一、問(wèn)題的提出

　　我國(guó)《憲法》第41條第3款規(guī)定：“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”，由此在憲法上確定了國(guó)家賠償?shù)脑瓌t。為貫徹這一原則，即出臺(tái)一個(gè)讓受害人可以“依照”的法律規(guī)范，1986年頒布的《民法通則》第121條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這樣的規(guī)定雖然稍嫌籠統(tǒng)，但它畢竟在普通法律中第一次確立了國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵權(quán)責(zé)任，為公民、法人行使對(duì)國(guó)家的求償權(quán)提供了更加直截了當(dāng)?shù)姆�律依�?jù)，功不可沒(méi)。

　　此后，1989年《行政訴訟法》、1994年《國(guó)家賠償法》先后頒布，加上在此之后一系列司法解釋的出臺(tái)，國(guó)家賠償制度逐步得到發(fā)展和完善。而這些有關(guān)國(guó)家賠償?shù)男路�律�?guī)范與《民法通則》中關(guān)于國(guó)家賠償?shù)囊?guī)定關(guān)系到底如何，在實(shí)際的司法審判活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)如何確定這些規(guī)范的效力，便成為包括實(shí)務(wù)界與理論界中許多人不得不面對(duì)的問(wèn)題。本文僅就這一問(wèn)題中所包含的有關(guān)行政侵權(quán)與行政賠償?shù)膯?wèn)題，做一剖析。

　　可以設(shè)想，如果繼《民法通則》之后的一系列法律規(guī)范對(duì)這一問(wèn)題的規(guī)定與《民法通則》完全一致，或者說(shuō)完全沿用《民法通則》中的規(guī)定，所有的問(wèn)題將不復(fù)存在�；蛘�，這些新的法律規(guī)范所規(guī)定的行政賠償范圍比《民法通則》更加寬泛，完全能夠?qū)⒃�有的�?guī)定加以覆蓋，則問(wèn)題也將十分簡(jiǎn)單，即它們將完全可以取代《民法通則》的規(guī)定，而成為解決行政賠償問(wèn)題的全部依據(jù)。而事實(shí)是，如果完全依據(jù)這些新的規(guī)定，公民、法人由于行政機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為而遭受的損害，其能夠獲得賠償?shù)姆秶鷮⒚黠@窄于原來(lái)。那么，對(duì)于為《民法通則》中有關(guān)規(guī)定所有，而為后來(lái)的《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等規(guī)定所無(wú)的那一部分內(nèi)容，其法律效力到底如何？在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)和處理？這才是問(wèn)題的真正所在。

　　在行政法學(xué)界，對(duì)這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)以持否定意見(jiàn)者居多。學(xué)者們大多認(rèn)為隨著《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等法律的陸續(xù)頒行，《民法通則》第121條的規(guī)定便自然失去了效力。其理由基本上可以分為如下幾種：

　　有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“《民法通則》第121條與《行政訴訟法》第67條、《國(guó)家賠償法》第3條、第4條等具有原則與具體、一般與特殊的關(guān)系”，“完全有理由將《民法通則》第121條與《行政訴訟法》第67條、《國(guó)家賠償法》第3條、第4條等條文視為普通法與特殊法的關(guān)系”，并按照特殊法優(yōu)先于普通法的原則加以適用。[1]其言下之意，便是依照特殊規(guī)范優(yōu)于一般規(guī)范的原則，應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等法律的規(guī)定，而《民法通則》第121條便不再有效。但事實(shí)上，《民法通則》、《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》都屬于國(guó)家基本法律，在其各自的法律部門(mén)中均處于一般規(guī)范的地位，將其相互關(guān)系視為一般與特殊難免過(guò)于牽強(qiáng)，以此否定《民法通則》第121條的效力顯然沒(méi)有說(shuō)服力。

