府和地方政府關(guān)系調(diào)整當中不應(yīng)過于主動，特別是在所謂保障州政府權(quán)力不受聯(lián)邦政府權(quán)力侵蝕方面，法院不應(yīng)起積極的作用。為什么呢？因為聯(lián)邦主義的政府過程或者聯(lián)邦主義結(jié)構(gòu)本身已經(jīng)做到了這件事情。所以，關(guān)于兩個政府權(quán)力范圍的調(diào)整，應(yīng)該由聯(lián)邦國會來承擔(dān)，而不是由法院來承擔(dān)。布萊克門大法官這樣闡述：“簡而言之，制憲者選擇依賴聯(lián)邦體制，其中對于聯(lián)邦凌駕于州之上權(quán)力的特別限制主要存在于全國政府的運行自身之中，而不是對于聯(lián)邦權(quán)力的分立的限制。那么，州主權(quán)利益恰當?shù)玫降拇嬖谟诼?lián)邦體制的結(jié)構(gòu)中的程序性安全措施的保護，對于司法創(chuàng)造的對于聯(lián)邦權(quán)力的限制更多------。”[20] 國會運行本身就能夠為州提供保護，這是他核心的觀點。美國憲法賦予國會調(diào)控州際貿(mào)易的權(quán)力，當然這個條款本身很簡潔因此也很豐富。實際上國會根據(jù)這個條款進行了很多立法，大大的擴展了聯(lián)邦政府的權(quán)力。布萊克法官說，“但是對于聯(lián)邦貿(mào)易權(quán)力的首要的和基本的限制是存在于所有國會行為之中——內(nèi)置的限制即我們的體系通過州在聯(lián)邦政府行為中的參與提供的。政治過程確保了不正當?shù)慕o州施加負擔(dān)的法律將不會被頒布。在這些案例的實際環(huán)境之中，政治過程的內(nèi)在安全措施正如希望的那樣運轉(zhuǎn)�！盵21]

　　布萊克門的觀點來源于美國威克斯勒教授，他寫了一篇著名的論文，叫《聯(lián)邦主義的政治防護》，[22]認為，美國各州對聯(lián)邦政府過程的參與——例如參議院中的平等代表權(quán)，是內(nèi)在于美國聯(lián)邦主義架構(gòu)的政治防護，因此法院無須對州的權(quán)力加以特殊保護，除非個人權(quán)利受到威脅，法院應(yīng)把聯(lián)邦和各州政府之間的權(quán)限爭議，留給實際政治過程去解決。他認為，制憲者在組成選擇中央政府的同時，他們賦予各州極為重要的作用。各州作為實體的連續(xù)存在及其在選擇國會和總統(tǒng)中的角色，是內(nèi)置的機制，限制聯(lián)邦對于州的權(quán)力范圍的侵入。(點擊此處閱讀下一頁)

　　現(xiàn)在全國性政府在規(guī)模和范圍上的擴大也不能否認這一內(nèi)在的傾向，這是為了回應(yīng)我們時代的環(huán)境而不可避免的。制憲者的機制，它們今天仍然對美國聯(lián)邦主義的運作平衡發(fā)揮更大影響。較之最高法院的司法審查，國會本身才是使憲法規(guī)定的政府間權(quán)力分配條款獲得最大意義保護州的機制。威克斯勒教授提出的并由加西亞案中多數(shù)意見所采納的觀點叫做體制保障理論，或者叫做政治過程理論。

　　盡管不能在美國立憲者們的政治學(xué)說中發(fā)現(xiàn)他們正式提倡上述的體制性保障，在歐洲的背景下，這種體制性保障的理論和實踐確實存在。在歐洲，聯(lián)邦主義和輔助性原則（subsidiarity principle）的一個重要層面被理解為組成單位政府和地方政府在總體性政府或機構(gòu)立法過程中的參與和發(fā)揮正式與非正式的影響。德國聯(lián)邦參議院的組成和權(quán)力安排；
歐洲聯(lián)盟設(shè)立地區(qū)委員會（The Committee of the Regions）[23]，在立法過程中，歐洲委員會、歐洲理事會、歐洲議會必須咨詢于它，甚至在歐盟憲法性條約的修改中，要賦予地區(qū)委員會有權(quán)在歐洲法院起訴聯(lián)盟立法違背輔助性原則，請求法院予以撤消的地位。在歐洲根深蒂固的立法中心的背景下，這些體制保障也許是不得不采取的措施，但正如下文所指出，其本身有不可克服的弊端。聯(lián)邦主義未必一定要這樣理解，這也未必是建立一種更可取的聯(lián)邦主義體制的途徑。

　　四、美國聯(lián)邦主義體制保障的缺乏：以參議院為例

　　本文認為，美國聯(lián)邦主義結(jié)構(gòu)本身的體制因素不同于德國，美國聯(lián)邦主義不存在正式的重要的體制保障，而且增加這種體制因素或政治防護，使一級政府在組成上和立法上依賴于另一級政府，不見得可取。

　　以美國參議院的性質(zhì)為例說明上述觀點，因為州在參議院的平等代表權(quán)被體制保障理論作為典型。似乎大多數(shù)關(guān)于聯(lián)邦主義的文獻都認為議會中有代表各組成邦的一院是聯(lián)邦制的一個根本特征。美國聯(lián)邦參議院被看成是一個代表州的機構(gòu)，這是一個普遍的看法。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》論證擬議中的憲法既不是一部國家憲法，也不是一部聯(lián)邦憲法（這里用的“聯(lián)邦”，是古義，即邦聯(lián)的意思）時也增強了人們的這種印象。麥迪遜說，“眾議院將從美國人民那里得到權(quán)力；
人民和在各州議會里的情況一樣，以同樣的比例，依據(jù)同樣的原則選派代表。就這點來說，政府是國家性的政府，而不是聯(lián)邦性的政府。另一方面，參議院將從作為政治上平等的各州得到權(quán)力；
在參議院，各州根據(jù)平等的原則選派代表，正如目前的國會一樣。就這點來說，政府是聯(lián)邦政府，不是全國性政府�！盵24]

　　本文認為，對美國參議院的性質(zhì)，通常的看法是個誤解。從一開始，較之眾議院，美國參議院因為其成員更不受制于地方性因素，更具全國性特征；
參議員較之眾議員，更是全國性的政治家。設(shè)立參議院，麥迪遜等人不是為了用這種方式保證州的權(quán)力，而是為了使全國性政府或聯(lián)邦政府更加優(yōu)良，借鑒的是古典共和國和當時英國政制的經(jīng)驗。這種努力，盡管在制憲會議上歷盡波折，最后還是基本達到了目的。

　　在1787年制憲的時候，一些國家主義者，如麥迪遜等人，他們的看法是，要建立一個全國性的政府，這個政府的法律要直接適用于公民個人；
這個政府要直接管理被統(tǒng)治者、司法官員和行政官員，也就是說，它必須具有州政府所具有的一切手段，并有權(quán)采用州政府所采用的一切方法，來執(zhí)行委托給它的權(quán)力。另外，他們一個牢不可破的想法是，在這個全國性的政府中，一定要搞兩院制，以防止議會的專制。因為古典共和國那些經(jīng)驗教訓(xùn)的影響，麥迪遜尤其有一個看法，兩院中的第二院是一個由非常獨立的賢達人士組成的機構(gòu)，以約束第一院或人民議會可能的錯誤。這個第二院是以古典共和國中的元老院為模本，而不是古典聯(lián)邦或同盟的共同機構(gòu)或邦聯(lián)條例中的議會為模范，受制于州并代表各州的利益。

　　對于第二院，麥迪遜反反復(fù)復(fù)地說，為了正確判斷第二院采取怎樣的形式為好，最好先看看第二院需要實現(xiàn)哪些目的：第一是保護人民不受治理者的壓迫；
第二是保護人民不受轉(zhuǎn)瞬即逝的思想的誘惑，這類思想的誘惑，有時很難抵制。人數(shù)眾多的眾議院一樣也容易因為輕浮、沖動而出現(xiàn)錯誤。對付這種危險，就需要筑起一道籬笆，那就是挑選一部分經(jīng)過啟蒙的公民，人數(shù)有限但立場堅定，時而能夠起來提出異議，對付激進狂躁的議員。如何防止多數(shù)壓迫少數(shù)的危險，除了其他辦法之外，在政府內(nèi)設(shè)立一個機構(gòu)，其成員因其智慧和道德受到足夠的尊重，遇到這類緊急局面，能出來幫忙，發(fā)揮正義的優(yōu)勢，使天平保持平衡。[25]麥迪遜設(shè)想的第二院，可能其中既有對古代的借鑒，也有對英國政體的觀察。這時布萊克斯通的《英國法釋義》已經(jīng)出版了，《英國法釋義》中被邊沁批得狗血淋頭的一部分就說，英國是個混合政體，有國王、貴族院、平民院構(gòu)成，平民院有正直，貴族院有智慧，國王有力量，英國政體是世界上最好的政體。

　　回頭來看麥迪遜的設(shè)計，第二院并不是要建立一個聯(lián)盟院或各邦的理事會，而是要建立一個全國性政府的元老院。但是這個方案因為議席的分配問題引起了小州代表的反對，制憲會議在第二院席位分配的問題上長期陷入僵局，[26]以至于富蘭克林要求在開會之前牧師做祈禱，要求大家看在上帝的份上……。終于在7月16日達成一個大妥協(xié)，康涅狄格州的代表艾爾斯沃斯提出：眾議院還是按照人口比例選舉，但是各州在參議院有平等的投票權(quán)。至此，麥迪遜的計劃受到挫敗，他只好提出，至少要給予參議院強大的獨立性。但是故事還沒有完，過了幾天，在討論其他問題的時候，賓州的古文諾·莫里斯（憲法文本的執(zhí)筆人）和麻州的魯弗斯·金突然提出，各州可以選派兩名或三名代表進入?yún)⒆h院，參議員投票按人投票。這個意見提出來后，艾爾斯沃斯馬上說他早就贊成按人投票。只有一個人，馬里蘭州的路德·馬丁提出異議，認為這樣損害了州權(quán)，但是大會匆忙而近乎一致地通過了參議院的投票規(guī)則為按人投票。盡管立憲者全體的原意是含混的，但繞了一個圈，差不多達到麥迪遜等國家主義者的原意。[27]

