本文通過司法個案的分析指出：（1）習慣在當代中國社會的司法實踐中實際起著重要作用，在特定情況下，甚至可能置換制定法；
（2）習慣影響司法的途徑是案件當事人以及法官對相關(guān)利益的追求，在這一過程中，他們會交錯利用制定法和習慣；
（3）因此，對習慣之變遷起決定作用的并不是"文化"，而是各種物質(zhì)性的社會制約條件。

　　關(guān)鍵詞 司法 制定法 習慣

　　任何時代的法律，只要它運作，其實際內(nèi)容幾乎完全取決于同當時人們理解的便利是否相符；
但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)�！�—霍姆斯[注解：Oliver Wendell Holmes ，Jr.，?The Common Law?，Little，Brown ，and Company ，1948，p.2.]?

　　一、從司法透視習慣的意義

　　在一篇關(guān)于習慣的論文中，我通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)指出，在當代中國，無論是立法者還是法學家都普遍地看輕習慣，因此，習慣在制定法中受到貶抑；
盡管由于社會現(xiàn)代化的要求，這種貶抑具有一定的合理性[注解：《當代中國法律中的習慣——制定法的透視》，1999年未刊稿。].但是，由于近代社會以來普遍存在的詞與物的分離[注解：Michel Foucault ，?TheOrder of Things ，An Archaeology of Human Sciences，?Random House，1970.]，在任何國家，習慣在制定法中的法定地位都必定不等于它在司法實踐中的實際地位。因此，必須仔細地考察當代中國的司法實踐，才可能對習慣在當代中國法律中的實際狀況獲得一個更為切實也更為完整的透視。

　　本文將通過我在研究中國農(nóng)村基層司法制度中碰到的個案來分析考察當代中國司法實踐中的習慣。對于這個案件，楊柳曾進行過初步但頗有見地的研究分析[注解：楊柳：《模糊的法律產(chǎn)品——對兩起基層法院調(diào)解案件的考察》，1998年未刊稿。].不過針對同樣的案例，由于關(guān)注的問題不同，切入的角度不同，完全有可能獲得不同的但相互兼容并互補的研究結(jié)果。楊柳論文的主要關(guān)注點是法官在案件處理中所運用的技術(shù)。我的研究關(guān)注點是習慣對司法的影響，以及這種影響可能通過什么渠道，以什么方式產(chǎn)生。這后一點，對于一般只關(guān)心案件之結(jié)果的普通人乃至法律人也許并不重要，但是對于法學家和立法者以及關(guān)心中國法治的人們來說，則具有特殊的意義。

　　這個個案是否具有代表性，從中獲得的結(jié)論是否具有有效性？正是預(yù)見到這樣的疑問，我才在前面說這個案件是"碰到"的，而不說是"搜集"或"發(fā)現(xiàn)"的。我們在調(diào)查中并沒有抱著任何"獵奇"的態(tài)度，并不想特意尋找某個或某種特定類型的個案來印證事先的結(jié)論（事實是，我們事先并沒有什么結(jié)論甚至沒有比較細致的預(yù)想），甚至沒有試圖對某種流行的觀點和命題提出質(zhì)疑；
我們只是想了解一下中國司法的實際情況。至于用這些案例來分析習慣，則更是在此后產(chǎn)生的想法。實際上，類似案件在中國基層司法中可以說是司空見慣，關(guān)鍵在于你是否抱著一顆善感的心和一個勤思的腦，以及——也許對當代中國法學家最重要的——你是否真正愿意到"底下"走一走，看一看？！

　　二、案情始末和"法律"處置

　　40年代，費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》一書中曾提到一個法律與民間習慣沖突的例子。大致情況是，某地鄉(xiāng)間有某男子同某個有夫之婦通奸，被女人的丈夫抓住，打了一頓；
奸夫居然到法院告狀，要求獲得法律的保護，并繼續(xù)維持著同該婦女的婚外性關(guān)系。費先生用這樣一個例子尖銳且生動地說明了當時法律與社會生活習俗的脫節(jié)；
并指出，在一個社會變革時期，法律往往更多為這樣的刁民用來謀取其利益，破壞社會生活秩序。用費先生自己的話來說，即所謂"法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊端卻已先發(fā)生了"[注解：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第53-59頁。].費先生提到的這件事，如果抽象地看起來，還確實提出了一系列法律爭議。首先，這種婚外性關(guān)系對其配偶是否構(gòu)成一種傷害，國家制定法應(yīng)該如何以及又能如何對待這種傷害，受害者是否可以以某種形式請求司法對侵犯自己婚姻關(guān)系的人予以某種形式的制裁，這種制裁的限度在什么地方？在古今的許多社會中，對于有婚外性關(guān)系的配偶的一個制裁是允許單方面提出離婚。在古代中國，"淫亂"一直是允許丈夫單方面要求離婚的七種情況之一，并且不受"三不去"的限制[注解：瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第124-128頁。].在西方的許多國家，單方面提出離婚必須是對方有過錯，而通奸幾乎總是首當其沖[注解：參見Richard A.Posner and KatharineB.Silbaugh，?A Guide to AmericasSex Laws ，?University of Chicago Press ，1996.一般說來，過錯離婚的理由有通奸、遺棄和殘暴，通奸是第一位的。].在另一些有強烈天主教傳統(tǒng)的國家，任何情況都不允許離婚，但是由于天主教強烈譴責通奸，宗教對于這個社會（而不是其中某個具體的人）來說在某種程度上扮演了法律的角色。