　　另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照新法優(yōu)于舊法的原則理解這些法律規(guī)范的關(guān)系，并認(rèn)為依此原則《民法通則》第121條的效力當(dāng)自行終止。[2]筆者同意按照新舊法的關(guān)系認(rèn)定該條款的效力，但并不贊同該條款失效的說(shuō)法。因?yàn)楸M管《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等法律對(duì)《民法通則》第121條效力范圍內(nèi)的部分問(wèn)題做了更進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定，在這一部分完全能夠取代后者的效力；
但對(duì)于這些法律所沒(méi)有涵蓋的那一部分內(nèi)容，則它們并沒(méi)有對(duì)其效力做出任何明確的規(guī)定或說(shuō)明。如此，則《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》的有關(guān)規(guī)定并未能完全取代《民法通則》第121條，該條款在特定的范圍內(nèi)仍將繼續(xù)有效。

　　更為普遍的一種觀點(diǎn)，是認(rèn)為《民法通則》第121條是在有關(guān)國(guó)家賠償法律規(guī)范尚未完備的情況下，立法者為保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益所采取的權(quán)宜之計(jì)，屬于過(guò)渡性的措施。而一旦等到專門(mén)的國(guó)家賠償法律規(guī)范頒布，該條款的效力便當(dāng)“自行終止”，乃至有學(xué)者認(rèn)為“援引《民法通則》第121條的規(guī)定分析、裁判行政侵權(quán)案件實(shí)屬抱殘守缺”。[3]這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)在于事先樹(shù)立了這樣的前提，即行政賠償問(wèn)題的解決只能是專門(mén)的行政法律規(guī)范的分內(nèi)之事，有關(guān)行政賠償?shù)姆�律淵源只能到行政法這個(gè)部門(mén)中去尋找。至于《民法通則》第121條的規(guī)定只能被理解為在國(guó)家法律遠(yuǎn)未完善的情況下，立法者所不得不采取的變通辦法，就如某些至今仍未頒布《行政訴訟法》或《國(guó)家賠償法》的國(guó)家，仍然將其有關(guān)行政賠償?shù)膯?wèn)題規(guī)定在民法與民事訴訟法當(dāng)中一樣。

　　然而，在民法學(xué)界，許多研究侵權(quán)行為法的學(xué)者卻始終堅(jiān)持、肯定《民法通則》第121條的效力，并將其視為國(guó)家賠償法律體系的一部分。[4]也曾有部分行政法學(xué)者對(duì)《民法通則》第121條的效力提出了較為中肯的意見(jiàn)，認(rèn)為“民法本身是國(guó)家賠償法的淵源之一，而《國(guó)家賠償法》所涉及的行政侵權(quán)行為有限，行政賠償中相當(dāng)一部分原則、概念、標(biāo)準(zhǔn)、手段在今后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里仍將依賴于相對(duì)比較完備健全的民法，故必須允許《民法通則》作為補(bǔ)充性、輔助性依據(jù)來(lái)解決行政侵權(quán)中剩余的侵權(quán)賠償問(wèn)題”。[5]

　　筆者對(duì)這一觀點(diǎn)表示贊同。因?yàn)閲?guó)家賠償法從性質(zhì)上而言，兼具公法與私法兩種性質(zhì)，“是介于行政法與民法的邊緣性法律”。[6]在英美法系國(guó)家，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)侵權(quán)行為一般被認(rèn)為是普通的侵權(quán)行為，與民事侵權(quán)一樣適用侵權(quán)行為法，法學(xué)上也無(wú)專門(mén)的國(guó)家賠償責(zé)任理論。而大陸法國(guó)家也大多在法律匯纂時(shí)將國(guó)家賠償法同時(shí)編入“行政法編”與“民法編”，認(rèn)同其橫跨兩個(gè)法律部門(mén)的屬性。也就是說(shuō)，國(guó)家賠償法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)開(kāi)放的法律規(guī)范體系。正如在有關(guān)刑事賠償?shù)膯?wèn)題上，包括《刑法》、《刑事訴訟法》在內(nèi)的有關(guān)法律規(guī)范都有可能成為解決刑事賠償?shù)囊罁?jù)；
同樣地，在有關(guān)行政賠償?shù)膯?wèn)題上，有關(guān)的民事法律規(guī)范也有可能成為處理行政賠償問(wèn)題的依據(jù)。因此，民事侵權(quán)責(zé)任與行政賠償責(zé)任（或稱行政侵權(quán)賠償責(zé)任），都有可能成為行政機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)公民、法人侵權(quán)而必須承擔(dān)的法律責(zé)任。由于民事侵權(quán)責(zé)任不僅包括賠償責(zé)任，還包括停止侵害、排除妨礙等其他責(zé)任形式，因此行政機(jī)關(guān)可能承擔(dān)的法律責(zé)任將既包括行政賠償責(zé)任與民事賠償責(zé)任，也包括其他形式的民事責(zé)任。[7]