　　最后結(jié)果是每州由州議會選舉出兩名參議員，其任期長達六年，且不得召回，從國庫領(lǐng)俸，而不是從州領(lǐng)，而且是按人投票。因此，美國的參議院（Senate）與德國聯(lián)邦參議院（Bundestrat）是有很大差異的。德國參議院的規(guī)定是這樣：（1）聯(lián)邦參議院應(yīng)由州政府所任命與召回的成員組成。州政府的其他成員可作為其替代。（2）每個州應(yīng)至少有3票；
超過200萬居民的州應(yīng)有4票，超過600萬居民的州5票，超過700萬居民的州6票。（3）每個州可以派遣和其票數(shù)同樣多的代表。每個州必須由在場成員或其替代投聯(lián)票（就是說每個州的投票必然是一致的）。這里有一個很大的不同，如果說美國參議院是代表州的，那么為什么按人投票、為什么從國庫領(lǐng)薪水、為什么不可召回？有了這樣一些規(guī)定，參議院實際上是起的什么作用呢？正如有的人所說，實際上參議院比眾議院更具有全國性，因為它不受制于時刻進行的地方選舉。美國和德國的參議院幾乎沒有什么類似的地方。如果我們德國的這個機構(gòu)翻譯為聯(lián)邦院或聯(lián)邦理事會，把美國的這個機構(gòu)按其原意翻譯為元老院，倒更合適一些，[28]和德國、歐盟、中國相比，保護地方或成員單位政府權(quán)力的體制性保障沒有建立起來，美國憲法最后建立了部分以古代羅馬和當時英國為典范的集權(quán)制中央政府，但對州政府，其獨立存在和結(jié)構(gòu)方式卻不更動。這個似乎匪夷所思的設(shè)計就是美國人對政治科學(xué)的最大貢獻——聯(lián)邦主義，這和在此之前的聯(lián)邦共和國在政制結(jié)構(gòu)上已經(jīng)相差甚遠了。[29]

　　在《聯(lián)邦黨人文集》中第62篇至第66篇討論參議院代表州的問題只有一句話，參議院制定方案的規(guī)定“其優(yōu)點是雙重的，這種任命方式既是有選擇的，同時也使各州政府在組織聯(lián)邦政府過程中具有一定的作用，因而必然保障各州政府的權(quán)威，而且可以成為兩個體制間的適當橋梁。”[30]在以后的討論中，作者重點討論了設(shè)立參議院的目的、參議院的權(quán)力的必要性，基本上是麥迪遜前面觀點的充分論證，但我們在這里看到的是為一個全國性的共和政府的元老院的辯護，而不是為一個聯(lián)邦的聯(lián)邦院所做的辯護。作者說明參議院的理由所舉的例子有古代的共和國斯巴達、迦太基、羅馬的元老院。這些共和國是公認政治比較成功的。

　　一個研究澳大利亞聯(lián)邦共和體制的人說，聯(lián)邦主義的解決方法并不在于議會部分是全國性的、部分是邦聯(lián)性的，而在于由全國性的和地方性的政府組成的復(fù)合的共和國，并且人民有二元的公民權(quán)，既是國家的、又是州的公民。[31]他也認為澳大利亞的參議院是全國性機構(gòu)，把它當成聯(lián)邦性機構(gòu)是個經(jīng)典的誤解。[32]

　　從美國參議院的實際運行看，在參議員的工作當中，一個參議員有沒有分量，不是看他代表的是哪個州，而是看他能不能干、有沒有經(jīng)驗、有沒有專業(yè)知識、有沒有組織能力。號稱單一制的中國政府結(jié)構(gòu)，重要的決策機構(gòu)如中國共產(chǎn)黨的中央委員會還往往做不到這一點，因為其成員由各方面許多是地方的領(lǐng)導(dǎo)人直接構(gòu)成，一個人的權(quán)力基礎(chǔ)與他擔(dān)任的地方職務(wù)有很大關(guān)系，與來自于上海還是青海，很有關(guān)系。

　　但是還有相反的體制保障的思路，這是為了保障全國性政府的權(quán)力不受侵害，也是麥迪遜在制憲會議上極力主張的——全國議會有權(quán)否定他們認為違背聯(lián)邦條款和對外條約的各邦議會立法，后來也被否決了。[33]因為憲法沒有在立法過程當建立起對州法的否決權(quán)，麥迪遜感到遺憾。他并不是反對建立聯(lián)邦法院的體制，而是感到這樣并不足以維護全國性政府的權(quán)威不受侵犯。

　　實際上，通過法院這樣一個體制外的、政治過程之外的調(diào)節(jié)因素，出于當時國家主義者、也出于當時反聯(lián)邦主義者的預(yù)料之外，美國聯(lián)邦的法院系統(tǒng)作為對州權(quán)的一個很溫和的制約這個看法被證明是錯誤的，自從大法官馬歇爾判的麥克洛克對馬里蘭州案之后，這個觀點肯定就是錯誤的，美國憲法法[34]的整個發(fā)展歷史也說明了這一點。在一塊領(lǐng)土上，通過建立獨立強大統(tǒng)一的司法體系，通過司法判例逐漸形成統(tǒng)一的法律秩序，較之立法上的集中統(tǒng)一，更不用說是行政中央集權(quán)制，能夠更有效地實現(xiàn)該領(lǐng)土的政治和經(jīng)濟一體化，使居民成為相互認同、富內(nèi)部凝聚力的公民團體，[35]并且在有效地擴張中央政府權(quán)力的同時，相對更少地損害甚至保障地方自治和人民自主治理，這對我們來說還是一個反直覺的認識，但英國、美國、最近歐洲聯(lián)盟發(fā)展的歷史啟示了這一點，[36]本文第6、7部分還要做理論上的探討。

　　美國聯(lián)邦主義在全國性政府的組成當中，盡量地避免、減低了對州政府的依賴，而且全國性的政府有獨立的執(zhí)行機構(gòu)，[37]“據(jù)有州政府所有的一切手段，并有權(quán)采用州政府所行使的一切方法，以執(zhí)行委托給它的權(quán)力，”[38]這樣的設(shè)計，在今天倒被認為“美國體制與本文所比較的大多數(shù)聯(lián)邦體制都存在著不同。這種不同在于，在美國體制下，州包括組織地方政府在內(nèi)的組織和運作自身政府機構(gòu)的能力以及決定公共政策的最終權(quán)力受到徹底的保護�！盵39]這又是一個反直覺的設(shè)計，獨立強大的聯(lián)邦政府反而最徹底地保障了州的自主。[40]

　　五、聯(lián)邦主義的體制保障并不可取

　　我試圖說明：美國聯(lián)邦主義中沒有政治過程內(nèi)部的體制保障因素來化解或消滅聯(lián)邦和州的權(quán)力沖突，而且根據(jù)政治科學(xué)的發(fā)現(xiàn)，設(shè)計這樣的體制保障并不可取。

　　某些體制保障違反了審議性民主的原則。如果州政府直接組成全國性議會中的一院，議員對州政府沒有絲毫的獨立，可以召回，薪水從州取得，要投聯(lián)票。這樣的設(shè)計是否能促進民主的審議性？同麥迪遜原理闡發(fā)的在大范圍（領(lǐng)土和人口）實行代議制民主、[41]設(shè)立構(gòu)成成分不同的兩個議會平衡來自人民的呼聲和上層人士的智慧不同，[42]設(shè)立上述的體制保障違反審議民主的原則或制造不可化解的決策僵局。

　　一個機構(gòu)以什么樣的規(guī)則行使其權(quán)力，應(yīng)取決于它的構(gòu)成方式。在按人投票和按州投票之間，有重要的差異。后者如果按照某種多數(shù)規(guī)則（簡單多數(shù)、絕對多數(shù)或歐盟部長理事會實行的有效多數(shù)等），很難排除特定規(guī)則同特定結(jié)果之間的聯(lián)系，也就是說規(guī)則總是有歧視性的。事先就可以知道，如果哪幾個州聯(lián)合起來，就可以成功地阻礙議案的通過，或者那些州聯(lián)合起來，就能夠成功地通過決策。這樣排列組合的次數(shù)是有限的。每個州都是一個緊密結(jié)合的利益共同體而且數(shù)量總在幾個到幾十個之間，那么這種決策機制是一種范圍極端狹小的多數(shù)民主。在上述情況下，較之大范圍的代議制民主，更容易出現(xiàn)這樣的情況，即決策的結(jié)果在投票之前就可以預(yù)計。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這樣投票本身就失去了程序正義的性質(zhì)——即投票機制本身是一個發(fā)現(xiàn)的過程，發(fā)現(xiàn)什么是良好的決定，什么是正當?shù)慕Y(jié)果。在這種情況下，決策過程更可能出現(xiàn)多數(shù)對少數(shù)的壓迫，少數(shù)對多數(shù)的訛詐，投票循環(huán)等。這時候改變投票規(guī)則或吸收新的成員，每個州可能根據(jù)自身的處境考慮到通過或阻礙決策的可能組合，而進行主張。這種爭吵是基于對投票結(jié)果的預(yù)期而要求特定的投票程序，失去了程序正義的性質(zhì)，而且很難妥協(xié)。在數(shù)量有限的不同利益共同體中，建立多數(shù)投票制，雖然較之一致同意規(guī)則，會在決策的速度和能夠做出決策的意義增加效率，但不因此更保證決策的審議性質(zhì)。另外一個辦法是一致通過制，每個州都有一票否決權(quán)，要做到這樣的體制保障，需要這樣設(shè)計，全國性政府有兩院，州政府直接組成第二院，所有法律必須兩院通過，且在第二院要一致通過，這是完全的體制保障，但是既不現(xiàn)實也不可取。這是一個無法運作的體制，這會回到一個州際間的無政府狀態(tài)中。

　　問題的關(guān)鍵是議會本身的獨立性和促進審議方面的安排。如果議會本身不具有獨立性，其成員徹底依附于各組成州政府，那么這時候如果按人口比例分配議席，并以多數(shù)為表決規(guī)則，那么小邦必將極力反對。如果不按人口比例分配席位，每州有平等的表決權(quán)，則大州必將極力反對�？山邮艿慕Y(jié)果二者必居其一，或者是一致同意原則，每州都有絕對的一票否決權(quán)，或者使議會具有獨立性促進其表決中的審議性，那么無論大小州都可能放棄一致同意原則，而議席分配將不是最關(guān)鍵的問題。[43]

　　體制保障違反了責(zé)任政府原則。一個政府，不論其權(quán)力來自于人民通過投票表達的明確授權(quán)，還是人民的默示同意，都應(yīng)該是一個可以問責(zé)的政府，而且責(zé)任的歸屬是恰當?shù)�。政府的�?quán)力和義務(wù)必須平衡，不能要求一個政府對實際上不能完全自主決定的事物負責(zé)任，也不能使一個政府做最終不必自身承擔(dān)后果的決策。張千帆對基于民主責(zé)任制理論的聯(lián)邦制的英美模式進行了闡述，“最后，聯(lián)邦政府和聯(lián)邦選民之間也存在著對應(yīng)的權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)之間的平衡關(guān)系，但聯(lián)邦和州之間不存在相應(yīng)的平衡關(guān)系。聯(lián)邦政府是由全體聯(lián)邦人民選舉出來的，特定州的人民參與但并不決定聯(lián)邦立法官員的選擇；
在普遍意義上，聯(lián)邦人民也不參與特定州的選舉。因此，特定州的人民及其選舉的政府不能決定聯(lián)邦政策，聯(lián)邦政府也不能決定特定州的政策；
否則，就必然打破了民主責(zé)任制所建立的平衡�！盵44]