　　但是，如何制裁"第三者"則在各國都一直缺乏明確的世俗的法律。在近代以前，或者在現(xiàn)代民族國家出現(xiàn)之前，在世界各地，似乎對"第三者"的制裁除了社區(qū)的壓力之外，一般都更多是由受傷害之配偶運用某種形式的"私刑"，打一頓，留個記性，然后也就只能算了。但是，由于性沖動是人類極強烈的一種生物性本能，在極個別的情況下，這種報復(fù)鬧出人命完全可能[注解：理論上的分析，請看Richard A.Posner，?Sex and Reason，?HarvardUniversity Press，1992；
文學作品中，這種故事更為普遍，在沈從文的小說《瀟瀟》中就有這樣的描述。].在一個天高皇帝遠，國家法律由于種種限制無力干預(yù)的時空中，這種極端事件也許不為人所見，甚至沒有文字的記錄，國家也就只能"眼不見，心不煩"了。但是，隨著現(xiàn)代國家權(quán)力進入鄉(xiāng)土社會，社會日益受到中央權(quán)力和與之相伴的知識的規(guī)訓，那種僅憑著本能因而有可能失去節(jié)制的私刑報復(fù)就日益不能為國家秩序容忍了。通奸開始被許多國家的法律認定為犯罪或輕罪，甚至直到今天。例如，美國在包括華盛頓特區(qū)在內(nèi)的大約1/3的州法律仍然規(guī)定通奸為輕罪，盡管這些法律已經(jīng)無人適用，實際已成為"死去的文字"[注解：轉(zhuǎn)引自Richard A.Posner，?An Affair of State，The Investigation ，Impeachment，and Trial of President Clinton ，?Harvard University Press，1999，p.35.].中國自20世紀初開始，至少在這個問題上，也開始了這樣一個"現(xiàn)代化"的過程[注解：一個重要的例子就是清末修律時有關(guān)"無夫奸"的辯論。請看張國華、饒鑫賢主編《中國法律思想史綱》（下卷），甘肅人民出版社1987年版。]，從而為費先生提出的問題提供了發(fā)生的條件。但是，如果不是考慮費先生討論的具體案件，而將這種問題一般化，我們就可以看出，這實際上反映了兩套規(guī)范體系的沖突。在費先生撰述的時代，這種轉(zhuǎn)型還剛開始不久，加上那位鄉(xiāng)間刁民的個人人品，因此，這種規(guī)范體系的沖突顯得格外激烈。

　　如今距費先生撰述此文已有50多年，中國社會進一步經(jīng)歷了自20世紀初以來一直以各種方式延續(xù)的巨大社會變革和轉(zhuǎn)型。就費先生提及的婚姻家庭以及與之相關(guān)的兩性關(guān)系而言，在中國農(nóng)村，中國共產(chǎn)黨和中國政府推行包括離婚自由的婚姻自主，保護婦女權(quán)益，婦女的社會地位有了巨大改變，婦女能頂半邊天已經(jīng)成為一種常識。在中華人民共和國的刑法上，通奸早已不再是一種犯罪了，甚至不是任何違法的行為（在這個意義上，在這一方面，中國法律的自由派色彩是很濃重的，也許從這里可以看出支配當代中國制定法的意識形態(tài)的歸屬）。因此，如果從當代流行的主流知識話語來看，從法律條文上看，中國農(nóng)村的家庭婚姻和兩性之間的法律關(guān)系會有巨大的變化；
雖然社會并不鼓勵，但是至少法律不會打擊成人之間自愿的婚外性關(guān)系。那么情況是否如此呢？

　　在江漢平原的某個縣級市的法院里，我們看到這樣一個案件，情況及背景大致如下：某村一位婦女Q 的丈夫M 長年在城里打工，在同村的另一位男子W 的引誘下，婦女Q 同W 發(fā)生了歷時一年多的兩性關(guān)系（Q 稱是強奸后通奸）。其丈夫回來得知此事后非常憤怒，聲稱自己"沒臉在這個村子里活下去了".多次打罵W ，并威脅W 及其家人特別是其兒子的生命安全。村委會首先出面調(diào)解，W 表示愿意向M 支付7000元人民幣作為"精神和名譽損害賠償"，但是，W 要求M 保證，私了之后不再威脅自己和兩個兒子的安全。M 拒絕了這一出價，繼續(xù)糾纏威脅W.W 感到自己和孩子的人身安全都受到了威脅，為尋求保護，將此事反映給本村書記，書記建議他向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟，要求被告M 停止對W 的人身威脅和財產(chǎn)侵害。

　　到此為止，這基本是費先生的故事的現(xiàn)代版，除了第三者的人品外，故事情節(jié)和人物都大致相似。但是問題接下去就有所不同了。面對W 的起訴，M 異常憤怒，在沒有任何可以站得住腳的法律根據(jù)的情況下，M 提出反訴，認為原告的行為對自己造成"精神和名譽損失"，要求法院據(jù)此判決原告賠償自己人民幣10000元。

　　面對這種非常微妙的案情，法院既沒有輕易接受W 的訴訟請求，也沒有輕易拒絕M 的訴訟請求，而是模棱兩可地進行調(diào)解。在調(diào)解過程中，法院一方面通過勸說，使得W 接受了對他實行拘留的決定；
另一方面，法院又用這種拘留作為交換條件之一，要求M 做出讓步。經(jīng)法院同雙方做工作，和解協(xié)議終于達成了。協(xié)議規(guī)定：1.W"賠償"M精神和名譽損害費8000元；
2.M 停止威脅、騷擾W 及其家人，此后，雙方均不得挑起事端（對于W 來說，這意味著不得再去"找"這位婦女）；
3.本案訴訟費600元，W 承擔400元，M 承擔200元。協(xié)議達成的當天，在"班房"里安全且莫明其妙地待了13天的W 被釋放了。W 對自己遭遇沒有半點抱怨，相反一個勁地感謝主持調(diào)解此案的法官。而M 則很快攜帶自己的妻子離村到城里打工去了。

