由全國(guó)人大常委會(huì)頒行的《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（下稱《決定》）即將生效，它必將深刻地影響中國(guó)司法的走向。為此，對(duì)陪審制度的意義，進(jìn)行一次切片式的學(xué)理研究，可謂恰逢其時(shí)。

　　司法民主的制度形式

　　司法是審判官員依其獨(dú)立的意志和判斷，將法律規(guī)范適用于具體案件的過(guò)程。在法治國(guó)家，獨(dú)立的司法具有防范多數(shù)人暴政的功能，即設(shè)若多數(shù)人利用多數(shù)優(yōu)勢(shì)，侵害少數(shù)人基本權(quán)利和自由時(shí)，法官可以通過(guò)違憲審查等機(jī)制，給少數(shù)人以堅(jiān)定的保護(hù)。為防止民主諸弊，防止泛濫的民意災(zāi)害司法，同時(shí)也為了維護(hù)民主，司法必須獨(dú)立，免遭社會(huì)上捉摸不定的民意左右。司法與民主之間的對(duì)立關(guān)系由是而生。另一方面，如若一味強(qiáng)調(diào)司法的獨(dú)立性，置民主于不顧，則如何防止少數(shù)法官對(duì)多數(shù)人實(shí)施暴政？防止司法獨(dú)立淪為司法獨(dú)裁？由是，司法又不能脫離民主。不難發(fā)現(xiàn)，能否妥處兩者關(guān)系，至關(guān)重要。

　　民主有不同的表現(xiàn)形式，在司法領(lǐng)域，表現(xiàn)為審判公開(kāi)、人民參審、判決析理等。司法獨(dú)立不能成為排斥司法民主的理由。在法治國(guó)家，不僅司法是獨(dú)立的，而且，行政官員也具有相當(dāng)大的獨(dú)立性。筆者在瑞典考察時(shí)，警察首長(zhǎng)就稱，政治家和行政首腦可以對(duì)警察部門進(jìn)行政策性的和宏觀的監(jiān)督，但任何人不得干涉警察部門獨(dú)立辦案。顯然，業(yè)務(wù)獨(dú)立既不能成為行政拒絕民主的借口，也不能成為司法拒絕民主的措辭。司法的專業(yè)化、職業(yè)化，也不能成為司法排斥民主的理由�，F(xiàn)代社會(huì)的知識(shí)分工以及由此帶來(lái)的官員職業(yè)分工，不僅及于司法領(lǐng)域，也及于立法和行政領(lǐng)域。如果專業(yè)化、職業(yè)化可以成為拒斥民主的理由，則民主必?zé)o存身之所。司法職業(yè)化論者將司法領(lǐng)域內(nèi)的知識(shí)分工，無(wú)限夸大，造就專業(yè)神化，并進(jìn)而得出普通民眾不宜參與司法的結(jié)論，其謬甚矣。

　　就司法過(guò)程所需要的知識(shí)本身而言，其一是法律知識(shí)和技術(shù)，如法律要件構(gòu)成、法律漏洞補(bǔ)充等。在此方面，職業(yè)法官有其所長(zhǎng)。其二是事實(shí)審斷方面的知識(shí)。事實(shí)審斷固然需要法律知識(shí)——如證據(jù)規(guī)則的掌握，但更倚重常識(shí)，即普通人通過(guò)反復(fù)不斷的生活經(jīng)驗(yàn)，積累起來(lái)的對(duì)事實(shí)審斷的知識(shí)和技能。在此方面，法官與普通人相比，并不技勝一籌。這是因?yàn)閭�(gè)人的生活經(jīng)驗(yàn)，難分伯仲，個(gè)人由此而獲得的知識(shí)，也就難分高下。在普通的案件中，法官與陪審員都是基于常識(shí)來(lái)思考。在真正的“懸案”審理過(guò)程中，法律知識(shí)的幫助也微乎其微。在英美證據(jù)法上，當(dāng)舉證責(zé)任難以分配時(shí)，法律給予的指示是——利益衡量，由于利益其實(shí)經(jīng)常無(wú)法衡量，所以實(shí)際上交由審判官憑良知判斷。而“良知”是基于日常生活的涵養(yǎng)，與法律職業(yè)訓(xùn)練幾無(wú)干系。在大陸法上，對(duì)于疑案事實(shí)，法律要求審判官“自由心證”�！白杂尚淖C”而不是“依法心證”，即表明在心證形成過(guò)程中，法律知識(shí)并不起太多的作用。如果法律知識(shí)確實(shí)有助于提升事實(shí)判斷的正確性，我們就無(wú)法解釋，何以在英美陪審團(tuán)審判中，事實(shí)問(wèn)題全部交由普通人組成的陪審團(tuán)判斷，而不交由“水平更高”的法官判斷？一項(xiàng)調(diào)查顯示，壓倒多數(shù)的職業(yè)法官（８５％）認(rèn)為，非職業(yè)法官懂得證據(jù)。值得注意的是，諸多研究表明，職業(yè)法官由于日復(fù)一日地與案件、證據(jù)打交道，會(huì)形成職業(yè)麻木，對(duì)事實(shí)和證據(jù)失去應(yīng)有的敏感性，相比之下，非職業(yè)法官表現(xiàn)得更敏感、細(xì)致。