　　對政府制約的削弱作用及其他問題。

根據(jù)用相反和競爭的利益來補足較好動機的缺陷的方法，麥迪遜闡述了聯(lián)邦主義在制約政府們可能的暴虐方面的好處，“在一個單一的共和國里，人民交出的一切權(quán)力是交給一個政府執(zhí)行的，而且把政府劃分為不同的部門以防篡奪。在美國的復(fù)合共和國里，人民交出的權(quán)力首先分給兩種不同的政府，然后把各政府分得的那部分權(quán)力再分給幾個分立的部門。因此，人民的權(quán)利就有了雙重保障。兩種政府將相互控制，同時各政府又被它自身所控制�！盵45]我們可以設(shè)想建立雙重體制保障的政制情形，這不是理論上的虛構(gòu)，而是實在的政制，[46]甚至是我們?nèi)粘＝?jīng)驗所感受到的。邦聯(lián)制因素和中央集權(quán)制因素在每一個層級的政府中都混合存在。中央立法不執(zhí)行，委托各地方政府執(zhí)行，在執(zhí)行上，中央依賴于地方；
中央政府的組成嚴重地依賴于地方，中央決策機構(gòu)中地方政府的頭面人物占很大比例，審議立法時還要分省開會，發(fā)言時說我們省如何想的；
最高領(lǐng)導(dǎo)在各省失敗了一定意味著在中央的失�。�
通過一些機制，使得地方政府的人事由中央決定。上級決策委員會有下級委員會首要人物組成，下級委員會成員由上級委員會提名甚至任命，同級委員會實行集體領(lǐng)導(dǎo)，名義上沒有首腦。也許可以勉強稱這種安排為委員會平衡體制，既可以說是中央集權(quán)的，又可以說是地方割據(jù)的。其中一個最重要的后果是，中央受制于地方，地方也受制于中央，做事的時候兩級政府很難行動，難以發(fā)揮“兩個積極性”；
[47]每一層級的領(lǐng)導(dǎo)人，關(guān)注的焦點都是人事問題，上級的、同僚的、下級的，不難理解為什么這種情況下一切政治問題最后都會變成人事問題。另外一個后果是單個公民碰到一個最小單位的最小官員的侵害，也沒有辦法，因為所有政府相互纏繞在一起，一個最小的鄉(xiāng)官也代表了政權(quán)所有的權(quán)威。

　　州權(quán)的體制保障反而損害州的自主性。州政府在全國性政府的決策中占有重要權(quán)力，這種看起來保證州獨立自主的制度安排在某些情況下事實上會破壞州一級政治生活的自主性，增強中央集權(quán)。隨著全國性政府的權(quán)力范圍進一步擴大，其對人民利益的影響進一步增加，那么在某個臨界點之后，州政府的獨立存在的意義和自主性就會受到打擊。全國性政府的權(quán)力和影響很大了，但其組成仍然嚴重依賴于州政府，州政府的變動直接影響了全國性政府的權(quán)力分配，影響州政府的組成的重要因素可能就是各方為了在全國性政府取得權(quán)力的目的，這樣州政府的獨立性就要大受影響了。全國性政府的權(quán)力和影響擴大了，但沒有獨立執(zhí)行其權(quán)能的手段，那么可能出現(xiàn)一種情況，就是被迫在某種程度上將州政府征用為自己的下屬執(zhí)行機構(gòu)。[48]這時全國性政府的領(lǐng)導(dǎo)人非常多的精力被牽扯到地方人事安排問題，因為這就是他能否當全國領(lǐng)導(dǎo)人和順利執(zhí)政的問題。這樣使得盡管從規(guī)定來看，全國性政府組成上要依賴于州政府，但是往往造成一個結(jié)果，就是州政府的人事被全國性政府通過政黨或某種其他形式的安排所控制、支配。甚至在選民投票的時候也是如此，選某某不是因為要他在州政府做什么，而是因為他要組成全國性政府的重要部分。[49]德國的聯(lián)邦主義比美國的更加中央集權(quán)，政制結(jié)構(gòu)上原因就有聯(lián)邦政府在組成上和執(zhí)行權(quán)能上都不獨立于州政府造成的，也就是德國聯(lián)邦主義當中存在的更多的邦聯(lián)制因素造成的，這同直覺的看法是相反的。正如美國憲法學(xué)家布魯斯. 阿克曼所說，“矛盾的是，聯(lián)邦主義價值觀只有在禁止地方官員在中央機關(guān)發(fā)揮任何直接作用時才能得到更好地實現(xiàn)。如果設(shè)有聯(lián)邦參議院，它的成員應(yīng)該由各州選民直接選舉產(chǎn)生。這促使選民在選舉時只需關(guān)注讓州政府負責(zé)任，而無需被全國性政治問題所干擾�！盵50]

　　全國議會否決條款的問題�？赡苋珖�性議會對州法的否決條款上述論辯并足以令人信服地推翻，但是我們至少可以說明全國性議會審查州法除了 “自己成為自己案件的法官”這個問題外，如果實行，還有其他嚴重的問題，不會因此減少法院的作用。國會否決條款怎樣實施呢？是否每一次州議會通過的決議就要拿到國會審查一番，還是更極端一些，設(shè)計一個代理人制度，國會任命州長代理國會審查州的立法？這樣的體制是否可以想象。國會成員的時間和精力是有限的，無法充分地就州所有違反憲法和全國性立法的行為予以認定、審查和監(jiān)督；
大量的州違法行為可能是輕微的（在全國意義上，當然對直接受害者不是如此），即使可以恰當?shù)卮_認州的違法行為，將國會的資源用于處理這些問題，是不是一種浪費？

　　在實踐中，加拿大有這樣一個條款，全國性議會可以行使對省議會立法的否決權(quán)，但并不能減輕司法的作用、法院的辛苦。戴雪告訴我們，“（加拿大）其最可注意者是憲法所授予屬邦政府的威權(quán)，使之有權(quán)以取消各省議會的法案。此權(quán)的賦予，自創(chuàng)制者觀之，或可發(fā)生極大效力，茍能如是，法院可以不至被用為憲法的舌人。其實，稽諸史乘，這班創(chuàng)制人物亦曾有一種信念，以為‘如此精細地規(guī)定各個立法機關(guān)所有權(quán)限當可以解除中央與地方政府在行使職權(quán)時所有沖突’。詎料世事所趨竟使創(chuàng)制者所有希望因誤會聯(lián)邦主義的性質(zhì)而盡成泡影。于是加拿大法案，無論為屬邦議會所立，或為行省議會所立，重勞帝國樞密院內(nèi)之司法委辦會審問；
其結(jié)果此類判決案至于盈冊兩大帙。在此際，這一個司法委辦會的行為恰與合眾國大理院相類，即同以審問議會立法的憲德為事。卒之，在加拿大屬邦中，一如在合眾國中，法院詮釋憲法之責(zé)遂不能旁貸。”[51]

　　六、為什么是法院以及法律推理的問題

　　文章到此本來可以結(jié)束了，既然美國聯(lián)邦主義中不存在體制保障，[52]體制保障本身也不可取，那么至多再說一下其他調(diào)節(jié)聯(lián)邦體系的辦法如公民復(fù)決也不完美，于是剩下的辦法就是司法調(diào)節(jié)，而美國相對成功的經(jīng)驗證明了這一點。但是，什么樣的法院和司法體系，法院如何調(diào)節(jié)，或者一般地說，何種法治方式同聯(lián)邦主義的成功之間存在真實的因果性鏈條還需要追問。法治方式并非在建立政治制度時無法加以注意的問題。這一節(jié)所牽涉的問題是本文中最復(fù)雜的而且也是研究聯(lián)邦主義的政治和法律學(xué)者往往都忽視的問題。政治學(xué)者通常注重聯(lián)邦主義的政制結(jié)構(gòu)，各種聯(lián)邦制運行中的細節(jié)描述、聯(lián)邦主義的觀念史乃至聯(lián)邦主義的政治哲學(xué)；
法學(xué)家由于其學(xué)科的性質(zhì)往往是在成文憲法已經(jīng)形成，特別是在實際訴訟的過程中產(chǎn)生了大量案例后才大興其道，憲法學(xué)主要是對憲法條款意義的解釋以及對實際判例的整理、評注。然而，對于理解美國式聯(lián)邦主義運轉(zhuǎn)中的好處和其持續(xù)穩(wěn)定運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)性制度條件，[53]則需要在更基礎(chǔ)的層次上“知其然，也知其所以然”。

　　緊接上節(jié)戴雪說的加拿大的情形。因為聯(lián)邦和州的立法都直接適用于個人，因為有兩個同時存在于同樣地域、同樣人民之上的政府，而且不僅都立法，還都行政，[54]法律的沖突會以私人利益糾紛的形式大量表現(xiàn)出來。所以我不太同意說可以采用一種國會立法否決的方式來解決其中的沖突問題，因為它的沖突很多的，表面上看來是私人之間的沖突，實際上是兩個政府之間的法律的沖突，沖突不必而且絕大多數(shù)情況下不以兩者之間直接對抗的形式表現(xiàn)出來，而是以私人利益糾紛形式表現(xiàn)出來。

　　由于美國聯(lián)邦主義的特點，政府間的權(quán)限沖突以私人利益糾紛的形式大量表現(xiàn)出來，而法院平常的工作就是調(diào)節(jié)這些沖突。表面上法院的工作沒有出奇之處，但是否隱藏著聯(lián)邦主義成功運轉(zhuǎn)的秘密？

　　全國性政府無權(quán)命令州政府，州政府也無權(quán)命令全國性政府，這樣兩者之間一般不發(fā)生直接的沖突。沖突體現(xiàn)在人們?nèi)粘５幕顒赢斨腥チ�，這樣由私人告到法院，法院不是解決聯(lián)邦與州之間孰是孰非的問題，而是解決一個私人案件，解決某甲和某乙之間的私人糾紛，但間接地影響了兩個政府之間的權(quán)限劃分。法院行使的僅僅是司法權(quán)，不比司法權(quán)更多，也不比司法權(quán)更少。附帶地，由于判例法的特點，某些在個案判決中被否認的全國性或州的立法事實上在以后同樣的案子中無效了。這種方式的好處，托克維爾已經(jīng)認識到了：憲法承認各州有權(quán)制定法律，而這些法律又可能侵犯聯(lián)邦的權(quán)利。這時，在聯(lián)邦與制定法律的州之間，不免要發(fā)生主權(quán)沖突。為了解決沖突，只能采取危險最小的處理辦法。我前面講過的總原則，已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了這種處理辦法。根據(jù)通常的想法，遇到我方才提到的這種案件，聯(lián)邦一定要向聯(lián)邦系統(tǒng)法院控訴侵權(quán)的州，而聯(lián)邦系統(tǒng)法院也將宣判該州制定的法律無效。這樣的處理也最合乎情理。但是這樣一來，聯(lián)邦系統(tǒng)法院就要與該州處于針鋒相對的地位，但這種情況卻是聯(lián)邦系統(tǒng)法院打算盡量避免的。美國人認為，執(zhí)行一項新的法律而不損害某些私人利益，那幾乎是不可能的。聯(lián)邦憲法的制定者認為，這種私人利益可以抵制各州用立法措施損害聯(lián)邦，所以他們在立法時保護了這種私人利益。------它所攻擊的是法令的后果，而不是它的原則。它不宣判取消那項法令，而只是削弱它的效力。[55]政治制度設(shè)計如果讓州政府與聯(lián)邦政府直接面對面對抗，抽象地說你侵犯我，我侵犯你，就會導(dǎo)致一個國家的危機；
這種危機的解決如果在政治層面上，那就比較麻煩，通過國會，還會打得不可開交。[56]