　　從法律上看，這是非常奇怪的一個案件。盡管此案的結(jié)果在絕大多數(shù)中國人看來都頗為圓滿，皆大歡喜；
但是仔細琢磨起來，可以說，所有的人，包括法官似乎都完全放棄了制定法的根據(jù)，整個案件都似乎行進在一條"沒有〔法律〕航標的河流上".首先，盡管M 的憤怒幾乎人人都可以理解[注解：不僅僅是中國人。一位美國中年婦女對我說，即使在美國，這種憤怒和打人的事也會得到社會包括法律的理解和諒解（"the judge will let him go"），只要不像本案的M 那樣過分。]，但是必須承認，他的憤怒和由此而來的一系列行動和要求都沒有任何法律的根據(jù)。在現(xiàn)行的中國刑法中，通奸不是犯罪，而且也沒有其他法律明文規(guī)制這一行為[注解：另一個重要的旁證是，正在考慮修改的《婚姻家庭法》（草案）僅僅因為考慮對"第三者"問題做出某種法律的制約，便在中國知識界或至少是與法律相關(guān)的知識界激起許多反對。].相反，即使是事出有因，M 本人的騷擾、威脅W 及其家人的行為反倒是可能受《治安管理條例》處罰甚至刑法處罰的行為[注解：例如，《治安管理條例》（1994）第22條第2款；
《刑法》（1997）第238條。].但是，在這個案件中，雙方當事人從來就沒有這樣想過，在他們的心中，這從來就不是他們行為的預(yù)期。此案的法官顧忌到這些法律爭議，但也沒有真正這樣思考過，或沒有打算認真地按照這一制定法的邏輯行事。嚴格依法辦事，只是法官的一個"侃價"的籌碼，用以獲取案件當事人接受司法處理的結(jié)果。請看下面法官與當事人M 的對話：法官（宣傳法律）：〔W 與你妻子的關(guān)系〕是不是強奸，由公安機關(guān)偵察解決，但是〔你〕向〔W 〕要錢、賭狠，有什么道理？

　　M ：我的精神壓力太大了，我實在受不了，我沒臉活在世上。

　　法官：從法律角度……你跟他要錢沒有任何法律依據(jù)，原告要求你停止侵害，你要立即停止對〔W 〕的無理侵害。?在這里，雖然法官講到了"法律角度"，但是，顯然其著重點完全不在于法律，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也并不意味著法官打算對M 的案件適用這一制定法，提出制定法僅僅是作為一種震懾M ，迫使他接受某種結(jié)果的工具。在法院另一位更為資深的法官與M 的另一次談話中，這一點則表現(xiàn)得格外明顯：你的心情和一些過激行為我可以理解……你的精神受到了打擊，名譽受到了損失……W 應(yīng)給予一定的經(jīng)濟賠償……事已至此，應(yīng)該想通一點，想遠一點，要求不能太高，言行不能偏激，根據(jù)實際情況，要人家賠償10000元偏高。請仔細思考一下，你的愛人也有過錯……〔W 〕向本院提起訴訟后，你不該再找他扯皮，〔如果你〕再有過激的言行，法律會依法懲處。?顯然，法律在這里不是用作處理問題的依據(jù)，而是用來迫使M 接受協(xié)議的一個因素。而在為了保護W 而拘留W 之后，法官又反過來對M 說："人家現(xiàn)在已經(jīng)服法，受到了法律制裁"；
這里，法官已明確將W 的行為界定為非法的行為。固然，這種說法明顯有安慰M 的因素，但是千萬不要以為法官真的僅僅是在安慰M ，事實上，這其中反映出法官的心態(tài)。

　　在面對挑起此事的W 時，法官同樣非常明顯地表現(xiàn)了這種"置法律〔制定法〕于不顧"的心態(tài)。請看法官對W 的這段勸告：你不要指責對方……總根子、矛盾的起源還是在你身上，你的行為違法，嚴重影響了他人的家庭、夫妻感情，對社會造成了嚴重影響……你應(yīng)該從違法的角度看〔你自己的〕情節(jié)，看后果，主要責任在你身上，你的違法情節(jié)〔更〕嚴重一些。

　　在這段很短的話語中，這位法官居然三次公然指責W 行為違法。一個法條主義者會認為這位法官的這段言辭完全沒有法律常識，這位法官本身的言行是違法的；
因為W 的行為最多是違背了某種道德律而已（在另一些人看來，這可能連他/她們確信和實踐的道德律也不違反）。但是我們這位可憐的多情種子毫無現(xiàn)代的法律意識和權(quán)利意識，居然全盤接受這樣的指責；
甚至，他不但接受了法院做出的"拘留"這樣一個顯然違背法律的決定，并且對此表示真心感謝——"法院拘留我也是為我好".

　　三、習慣的彌散和認同

　　從實證主義的法律觀出發(fā)，此案的處理確實是無法無天（不帶貶義）；
然而一般人都會覺得此案的結(jié)果總體上還是合乎情理的。但是，為什么？為什么這個結(jié)果會讓人覺得并不太離譜？

　　實際上，本案涉及的所有的人都在不同程度上認可了這樣一個不成文的習慣法，即一位男子同一位已婚婦女發(fā)生性關(guān)系，就對這位婦女的丈夫構(gòu)成某種傷害。盡管在制定法上這并不構(gòu)成可以提出訴訟請求的侵權(quán)傷害，但是，在民間看來，這種傷害不僅是一種道德上的不公，而且至少在這個社區(qū)中，這種不公已經(jīng)使受傷害的配偶有權(quán)提出某種形式的只要是不太過分的主張，而同已婚婦女發(fā)生性關(guān)系的男子則有義務(wù)以某種或幾種方式償還這種"侵權(quán)之債".我們可以依次分析一下人們的態(tài)度。

　　首先是這位婦女。我們翻閱了此案的全部卷宗，發(fā)現(xiàn)這位婦女Q 描述的所謂的"強奸"與W 描述的"通奸"并無很大差別，差別僅在于誰先調(diào)情，以及在男子W 第一次"求歡"時，Q 有無拒絕（而非抗拒）的言辭。并且，雙方都不否認，自第一次之后，兩人有比較長期的并非強迫的性交往。因此，從雙方的描述以及其他間接證據(jù)都可以認定，這是一個通奸行為。但是，這位女子，盡管不否認所有這些事實和證據(jù)，卻一再把自己與W 的關(guān)系貼上"強奸"的標簽。這種對行為的標簽之爭，并不僅僅是這位婦女在談?wù)撟约旱男孕枨髸r的羞澀；
更重要的，在我看來，是她試圖以這種標簽來減輕自己主要是對丈夫的負疚之感。在她看來，只要這種性關(guān)系不是出于自己的要求或主動，而是被強迫的，那么自己的行為對丈夫的傷害就會小一點[注解：在這一點上，對這位婦女"缺乏主體意識"或"缺乏獨立人格"的批評可以成立；
但是，這在某種程度上也對丈夫的性行為構(gòu)成一種道德制約。性忠實，無論是作為意識形態(tài)還是作為一種社會實踐，在這個意義上看，其實經(jīng)常滲透于性忠實者自己也不知不覺地對于性伴侶的權(quán)力運作。].而如果我的這一判斷不錯，那么，這就隱含著婦女Q 本人把同其它男子的婚外性關(guān)系視為對自己丈夫的一種傷害，她并不認為自己的性需求或性愛是完全獨立的，相反，她認為婚姻已使得自己對丈夫承擔了而且必須承擔某種義務(wù)。當然，這種義務(wù)究竟應(yīng)當是道德的還是法律的，我們可以長期爭論；
但是，我們不是從一種終極真理的地位做判斷，也不是從我們的法律定義出發(fā)，而是要盡可能理解她的視角。因此，至少在她的心目中，這種義務(wù)是具有法律的性質(zhì)，因為即使是道德的義務(wù)，在一定條件下，也完全有可能轉(zhuǎn)化為一種法律的義務(wù)。在現(xiàn)實生活中，法律義務(wù)與道德義務(wù)常常是重合的，盡管并不總是重合。