　　其三是地方性知識(shí)。案件審決離不開(kāi)地方性知識(shí)。如損害賠償需要參酌本地的經(jīng)濟(jì)水平，精神損害需要參酌本地人對(duì)損害的評(píng)價(jià)——在民風(fēng)淳樸的鄉(xiāng)村社會(huì)，強(qiáng)奸對(duì)女子的名譽(yù)損害，就要高于流動(dòng)的陌生人社會(huì)。對(duì)于地方性知識(shí)，陪審員們“如魚飲水，冷暖自知”，比職業(yè)法官更有直接、深切的感悟。職業(yè)法官因?yàn)榻?jīng)年的職業(yè)生涯，會(huì)與同階官僚產(chǎn)生職業(yè)認(rèn)同，而與普遍民眾漸行漸遠(yuǎn)，產(chǎn)生隔膜。日本司法改革之所以重新引入陪審制，一個(gè)原因就是職業(yè)法官們的判決，有時(shí)讓普通民眾覺(jué)得不可思議。如果職業(yè)法官實(shí)行流轉(zhuǎn)制，則他們對(duì)于任職的“本土”，更是幾無(wú)所知。

　　不難發(fā)現(xiàn)，職業(yè)法官與陪審員在知識(shí)儲(chǔ)備上，互有優(yōu)劣。陪審制尤其是大陸法系國(guó)家實(shí)行的參審制，讓職業(yè)法官與陪審員合組一庭，目的正在于兩者相互補(bǔ)充、相得益彰。以法官知識(shí)的優(yōu)越性排斥人民陪審，實(shí)難成立。

　　陪審制度因讓普通民眾參與司法的審判過(guò)程，確保了人民對(duì)于司法的主權(quán)，從而使判決獲得更為堅(jiān)實(shí)的合法性基礎(chǔ)。陪審員日常生活在民眾之中，案件審結(jié)后仍回歸于民，正所謂“從群眾中來(lái)，到群眾中去”。陪審員因?yàn)榕c國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)不發(fā)生制度上的長(zhǎng)期鉤連，因而避免了因?yàn)橹贫然�而�?dǎo)致的官僚化。又因?yàn)榕銓弳T始終站在民間的立場(chǎng)上，對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)可能的暴政構(gòu)成有力的防范。正因如此，托克維爾曾精辟地指出：“陪審制度首先是一種政治制度。應(yīng)當(dāng)始終從這個(gè)觀點(diǎn)去評(píng)價(jià)陪審制度�！�…只要它不把這項(xiàng)工作的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)權(quán)交給統(tǒng)治者，而使其掌握在被統(tǒng)治者或一部分被統(tǒng)治者手里，它始終可以保持共和性質(zhì)�！弊罡叻ㄔ涸洪L(zhǎng)肖揚(yáng)也稱，應(yīng)當(dāng)視陪審制為“社會(huì)主義民主政治的新發(fā)展�！�

　　陪審制的民主價(jià)值不僅在理論上成立，而且調(diào)查表明，大陸法系的參審制，獲得了民眾的廣泛支持。１９７０年，波蘭的一項(xiàng)調(diào)查顯示，９０％的陪審員、７０％的職業(yè)法官、６５％的政府律師認(rèn)為，參審制必須保留。１９８５年，西德的一項(xiàng)調(diào)查表明，６５％被調(diào)查普通民眾認(rèn)為，由法官與普通民眾共同審判，審判更為有利。１９９２年，一項(xiàng)對(duì)瑞典和芬蘭職業(yè)法官和非職業(yè)法官的調(diào)查表明，參審制受到職業(yè)法官和非職業(yè)法官的共同支持。在丹麥，陪審制獲得了９０％的非職業(yè)法官和大部分職業(yè)法官、公訴人、律師的擁護(hù)。

　　司法獨(dú)立的原初動(dòng)力

　　司法獨(dú)立與人民陪審究竟關(guān)系如何？?jī)烧呤欠窈翢o(wú)關(guān)聯(lián)？或者如某些學(xué)者所論，應(yīng)先解決司法獨(dú)立，再解決司法民主？從英國(guó)陪審制的發(fā)展歷史來(lái)看，以下幾點(diǎn)值得重視：

　　其一，陪審制曾被用來(lái)作為中央集權(quán)的工具。法蘭克國(guó)王、諾曼底公爵、亨利二世，都曾將陪審制作為中央集權(quán)的重要工具。權(quán)力必須有其載體，這就是制度。中央在與地方爭(zhēng)權(quán)的過(guò)程中，不僅要依賴政治、經(jīng)濟(jì)、軍事的力量，還必須依賴制度本身的力量。陪審制在中央爭(zhēng)權(quán)過(guò)程中，一直充當(dāng)著開(kāi)路先鋒的角色，其力量源自陪審制具有的收集地方信息、尊重地方權(quán)威、減少國(guó)家任官數(shù)量等特殊功能。就我國(guó)當(dāng)前而言，司法“地方保護(hù)主義”一直為學(xué)界所詬病。“地方保護(hù)主義”的實(shí)質(zhì)是地方權(quán)力與中央權(quán)力進(jìn)行著制度與非制度的抗?fàn)�，致使中央�?quán)力不能有效地貫徹于地方。一方面，中央通過(guò)系統(tǒng)化的四級(jí)法院，意圖使中央司法權(quán)得以貫通。另一方面，地方政府、人大與地方法院存在著深厚的制度聯(lián)系，導(dǎo)致國(guó)家司法權(quán)力為地方分享，出現(xiàn)司法權(quán)國(guó)家與地方實(shí)際上共享的局面。國(guó)家出于維護(hù)中央集權(quán)、樹(shù)立國(guó)家司法權(quán)威的考慮，采取各種措施，力圖克服地方保護(hù)，但收效甚微。克服地方保護(hù)的實(shí)質(zhì)是中央司法權(quán)向地方滲透并壟斷。在這一過(guò)程中，國(guó)家不僅應(yīng)當(dāng)借助政黨、行政的力量，還應(yīng)當(dāng)借助制度本身的力量，即國(guó)家必須用合理、科學(xué)的司法制度和訴訟制度，作為中央司法權(quán)力擴(kuò)張的開(kāi)路先鋒。因?yàn)椴还�正的司法，常常�?huì)成為地方權(quán)力滲透國(guó)家司法的理由。

　　其二，通過(guò)陪審，切斷地方權(quán)力與司法的鉤連。英國(guó)的陪審員從一開(kāi)始就選擇“鄰居”充任，而不是地方官員充任，這不是一個(gè)偶然的舉措，它是切斷司法人員與地方鉤連的最佳方式。司法人員一旦與地方發(fā)生制度上的鉤連，司法權(quán)必然為地方權(quán)力所滲透。如果所有的司法官員由中央任命，會(huì)引來(lái)一個(gè)經(jīng)常不為人們所知覺(jué)的重大問(wèn)題，即中央司法官員的數(shù)量和控制。中央如果供養(yǎng)大量的司法官員，將形成供養(yǎng)困難、法律解釋不一、腐敗控制難度加大等一系列的問(wèn)題。如果國(guó)家減少司法官員的數(shù)量，則出現(xiàn)審判官員不足、合議制無(wú)法保證的局面。此外，為了防止中央命官長(zhǎng)期在地方任職而被地方化，中央必須采用官員流轉(zhuǎn)制，而龐大數(shù)量的法官隊(duì)伍，使官員流轉(zhuǎn)無(wú)法操作。以我國(guó)現(xiàn)狀而論，雖然國(guó)家已經(jīng)供養(yǎng)了數(shù)目驚人的司法官員，但由于案件負(fù)擔(dān)直線上升等原因，法官仍不堪重負(fù)，導(dǎo)致簡(jiǎn)易程序不僅在民事訴訟中，而且在刑事訴訟中大量采用，一審合議制急劇萎縮，大量的案件由職業(yè)法官獨(dú)任審判。法官獨(dú)任的大量采用使法官獨(dú)裁的風(fēng)險(xiǎn)急劇上升，解決的有效方法只能是陪審制。人民陪審員一方面可以制衡法官，另一方面，可以減輕職業(yè)法官的責(zé)任負(fù)荷，養(yǎng)成法官獨(dú)立。大量研究表明，僅僅面孔陌生的陪審員的出現(xiàn)，就對(duì)法官構(gòu)成很大的潛在威懾。法官不得不將他的判決解釋得更清楚，并為判決找出合理的解釋。