　　但是，上述方式不僅是不危險地讓道理壓倒強力的可實現(xiàn)的方式（最大的強力擁有者就是政府），而且，即使政府都是非常服從于道理的，它也比政府間的直接訴訟有莫大的好處。因為，“實際上，法律很少能夠長期逃脫法官的驗證分析，因為法律很少不涉及私人利益，而且訴訟當事人在涉及他的利益時也可以和必然向法院提出異議�！盵57]表面看，在美國式聯(lián)邦制中，搞經(jīng)濟上的地方主義很容易，但是地方保護主義不侵犯個人的利益是不可能的。這樣導(dǎo)致大量某公司和某公司之間的官司，某公司與一個執(zhí)行的部門的官司。不是政治實體或主權(quán)單位（只好用這樣不確切的表達）之間直接來打，方式是溫和的，但是通過個案累積對地方保護主義的打擊是徹底的、是方方面面細致無遺的。

　　托克維爾說，美國最高法院職責(zé)之所以重大，除了上述的重要原因之外，還有另一個更為重要的原因。在歐洲各國，法院制審理私人間之案件，而美國最高法院，可以說能夠?qū)徖碇莸闹鳈?quán)。當法院的執(zhí)達吏登上法院的大堂，(點擊此處閱讀下一頁)

　　簡單地宣告“紐約州控告俄亥俄州”時，使人感到這個大堂不是一般的法庭。[58]但是，州與州之間的糾紛是有不少，但反而這個時候兩個州很私人化。涉及到土和水這兩個問題是最多的，邊界領(lǐng)土糾紛和流經(jīng)不同州河流水權(quán)的糾紛，在國會通過法律來解決這些問題之前，法院已經(jīng)發(fā)展出了一個州際普通法來解決這些問題。在這個時候，兩個州很私人化，代表了某個群體的個別利益。這種個別利益，只能由州集體地來代表。美國最重要的關(guān)于聯(lián)邦和州之間權(quán)力范圍調(diào)整的判例，往往不是兩個政府間的訴訟，而是涉及到個人利益的案件或者純粹是私人間的訴訟。

　　在聯(lián)邦主義體系中調(diào)整政府間的權(quán)力范圍，上述方式除了避免政府單位之間的直接對抗的一切不利之外，較之制定詳盡和精確的憲法、全民公決、體制保護等措施還是更正確地劃分權(quán)限的方式。即使將關(guān)注局限于一部成文憲法所要解決的問題，那么也要考慮：不要假定制憲會議可以完成不可能完成的任務(wù)。正如麥迪遜所說：標出全國政府和州政府的權(quán)力的適當界線，必然是一項同樣艱巨的任務(wù)。每個人會根據(jù)他習(xí)慣于仔細考察和辨別性質(zhì)廣泛而復(fù)雜的事物的程度來體會這種困難。[59]因此，這里是定義出現(xiàn)含糊和不正確情況的三個原因：對象難以辨認，構(gòu)思器官不完善，傳達思想的手段的不合適。這些原因中的任何一種，必然會造成一定程度的含糊。制憲會議在勾畫聯(lián)邦和州的權(quán)限時，必然體會到這三種原因的全部作用。[60]關(guān)于兩級政府間的權(quán)力界限劃在那里，根據(jù)一位學(xué)者對《聯(lián)邦黨人文集》的解讀，從《聯(lián)邦黨人文集》作者在不同的地方所說的話可以知道：回答是清楚的，劃出任何堅硬穩(wěn)固的界限是完全不值得討論的，是完全不可能的。必須尋找的是程序性的解決辦法，不是界限問題，而是劃界的辦法。[61] 我們是要在混雜的領(lǐng)域里做到精細，但我們?nèi)绻�想直接獲得這種精細，卻可能得到非常武斷和粗糙的結(jié)果。在立法和行政經(jīng)驗中所揭示的問題是，你越試圖去詳細說明，你會發(fā)現(xiàn)你實際上顧及得越少。

　　同私人間的糾紛不同，除了極少數(shù)情況，政治實體或主權(quán)單位的行為構(gòu)成嚴重的判斷的負擔(dān)。既然正確就是要讓道理壓倒強力，司法判決除了可能實施之外，道理還必須讓人心服。[62]這樣我們就回到一個基本的問題上來，什么是法律中的公理？如果是法律中的公理，那么就更容易獲到自愿的服從。對此，本文提出下列嘗試性的見解。法律中的公理不能是絕對正確的純粹形式的倫理法則，因為它沒有經(jīng)驗的含義，無法在實際中加以運用。和有實質(zhì)性含義的若干個正義原則或絕對命令相反，本文認為接近于法律公理的是在非常特殊的、具體的事實條件下形成的一種判斷。為了得到判斷，需要對事實本身進行剪裁，不斷地附加如果這樣如果那樣等等條件，一直到能得到確信無疑的判斷時為止。[63]這樣就形成了一個判例，得到確實無疑的判斷的案例往往不是真實存在的，是假設(shè)的，判斷是真實的，事實是虛構(gòu)的。這正如亞里士多德所說，只有具體的事物才是可判斷的。如果徹底追問人們?yōu)槭裁茨艿贸鲞@些判斷，最終是不能回答的。一個民族的神話傳說甚至民間說唱藝術(shù)，在上述意義上可說是建構(gòu)起來的判例法，它們不是在歷史學(xué)的意義上真實，而是在實踐倫理學(xué)的意義上真實。通過個案和個案的比較，在新的案件中也許可以放松一些假定，這樣導(dǎo)致一個新的確定的判斷產(chǎn)生。如果上述的論辯有些道理，那么政府間的權(quán)力范圍調(diào)整的問題要更少在政治機構(gòu)間的直接對抗中進行，而是在那些能夠判斷的案件中做出判決以逐漸修正關(guān)于政府間權(quán)力范圍的憲法法的方式進行，這是私法案件對公法的修理。一項政府的法令，如果導(dǎo)致在一個私人案件中出現(xiàn)不可接受的荒謬后果，那么就被放在一邊不管，在這個案件中被否定。這樣，在私法案件的審判中逐漸地修正了憲法法。解決問題總是從最切近的部分，最可以解決的部分開始的，然后發(fā)生一種外溢效應(yīng)，溢出的后果并非刪掉法典或取消那么簡單，而是停留在適可而止的地方，也許是某個政府頒布的某個法律的威信受到了打擊。因此政府間權(quán)力范圍調(diào)整的工作對法官來說不是一個絕對不能完成的任務(wù)，因為這是以用間接迂回的方式逐漸完成的，也許在開始，就是以平常心判斷平常案件。這意味著，法官要高度地審慎，對政治機構(gòu)爭議的貿(mào)然加入，將使法庭處于最不利的位置，因為可能用自己的道德權(quán)威為強權(quán)加冕，從而欲速則不達地導(dǎo)致不能完成他的任務(wù)。[64]這也意味著，憲法本身并沒有，給法官在案件判決當中提供了偷懶的機會，也就是說提供了一種可以進行簡單的形式邏輯三段論推理的方式，而不需要關(guān)心案件實際情況。政府間權(quán)力的范圍問題很復(fù)雜，不能單靠憲法條文解決，法官不僅要懂普通法判例、聯(lián)邦主義，而且還要懂經(jīng)濟學(xué)，比如說州的活動的“州際影響”的判斷，也許需要了解財政聯(lián)邦主義的一些模型。普通法上的很多判例，和經(jīng)濟學(xué)是分不開的。上述工作，也不是靠一個人、一個法院完成的，而是數(shù)代人和所有法院在無數(shù)的訴訟中共同完成的。

　　上述司法過程也使得憲法成為人民的生活方式，戴雪有個觀點，英國的憲法，就是英國人民的習(xí)慣和生活方式，要推翻英國的憲法，就要推翻整個英國社會。憲法，既是政體結(jié)構(gòu)，也是事物的性質(zhì)。因為判例法的特點使得所有法院都成為憲法的守護者，是在所有人對于利益的爭執(zhí)之中得以保護的。這樣一來，你可以說憲法成就了人民的生活方式，你也可以說人民的生活方式就是憲法，要推翻這個憲法，不推翻這個社會做不到。調(diào)整政府間關(guān)系的憲法法也成為人民的習(xí)慣或民情的一個部分，人民既有的權(quán)利和這些法律之間是緊密聯(lián)系的，地方自治和國家統(tǒng)一都不是抽象的概念，而是人民習(xí)慣了的生活方式能否保持的問題。關(guān)于治理的知識自然普及到下層，就和中國當年的禮自然普及到下層那樣。當一個人主張其權(quán)利時，也就自然地可能在保護或打擊某個政府的權(quán)力。政治知識在社會各個階層的普及，如果作為聯(lián)邦政體穩(wěn)定和運轉(zhuǎn)良好的一個條件，我倒不認為這能夠依靠啟蒙主義的個人權(quán)利話語所能帶來，如果不是起相反的致人于對政治知識的更愚昧狀態(tài)的話。普通法司法的過程，倒是普通人民和未來的政治家習(xí)得政治技藝的場所。它形成既非虛無主義的馬基雅維利式的權(quán)術(shù)政治思考方式，也非將簡單的幾何演繹式的道德推理直接應(yīng)用于政治領(lǐng)域的清流政治思考方式。分立結(jié)構(gòu)內(nèi)部的自治，和中國傳統(tǒng)的家族和宗族自治一樣，也有助于其成員習(xí)得在經(jīng)驗的領(lǐng)域進行良好的規(guī)范判斷的技藝。因此，托克維爾說的政治知識普及也不是國情決定的，它是普通法民族所自然具有的。[65]

　　上述司法過程也形成了聯(lián)邦主義政府間權(quán)力范圍的共時多樣性和歷時變化性的特點。一個在多方面以適度、中庸的精神逐漸構(gòu)建起來的制度，自然可以發(fā)現(xiàn)，在一個層面，存在著軍營一樣的集中；
在另一個方面，則象徹底的無政府狀態(tài)一樣的分散；
存在著各種過渡的類型；
隨著環(huán)境的變化，上述各方面還相應(yīng)做出調(diào)整。