　　至于本案中的兩個主要當事人，W 和M ，他們倆的所有言行也都基于對上述這種道德責任和習慣的認同。盡管制定法在這一問題上并沒有賦予M 任何法定權(quán)利，但是，M 之所以滿懷委屈，敢于言行過激，提出種種要求，就是因為他感受到一種道德上的不公，感到自己受到了傷害。在他看來，一個真正合乎情理的法律就應(yīng)當給予自己更多的保護，而不是保護那位偷人妻子的壞蛋，這是習慣賦予他的一種預(yù)期。請注意，這里討論的問題并不是他是否應(yīng)當有這種感受（以及上一段文字中，婦女Q 是否應(yīng)當對丈夫有一種負疚感），也不是討論他的這種感受是否符合現(xiàn)代社會的標準。我們考察的是一個事實爭議，即他為什么這樣行為，什么是他這樣行為的基礎(chǔ)。抓住這一點，我們就可以看到，他的行為同樣是以上述習慣為基礎(chǔ)的。并且，也正是由于這一點，他甚至無法接受7000元的私了。錢不僅沒辦法使他咽下這口氣，反而可能使他在這個村子里今后更沒面子。他必須看到作為正義之代表的國家司法機關(guān)站在自己的一邊，必須看到偷情者受到某種他認為更像懲罰的懲罰，進了"班房"，服了國法，他才能感到自己找回了面子，出了氣[注解：在這一意義上，我不同意楊柳的論文以及其他調(diào)查者對此案的概括：通奸加敲詐勒索。我認為，這位丈夫的憤怒是真實的，他的所作所為并不是為了敲詐更多的錢財，而是有意要讓W 丟臉，如果不能讓對方受到社會中的制定法的制裁，也要讓他受到習慣法的制裁。].再看第三者W.我相信，他的怯懦并不是因為他在體力上不如M.事實上，他在這一事件發(fā)生時，正是40歲上下的壯勞力；
并且他沒有使用任何其他錢財，也沒有其他特殊的社會地位，沒有使用任何暴力或以暴力相威脅，就能夠吸引婦女Q ，并且敢于"吃窩邊草"，想來也不會是一個畏畏縮縮的男子。如果在其他的情況下受到這樣的欺負，他完全可能會以死相爭，就如同鄉(xiāng)民在旱季里爭水不惜犧牲自己的生命一樣。但是，他在此事暴露后，處處怯懦，其原因就在于他內(nèi)心認同的道德律和習慣法，他實際上是認為自己做了虧心事，理虧了；
這一鄉(xiāng)土社會中的習慣已經(jīng)在他的身上內(nèi)化了。正是出于這種心態(tài)，他才從一開始就愿意支付7000元，了斷這件在他自己看來也是很不光彩的事；
也正是出于這種心態(tài)，他對自己即使被拘留也無怨無悔。持這種態(tài)度，固然主要是因為這一拘留事實上保護了他的人身安全。而另一方面，正如他同法院的交談中所表示的，法院的處理，包括拘留，對他自己也是一次"法律教育"，他今后一定要嚴格守"法".而他說的這個法，并不是國家的制定法，只不過是鄉(xiāng)土社會中人們的一種習慣性的行為規(guī)則。

　　法官在情感上接受并真正認同的實際也是這一習慣性規(guī)則。因為，只有在這樣的語境中，我們才會理解，對于威脅他人人身安全的M 的行為，法官為什么不僅在實際行動上表示了太多的寬容，而且也真切地反復(fù)表示對M 的行為和情感能夠理解。更重要的是，法官確實對第三者W 采取了某種雖然界定不明但顯然具有處罰性質(zhì)的法律措施，并及時告知M ，以此來安慰和平息M 的憤怒。而在對待第三者W 時，盡管法官完全意識到W 有權(quán)獲得法律的保護，但是，法官給他提供的法律保護只是一種無論在鄉(xiāng)民還是法律家看來都明顯具有處罰性的"拘留"（試想，在通常情況下，法院是否可能并敢于提供這樣一種"保護"），并且多次公開指稱其行為違法，挑起事端。法官的這種舉措和言行顯然不是一種偶然的處置失誤或用詞不當。在一段話中，三次指責W 違法，這就充分顯示了法官內(nèi)心深處的真正好惡。當然，這也許可以視為是一種失言，但這只是從法律實證主義或律師的角度來看的；
如果換一個角度，這就根本不是什么失言，它恰恰真實地反映了法官內(nèi)心信仰的法律，或康德所說的那個道德律。

　　至此為止，我們看到，這場可能為實證法論者視為無法無天的案件處理，實際是有一個基本的嚴格的習慣規(guī)則作為支撐和指導的。所有這一游戲的參與者都在不同程度上首先接受了這一規(guī)則，因此，這場游戲才有可能玩下去，才使得其中的每個人都覺得這一游戲是正常的。