　　以此作為起點(diǎn)，筆者將嘗試界定《民法通則》第121條在當(dāng)前的效力，并由此具體分析由于行政侵權(quán)而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任的各種可能情形。

　　二、《民法通則》第121條的效力

　　為具體闡明《民法通則》第121條的效力，筆者將在時(shí)間上，以《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等法律出臺(tái)的前后為界，分別剖析它在頒布之初及在現(xiàn)階段的不同效力。對(duì)《民法通則》第121條在《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等法律頒行之前的效力，可以根據(jù)其規(guī)定的侵權(quán)主體、侵害客體、侵害對(duì)象、侵害行為、歸責(zé)原則等諸方面，做如下分析：

　　就侵權(quán)主體而言，該條款規(guī)定為“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員”，即包含了行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員在內(nèi)，這與《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》的規(guī)定是一致，按照有關(guān)法律及司法解釋對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的界定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《民法通則》第121條所規(guī)定的侵權(quán)主體既可以包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員，也應(yīng)當(dāng)包括依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)而具有行政主體資格的組織及其工作人員，以及受行政主體委托的組織和個(gè)人。

　　就侵害客體而言，該條款概括式地規(guī)定為“合法權(quán)益”，但因其規(guī)定于《民法通則》之中，此處的“合法權(quán)益”當(dāng)可理解為合法的民事權(quán)益，即受害人所合法享有的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及兼具人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，而不包含選舉權(quán)、被選舉權(quán)等政治權(quán)利。

　　就侵害對(duì)象而言，該條款規(guī)定為“公民、法人”，因制定《民法通則》時(shí)，我國(guó)法學(xué)界尚未對(duì)行政法上的主體提出較為完整的理論，故此條款的侵害對(duì)象并不包括法人之外的“其他組織”，當(dāng)此類(lèi)組織的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，則只能由其組織成員以公民的身份求償。值得注意的是，就行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為而言，這一條款中的侵害對(duì)象并不局限于行政行為的直接相對(duì)人，只要自身的合法權(quán)益受到侵害，任何與此有利害關(guān)系公民與法人，即所謂的行政相關(guān)人均可求償。

　　就侵害行為性質(zhì)而言，該條款規(guī)定為“在執(zhí)行職務(wù)中”，注意到此處的用語(yǔ)乃是“執(zhí)行”而非“履行”，強(qiáng)調(diào)的是行為的執(zhí)行性，因此可以理解為行政機(jī)關(guān)及其工作人員所實(shí)施的侵權(quán)行為并不包括非執(zhí)行性的抽象行政行為。但所謂“在執(zhí)行職務(wù)中”不應(yīng)當(dāng)被理解為僅僅包括為執(zhí)行職務(wù)而直接實(shí)施的行為，還應(yīng)包括與執(zhí)行職務(wù)密切相關(guān)的其他行為；
同時(shí)，這種執(zhí)行性的行為既包括具體行政行為，也包括并不直接產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的事實(shí)行為；
既包含了積極的作為，也包括消極的不作為。

　　最后，就歸責(zé)原則而言，該條款并未將“過(guò)錯(cuò)”或“違法”等因素規(guī)定為行政機(jī)關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任的必要構(gòu)成要件，因此，無(wú)論是對(duì)責(zé)任義務(wù)機(jī)關(guān)的歸責(zé)，還是對(duì)直接侵權(quán)行為人的歸責(zé)，均應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)的原則，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不能主張其因?yàn)闆](méi)有過(guò)錯(cuò)，或主張其侵害行為合法而減輕或免除其責(zé)任。[8]也就是說(shuō)，這時(shí)的《民法通則》第121條既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任，也規(guī)定了其補(bǔ)償責(zé)任。[9]