　　如果不能認識到普通法視野中的司法獨立和司法審查在美國聯(lián)邦主義體系中所具有的重要作用，那幺對美國聯(lián)邦主義的哪怕是真心實意的模仿如果只產(chǎn)生托克維爾所說的在墨西哥那樣的后果，可能是并不奇怪的。聯(lián)邦政體的結(jié)構(gòu)問題本文已經(jīng)大致說了，這樣作為一個政治科學(xué)家的任務(wù)應(yīng)該完成了。但政府們的權(quán)力范圍問題，是一個長期的普通法難題，也許需要發(fā)展一些新的法律概念，甚至美國人都不知道的，才能更好地在新的條件下解決某些問題。所以不要認為政治科學(xué)那么能干，正確的聯(lián)邦主義理論也不蘊涵對具體案件的判決結(jié)論。當然要盡可能地做到政治問題法律解決，但要法律推理技藝的發(fā)達�，F(xiàn)代或美國聯(lián)邦主義確實值得我們贊美，但它是普通法民族才能享有的政治禮物。

　　七、只有一個最高法院

　　美國制度的一個顯著特征是存在二元司法體系——聯(lián)邦的和州的，可以說實際上美國有五十一個不同的司法體系。美國最高法院隸屬聯(lián)邦司法體系。初看起來，聯(lián)邦主義的理論也適用于美國的司法體系，不同的司法體系是分立的政府體系的一個部分，聯(lián)邦和州法院的司法權(quán)是各自政府權(quán)力范圍的一個部分。但是這種理解，不符合于美國從憲法成立開始到現(xiàn)今的實際狀況，而且，上節(jié)所說的聯(lián)邦體系之司法調(diào)節(jié)的好處在這種理解中不可能實現(xiàn)，也誤解了普通法視野中的司法權(quán)的性質(zhì)。美國聯(lián)邦主義要取得成功，司法權(quán)的安排不能根據(jù)聯(lián)邦主義的政府結(jié)構(gòu)和分權(quán)理論。本文上文行文中所使用的政府一詞，其含義也并不包括法院。[66]

　　美國憲法第三條規(guī)定了聯(lián)邦法院的司法管轄權(quán)（Jurisdiction of the Federal Courts）：“一切基于本憲法、合眾國法律以及根據(jù)合眾國權(quán)力所締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的條約而產(chǎn)生的一切普通法和衡平法的案件；
-------的訴訟�！甭�(lián)邦法院司法管轄權(quán)又可分為聯(lián)邦問題管轄權(quán)（federal question jurisdiction）和多元化管轄權(quán)(diversity jurisdiction)，前者是涉及美國憲法、聯(lián)邦法及國際條約的案件，后者是不同州籍之居民間的爭議。多元化案件在聯(lián)邦法院管轄權(quán)內(nèi)，同時美國國會向來限制惟有重大爭議且損害求償金額超過某額度，聯(lián)邦法院才有管轄權(quán)，這樣聯(lián)邦法院也管州法案件。除了少數(shù)類型的聯(lián)邦問題案件聯(lián)邦法院有專屬管轄權(quán)外，各州州法院對于所有聯(lián)邦問題案件擁有競合管轄權(quán)，[67]而且美國沒有任何法律禁止案件當事人同時在州法院和聯(lián)邦法院提起訴訟。[68]美國的二元司法體系造成了異常復(fù)雜的情形，[69]而且造成了混亂。[70]美國最高法院對于來自聯(lián)邦上訴法院的上訴案件，可以行使上訴管轄權(quán)，對于審理聯(lián)邦法爭議的州法院判決，也可以行使上訴管轄權(quán)。能否上訴僅關(guān)系到上訴案涉及的內(nèi)容對象性質(zhì)，而不管來自那類法院。大致來說，聯(lián)邦最高法院擁有最后的上訴司法管轄權(quán)，雖然有一個“但書”：聯(lián)邦問題案件；
在加拿大和澳大利亞，向最高法院的上訴包括一般法律的全部范圍。撇開聯(lián)邦法院和州法院管轄權(quán)劃分的復(fù)雜問題，從最高法院的上訴司法管轄權(quán)和其中包括的所謂憲法案件的性質(zhì)看，除非我們不在本文的意義上使用聯(lián)邦主義一詞或僅用它描述聯(lián)邦下級法院和州法院的關(guān)系，可以說美國的司法聯(lián)邦主義是非常有限的，最高法院的司法權(quán)相當程度上是自我定義的。美國整個法院體系是統(tǒng)一的，如果說在起點上是二元的化（并存聯(lián)邦下級法院和州法院），在終點上則是一元的（裁決憲法和聯(lián)邦法案件的最高法院只有一個）；
而且聯(lián)邦下級法院和州法院的二元性也不同于聯(lián)邦政府和州政府間的二元關(guān)系。

　　關(guān)于聯(lián)邦和州法院系統(tǒng)在審理聯(lián)邦法爭議的統(tǒng)一問題，有經(jīng)典的論述，本文僅引證而不多加自行闡述。當年漢密爾頓認為：除明確排除州法院干預(yù)者外，各州對于聯(lián)邦法律性質(zhì)的案件應(yīng)同聯(lián)邦共享司法權(quán)。[71]在共享司法權(quán)下，全國性法院與州法院關(guān)系如何？筆者之答案為：由州法院上訴，當然要上訴到最高法院�！�…舍此，則需排除州法院共享全國性案件的司法權(quán)，否則任一訴訟人或檢察官均可恣意逃避聯(lián)邦司法的權(quán)威。……如前所述，全國與州的州原應(yīng)視為一個整體，州法院自應(yīng)輔助聯(lián)邦法律的實施，州法院的上訴案件自應(yīng)上訴到以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)全國司法及全國裁判法規(guī)為其任務(wù)的最高法院。[72] 在另一篇文章中，漢密爾頓說：如果十三個相互獨立的法院在審理源自同一法律的案件上均擁有最后審判權(quán)，則政出多門，必將產(chǎn)生矛盾與混亂。[73]

　　在1816年Martin v. Hunter’s Lessee案件(“地產(chǎn)充公案”)里，美國最高法院明白表示其對詮釋聯(lián)邦法的州法院判決有上訴管轄權(quán)。在1816年案件里，弗吉尼亞州最高法院雖然承認其受到美國憲法中聯(lián)邦法至高無上條款的約束而必須遵從聯(lián)邦法，卻否認美國最高法院有審查其詮解聯(lián)邦法的權(quán)力。美國最高法院判決其上訴管轄權(quán)適用在系爭爭議源自于聯(lián)邦法的所有案件，不論這些案件來自于聯(lián)邦下級法院或州法院。若非如此，美國最高法院強調(diào)嚴重的大眾災(zāi)害就會產(chǎn)生，因為美國憲法或條約在不同的州可能代表不同的意義。斯道利法官(Justice Story)的附隨意見（dictum）：“但這還不是全部。另一種動機……可能導(dǎo)致憲法授予上訴管轄權(quán)，以使之處于[各州法院的]決定之上。這種動機出于一種重要性甚至是必要性，即在整個合眾國內(nèi)對憲法范圍內(nèi)的所有議題形成統(tǒng)一決定。在不同的州，同樣博學(xué)的法官們可能以不同方式解釋合眾國的法律、條約、甚至憲法本身。假如不存在修正權(quán)力以控制這些沖突不一的判決并使它們和諧一致，那么合眾國的憲法在不同的州就將不一樣，并可能在任何兩個州都不具有全同的解釋、義務(wù)或效力。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這種情況所帶來的公共危害將真是令人悲哀的�！�…” [74]著名法官霍姆斯把“地產(chǎn)充公案”提到和“馬伯里訴麥迪遜案”同等甚至更高的地位。[75]

　　一個政治社會必須具備最低限的法律秩序的統(tǒng)一，如果其哲學(xué)論辯是對虛無主義和相對主義的反駁，客觀正義的實在性，現(xiàn)實中的問題卻不是回答統(tǒng)一的法律秩序是什么，客觀正義本身是什么，問題是如何實現(xiàn)法律秩序的統(tǒng)一，如何發(fā)現(xiàn)和接近客觀正義。通過司法的方式，通過一個又一個的判例，來實現(xiàn)法律秩序內(nèi)在一致性的和諧，本文認為是較之軍事、行政、立法等更好的方式。歷史經(jīng)驗且告訴我們這是最有效的方式。如此自然容易理解，最高法院在判例法體系中具有樞紐性的地位，最高法院的判例通過上訴審機制起著統(tǒng)一法律秩序的四兩撥千金的作用。為了維護法律秩序最低限度的統(tǒng)一，在本文辯護的并非以立法為中心進行協(xié)調(diào)的聯(lián)邦主義體系中，就必須有一個法院，盡管其權(quán)力的性質(zhì)仍然是司法權(quán)，但案件出現(xiàn)并上訴到它那里的時候，它自我定義是否有權(quán)管轄、自我決定是否愿意管轄。

　　仍然可以說美國州最高法院是州法的最高法院，聯(lián)邦最高法院是憲法和聯(lián)邦法的最高法院，只要不觸犯聯(lián)邦憲法或法律，各州法院有權(quán)自由解釋本州法律問題。那么，上述對最高法院司法權(quán)的限制和向最高法院的上訴包括產(chǎn)生于一般法律的全部案件的情況，是否有實質(zhì)上的重要不同？實際發(fā)生的案件，不會整齊地落在某些范圍劃定的法律條款之內(nèi)。案件可能超出了所有現(xiàn)存法律的范圍，根據(jù)上文講的法律推理的問題，這種情況在判例法體系中是必然發(fā)生的。[76]憲法作為司法審判中最后求助的法律，如果要使案件仍然落在其范圍之內(nèi)，其內(nèi)容必定是不完備的，其規(guī)定要使用非常一般的措辭，而不能非常精確和詳盡。一部精確詳盡的憲法不能使任何案件都可以被說成是憲法案件，反而其精確詳盡本身可能成為對人類有史以來的司法實踐中形成的智慧的蔑視，因為如此狂妄僭越而不配成為最高大法，一定要成為最高大法則落入法律實證主義中更無可救藥的一種——成文憲法實證主義。美國憲法在嚴格的程序性規(guī)定之外，其措辭的含混性或絕對正確性是眾所周知的，如國會有權(quán)調(diào)控州際貿(mào)易、制定必要與適當?shù)姆�律、正當程序、平等保護等。有權(quán)最后定義和審理憲法案件的法院，只有一個最高法院。因此，筆者傾向于認為，這個最高法院，在它工作能力允許的范圍內(nèi)，對影響重大和疑難的上訴案件做出判決而言，上述限制并沒有造成它和擁有一般上訴管轄權(quán)的最高法院實質(zhì)性的不同。任何最高法院都只處理影響重大或特殊疑難的案件，在美國這些案件叫憲法案件。美國憲法上層架構(gòu)性和對權(quán)力和權(quán)利實質(zhì)范圍一般性規(guī)定的特點，反造成擁有最后司法審查權(quán)的最高法院威權(quán)特加見重。[77]聯(lián)邦最高法院的管轄權(quán)實際上是可以自我定義的，什么是憲法案件，法院最后是最高法院說了算，因為面臨的是一部需要解釋的憲法。最高法院自由裁量是否審理上訴案件，也同時自由裁量案件是否是聯(lián)邦法案件。[78]這樣最高法院的決定本身成了最終的不可救濟的，實際上其權(quán)限是自我定義的。限制這種權(quán)力的，是法官們自我施加的一些原則，其核心乃是將權(quán)力限制在具有可司法性的真實案件上。美國有至高無上的成文憲法，但憲法不盡言，所以不受懷疑。甚至可以這樣極端地認為，憲法是憲法法發(fā)展的條件，而不是其大陸法意義上淵源，憲法法乃是法院在審理案件時的創(chuàng)制。