　　但是，如果再深入一點，再將分析的矛頭對準我們自己，捫心自問，如果是我們，盡管是一些受過現(xiàn)代高等教育的城市人，又會如何看待他們（包括法官）的言行以及此案的結(jié)果？事實上，至少在當時，我和其他調(diào)查者都在不同程度上覺得這一結(jié)果基本合情合理。而且我還相信，絕大多數(shù)人都會認為這些當事人的言行大致合情合理。而這就意味著我們至少也在原則上認同這一基本的習慣性規(guī)則（這并不等于認同這一處理結(jié)果，這種分歧來自我們不同的社會經(jīng)驗），我們實際上也未能接受制定法的命令！當然，我并不想因此就把這種肯定是由特定社會環(huán)境制約產(chǎn)生的規(guī)則認同予以神圣化，賦予這種習慣規(guī)則以某種"自然法"的門第（盡管我認為其中有長期穩(wěn)定的人的生物性因素在起作用）[注解：可參看Posner，?Sexand Reason，?第125頁注。]；
但是，這種分析表明，至少這一規(guī)則在當代中國的根基之深厚要遠遠超過我們的自以為是。只是當我們在以一種外科醫(yī)生的充滿激情的冷酷來對當代中國的社會和法律仔細分析解剖時，才將自己同這一習慣性規(guī)則離間開來，才發(fā)現(xiàn)這個案件處理的不合"法".這恰恰說明了習慣的強大。我在本文開始時引用費先生50多年前講述的故事，目的之一也是要顯示，即使經(jīng)歷了50多年的時間以及當代中國社會的巨大變革，制定法的規(guī)則也還沒有根本改變這種已經(jīng)深深植入我們靈魂和軀體中的習慣[注解：必須強調(diào)，我在此僅僅是用這個例子來強調(diào)習慣之頑強，及其對司法處理案件的影響，而并非對這種具體的習慣予以正當化（盡管我個人在自覺和情感上都是認同的），甚至我會反對將這一習慣寫入制定法，而更情愿讓這種習慣在民間活躍著，默默地發(fā)生作用，發(fā)生流變。].也有人會說，你只分析了一個習慣，也許你對了；
但是，這一個習慣并不能說明很多問題。而我恰恰要指出，盡管我集中分析的是一個習慣，但是細心的讀者應(yīng)當看出，這里面當事人的其它行為和反應(yīng)也都滲透了其它習慣的強烈影響。例如，感情受傷害的男子M 在聽到自己成為被告，而第三者W 反倒成了原告之后，格外憤怒。之所以如此，就是因為當代中國農(nóng)村甚至城里的許多人，習慣于認為原告應(yīng)當在道德上更具正當性[注解：〖ZK（〗十幾年前，我在北京某區(qū)法院實習時，一位大學畢業(yè)的男子另有新歡，提出離婚，妻子眼淚汪汪最后同意了，但是她的惟一的一個正式要求就是要法院把自己改成原告——一位被要求解除婚姻關(guān)系的原告。這種看上去像是黑色幽默的故事，只有深刻理解其中隱含的規(guī)則和規(guī)則背后的道理，才會讓人無法笑出來。].又比如，婦女Q 之所以一再強調(diào)自己同W 的關(guān)系是"強奸"，這也是基于人們普遍認可的另一個習慣，被強迫發(fā)生性關(guān)系者沒有過錯，同時對其配偶的傷害也不會太大。再比如，法院對W 采取的措施之所以在各方看來都具有懲罰的性質(zhì)，并不是因為這種處置本質(zhì)上是懲罰[注解：在西方社會，一到嚴寒，就有無家可歸者違個法，以獲得一個御寒之地。他是明白這里面的道理的。]，而是在這種社會語境中，拘留被人們習慣性地界定為是一種"懲罰".如果純粹從身體和精神的壓力上看，W 在拘留期間要輕松多了，并不構(gòu)成一般意義上的懲罰。恰恰是由于一種習慣性的對于某種符號的認知，這種拘留就成了懲罰。正是這種習慣的存在，使得法官可以在這一點上做一點手腳。僅僅在這一個案件中，我們已經(jīng)看到，習慣對于當代中國社會和法律的影響不僅是久遠的，而且是普遍的。

　　四、制定法與習慣的互動

　　上面的分析證實習慣性規(guī)則在當代中國社會中普遍存在，并會強烈地影響司法實踐；
但這一點其實并不那么重要。在本文中，我也不打算分析這些具體的習慣規(guī)則是否正當，是否合理，因為我覺得也并不重要。就本文而言，并且對我來說，更重要的也許是分析這些習慣是怎樣進入司法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　然后構(gòu)成楊柳所說的"模糊的法律產(chǎn)品"的。

　　誠然，鄉(xiāng)民們依據(jù)他/她們所熟悉并信仰的習慣性規(guī)則提出訴訟，這是習慣進入司法的首要條件。法官對民間風俗習慣的下意識認同和分享是另一個重要條件。但是，如果僅僅做這樣的分析，其結(jié)果有可能導致一個在我看來可能是錯誤的結(jié)論，即訴訟或案件當事人和法官都被鎖定在一個巨大的文化結(jié)構(gòu)中，受制于這個文化結(jié)構(gòu)，缺乏創(chuàng)造性和主動性。并且這個結(jié)論進一步會隱含：我們的一切努力都將是白費，因此，中國法治變遷的惟一可能就只能是自上而下地灌輸我們認為是符合現(xiàn)代化的觀念和制度。我反對這種結(jié)論，但我的反對并不僅僅并且主要不是由于我對習慣的重視，或反對現(xiàn)代化，而是出于我發(fā)現(xiàn)這個結(jié)論有可能遇到另一個無法解說的麻煩：為什么同樣生活在這個社會文化結(jié)構(gòu)之中，我們以及其他有權(quán)向中國社會底層灌輸和施加現(xiàn)代觀點和制度的人，就可能不受這種文化結(jié)構(gòu)的影響？顯然，我們不能接受這種結(jié)論。我們必須發(fā)現(xiàn)更有說服力的解說。