　　那么，在《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》以及其他有關(guān)國(guó)家賠償、補(bǔ)償制度的法律和司法解釋相繼頒布之后，我國(guó)的行政賠償、補(bǔ)償制度已初具規(guī)模。則此時(shí)《民法通則》第121條的效力如何，其與《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等法律的關(guān)系又是如何？值得我們認(rèn)真剖析。

　　誠(chéng)然，《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等法律和司法解釋互相結(jié)合、互為補(bǔ)充、結(jié)成體系，為行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償、補(bǔ)償責(zé)任提供了數(shù)量繁多的規(guī)范依據(jù)，行政賠償、補(bǔ)償?shù)姆秶�得到不斷拓展。但是，由于這些規(guī)范對(duì)行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的責(zé)任范圍，在侵害客體、侵害行為、歸責(zé)原則、責(zé)任形式等要素上，相對(duì)于《民法通則》而言均施加了不同程度的限制，使得行政機(jī)關(guān)依據(jù)這些法律所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍仍然小于其依據(jù)《民法通則》所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。同時(shí)，對(duì)于這些法律規(guī)范所不能涵蓋，而《民法通則》第121條已經(jīng)規(guī)定的那一部分事項(xiàng)，究竟能否繼續(xù)適用《民法通則》的規(guī)定加以解決，事實(shí)上并無(wú)任何法律加以說(shuō)明，而我們也必須認(rèn)可對(duì)于這一部分內(nèi)容，《民法通則》第121條的效力仍然存在。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于行政機(jī)關(guān)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，在《民法通則》第121條與《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等其他法律規(guī)范互相重疊的部分，應(yīng)依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則適用其他法律，而在其他法律規(guī)范尚未涉及而為《民法通則》第121條所獨(dú)有的部分，則應(yīng)仍然適用該條款，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《民法通則》第121條在此范圍內(nèi)繼續(xù)有效。

　　對(duì)于民事法律規(guī)范在行政賠償問(wèn)題上的繼續(xù)適用，從理論上考查，也具有其內(nèi)在的合理性：

　　首先，從立法的目的上看，行政賠償旨在保護(hù)、恢復(fù)公民、法人及其他組織因行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為而受損的合法權(quán)利，而這些權(quán)利多屬民事權(quán)利。對(duì)于受害者而言，無(wú)論侵害的主體是誰(shuí)，不論是地位與其平等的其他民事主體，還是處于優(yōu)勢(shì)地位的行政主體，其所遭受的損害都是相同的，既然《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》對(duì)其權(quán)利的保護(hù)有未盡之處，有如何不能適用民事規(guī)范加以彌補(bǔ)，使得對(duì)其權(quán)利的保障更加周全呢。

　　其次，從當(dāng)事人的法律地位上看，行政賠償責(zé)任由行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為引起，在實(shí)施這些行為的過(guò)程中，雙方當(dāng)事人多處于不平等地位。而一旦因此而進(jìn)入賠償階段，則依照侵權(quán)法律關(guān)系的一般原理，加害人與受害人雙方的地位便必須視為平等，雖然可以有其他原因使得行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的責(zé)任與其他民事主體侵權(quán)的責(zé)任有所不同，但這種不同決不能僅僅是由于當(dāng)事人雙方地位上的不平等而造成。因此，在兩個(gè)法律上視為“平等”的主體之間適用民事侵權(quán)責(zé)任，并無(wú)任何不妥。

　　最后，從法律規(guī)范的內(nèi)容上看，行政賠償責(zé)任的構(gòu)成、賠償范圍、賠償主體、賠償程序等均有專門(mén)規(guī)定，但其內(nèi)容卻大多從民法上的侵權(quán)責(zé)任理論借鑒而來(lái)，在具體適用上也仍然受到侵權(quán)行為法一般原則的指導(dǎo)。因此，行政侵權(quán)責(zé)任與民事侵權(quán)責(zé)任具有先天上的同構(gòu)性，司法機(jī)關(guān)在適用民事責(zé)任追究行政機(jī)關(guān)及其工作人員的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，并不會(huì)與有關(guān)行政賠償?shù)膶ｉT(mén)法律規(guī)范在法理上產(chǎn)生沖突和矛盾。