　　司法權(quán)的統(tǒng)一美國是這樣，在其他聯(lián)邦制國家就更是如此。比如理查德. 波斯納說：“最基本的問題是：為什幺要分別建立州法院體系和聯(lián)邦法院體系？此種二元體系并不是聯(lián)邦政府體制的必然伴隨物。加拿大這個由類似于美國的10個省組成的聯(lián)邦，只有一些二元法院體系的蹤跡。加拿大最高法院、上訴法院和每個省的高級法院（Superior Court）這些主要的法院，對省內(nèi)案件和聯(lián)邦案件同時享有管轄權(quán)。它們不是同時享有聯(lián)邦管轄權(quán)和省管轄權(quán)的省法院，而是同時享有省管轄權(quán)的聯(lián)邦法院；
這些法院的法官是由聯(lián)邦政府任命的，費用亦是由聯(lián)邦政府支付的�！盵79]在上引的腳注中，波斯納說，澳大利亞同樣也是聯(lián)邦體制，但其聯(lián)邦法院體系是非常有限的。

　　對最高法院權(quán)力不受約束的擔(dān)心是有道理的，但是，雖然只有一個最高法院，它無權(quán)無錢，只有判斷；
而且最高法院發(fā)展判例、解釋憲法的方式，有點像個老師的性質(zhì)，是教導(dǎo)以發(fā)現(xiàn)客觀的獨立于他的真理，而不是一種統(tǒng)治、命令的性質(zhì)。也許，人間的事物只能如此了，現(xiàn)實的制度無法是完滿的，無法完備到不能批評。

　　美國有兩套司法體系，但是我認為在根本上只有一個最高法院，而不是有五十一個最高法院。雖然實際當中美國是這樣，但理論上留下了根據(jù)聯(lián)邦主義安排司法權(quán)的痕跡。如果今后有些國家要搞聯(lián)邦主義，那么這個問題也許應(yīng)該考慮得更加明白一些，聯(lián)邦主義政制結(jié)構(gòu)的理論不是關(guān)于司法權(quán)安排的理論。二元司法體系不是成功的聯(lián)邦制的必要條件，只是大范圍的聯(lián)邦制國家可能不得不采取的辦法。中等大小的聯(lián)邦制國家，一元司法體系就足夠了。但大國只搞一套法院系統(tǒng)不便，二元司法體系有其特殊的便利，例如法官選拔和任命問題、減少上訴審環(huán)節(jié)等。但是這種二元司法體系，其法院間的關(guān)系和聯(lián)邦主義政府間的關(guān)系絕不相似。其中，聯(lián)邦下級法院和州法院的競合管轄權(quán)帶來了復(fù)雜情形并有相應(yīng)的不利與好處；
[80]根本上，只有一個最高法院，乃是聯(lián)邦主義成功的條件。

　　總括言之，聯(lián)邦主義惟有在通過法院創(chuàng)制判例法發(fā)展憲法法之憲政主義[81]中方能真正興旺。換言之，在普通法憲法化、憲法普通法化之二元互動的法治方式下，聯(lián)邦主義之多中心、自主分立、重疊管轄之結(jié)構(gòu)乃成為服務(wù)人類美好價值的精妙機制，并促進法律秩序的日臻完善——如聯(lián)邦主義本身又促進可司法性事物的豐富與擴展。

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　　[1] [英]戴維. 米勒、韋農(nóng). 波格丹諾編《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，鄧正來等譯,中國政法大學(xué)出版社1992年，第255頁。

　　[2] 楊利敏認為聯(lián)邦制是一個開放的概念，不論是在聯(lián)邦制的總體結(jié)構(gòu)的設(shè)計，還是在具體的制度層面，聯(lián)邦制都有各種各樣的差異，并反映了截然不同的傾向。聯(lián)邦制沒有一成不變的模式，更不是一種標簽化的存在（楊利敏：《關(guān)于聯(lián)邦制分權(quán)結(jié)構(gòu)的比較研究》，載《北京大學(xué)法律評論》第5卷，第1輯，法律出版社2003年，第54頁）。但在選擇聯(lián)邦制國家進行比較時，卻“并非僅僅基于簡單的國名，并非一個國家自稱為聯(lián)邦制國家就將其納入比較的范圍，筆者在對比較對象的選擇中遵循了體現(xiàn)最低限度聯(lián)邦原則的要求，即通過憲法在兩級政府之間直接劃分最高權(quán)（最終性的立法權(quán)）”（第26頁）。張千帆在他的書中區(qū)分了聯(lián)邦制的英美模式（基于民主責(zé)任制理論，聯(lián)邦和各州職能幾乎完全獨立）和德國為代表的歐洲大陸模式（聯(lián)邦更側(cè)重于負責(zé)立法，而各州則負責(zé)執(zhí)行聯(lián)邦法律）。張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年，第215-220頁。我確信制度是起作用的（rule does matter）和人類能夠通過深思熟慮來選擇他們的政府形式，所以盡管聯(lián)邦主義（即使已經(jīng)經(jīng)過了初步的分類）這一名稱下有眾多不同的事物，卻不能使我得出這樣的結(jié)論：聯(lián)邦主義是否使人民被治理的方式有任何不同？回答看來是幾乎完全沒有。我和得到這些結(jié)論的作者一樣經(jīng)常面臨不能解釋不同制度下結(jié)果的差異問題，但這個時候，我怪自己，沒有發(fā)展更好的理論模式，沒有提出更有意義的分類標準。分類本身對我不僅是為了描述的方便，而是為了回答制度為什么起了作用。

　　[3] 參見Martin Diamond, As Far as Republican Pricinples will Admit. Washington D. C.: The AEI Press, 1992.

　　[4]漢米爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年，第37篇，第179-180頁。

　　[5] 關(guān)于美國聯(lián)邦主義，參見Daniel Elazar, American Federalism: A View from the States, New York : Harpper & Row, Publishers, 1984; Vincent Ostrom, The Meaning of American Federalism: Constituting a Self-governing Society. Institute for Contemporary Studies, 1991; Martin Diamond, As Far as Republican Principles Will Admit, Washington D. C.: The AEI Press, 1992。當然，最經(jīng)典也是最好的論述，是《聯(lián)邦黨人文集》和托克維爾《論美國的民主》上卷。

　　[6]聯(lián)邦政府(federal government)，從避免歧義來說，實際上稱為全國性政府(national government)或一般性政府(general government)更合適。

　　[7] 如同下文逐漸展開論述的那樣，我甚至認為，這種類型的聯(lián)邦主義在某種司法體制之下，可以同時占據(jù)譜系中的每一個位置，既是最集權(quán)的，也是最分權(quán)的，也是不太集權(quán)不太分權(quán)的。注意這里強調(diào)的不僅是歷時性的變化，更重要的是共時性中表現(xiàn)出的多種面相。

　　[8]Archibald Cox, The Supreme Court and the Federal System. In Kermit L. Hall (ed.), A Nation of States: Federalism at the bar of the Supreme Court. New York & London: Garland Publishing INC, 2000, p.104.

　　[9]Eric N. Waltenburg and Bill Swinford, Litigating Federalism—The States Before the U.S. Supreme Court, Westport, Connecticut · London: Greenwood Press, 1999, p.1.

　　[10]Michael S. Greve, Real Federalism: Why it matters, how it could happen, Washington D. C.: The AEI Press, 1999, p.14.

　　[11]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年，第155頁。

　　[12]同上，第156頁：

　　[13]同上，第91頁。

　　[14]同上，第82頁。

　　[15]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社，2001年， 第221頁。

　　[16]同上， 第222頁。

　　[17]同上， 第225頁。

　　[18] 在總統(tǒng)和國會兩院的權(quán)力關(guān)系中，法院的作用遠不如在聯(lián)邦主義中重要，是因為前者的關(guān)系同每個政治機構(gòu)都擁有全部統(tǒng)治權(quán)的古典混合政府模式是相似的，或者說是古典模式的一個變體。順便說一句，孟德斯鳩的三權(quán)分立理論遠不能解釋美國的政制模式。

　　[19]保羅. 布萊斯特等：《憲法決策的過程：案例與材料》，張千帆等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年，533-539頁。

　　[20]同上，第534頁。

　　[21]同上，第534頁。

　　[22] Herbert Wechsler, The Political Safeguards of Federalism: The Role of the States in the Composition and Selection of the National Government. Columbia Law Review, 1954, p.543.

　　[23] 地區(qū)委員會是歐洲聯(lián)盟的一個咨詢性機構(gòu)，目前由來自成員國地方當局的222名代表組成，負責(zé)在聯(lián)盟立法過程中代表地方人民利益，發(fā)表咨詢性意見，設(shè)立地區(qū)委員會是為了保證輔助性原則——除非更小單位的政府不能采取有效措施解決問題，(點擊此處閱讀下一頁)

　　更高層次的政府或機構(gòu)才可以采取行動——的實現(xiàn)。

　　[24]漢密爾頓等，《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年，第195-196頁。

　　[25] 麥迪遜：《辯論——美國制憲會議記錄》，尹宣譯，遼寧教育出版社2003年，第210頁-213頁。

　　[26]關(guān)于制憲會議上的提議、爭論，詳見同上。

　　[27] 有人說參議院不是由州議會選舉，州無論大小都有兩名代表嗎？參議院的性質(zhì)要求其成員構(gòu)成不同于眾議院（有貴族或賢達的特點），這樣就要限制選者或被選者的資格，由州議會間接選舉可以滿足這個要求，而且比通過唯一任務(wù)就是選舉參議員的選舉人團更能滿足這個要求，因為后者從總統(tǒng)選舉人團的實際運行看，實質(zhì)上會演變成直接選舉。參議員的長任期使得他即使為了再次當選，也只需滿足未來的而不是在任的州議員的愿望。參議院的性質(zhì)要求其成員人數(shù)少，這樣，在按人口比例和每邦出同樣數(shù)量的代表之外，代表名額的分配問題是個非常難以操作的問題（例如德國的辦法也只是權(quán)宜之計，長久的辦法要求在代表數(shù)目和人口之間建立一個復(fù)雜的函數(shù)，才能滿足這些要求：每邦至少有一名代表，代表總數(shù)不能太多因此代表隨人口的增加而增加但不成比例。找不到這樣的函數(shù)，而且憲法也不宜出現(xiàn)這么古怪迂腐的事）。參議院的獨立使得代表名額分配的爭論將變成官職分配在各個群體之間的平等問題而不是邦之間的壓迫問題，官職分配的不平等不是一個嚴重的罪惡。美國憲法17條修正案（將參議員由州議會選舉改為由每州選民直接選舉）不是削弱了全國性政府的邦聯(lián)性因素，而是增加了它的民主性因素，或許這是破壞政體平衡的不當增加。

　　[28] 德國一份介紹The Bundestrat的官方出版物其英文同名標題即為“The Federal Council of the Federal Republic of Germany”。

　　[29]托克維爾評論美國的聯(lián)邦主義時說：但是，現(xiàn)行的美國憲法規(guī)定了幾項新的原則。這些原則起初沒有引起人們的注意，但它們后來發(fā)生的影響卻是十分深刻的。這部看上去好象與以前的幾部憲法沒有什幺不同的憲法，實際上出自一個全新的理論。我們應(yīng)當把這個理論視為今天的政治科學(xué)的一大發(fā)現(xiàn)。見托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，175頁。

　　[30]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館，1979年版， 第313-315頁。

　　[31] Brian Galligan, A Federal Republic Australia’s Constitutional System of Government , Cambridge University Press, 1995, P.p67.