　　對于這一點，我在《法律規(guī)避與法律多元》一文中已經(jīng)指出，其實，至少在當代中國，已經(jīng)不存在這樣一個單一的文化結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，社會中總是存在著多元的法律規(guī)則體系，或者，即使是單一的規(guī)則也可能被人們選擇性或競爭性地運用，即各個利益相關(guān)者會通過選擇適用某些規(guī)則或選擇適用某種規(guī)則的解釋來獲得對自己最為有利的法律結(jié)果[注解：蘇力：《法律規(guī)避與法律多元》，《中外法學》1993年第6期。].事實上，即使是本案中的兩位男主角，也都在不同程度上以自己的利益為導向不斷選擇性地或交叉地適用習慣性規(guī)則和國家制定法。比方說，當?shù)谌�者W 發(fā)現(xiàn)自己無法滿足M 依據(jù)習慣性規(guī)則提出的要求，同時自己或家人的安全受到威脅之際，他就斷然選擇了依據(jù)制定法來維護自己的最低要求，而不是"私了".受害人M ，或者由于長期在城里打工，或者是由于電視的傳播[注解：這一點如今變得日益重要，在許多地方，特別是當鄉(xiāng)民以各種形式反抗地方的各種稅費之際，他/她們往往會利用通過電視傳播的具有更大合法性的中央文件或法律的原則精神，那本來是城里人的習慣做法�，F(xiàn)代社會的信息交流的便利，已經(jīng)在很大程度上改變了習慣變遷的知識來源和格局。]，或者是由于生活在經(jīng)濟文化信息交流都相對發(fā)達的江漢平原地區(qū)，則借用了90年代以來才逐漸開始在當代中國城市地區(qū)流行起來的"精神和名譽損害"來支持自己本來是依據(jù)傳統(tǒng)習慣提出的主張和感受。今天的鄉(xiāng)民們并不僅僅依據(jù)自己先前熟悉的習慣性規(guī)則提出自己的權(quán)利主張，他/她們和我們一樣都生活在這個現(xiàn)實的迅速變動的世界，同樣在主動或被動地適應(yīng)著這個變動的世界，他/她們同樣是選擇性地依據(jù)對自己最有利的規(guī)則以最具合法性的話語提出他/她本來就具有的那種愿望和要求（我們今天稱之為權(quán)利）[注解：因此，王利明教授認為像"人格權(quán)"這樣的權(quán)利很難從"本土資源"中生發(fā)的觀點是沒有進行實證調(diào)查而匆忙得出的結(jié)論�？赡艽迕馦 沒有用人格權(quán)這樣的大詞，但是當他稱自己"在村里沒法活"，要求"精神和名譽損害"賠償時，他要求的也是一種人的尊嚴。沒有使用一個語詞并不等于就沒有這種情感和本能，相反，只有有了這種情感和本能的要求，一個引進的法律概念才真正能在社會中扎根。王利明的觀點見"中國民法典的體系"，北大法學院20世紀法學回眸系列講座，1999年12月17日。].正是通過這種選擇，習慣逐步進入了司法。因此，傳統(tǒng)和習慣在這里，完全不是如同許多法學家所說的那樣，是農(nóng)民或公民權(quán)利意識成長的阻礙；
相反，我們看到的是，習慣是權(quán)利意識的發(fā)展通道之一，甚至是權(quán)利獲得司法保護所依賴的主要路徑。

　　但是，我們必須小心，因為即使農(nóng)民或公民依據(jù)習慣提出了某種權(quán)利主張，這種主張也并不一定真正能夠進入司法并得到司法制度的某種承認。比方說，由于種種原因，當初秋菊要的"說法"就無法進入司法的體系，盡管她曾多次訴求司法[注解：蘇力：《秋菊的困惑與山杠爺?shù)谋瘎　�，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。馮象：《秋菊的困惑與織女星文明》，《木腿正義》，中山大學出版社1999年版。].因為就司法而言，法官是惟一可以通過種種手段拒絕或在一定的限度內(nèi)允許或承認習慣，并允許以習慣修改、置換國家制定法的人。如果他/她們不愿意，或者他/她們無法發(fā)現(xiàn)方便且比較安全的進口，那么，任何一方當事人即使想依據(jù)習慣影響司法，提出訴訟請求，他/她最終還是可能被法官拒絕。因此，在此案中，我們就有一個重要的問題：為什么這些法官會允許這種習慣進入司法？

　　一種說法是把法官的行為歸結(jié)為法官個人的偏好，或是由于基層法官的素質(zhì)不高，缺乏現(xiàn)代的法律觀和嚴格執(zhí)法的習慣或精神。不錯，絕大多數(shù)基層法院的法官都是土生土長，不了解"外面的世界很精彩"，也沒有經(jīng)過系統(tǒng)的法學院的訓練；
但是，這并不意味著法官不了解違法的后果。制定法明擺在那里，多年的公職生涯和/或司法訓練也使得他/她們知道自己與普通人有所不同，作為法官他/她們必須履行法官的公職，不能完全無視W 的有關(guān)人身保護的請求，也不能讓M 為所欲為。否則的話，他/她們就是瀆職，會受到各種處分。并且，我們還要看到，即使法官們分享了該案的當事人有關(guān)習慣的規(guī)則，他/她們也與當事人的境遇完全不同。就此案的解決來說，他/她們并沒有很多利益，他/她犯不著冒這種風險。他/她無需認同或至少無需在此刻認同鄉(xiāng)間的習慣性規(guī)則。因此，如果從他/她們自己的個人利益出發(fā)，他/她們似乎應(yīng)當而且也完全可以名正言順地依據(jù)現(xiàn)存制定法的簡單規(guī)定來處理此案。在這時候，嚴格執(zhí)法實際是最簡單、最沒有個人風險的做法。

　　另一種可能的說法是把法官的做法浪漫化或把傳統(tǒng)浪漫化，認為這種處理結(jié)果體現(xiàn)了法官對鄉(xiāng)民的同情心或文化的認同。在我看來，這也是錯誤的。我不否認，法官都有個文化認同的問題，也都有某種同情心。但是我們必須看到，不僅——如許多思想家指出的——這種利他主義同情心的作用范圍是有限的[注解：關(guān)于有限利他主義，最早指出這一點的可能是孔子，即所謂的"愛有差等"的觀點，此后，孟子充分發(fā)揮了這一點，強調(diào)推恩。在西方，圣經(jīng)里就強調(diào)要首先愛你的鄰人；
亞當斯密和休謨都分別論證了這一點。請看斯密《道德情操論》，商務(wù)印書館1995年版；
休謨：《人性論》下冊，商務(wù)印書館1980年版，第3卷第2、3章。]，因此，這種說法夸大了法官的道德感；
而且，它與前一種說法同樣，低估了基層法院法官對于現(xiàn)代文化的認同和對制定法的熟悉、了解，低估了他們的精明。他/她們并不會僅僅因為對土地或鄉(xiāng)民的感情，或是對儒家學說的認同，就默許或認同習慣來干預(yù)、修改甚或是置換國家制定法，拿自己的飯碗開玩笑。那么，究竟是什么促動和推動他/她們這樣做，這樣充分調(diào)動了他/她們的實踐智慧，努力穿行于制定法與習慣之間，力求案件處理得圓滿，力求獲得某種各方面的認可、寬容和默許，甚至不惜冒著自己違法受過的危險？