　　其三，陪審員最初難免受到控制，但最終會(huì)“越來(lái)越難控制”。歷史上，英國(guó)國(guó)王享利二世為了防止地方官員控制司法，采用人民陪審；
但為了自己控制司法，他又將選任陪審員的權(quán)力掌握在自己的法官手中，從而控制司法。這種控權(quán)一方面遭到人民的反對(duì)，另一方面遭到了地方的反對(duì)，出現(xiàn)陪審員越來(lái)越難控制的局面，最終使得陪審團(tuán)成了自由的堡壘。我國(guó)陪審制的發(fā)展將會(huì)重演陪審員控制與反控制的歷史一幕。此次陪審制改革，將陪審員的任命權(quán)最終交給人大，體現(xiàn)了民主決定的內(nèi)涵。在這一過(guò)程中，雖然難免會(huì)出現(xiàn)陪審員的控制問(wèn)題，但由于陪審員數(shù)額較多，而且相信會(huì)越來(lái)越多，最后必然出現(xiàn)控制困難。由于陪審員們與地方權(quán)力機(jī)關(guān)制度上的鉤連已非常薄弱，如果有人試圖左右陪審員，只能以非制度化的方式進(jìn)行。其最終的演變結(jié)果，很可能走向陪審員獨(dú)立——司法獨(dú)立的老路。

　　其四，陪審員與政權(quán)組織失去制度上的鉤連，有利的一面是陪審員獨(dú)立，不利的一面是對(duì)陪審員腐敗的控制也失去了管道。由于陪審員不屬于國(guó)家組織，無(wú)法對(duì)陪審員進(jìn)行組織化控制以防止腐敗，因此，必須尋求更為有效的防腐措施。這種措施主要在于陪審員的隨機(jī)挑選、適度隔離、即時(shí)審判制度。這些制度不僅使陪審員難以腐敗，而且外界也難以控制陪審員，最終有助于司法獨(dú)立。

　　丹寧勛爵在談及陪審團(tuán)的歷史功績(jī)時(shí)，動(dòng)情地說(shuō)：“被任命為陪審員的英國(guó)人在主持正義方面確實(shí)起到了決定性的作用。他們的同胞有罪還是無(wú)罪，總是最后由他們來(lái)決定。我相信，參加這種司法活動(dòng)對(duì)于培養(yǎng)英國(guó)人的守法習(xí)慣所起的作用要超過(guò)其他任何活動(dòng)。一位偉大的歷史學(xué)家曾把它說(shuō)成是‘有利于國(guó)家和平發(fā)展和進(jìn)步的一種最強(qiáng)大的力量�！睂�(duì)英國(guó)普通法歷史學(xué)有專攻的李紅海博士也指出，陪審的意義“在于使王室的司法制度得以完善，其合理性提高了王室法庭的威望，使王室法庭在與其他法庭的競(jìng)爭(zhēng)中更勝一籌。”英國(guó)律師協(xié)會(huì)最近的一份調(diào)查報(bào)告稱，陪審制“在本質(zhì)上是獨(dú)立司法程序的一部分。任何以改革為借口削弱它的企圖都有可能導(dǎo)致陪審團(tuán)制度的終結(jié)。一旦開(kāi)了先例，對(duì)司法獨(dú)立的額外保護(hù)將受到侵害�！�

　　無(wú)論在人類發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中，還是在現(xiàn)實(shí)世界里，我們都找不到民主沒(méi)有完善而司法已經(jīng)獨(dú)立的例證。司法獨(dú)立與司法民主實(shí)在具有一種互為依存、相濡以沫的關(guān)系。就司法獨(dú)立具有防止國(guó)家暴政、集團(tuán)暴政的功能言之，獨(dú)立的司法呵護(hù)著人民民主；
就人民民主具有的追求公平、公正的本性來(lái)說(shuō)，它追求、創(chuàng)造并呵護(hù)著司法獨(dú)立。

　　制度實(shí)施的幾個(gè)疑問(wèn)

　　對(duì)于陪審制能否成功移植到中國(guó)，學(xué)者間有些疑問(wèn)，值得在此討論。

　�。ㄒ唬┰V訟成本高昂。從西方的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，陪審制——尤其是英美的陪審團(tuán)制——加大了個(gè)案的訴訟成本。然而，如果以此為由，來(lái)否決陪審制的可行性，難經(jīng)挑剔。

　　首先，考察制度運(yùn)行的成本，不能僅僅看制度本身的規(guī)定，而應(yīng)看制度的實(shí)際運(yùn)行。以趙旭東實(shí)際考察的一起村民相鄰權(quán)訴訟案為例。這一起簡(jiǎn)單的訴訟，已經(jīng)歷時(shí)兩年。當(dāng)事人依法應(yīng)交納的直接費(fèi)用應(yīng)為６５０元，該案當(dāng)事人實(shí)際已支付的費(fèi)用為２９８０．６元，而案件尚未審結(jié)�？紤]到將來(lái)判決的執(zhí)行問(wèn)題，我們不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人實(shí)際支付的訴訟成本將不低于制度成本的五倍以上。訴訟實(shí)際成本高昂，并非個(gè)別現(xiàn)象。

　　其次，訴訟成本總是相對(duì)于訴訟收益而言的，考察制度成本不能離開(kāi)制度收益。如果成本很低而收益為零，則這樣的“低成本”有何意義？如果我們不將因?yàn)樗痉ú还�給社會(huì)帶來(lái)的損害——錯(cuò)誤成本——納入核算，則司法的成本計(jì)算又有何意義？而這些錯(cuò)誤成本實(shí)際上無(wú)法測(cè)算。由于訴訟的實(shí)際成本難以核算，由于司法的錯(cuò)誤成本難以測(cè)算，任何以訴訟成本為由，來(lái)支持或否決一項(xiàng)司法制度的設(shè)立，難以令人信服。

　　（二）陪審員法律知識(shí)不足。這是中外某些反對(duì)陪審制者的共同理由。他們說(shuō)，由于法律越來(lái)越復(fù)雜，超出了“常人”的判斷能力，只能求助專業(yè)法官，以免“外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行”。這個(gè)理由也不能成立�！鞍讣�復(fù)雜”不是當(dāng)代人提出的新理由，而是由來(lái)已久的歷史話題。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　七十多年前，中國(guó)就有學(xué)者以“現(xiàn)代社會(huì)案件復(fù)雜”來(lái)質(zhì)疑陪審制，而在今人看來(lái)，那么一個(gè)簡(jiǎn)單社會(huì)，有什么復(fù)雜案件？其實(shí)，在任何一個(gè)時(shí)代，訴訟都超出常人的經(jīng)驗(yàn)范圍。古代的案件當(dāng)然沒(méi)有今天復(fù)雜，但相對(duì)于當(dāng)時(shí)一般人的知識(shí)而言，案件也是“越來(lái)越復(fù)雜”。如果這在今天能夠成為否定陪審制的理由，那么在古代，這同樣成為理由，何以陪審制在世界各國(guó)歷史上能夠發(fā)生和發(fā)展呢？實(shí)際上，現(xiàn)代社會(huì)通過(guò)程序技術(shù)處理，將復(fù)雜的專業(yè)問(wèn)題還原為普通人可以爭(zhēng)辯和判斷的問(wèn)題，如律師的還原性辯論，鑒定人的鑒定說(shuō)明，專家證人的出庭作證。