　　[32] ibid. p.65.

　　[33]麥迪遜：《辯論——美國制憲會議記錄》，尹宣譯，遼寧教育出版社，2003，第88頁，第347頁，第596頁。查爾斯. 平克尼曾經(jīng)提出：兩院三分之二議員同意，聯(lián)邦議會有權(quán)否定他們認為違反聯(lián)邦總體利益和聯(lián)盟和諧的各邦立法；
到9月12日，麥迪遜仍然為聯(lián)邦國會否決條款的被否定而遺憾。參見上書第745頁。

　　[34] Constitutional Laws，由司法判例構(gòu)成的政府間關(guān)系和政府與公民關(guān)系的法律，不同于成文憲法。

　　[35] 我沒有使用現(xiàn)代的術(shù)語民族國家，認為古典的術(shù)語公民團體更能表達我的意思。

　　[36] 英國可以說是現(xiàn)代第1個現(xiàn)代民族國家，其國家能力（如財政汲取能力）在很長時間里遠強于號稱中央集權(quán)的法國，但另一方面，英國仍然保持地方自治，甚至被認為是事實上的聯(lián)邦制。甚至在政制結(jié)構(gòu)是半聯(lián)邦制（在德國意義上）的情況下，歐洲法院在實現(xiàn)聯(lián)盟法律秩序的統(tǒng)一，擴張歐共體機構(gòu)的權(quán)能上起了關(guān)鍵的作用，而通過初步提交和初步裁決程序，歐洲法院和成員國法院在涉及聯(lián)盟法律的案件上已在相當程度上結(jié)合成統(tǒng)一的制度，成員國法院因此獲得了依據(jù)聯(lián)盟法對本國法律在案件判決中使之無效的某種司法審查權(quán)。

　　[37]在美國約兩千萬政府雇員中約三百萬是聯(lián)邦雇員，比中國中央政府的職員要多得多。聯(lián)邦政府在每個州都有自己的執(zhí)行分支。

　　[38]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館1979年，第16篇，第80頁。

　　[39]楊利敏：《關(guān)于聯(lián)邦制分權(quán)結(jié)構(gòu)的比較研究》，載《北京大學(xué)法律評論》第5卷，第1輯，法律出版社2003年，第56頁。

　　[40] 我這樣概括聯(lián)邦主義憲法的特征：在結(jié)構(gòu)上憲法保證州之為州，也保證全國之為全國，如是則聯(lián)邦之為聯(lián)邦。

　　[41] 參見漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館1979年，第10篇。

　　[42] 兩個議會以一致同意的方式立法，雖然也造成僵局，但也使得沖突表面化了，議員并不受制于一個時刻進行指揮的意志因此有相當?shù)莫毩⑿圆�按人投票，這樣即使人人都是偽君子，但虛偽造成的教化也使得他們公開行動和私下的想法不一致，因此上述立法過程阻礙不當立法和正當立法的可能性是不對稱的。但是，組織起來的集體的自私是更難克服的，也很難辯明責(zé)任和加以糾正，并且總有理論將這種自私正當化。

　　[43] 在筆者看來，采用歐盟部長理事會中復(fù)雜的有效多數(shù)投票機制，也不能避免上文中所說的兩個問題。

　　[44] 張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年，第217頁。

　　[45]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館，1979年版，第51篇，第265-266頁。

　　[46] effective constitution，這個術(shù)語來源于蘇力的文章�！懊總�相對長期存在的國家，不論其結(jié)構(gòu)組合和治理是否為你我所欲，都必定有其內(nèi)在結(jié)構(gòu)和相應(yīng)權(quán)力配置，都有其制度邏輯，這就是我要研究的實在憲法（effective constitution）。也因此，一個國家也許沒有系統(tǒng)闡述的憲法理論，但它一定存在著政制問題”，參見蘇力：《當代中國的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東<論十大關(guān)系>第五節(jié)》，載《中國社會科學(xué)》2004年第2期，第42-55頁。和蘇力不同，本文對一種實在的憲法進行了批評，而且認為可以有憲政理論，而沒有對應(yīng)的實際政制，但不會有實際政制但沒有憲法理論，政治家的政治論述也含有理論，其論述正確嗎，是問題所在。尤其重要的是對聯(lián)邦主義一般原理的探索，因為美國聯(lián)邦政體的建立，我們必須承認其時有著特殊幸運的條件，而中國當今面臨的政治改革和世界所面臨的問題，倒是人類所面臨的一般性的境況，我們只有求助于古典政治學(xué)意義上的、更加具有普遍性的理論，而不是對特殊的實然進行解釋的現(xiàn)代社會學(xué)――即使這種解釋在有限的范圍內(nèi)有其道理。

　　[47] 見蘇力文章第三節(jié)，“兩個積極性，一種政制策略”，同上注，第46頁。

　　[48]全國性政府不在人事上就在財政上要取得對州政府的控制權(quán)，否則很難指望州政府認真執(zhí)行全國性立法。

　　[49]參見Bruce Ackerman對大使議員（Ambassadorial Chambers），即各州政府直接任命的聯(lián)邦參議員并以德國為例的評論(Bruce Ackerman, The New Separation of Powers. In Harvard Law Review, volume 113, January 2000)，“德國參議院議員是每個州政府的代表，并且嚴格聽從指示行事。這意味著，州選舉中的選民不能僅僅與州一級的競爭性政黨政治相聯(lián)系，而且還必須記住，他們在州選舉中的選票通過改變聯(lián)邦參議院的政黨均勢，改變了國家權(quán)力的格局”(p.681)，“（在德國）結(jié)果是州級政治的全國化。全國性的政治家和政黨不可能無動于衷地看待州級選舉的命運。他們使自己成為國家政治游戲的一部分，努力將州級選舉轉(zhuǎn)化為對總理及其提案的信任投票。州級選舉的選民不僅關(guān)注州政府的承諾和表現(xiàn)，還試圖通過選票向柏林的權(quán)力中心表達自己是否滿意國家的統(tǒng)治集團”(p.682)。

　　[50]Bruce Ackerman, The New Separation of Powers. Harvard Law Review, volume 113, January 2000, p. 683.

　　[51]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社，2001年，第216頁。

　　[52] 更確切的說法是美國立憲者沒有甚至有意不建立本文所說的聯(lián)邦主義的各種體制保障，因此尤其較之歐洲聯(lián)邦主義，美國聯(lián)邦主義在結(jié)構(gòu)和運行后果上都呈現(xiàn)出不同。但是在實踐當中，也許出于立憲者的意料之外，仍然出現(xiàn)了某些可稱為體制保障的東西，某些機制使得州政府必須依賴聯(lián)邦政府和一定程度上為其所支配。聯(lián)邦政府對州政府的財政支配。即使除關(guān)稅外，兩級政府擁有同等的征稅權(quán)力，不在稅收對象上進行任何劃分（《聯(lián)邦黨人文集》，第166頁），兩級政府卻不可能擁有同等的征稅能力，因為在資源和人口自由流動條件下，居民用腳投票和州政府間的競爭使得州政府們在取得更多稅收收入上處于類似 “囚徒困境”的境地，但聯(lián)邦政府卻沒有這樣的煩惱，因此兩級政府在安排財政收入和支出的有利條件上天然不對稱。也許上述可以解釋為什么在財政上州要依賴于聯(lián)邦，聯(lián)邦的資助很多是附條件的，由此得以支配和監(jiān)督州服從。關(guān)于聯(lián)邦附條件支助的后果，參見張千帆:《西方憲政體系 上冊：美國憲法》第2版，中國政法大學(xué)出版社2004，第238頁，所引用Cooper文章的觀點。國會立法優(yōu)占（Congressional preemption）。美國憲法第6條聯(lián)邦最高條款：根據(jù)憲法制定的合眾國法律是國土的最高法律。雖然聯(lián)邦最高仍然是一個司法原則，而不是可操作的憲法程序，但法院難以在簡單邏輯推理之外斷案，此條款的一個后果是在國會明確優(yōu)占措辭的情況下，州法幾乎自動失效。關(guān)于國會大量使用立法優(yōu)占的問題，參見Joseph F. Zimmerman, Contemporary American Fedderalism: the Growth of National Power, Praeger, 1992, chapter 4. 附條件聯(lián)邦資助和國會立法優(yōu)占是今天美國聯(lián)邦政府權(quán)力急劇擴張的原因。筆者不能認同“隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展和社會事物的復(fù)雜”作為聯(lián)邦政府權(quán)力擴張的有意義解釋和合理性論證，政治法律學(xué)者不能以這種方式工作。不能排除，甚至美國憲法其結(jié)構(gòu)上也有漏洞，美國法院的法律推理也有缺陷，對此仔細檢測是政治法律科學(xué)學(xué)者的本分。

　　[53] 聯(lián)邦政體穩(wěn)定和持續(xù)的條件，已經(jīng)有大量的探討，例如，孟德斯鳩命題：聯(lián)邦應(yīng)有同性質(zhì)的國家尤其應(yīng)由共和國組成。麥迪遜也認為：原則和政體不同的政府，對任何一種聯(lián)邦的適應(yīng)，不如性質(zhì)相似的政府（《聯(lián)邦黨人文集》第43篇）。維持聯(lián)邦政體的經(jīng)濟條件，哈耶克認為：“我們在前述的文字中一直在論證這樣一個問題，即一種在本質(zhì)上屬于自由主義的經(jīng)濟制度乃是任何國家間聯(lián)邦制取得成功的一項必要條件”（哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，鄧正來譯，三聯(lián)書店2003年，第385頁）；