　　在本案中，法官其實始終都意識到制訂法的存在和要求，他/她們遠遠要比案件的當事人更清楚另一套游戲的規(guī)則，以及不遵守這套規(guī)則對于法官自己可能具有的利害關(guān)系。在決定將第三者W 拘留前，一位資深法官專門找到W 談話；
在釋放W 之前，又再次進行了一次相當長的、看起來言不及義的談話。而兩次談話的中心且潛在的意思是，我們對你處理可能并不合制定法的要求，但是在這種情況下，我們只能這樣做；
你必須理解，不要去告我們違法亂紀，非法拘禁。但是，他又不能明著這么說，而是繞了不少彎子，點到為止，以期達成一種默契；
而且，這種話還不能說得太心虛。下面這段話就是一個典型的例子："當初對你采取措施是因為你態(tài)度不那么好，不那樣辦不能保證你回家后，你以及你的家人的生命財產(chǎn)安全，〔我們〕確實處處為你著想，通過依法處理使你受到保護。"〖HT〗?在這段話中，可以說濃縮了法官的諸多策略，胡蘿卜加大棒，又哄又騙，既有義正詞嚴的譴責，也有無微不至的關(guān)心。但是，如果將這種做法僅僅視為法官居高臨下的一種策略或治理術(shù)，而不思考其發(fā)生的具體條件，同樣也不恰當。

　　對于一個現(xiàn)代西方社會的法官來說，或?qū)σ晃辉诶硐霠顟B(tài)下運用司法權(quán)的法官來說，除了制定法明顯有失公平，他/她確實根本沒有必要屈服于習慣；
因此，他/她也就不需要這種策略，不需要這種既"違法亂紀"又冠冕堂皇的手法或措辭。問題在于，可供西方社會的法官運用的資源很多，不僅在經(jīng)過長期的社會穩(wěn)定發(fā)展之后，他/她們國家的制定法與社會習慣相對說來已經(jīng)磨合得比較好了，不像轉(zhuǎn)型時期的中國，法律與習慣嚴重脫節(jié)。更重要的是，一般說來，西方社會中的法官不大會因為，比方說，對M 嚴格執(zhí)法采取強硬措施，引起民眾和輿論的嘩然和圍攻；
而且即使發(fā)生了這樣的騷動，他/她們也不會因此"丟官"；
他/她們也沒有中國目前正全面推行的那種"錯案追究制"或正在計劃中的"人大個案監(jiān)督"；
并且他/她們也有足夠的權(quán)威要求警察，同時也有那么多警力資源供他/她們調(diào)動，來保護哪怕是像W 這樣的一個有道德污點或缺陷的人。

　　而在中國基層法院的法官那里，這一切條件都不具備或不充分具備。如果他們真的嚴格依據(jù)有關(guān)法律對M 采取某種強硬措施，并同時給W 提供某種保護（且不說法官是否有能力調(diào)動警力，以及在基層是否有這么多的警力來保護這樣一個有道德污點的原告。要知道，好人都保護不過來！），就完全有可能在當?shù)匾�起嘩然，甚至引出民眾圍攻法院，該市市委、市政府乃至市人大都可能以人民的名義指責他/她們。他/她們個人不僅可能會丟官停職（或在人代會上被免職），還可能會遭遇各地媒體的激烈抨擊[注解：這并非憑空猜測。兩年前，四川省某縣法院接受了制假者對打假者的行政訴訟，那個并不比本案更具道德敏感性的案件就引發(fā)中央電視臺"焦點訪談"記者的驚呼："制假者反告打假者".].甚至，我們無法排除法官個人或其家庭成員會遭遇人身危險。另一方面，他/她們甚至不能因為法律沒有規(guī)定而拒絕接受這種案件（這將同樣有可能使輿論嘩然，甚或鬧出人命官司）。正是在這種種擠壓之下，面對這樣的案件，法官們才不得不鋌而走險，穿梭在制定法與習慣之間，盡量獲得一個雙方都能接受的妥協(xié)的案件結(jié)果。

　　因此，這里的分析不僅表明，法官在選擇性地允許習慣性規(guī)則進入司法，修改或置換制定法時，既不主要是由于他/她們沒有正式法律的知識，也并非主要是出于某種文化的認同，或某種文化結(jié)構(gòu)使然（文化認同僅僅在決定以什么規(guī)則來修改、置換制定法上起作用），而同樣是由于種種涉及他/她們自身一系列合法利益（其中包括對職務(wù)責任的考慮）的制約條件促成的。在這一點上，他/她們與鄉(xiāng)民們并無根本的不同。因為，至少是在某些案件中，只有運用這樣的知識，法官才能使他/她們在當代中國的基層社會和制度環(huán)境中生活下去，并生活得好一點，安全一點。在某種意義上講，這些法官的確是在運用策略，但這些策略并不是治國的策略，不是治理術(shù)，而更多是一種個人生存的策略。

　　我還要強調(diào)，這里的分析更重要的是表明，即使是從法官這一方面透視，習慣性規(guī)則在中國得以進入司法、影響司法仍然是并主要是與當代中國的經(jīng)濟、政治和社會等一系列制約性制度條件相聯(lián)系的，而不是什么文化的因素。也正是由于這一點，我們才應(yīng)進一步審視和理解中國基層法院之法官在中國當代法治形成中扮演的重要角色和在某種意義上看來尷尬的地位。