　　如果“專業(yè)性”可以成為拒絕讓人民審判的理由，那么，“專業(yè)性”同樣可以成為拒絕法官審判的理由。我們可以因?yàn)殡娦偶夹g(shù)復(fù)雜，超出法官的認(rèn)知范圍，就拒絕法官審理此類案件嗎？我們可以因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)糾紛復(fù)雜，就拒絕法官審理此類案件嗎？對(duì)一個(gè)國(guó)家的司法而言，所謂復(fù)雜的案件，只占訴訟的一小部分，大部分案件仍是常識(shí)性糾紛。我們不能因?yàn)樾〔糠职讣��?fù)雜，就拒絕人民對(duì)大部分案件參審的權(quán)利。以筆者的司法經(jīng)驗(yàn)和觀察來(lái)看，大部分所謂“疑難案件”，并不是因?yàn)榘讣�本身的�?fù)雜，而是因?yàn)榘讣�“關(guān)系”的復(fù)雜，是因?yàn)樗痉ǖ牟华?dú)立。筆者參與陪審的幾起案件，都是根據(jù)常識(shí)不難判斷的案件，而這些案件卻成了“疑難案件”。

　　我國(guó)實(shí)行的是參審制，陪審員與職業(yè)法官可以相互補(bǔ)充知識(shí)之不足，陪審員將樸素民意融入司法，職業(yè)法官可以將其專業(yè)知識(shí)向陪審員灌輸，從而調(diào)和審判合理性與合法性之間的緊張關(guān)系。國(guó)外的研究表明，正是由于陪審員們不懂法，他們?cè)趯徖磉^(guò)程中，才更少受法律條文的拘束，更集中于促進(jìn)實(shí)質(zhì)公平和公正，而不是注意邏輯和形式。而且，由于陪審員們是法律外行，這讓同是外行的當(dāng)事人，有親切感，可以更輕松自如地在法庭上使用日常語(yǔ)言，而不是法律行話。北大傅郁林教授也認(rèn)為，法律知識(shí)對(duì)于陪審團(tuán)而言不僅不是必要，而且陪審審判要求盡可能減少法官的這種專業(yè)知識(shí)對(duì)陪審團(tuán)的影響。據(jù)國(guó)外一位學(xué)者１９８８年的調(diào)查，３／４的被調(diào)查者認(rèn)為，陪審團(tuán)的審判不僅比職業(yè)法官的審判更公正，而且更精確，更無(wú)偏見(jiàn)，更能代表少數(shù)團(tuán)體的利益。９７％的被調(diào)查者認(rèn)為，陪審制作為國(guó)家的一項(xiàng)制度，是“重要的”或“極其重要的”。加拿大的一項(xiàng)調(diào)查表明，當(dāng)被問(wèn)到陪審團(tuán)審判和職業(yè)法官審判，誰(shuí)更公正、公平時(shí)，選擇陪審團(tuán)的人是選擇職業(yè)法官的人的四倍。

　�。ㄈ�）法律適用混亂。反對(duì)陪審制的另一理由是，不同的陪審法庭對(duì)同一類案件，可能給出不同的判決，使法律混亂不堪。這一擔(dān)憂，其實(shí)也是杞人憂天。因?yàn)榻y(tǒng)一法律的解釋，向來(lái)不是一審法院的主要職責(zé)，而是上訴審的功能。我國(guó)的陪審制僅適用于一審，而不適用上訴審，上訴審由職業(yè)法官進(jìn)行。如果說(shuō)一審陪審制可能導(dǎo)致法律適用混亂的話，那么完全可以通過(guò)上訴審來(lái)糾偏。據(jù)德國(guó)法官介紹，職業(yè)法官有義務(wù)在書面判決中，分析裁判的正當(dāng)性與合法性，從而防止裁判違法；
另一方面，上訴制度為裁判的合法性提供了有力的保障。如果基層法院由于陪審員不懂法堅(jiān)持作出了錯(cuò)誤裁決，立即會(huì)被聯(lián)邦法院職業(yè)法官糾正。德國(guó)法官自許：“我們的參審制度勝過(guò)美國(guó)的陪審制度，辛普遜案在德國(guó)是不會(huì)發(fā)生的�！�

　�。ㄋ模┡銓徶剖且豁�(xiàng)沒(méi)落的制度。懷疑陪審制的另一原因是，陪審制在英、美的適用范圍越來(lái)越窄，制度的功能正在萎縮。需要指出的是，雖然英美陪審團(tuán)制適用范圍萎縮，但大陸法系的參審制并非同此。以瑞典為例，據(jù)２００４年的統(tǒng)計(jì)，其審理一審案件的地方法院，總計(jì)有法官６６７名，而非職業(yè)法官（Ｌａｙ Ｊｕｄｇｅ）為５２７８名。在上訴法院，有上訴法官４３１人，非職業(yè)法官６０８名。按照瑞典法律，除非輕微的刑事案件，皆實(shí)行參審制，由一名職業(yè)法官與三名非職業(yè)法官組成混合法庭進(jìn)行審理。這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不允許法院和當(dāng)事人選擇變更。由于瑞典的法官、檢察官、律師皆無(wú)制服，全部便裝上庭，職業(yè)法官與非職業(yè)法官在法庭上無(wú)法識(shí)別。作者旁聽(tīng)一起庭審后，問(wèn)律師，對(duì)于重大案件，假如允許選擇的話，你是選擇專業(yè)法官組成的法庭，還是混合法庭？這位律師毫不遲疑地答道：混合法庭，我更相信他們。一項(xiàng)對(duì)職業(yè)法官和非職業(yè)法官的調(diào)查研究表明，３／４以上的被調(diào)查者，對(duì)混合法庭制持贊成態(tài)度，其中非職業(yè)法官比職業(yè)法官更加認(rèn)可這種制度。

　　另外尤須注意的是，大陸法系的參審制運(yùn)行效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于英美的陪審團(tuán)制，在幾乎所有歐洲國(guó)家，參審制是用來(lái)審理重大刑事、民事案件的前沿陣地。德國(guó)、奧地利、匈牙利、丹麥、芬蘭、瑞典、波蘭以及前南地區(qū)莫不如此。一個(gè)值得重視的現(xiàn)象是，在丹麥、瑞典等國(guó)，英美式的陪審團(tuán)制與大陸法系的參審制并行不悖。對(duì)于重大刑事案件和涉及公民基本權(quán)利的案件，適用類似于英美的陪審團(tuán)制，而其他大部分案件適用參審制。其所以如此是他們認(rèn)為，英美的陪審團(tuán)制更能確保民權(quán)，但成本太高，不宜廣泛采用。

　　我國(guó)的困境在于，一方面我們需要借助陪審制來(lái)塑造司法傳統(tǒng)，另一方面，我國(guó)在實(shí)施依法治國(guó)戰(zhàn)略不久，法院即出現(xiàn)極其嚴(yán)重的案件危機(jī)，現(xiàn)實(shí)又不允許全面地推行陪審制。為此，從效率和公正兼顧的角度，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)控制陪審的范圍，僅對(duì)特定的類型案件實(shí)施陪審制，如重大刑事案件、行政案件、重大民事案件實(shí)施陪審，以免欲速不達(dá)。

　　此外，一項(xiàng)制度的效用，不能僅從制度的運(yùn)用頻率來(lái)衡量，制度的威懾力不應(yīng)被忽略。一個(gè)警察可能終生都沒(méi)有使用國(guó)家為他配備的槍械，但我們能說(shuō)警察不需要配備槍械嗎？筆者相信，雖然陪審制在英美有“刀槍入庫(kù)”的趨勢(shì)，但一旦出現(xiàn)可能的腐敗，陪審制就會(huì)寶刀再現(xiàn)。對(duì)此，傅郁林教授也認(rèn)為，雖然在美國(guó)適用陪審團(tuán)審理的案件不到總數(shù)的５％，但選擇陪審是每一個(gè)公民的憲法權(quán)利。這一法定權(quán)利的存在，給司法恣意設(shè)置了一道無(wú)法逾越的潛在障礙。

　　培育新的訴訟制度

　　我國(guó)法院的組織制度和訴訟制度，主要是按照法官審理案件的模式設(shè)計(jì)并運(yùn)行的。一旦陪審制度實(shí)在化，現(xiàn)行制度在許多方面將與其格格不入，極有可能引發(fā)司法領(lǐng)域的新變革。