　　因此，就行政機(jī)關(guān)而言，其因自身或其工作人員的職權(quán)行為而造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益的損害而必須承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，司法機(jī)關(guān)并不能完全排斥對(duì)民事法律規(guī)范的適用。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　可見(jiàn)，《民法通則》其121條在行政賠償中的適用，有其內(nèi)在的合理性，這也是從《民法通則》頒布之后到《行政訴訟法》等法律頒布之前這一規(guī)定能夠有效發(fā)揮作用的根本原因所在。

　　三、行政機(jī)關(guān)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的具體情形

　　由于《民法通則》第121條與《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等其他法律規(guī)范對(duì)行政侵權(quán)的侵權(quán)主體、侵害對(duì)象的規(guī)定上并無(wú)實(shí)質(zhì)性的差異，二者之間所以產(chǎn)生適用范圍上的差別乃是基于其他因素。因此，筆者將對(duì)二者之間有關(guān)行政侵權(quán)的侵害客體、侵害行為、歸責(zé)原則、責(zé)任形式等要素上的不同加以比較，并在此基礎(chǔ)上歸納出《民法通則》的121條繼續(xù)生效——從而有可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的各種可能情形。

　　第一，基于對(duì)侵害客體的不同規(guī)定而產(chǎn)生的民事侵權(quán)責(zé)任。

　　對(duì)于行政侵權(quán)行為所侵害的客體，《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》所規(guī)定的范圍并不完全一致，其大部分內(nèi)容互相交叉、重合，但由于后者直接規(guī)定了能夠獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利范圍，故只能以《國(guó)家賠償法》的規(guī)定為依據(jù)。

　　《國(guó)家賠償法》采取列舉方式對(duì)其保護(hù)、救濟(jì)的權(quán)利類(lèi)型加以規(guī)定，總的來(lái)講，這些權(quán)利包括：（1）與公民生命、健康、人身自由有關(guān)的人身權(quán)；
（2）公民、法人或其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)�？梢园l(fā)現(xiàn)，《國(guó)家賠償法》并未保護(hù)：（1）公民在生命、健康、人身自由之外的其他人身權(quán)利，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)等；
（2）法人或其他組織具有人身屬性的權(quán)利，如企業(yè)法人、合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶的商譽(yù)。對(duì)此，受害人無(wú)法通過(guò)國(guó)家賠償程序獲得救濟(jì)，則在這些情況下，便應(yīng)當(dāng)由《民法通則》第121條加以調(diào)整。

　　第二，基于對(duì)侵害行為的不同規(guī)定而產(chǎn)生的民事侵權(quán)責(zé)任。

　　這種情況下所產(chǎn)生的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的可能情形，其理由與上述的第一種情況實(shí)質(zhì)相同，但描述與分析的角度卻略有差異。根據(jù)《行政訴訟法》及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)僅可能為其實(shí)施的具體行政行為承擔(dān)賠償責(zé)任，而由行政事實(shí)行為所導(dǎo)致的損害則完全難以獲得賠償。行政事實(shí)行為是指由行政主體做出或可以歸屬于行政主體的，與行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)相關(guān)的，尚未受行政法律直接具體規(guī)范，非具有法定程序和形式，但卻對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響并足以引起行政法律干預(yù)的行為。[10]對(duì)此，《行政訴訟法》缺乏對(duì)必要救濟(jì)渠道的設(shè)計(jì)。

　　《國(guó)家賠償法》的頒布部分地彌補(bǔ)了這一缺陷，具體表現(xiàn)在：（1）直接規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)特定行政事實(shí)行為的賠償責(zé)任，包括以毆打等暴力或唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡、違法使用武器警械造成公民身體傷害或死亡、非法拘禁或以其他方法剝奪公民人身自由等行為；
（2）在其具有兜底意義的第3條第（五）項(xiàng)與第4條第（四）項(xiàng)中，也并未排除因行政事實(shí)行為所引起的損害賠償，當(dāng)然，這些兜底條款所保護(hù)的范圍也僅及于生命權(quán)、健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)三者而已。

