前言　

　　法典可以是綠色的，但也可能是紅色的�！�

　　請允許我，借用浪漫主義法學的感覺，將《中國物權法》暫命名為《紅色物權法》---這既因為中國物權法草案對國家物權主義的堅定不移，也因為該法草案對不動產登記主義的高度青睞�！�

　　一、正義理論是人類法典的“綠元素”　

　　物權法律制度，是社會分配和交換制度的重要內容。它涉及分配正義和交換正義兩正義理論領域――正義理論，是支撐社會合理化結構的重要部件，也是形成良性法律體系的重要配置。在筆者看來，正義元素是構成人類綠色法典的基礎色譜。坦率得說，對“正義理論”進行反思和東方式建構，是筆者私下最大的思考樂趣之一。一般而言，理解社會正義的各種解釋，對于華夏社會這樣一個具有“固有文明”的社會，往往被視為多余，甚至會挑戰(zhàn)傳統(tǒng)文明的自尊�！傲x”、“禮”等等“正義理論”的本土化和歷史性的言說，終結了多數(shù)人對“正義理論”的繼續(xù)探索。而從社會演進的時態(tài)觀察，一個缺乏“正義理論”，甚至傳統(tǒng)正義價值學說被顛覆的環(huán)境，難以發(fā)育出良好的法律制度，包括對不動產與動產管理的物權法律制度�！�

　　在東亞法律學者如我者看來，正義理論是對一種促進社會和諧與刺激競爭并舉的“科學探索”，目的在于建立出一種與物體世界和精神世界調諧的人際關系比例、尺度，即合理的人類互動、互生的關系模式。共生共榮的人間秩序，包括獲得或交易物的秩序，是運用正義理論的立法實踐領域。正義，既包括對物的分配正義，也包括社會主體的行動正義，它是一種廣泛性的建構。在分配正義的名目之下，占有正義和利用正義，是兩個分別應予打磨的理論組件。物權制度，除分配正義解釋視角外，還需要行動正義的組件配合，實現(xiàn)“有機解釋”�！靶袆诱�義”除可參與對物的交易的解釋，它還如同一把精心制作的萬能鑰匙，企圖打開非物性人際關系的時代之鎖�！�

　　像亞理士多德或羅爾斯那樣，去建構一種“東亞正義理論”，是一件有意義的工作。這種意義在于，它可以為建設新式合理社會，提供一種參考性的指南、思考問題的視角。令人震驚的是，正義理論對民族國家或文化國家的穩(wěn)定發(fā)展，亦具有極強的對癥性。歷史事實提示，“水可覆舟”之類浪漫主義言辭表達的治理崩潰，實為社會組織技術發(fā)生了“正義觸礁現(xiàn)象”。均富要求造就無數(shù)東方社會的革命和朝代更替，這種劇烈沖突，是規(guī)范正義社會建構缺失的必然后果。社會的沖突的混亂，總是對物的占有或利用關系，出現(xiàn)了某種問題；
或者是行動正義，出現(xiàn)了某種問題。探索正義理論，達成較好的世間法則，克服既有學理對正義理解的誤導是必要的�！�

　　從總體上講，人類仍然處于非常低級的生存階段。兼顧分配正義和行動正義的社會改造方案，在人類歷史上較少成功范例，而僅有的幾個成熟范例，仍然未得到人類的普遍承認。這是我們時代的真實狀況。人類的沖動性和理性的缺失，不是局部的，而是全球性的。人類為了改進它們組織共同體內的個體生活，仍然時常冒犯占有和利用物的正義，或者冒犯行動的正義。沖動的全球化，損害著占有正義，沖動的民族化，損害著交往正義。人類沖動形成的對物的占有欲和對人指揮欲擴張，必將在造就短暫的社會繁榮之后，形成一個交往關系的冰凍時期，正如一首中國流行歌曲所唱的，這是“沖動的代價”�！�

　　在宏大理論貶值的時代，任何關于人間真理的認識，即思想的珍珠，不再適宜放置在過時的“理論籮筐”，而應當向自然物一樣，自然和非體系存在于社會。正義理論的東方式構建，同樣適宜散布在分析具體問題的路徑中，它或許可以預防體系化學說的大而不當引致的病毒性攻擊。雖然正義理論的成套學說被視為一種思想高樹上的果實，對于思想矮人而言通常不可企及，但是對于思想領域的姚明來說，它并非是通過跳躍不可采摘的物什。但是，一種鮮果可能面臨糟蹋的命運，正義理論還是保持成混沌世界的自在狀態(tài)為好――正義理論或許可以是未來某老年學者的詳加闡述對象�！�

　　二、紅色年代法典如何“紅配綠”　

　　正義是人類法典“綠色元素”，即它趨向兼顧體貼公共利益和個體利益。蘊含正義理論元素法典被稱為“綠色法典”。在紅色年代，建構綠色法典的難度相對較大。國家物權主義，作為法典的“紅元素”，浸潤了我們時代的法律文本。物權法的制作，本質應當是綠色的，但是在紅色年代，《紅色物權法》的增綠，也是一件色譜調配的超級工作。在“紅配綠”的法律演進過程中，制作純色《綠色物權法》之可能，似乎已經(jīng)消遁�？钢�《綠色民法典》大旗的民法教授，亦不見了蹤影――這說明當年《綠色民法典》的染色材料，尚不是飽含正義元素的有機產品，而是隨意添加的無機顏料。看來，曾經(jīng)有人企圖將《民法典》染綠的所謂“物文主義”，實際上是法學實驗室調配出的一種化工原料�！�

　　在物的分配正義尚不能完善建構的環(huán)境，《紅色物權法》仍然須盡可能“綠化”。物權法至少應當在物的占有和利用正義方面，作出體現(xiàn)正義的規(guī)范。國家占有了土地、河流等等物的資源，而這些并非私人控制的物，構成社會公眾的生存空間。這些物，應當保留公共利用特性，而不能非經(jīng)法律規(guī)定，形成非公共占有局面。這就是說，對于風景名勝、江河、島嶼這類增加人類“綠色生活”質素的物，不能隨意轉讓為私人占有。同時，如果不對公有物的占有者利用物進行規(guī)范，將極大損害物的效用和私人利益。依據(jù)利用正義，應當在公共所有的物的利用上，建立保證物的效用和可后續(xù)利用原則，要制約占有者對物的隨意性利用。根據(jù)利用正義，占有者對土地、河流、湖泊、礦產等等資源的利用，應當是環(huán)保主義的，不得損害物的后續(xù)利用價值。某江臨曾指出：“任何占有自然世界的組織，必須對在自然世界中的占有物的完整性和可用性負責――否則它就不是合格的占有者。對于占有者而言，沒有完全“自由處分占有物”之權利，而需要兼顧保證占有物完整性和可用性的義務。”　

　　對物處分、利用的國家自由主義，尤其是一個資源緊缺國家的物權濫用行為，在物權法中沒有約束，將極大損害國家資源存量和后續(xù)利用價值�？紤]到物權的繼承性，物權濫用又容易損害未來人類的利益。因此，在工業(yè)革命和全球化時代的物權法，需要預防工業(yè)化和全球化引發(fā)的物的效用損害，要通過物權濫用行為約束的法律原則和行政管制規(guī)定，實現(xiàn)物的價值保全，從而在利用物的事業(yè)中，體現(xiàn)出代際正義的“綠色”。　

　　《紅色物權法》對不動產登記主義具有高度的青睞，這與行動正義中交換正義，色彩迥異�；�于民事合意主義，不動產之交換，交換正義之基，在于是否具有交換合意，以及是否發(fā)生占有轉移之事實。登記主義強化國家權威，對私民社會之正義顯著忽視。

　　總之，法典需要綠色。對紅色法典“紅配綠”，或許也是“綠化祖國”的一種形式。（公法評論）

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