　　（一）陪審員的隔離。對(duì)于法官的公正性，我國(guó)主要通過(guò)組織、人事制度、內(nèi)外部監(jiān)督制度來(lái)保障。這種措施雖然不盡如人意，但至少發(fā)揮著一定作用，而人民陪審員則游離于法院組織、人事以及其它監(jiān)督制度之外。如果對(duì)隨機(jī)挑選的陪審員不實(shí)行有效的隔離制度，陪審員腐敗難以避免——英美陪審團(tuán)制度就是以封閉陪審員為前提條件的。如同人們憂心的那樣，由于我國(guó)缺乏優(yōu)良的法律傳統(tǒng)，如果不實(shí)行陪審員隔離制度，在復(fù)雜的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，陪審員腐敗簡(jiǎn)直就是一定的。因此，即使隔離不可能，也必須對(duì)大部分案件實(shí)行即審即判，以盡可能排除外界可能的干涉。

　　（二）審理不間斷原則。審理不間斷原則是指，法庭一旦開(kāi)庭審理，除非發(fā)生重大事由，期間不能中斷，只有審判結(jié)束時(shí)，法庭才能解散。審理不間斷原則是英美法上的重要原則，其源就在于陪審團(tuán)的隔離。陪審團(tuán)成員一旦被確定，就對(duì)其實(shí)施隔離，只有等到審判結(jié)果出來(lái)后，陪審員才重獲自由。如果審理可以間斷，在間斷期內(nèi)，陪審員可能被賄賂、威脅，導(dǎo)致審判不公。按我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度，審理期間，法庭可以自行決定中斷審理。法庭可以在長(zhǎng)達(dá)數(shù)月乃至數(shù)年期間，數(shù)次審理案件。如此長(zhǎng)的審理期間，顯然不能對(duì)陪審員實(shí)行隔離——否則就有侵犯陪審員人身自由之嫌。因此，落實(shí)人民陪審制，必須伴隨著審理不間斷原則的落實(shí)。

　�。ㄈ�）言詞原則。言詞原則是指對(duì)于言詞證據(jù)包括證人證言、專家證人證言、鑒定結(jié)論等證據(jù)，必須由相關(guān)的當(dāng)事人本人向法庭以言詞的方式陳述。我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，言詞原則未得到嚴(yán)格執(zhí)行，大量的證人不到庭。在由法官審理的案件中，尚可用庭后核實(shí)的方式，來(lái)彌補(bǔ)法庭審查不足的問(wèn)題，而一旦落實(shí)人民陪審制，就必須嚴(yán)格奉行言詞原則，由陪審員在法庭上對(duì)這些證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。因?yàn)榕銓弳T一旦解散，法庭即無(wú)法對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。

　　（四）直接原則。直接原則是指法院的審與判不能分離，即由直接參與案件審理的法官對(duì)案件進(jìn)行審理并判決，未參與案件審理的人員，不得就案件發(fā)表意見(jiàn)和參與判決。如果陪審制落到實(shí)處，陪審員們的判決權(quán)就必須落到實(shí)處，陪審員參與的合議結(jié)果必須在判決中得到體現(xiàn)。由于陪審員一旦解散回家后，無(wú)法再行合議和判決，陪審法庭只能進(jìn)行一次性合議，無(wú)法多次合議，合議后的結(jié)果就是最終結(jié)果，無(wú)法變更。如此一來(lái)，現(xiàn)行制度運(yùn)行中的庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)、審判委員會(huì)如果不同意陪審合議庭的意見(jiàn)，就必然和前言的陪審員隔離制度、審判不間斷原則相悖。

　　（五）準(zhǔn)備程序。法庭審理過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)案件審理準(zhǔn)備不足，可能通過(guò)休庭、再一次開(kāi)庭的方式，彌補(bǔ)法庭準(zhǔn)備不足。陪審制落實(shí)后，鑒于前言的審理不間斷原則，陪審法庭難以再次開(kāi)庭，為此，法庭開(kāi)庭審理之前，必須要有完備的庭前準(zhǔn)備，將案件準(zhǔn)備到瓜熟蒂落的地步才能開(kāi)庭。以此看來(lái)，落實(shí)陪審制，必然要完善現(xiàn)行的準(zhǔn)備程序并配備充足的準(zhǔn)備法官。此外，為了防止非法證據(jù)左右普通的人民陪審員，相關(guān)的證據(jù)排除規(guī)則必須完善。

　　據(jù)上所言，究竟是新的人民陪審塑造出新的訴訟制度，還是其他，有待觀察。我希望是前者。

　　本文原載于《人民法院報(bào)》2005年4月25日版

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