　　由此可見(jiàn)，對(duì)于那些造成死亡、身體傷害及財(cái)產(chǎn)損害之外的其他合法權(quán)益損害的行政事實(shí)行為，上述兩部法律，包括其司法解釋仍然無(wú)法將其囊括，則此種行為的責(zé)任追究問(wèn)題，應(yīng)適用《民法通則》第121條加以解決。

　　第三，基于對(duì)歸責(zé)原則的不同規(guī)定而產(chǎn)生的民事侵權(quán)責(zé)任。

　　我國(guó)《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的有關(guān)責(zé)任加以認(rèn)定，均適用違法責(zé)任原則。違法責(zé)任原則源自瑞士聯(lián)邦責(zé)任法，是指以行政機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為是否違法為依據(jù)來(lái)確定責(zé)任承擔(dān)的原則，是法律實(shí)用主義觀念的產(chǎn)物。其“違法”的含義既包括違反嚴(yán)格意義上的法律，如違反憲法、法律，又包括違反法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件；
既包括實(shí)體上的違法，也包括程序上的違法。[11]根據(jù)這兩部法律的規(guī)定，公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，僅因行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施違法行為造成其損害時(shí)方能求償，對(duì)于其因合法行為所遭受損害的責(zé)任問(wèn)題，則被認(rèn)為歸屬于另一領(lǐng)域——行政補(bǔ)償。

　　然而，盡管我國(guó)的《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《國(guó)防法》、《人民警察法》、《外資企業(yè)法》等多部法律均規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的補(bǔ)償責(zé)任，但我國(guó)的行政補(bǔ)償制度至今仍僅僅散見(jiàn)于單性的法律、法規(guī)之中，尚缺乏統(tǒng)一、完整的行政補(bǔ)償立法，行政補(bǔ)償制度遠(yuǎn)未完善。因此，這些零星的行政補(bǔ)償法律規(guī)范也僅僅能部分解決行政機(jī)關(guān)及其工作人員以合法行為侵權(quán)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，其疏漏之處甚多。而如上所述，這些漏洞在我國(guó)的《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》等有關(guān)規(guī)范中并未能得到彌補(bǔ)，則這種情形下的行政機(jī)關(guān)責(zé)任問(wèn)題，仍然只能借助《民法通則》第121條的規(guī)定，通過(guò)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則而得到解決。

　　第四，基于對(duì)責(zé)任形式的不同規(guī)定而產(chǎn)生的民事侵權(quán)責(zé)任。

　　《國(guó)家賠償法》規(guī)定可以由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的責(zé)任形式包括支付賠償金、返還財(cái)物、恢復(fù)原狀三種，這三種責(zé)任均可以成為行政機(jī)關(guān)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的具體形式；
而消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的責(zé)任形式，僅在行政機(jī)關(guān)侵害公民人身自由權(quán)并造成受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)損害的特殊情況下方得適用，其范圍十分狹窄。如此，則當(dāng)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益遭受行政機(jī)關(guān)及其工作人員損害時(shí)，將不能根據(jù)該法要求其承擔(dān)其他形式的法律責(zé)任，如其要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)這些責(zé)任，則只能從其他法律規(guī)范中尋求依據(jù)，而《民法通則》第121條便應(yīng)是其中之一。

　　《民法通則》第121條并未規(guī)定行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任的具體形式，而只是籠統(tǒng)地提出“承擔(dān)民事責(zé)任”，而就民法上可以適用于侵權(quán)行為的責(zé)任形式而言，則包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等，其為《國(guó)家賠償法》所缺少者包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等數(shù)種。如行政侵權(quán)行為的受害人要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)這些形式的法律責(zé)任，自應(yīng)援引民法通則的有關(guān)條款作為依據(jù)。