　　五、余論

　　我們看到，習慣具有堅韌的生命力，會在司法過程中頑強地表現(xiàn)自己，這并不等于說習慣就不受制定法的影響。我在先前的一系列文章中一再指出，現(xiàn)代社會的習慣或民間法已完全不可能保持其在近代民族國家形成之前的那種所謂的"原生狀態(tài)"，它已必定是在同國家法的互動過程中，不斷地重新塑造自己[注解：請看《法律規(guī)避與法律多元》以及《再論法律規(guī)避》，均集于《法治及其本土資源》以及《當代中國法律中的習慣——制定法的透視》（未刊稿）中。].我們在此案中也再次看到類似的情況，在制定法受到習慣之置換或扭曲之際，如果換一個角度看，就發(fā)現(xiàn)習慣本身也在受到制定法的擠壓，并發(fā)生著改變。在本案中，第三者W 畢竟還是得到了一種盡管是很不像樣的國家權(quán)力的保護，而憤怒的M 畢竟還是要在法官的勸說和威脅利誘下放人一馬。法官在這個過程中也不能拿法律完全不當回事，他們還是要指出M 的行為過火了，還是要運用法律的權(quán)威來壓制M 的憤怒，他們還是不能讓W"自作自受".(點擊此處閱讀下一頁)

　　當然，如果誰一定要從理想狀態(tài)的嚴格執(zhí)法的角度來看，我也只能承認，法官們似乎是在屈服于習慣。但是，如果從實用主義的角度來看，從人的創(chuàng)造性的角度來看，我們更應(yīng)當看到法官也正在以他們的妥協(xié)重新塑造和改造習慣（盡管他們自己也未必意識到這一點）。所有的當事人在這一次事件中都獲得了某種未必不利于國家制定法的經(jīng)驗。

　　但是，我們又不能簡單地認為在同制定法這一次短兵相接之后，習慣的空間就小了，國家法的空間就擴大了；
并由此推導，習慣將逐漸消失，國家制定法最終將完全取代習慣。盡管人們很容易做出這樣的結(jié)論，情況在我看來卻完全不是如此。如果誰堅持這種看法，那只是堅持用一種本質(zhì)主義和實在論的觀點看待習慣，用一種固定不變的觀點看待習慣，用一種必須在習慣與制定法之間劃分善惡、非此即彼的觀點來看待習慣。其實，法律學上的那個習慣只是一個被實體化的詞，而任何現(xiàn)實中的習慣從來都是在各種制約因素下形成的，其中有些也不可能完全脫離這種或那種形式的暴力和強權(quán)。因此在現(xiàn)代社會中，國家權(quán)力無論是以法律的形式還是以其他的形式擠壓習慣，是更強地擠壓習慣還是給習慣留下更為廣闊的空間，這都不過是制約習慣生長發(fā)展及其表現(xiàn)形態(tài)的一系列因素自身發(fā)生的某種格局的調(diào)整。即使假定，此前在習慣的生長中，國家的力量完全不在場（其他力量就會更多在場，例如宗法勢力），那么，如今最多也只能說是增加了一個制約因素而已。習慣將繼續(xù)存在，將繼續(xù)隨著人們追求自己利益的過程不斷地重新塑造和改變自身。只要人類生生不息，只要社會的各種其他條件還會發(fā)生變化，就將不斷地產(chǎn)生新的習慣，并將作為國家制定法以及其他政令運作的一個永遠無法掙脫的背景性制約因素而對制定法的效果產(chǎn)生各種影響。事實上，即使是在西方各發(fā)達國家，至今仍然都將習慣作為法律的淵源之一，在許多時候都明文規(guī)定法律（制定法）無規(guī)定從習慣，在許多商法上甚至明確規(guī)定，沒有習慣時，方適用法律（制定法）[注解：例如，《瑞士民法典》第1條：本法未規(guī)定者，審判官依習慣法；
無習慣法者，自居于立法者地位時，依所應(yīng)制定之法規(guī)裁判之�！度毡旧谭ǖ洹返�1條：關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商習慣法，無商習慣法者，適用民法。此外，在對合同的內(nèi)容進行解釋或者合同漏洞需要補充的時候，應(yīng)當先適用習慣，在沒有可以適用的習慣時，才適用任意性法律規(guī)范（注意，這種排序本身就是一個習慣，但具有某種強制性）。而在英美法系，至少在刑事訴訟法律程序上，"制約執(zhí)法程序的一些非正式的、法律之外的習慣具有〔與聯(lián)邦憲法和權(quán)利法案〕同樣的重要性".見Richard A.Posner，?An Affair of State，?p.59.]；
不僅允許習慣在司法中扮演更重要的角色，同時也賦予法官更多裁量性適用習慣的權(quán)力。這些都決不是偶然的。這并不僅僅是因為制定法無法規(guī)定生活中的一切，或文字無法描述一切，而更多的是因為，無論你承認與否，習慣都將存在，都在生成，都在發(fā)展，都在對法律發(fā)生著某種影響。習慣將永遠是法學家或立法者在分析設(shè)計制定法之運作和效果時不能忘記的一個基本背景。

　　這也就是我在前一篇有關(guān)習慣的文章中反對將習慣制定法化的最重要的理由。任何習慣一旦納入制定法，形成文字，就或多或少地失去了其作為習慣的活力。當然，這也并不是說，制定法就一定沒有活力，制定法常常會通過法官對制定法的解釋獲得活力，就如同美國憲法那樣。但是我們必須清楚地看到，這種制定法的活力往往更多地為掌握各種權(quán)力其中包括話語權(quán)力的人（包括法學家）所控制，而習慣的活力則更多地通過普通人在追求各種形式利益的行動中展現(xiàn)出來。此外，即使是制定法，其文字含義之解釋也總是要受習慣的影響。在18世紀，宣稱"人生來平等"的美國憲法創(chuàng)制者們，在制定憲法時，其中的"人"依據(jù)當時的習慣就不包括黑人；
而今天美國法官解釋美國憲法時，已經(jīng)不可能將黑人排除在外了。這首先是因為社會條件的變化促使對"人"的概念的習慣性理解發(fā)生改變，使立法者和法官不得不對"人"做出新的、符合當代習慣的解釋。正是在這個意義上，我們才應(yīng)當并也才可能理解"習慣是法律之母"這句名言隱含的更深刻的意義，而不是如同某些學者那樣，將之視為一個保守主義者的信條。??

　　1999年11月6日凌晨初稿，11月18日二稿于坎布里奇??

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