“一如我們所知，始終存在著一些極容易為某一特定事件或某一特定措施所影響的利益共同體；
盡管這種情形是無從避免的，但是，如果人們可以做到這樣兩點――第一，這些利益共同體的組合不成為恒定不變的共同體；
特別是第二，各種各樣的利益共同體不僅在地域上相互交叉重迭而且也不會被人們長久地視作是某個特定地區(qū)的居民所組成的群體――那幺顯而易見，這種情形便是與維護較大規(guī)模統(tǒng)一體的內(nèi)部團結(jié)這一利益相符合的”（同上，第370頁）。從聯(lián)邦的結(jié)構(gòu)看結(jié)構(gòu)與穩(wěn)定之間的關(guān)系，威廉姆. 里克認為關(guān)于什幺使得聯(lián)邦穩(wěn)定并因此長久持續(xù)、哪些憲法特征防止聯(lián)邦或者分裂或者變成集權(quán)制帝國的一個結(jié)論是：聯(lián)邦的穩(wěn)定和持續(xù)，與規(guī)模大致相等且數(shù)量眾多的組成單位之間，有緊密的關(guān)系，小數(shù)量的組成單位和存在大規(guī)模的單位，對聯(lián)邦的穩(wěn)定和持續(xù)構(gòu)成真正的危險。也許加拿大應(yīng)該抓住當前的機會將渥太華和魁北克各分成幾個省份(William H. Riker, The Development of American Federalism, Kluswer Academic Publishers, 1997, pp.113-129)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　托克維爾則說，(聯(lián)邦制)總的理論被理解之后，仍然有許多實際應(yīng)用方面的難題有待解決。難題不可勝數(shù)，因為聯(lián)邦主權(quán)與各州主權(quán)互相交錯，不可能一眼就分清其界限。在這樣的政府中，一切事情都要經(jīng)過反復(fù)的協(xié)議和復(fù)雜的手續(xù)，只有長期以來慣于自治和政治知識普及到社會下層的民族，才適于采用這套辦法（托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年，第185頁）。孟德斯鳩和里克所說的可以說是適當?shù)穆?lián)邦制本身的構(gòu)成要素，可以在建立聯(lián)邦政制時適當加以注意；
哈耶克所說的是伴隨著成功的聯(lián)邦制的一些現(xiàn)象，其如何形成本身才是問題所在；
托克維爾說的是基礎(chǔ)性條件，但很容易被解釋成成功的聯(lián)邦制是特殊國情的產(chǎn)物，但本文看來，一般理論才有意義，需要探索成功的聯(lián)邦制運轉(zhuǎn)的一般性基礎(chǔ)條件，無論在其中確定因果性鏈條是個多么復(fù)雜的工作。

　　[54] 即使一般性政府不直接行政，但其法律直接適用于個人，以個別利益糾紛形式出現(xiàn)的法律沖突仍然出現(xiàn)，但一般性政府依賴州政府執(zhí)行，如果州政府不很優(yōu)良，它會通過推諉的方式不做事，并抓住任何方式塞責(zé)，可能也沒有直接的沖突但不會有那么多顯著的私人糾紛。

　　[55]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年，第166—167頁。

　　[56] 對此我們看一下聯(lián)合國和國際法院在解決國家間沖突的效果就可以知道了，盡管在聯(lián)邦制中政府間的關(guān)系不能完全類比于國家間的關(guān)系，但會與前者有同樣的難題出現(xiàn)。

　　[57]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年,第113頁。

　　[58]同上，第168頁。

　　[59]同上，第181頁。

　　[60]漢密爾頓等，《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年，第181頁。

　　[61] George W. Carey, The Federalists: Design for a Constitutional Republic, University of Illinois Press, 1989, p. 109.

　　[62]在政治科學(xué)當中，沒有比建立法院的問題更微妙和復(fù)雜了。法院的權(quán)威建立在公眾對其道德約束力的持久信任的基礎(chǔ)上，此為道理壓倒強力的關(guān)鍵。如果法院求助于武力，表面看它強大一時，但這不過使它成為行政甚至軍事部門的一個分支罷了。法院的權(quán)威所能依賴的，非足兵也，非足食也，民信之也。

　　[63] 例如，為了說明什么是錯誤的行為，說一個賣東西的人，在一個本村的失明的貧窮的人來買東西的時候，多收了他的錢并交給他一件次品，因此這個行為是錯誤的，事情至少要恢復(fù)原狀乃至這個人要受其他懲罰。設(shè)立條件是為了排除懷疑，達到確信：本村（也許外鄉(xiāng)人是可以欺騙的）；
失明（眼睛看得見的人自己有適當注意的義務(wù)）；
貧窮（如果是地主老財為什么不能騙呢？）。在這個事例中，即使我們達到了完滿的確信，判斷也仍然是不完備的，仍不能擺脫哥德爾定理，將推理的前提徹底闡明。這里試圖說明，人們對于一個個案進行判斷比獲得一個普遍適用的抽象原則更容易些，在個案的判斷中，人們自覺或不自覺地用到了他們所有繼承下來的價值體系來進行判斷，此種判斷不能被化約為一個純粹的邏輯推理的過程。另外，判斷總是從最有可能判斷的事物開始的。但是，不要誤解筆者認為可以實現(xiàn)個案的絕對公正，最有可能判斷的事物不是實際發(fā)生了的事物，組成個案的事實必然經(jīng)過了剪裁。因此先例大概總要比形成先例的判決本身更公正。各個判斷之間要實現(xiàn)內(nèi)在一致性，是要將絕對正確的法律適用于個案，但是只有法律不在我們手中的時候，我們才有可能接近于它，每一次判斷都是重新發(fā)現(xiàn)法律的過程。從個案到個案的例證推理乃是在人的世界實現(xiàn)實證規(guī)則體系內(nèi)在一致性的更好方法。

　　[64] 這也是筆者對司法審查中所謂“政治問題”的理解途徑之一。但奇怪的是，法官緊守司法權(quán)的本分，最后卻可能更大地影響政治，任何時候都有不可司法的政治問題，但最終一切政治問題都會變成司法問題。

　　[65]需要另外一篇文章說明，主要通過中央系統(tǒng)法院改革，中國這樣的大陸法國家可以建立普通法司法制度，從而過渡到判例法法系。

　　[66]其實在美國的語境中，也經(jīng)常如此，政府僅指立法和行政部門或僅指行政部門。

　　[67] 在南北戰(zhàn)爭前，是州法院而不是聯(lián)邦下級法院，才擁有聯(lián)邦問題管轄權(quán)，聯(lián)邦下級法院只有多元化問題管轄權(quán)。

　　[68] William Bumham：《英美法導(dǎo)論》，林利芝譯，中國政法大學(xué)出版社2003，第163頁。

　　[69] “司法權(quán)在兩個法院系統(tǒng)之間的劃分在某些方面事實上是如此模糊，以致甚至能干的律師也不是總有把握。一般的法律門外漢則經(jīng)常被分立的司法權(quán)所造成的奇怪情形弄得十分迷惑�！币奐oseph F. Zimmerman, Contemporary American Fedderalism: the Growth of National Power, Praeger, 1992, p85.

　　[70] 關(guān)于聯(lián)邦制度在美國司法體制上造成的混亂，參見注68，160-164頁。

　　[71]《漢密爾頓等，《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年，82篇，第413頁。

　　[72]同上，第414頁。

　　[73] 同上，第80篇，第400頁。

　　[74]保羅. 布來斯特等：《憲法決策的過程：案例與材料》，張千帆等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年，第76頁。

　　[75] “假如我們失去了宣布國會法案無效的權(quán)力，我并不認為合眾國就會壽終正寢。但如果我們不能對諸州的法律作出如此宣告，我卻認為聯(lián)邦將受到威脅”。轉(zhuǎn)引自張千帆：《西方憲政體系 上冊：美國憲法》第2版，中國政法大學(xué)出版社2004年，第33頁。

　　[76] 需要從探討實踐倫理學(xué)或規(guī)范判斷的性質(zhì)入手才能更好澄清這一問題，但這不是本文的任務(wù)。注意一個說法，普通法是沒有界限的，它的邊界不知道在那里，會不斷變化。當成文憲法普通法化了的時候，情況也是同樣。

　　[77] 在當年美國批準憲法的辯論中，反聯(lián)邦黨人就攻擊聯(lián)邦法官的權(quán)力和獨立性將使他們不受制于任何固定的規(guī)則，而根據(jù)憲法的理性和精神斷案。見David M. O’Brien, Constitutional Law and Politics, Volume II, W.W. Norton & Company, 1991, p.26. 以后的事實證明反聯(lián)邦黨人的說法確有道理，盡管其攻擊的情況不見得是壞事。

　　[78] 對此問題是有爭議的。美國憲法第三條第二款：涉及大使、公使和領(lǐng)事以及一州為一方當事人的一切案件，最高法院具有第一審管轄權(quán)。對于上述所有其他案件，不論法律方面還是事實方面，最高法院具有上訴審管轄權(quán)，但須依照國會所制定的例外和規(guī)章。歷史上，美國國會立法不斷擴展最高法院對州最高法院的上訴管轄權(quán)；
并使得最高法院司法管轄權(quán)經(jīng)歷了從強制性復(fù)審管轄權(quán)到裁量性復(fù)審管轄權(quán)的演變。雖然實際當中是這樣，但最高法院是否可以對國會制定的例外和規(guī)章也進行司法審查？參見Laurence Tribe, American Constitutional Law( second edition), §3-5, “Judicial Review in an Institutional Setting: The Paradox of Congressional Control of Federal Court Jurisdiction”, The Foundation Press, INC.

　　[79]波斯納：《聯(lián)邦法院――挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年，第291-292頁。

　　[80] 好處是形成了法院間的競爭（為了聲望、影響力等），壞處是使法律程序復(fù)雜、造成混亂，但這是大范圍憲政必要的代價。

　　[81] 這可以稱之為普通法憲政主義，筆者認為此種有經(jīng)驗含義的法治方式在憲政制度安排中具有最基礎(chǔ)性的地位，如果不是在政治哲學(xué)上，而是在經(jīng)驗上為憲政下一定義，筆者即選擇此種法治方式為憲政的定義。憲政就是道理壓倒強力，一個社會，在其道德語言論辯中產(chǎn)生的道理如果經(jīng)常不受挫于強力，就是在接近于憲政，達成這種接近的方法，就是憲政制度。不從日常語言規(guī)范性判斷的內(nèi)部不可能理解道理，也就不能理解憲政。從韋伯式的強調(diào)特殊宗教學(xué)說和西方憲政的因果關(guān)系而發(fā)生的對本國政治變革的悲觀（難道有哪個民族其語言實踐本身消除了價值判斷？），在筆者看來，這和我們今天的憲政建設(shè)并不相干，只是將政治科學(xué)降低為社會學(xué)這一思考方式的不自覺的表現(xiàn)而已。憲法法的發(fā)展起源于日常人群共享之具體判斷的內(nèi)在一致化過程，因此任何政治社會皆具備逐步完善憲政的價值論前提。以上討論也表明，如此理解的憲政同熱中于人權(quán)宣言并將之直接用于裁斷案件邏輯根據(jù)的做法亦相去甚遠。

　　來源：《政體初論》北京大學(xué)出版社2005年版

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