　　四、余論

　　對(duì)因行政侵權(quán)而產(chǎn)生的責(zé)任加以探討、研究絕非一個(gè)單純的行政法問(wèn)題，同樣地，尋找行政賠償制度、行政補(bǔ)償制度的法律淵源，也不能將眼光局限于行政法律規(guī)范之中。必須指出，本文所粗淺分析的《民法通則》第121條，僅是民法中有關(guān)行政機(jī)關(guān)及其工作人員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)概括性、一般性的條款而已，實(shí)際上，有可能要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的此類(lèi)條款為數(shù)甚多。比如，行政機(jī)關(guān)因執(zhí)行職務(wù)而建造的設(shè)施，或因執(zhí)行職務(wù)而在建筑物上放置的擱置物、懸掛物等造成他人損害時(shí)，便須承擔(dān)《民法通則》第126條所規(guī)定的建筑物、擱置物、懸掛物侵權(quán)責(zé)任；
再如，警犬在警察執(zhí)行公務(wù)時(shí)傷及無(wú)辜，則行政機(jī)關(guān)可能承擔(dān)《民法通則》第127條所規(guī)定的動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任（飼養(yǎng)人責(zé)任）；
等等。

　　[1] 王新平：《民事賠償還是行政賠償》，《律師世界》2001年第7期。

　　[2] 王世濤：《行政賠償責(zé)任形式的獨(dú)立性分析——對(duì)<民法通則>第121條適用的質(zhì)疑》，《行政與法》2002年第6期。

　　[3] 王世濤：《行政賠償責(zé)任形式的獨(dú)立性分析——對(duì)<民法通則>第121條適用的質(zhì)疑》，《行政與法》2002年第6期。

　　[4] 如王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版；
張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版；
等等。

　　[5] 皮純協(xié)、何壽生：《比較國(guó)家賠償法》，中國(guó)法制出版社1998年版，第53頁(yè)。

　　[6] 張新寶：《國(guó)家賠償?shù)娜舾擅穹▎?wèn)題》，《法商研究》1995年第5期。

　　[7] 有學(xué)者使用“行政侵權(quán)責(zé)任”這一概念，如石佑啟在《幾種特殊類(lèi)型的行政侵權(quán)責(zé)任探討》（載《江海學(xué)刊》2001年第1期）中稱“行政侵權(quán)責(zé)任是指行政主體及其公務(wù)人員在行使職權(quán)或履行職責(zé)的過(guò)程中，行為違法（包括部分不當(dāng)）侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益而依法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任”，筆者對(duì)此表示懷疑。首先，“行政侵權(quán)責(zé)任”并非法律所直接確立的法律責(zé)任類(lèi)型之一，在邏輯上只能為某種法律責(zé)任所包含或者是由多種法律責(zé)任綜合而成，在對(duì)該情況下行政主體應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的類(lèi)型、形式進(jìn)行嚴(yán)格界定之前，貿(mào)然使用這一概念難免引起認(rèn)識(shí)上的混亂；
其次，該文作者對(duì)“行政侵權(quán)責(zé)任”行為要件的定義也難以函括行政主體的全部侵權(quán)行為，則行政主體在其他情況下的侵權(quán)責(zé)任又當(dāng)如何指稱，不免使人存疑。

　　[8] 張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第471頁(yè)；
但此時(shí)受害人須舉證其權(quán)益合法，而行政機(jī)關(guān)也可通過(guò)證明其侵害的權(quán)益非法，或證明該損害由受害人自身或第三人造成而免責(zé)。

　　[9] 行政機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)公民、法人及其他組織合法權(quán)益的侵害，既包括不法侵害也包括合法侵害，而合法侵害所引起的責(zé)任便屬于行政補(bǔ)償責(zé)任；
此處，“合法”與“侵害”共存并不矛盾，英國(guó)法上國(guó)家補(bǔ)償?shù)念?lèi)型之一便是所謂“合法侵害行為的補(bǔ)償”，見(jiàn)姜明安：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第549頁(yè)。

　　[10] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第99頁(yè)。

　　[11] 劉嗣元：《論我國(guó)國(guó)家賠償法的歸責(zé)原則》，《中國(guó)法學(xué)》2000年第2期。

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