摘 要：隨著社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整和人民生活水平的不斷提高，家政行業(yè)日漸成為一門新興行業(yè)。然而由于缺乏相應(yīng)的市場引導(dǎo)和有效的法律規(guī)范，家政行業(yè)暴露出一系列的問題，其中以家政工工傷保障問題最為尖銳。政府和法律的缺位導(dǎo)致家政工的工傷問題在現(xiàn)有的規(guī)范體制下得不到有效地解決，進而嚴重影響著該行業(yè)的健康發(fā)展和社會的和諧安定，本文擬從家政行業(yè)自身的特點出發(fā)，立足家政行業(yè)的實際發(fā)展狀況，在實際調(diào)研的基礎(chǔ)上，提出建立社會保險和商業(yè)保險相結(jié)合的模式，以期能夠解決家政工的工傷保障問題。
　　關(guān)鍵詞：家政工；工傷問題；社會保險；商業(yè)保險
　　中圖分類號：D57 文獻標識碼：A文章編號：1006-4117（2011）08-0024-03
　　
　　引言：2003年12月24日，安徽籍家政工周岱蘭在為丁先生擦窗戶時不慎從4樓墜落，造成腹腔大出血，脾臟破裂，腰椎粉碎性骨折，生命垂危，丁先生及時將周岱蘭送到醫(yī)院急救，并支付了近3萬元的前期治療費用。然而，繼續(xù)治療還需支付近4萬元的手術(shù)費用，家境并不富裕的丁先生感到非�？鄲�，表示其無力再支付更多的費用，這讓一貧如洗的周岱蘭近乎絕望。值得慶幸的是，在這關(guān)鍵時刻，民航醫(yī)院和許多熱心人士慷慨解囊，才使得周岱蘭順利渡過難關(guān)。這是一起很普通的事故，在我們?yōu)榇烁械诫y過與不幸的同時，我們不禁問道，如果沒有好心人的資助，周岱蘭該怎么辦？丁先生有義務(wù)為其支付全部的醫(yī)療費用么？為什么周岱蘭不能受惠于工傷保險呢？任何職業(yè)都隱藏著一定的風(fēng)險，家政服務(wù)行業(yè)也不例外，撞傷、跌傷、燒傷電擊等意外事故經(jīng)常發(fā)生，然而，在其他行業(yè)中用工單位可以通過向社會轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險來平衡企業(yè)利益，而在家政行業(yè)中，接受服務(wù)的一方是家庭，不是用工單位，其無法向社會轉(zhuǎn)移風(fēng)險，只能自己承擔(dān)，同時因其不屬于《勞動法》規(guī)定的用工單位使得家政工也不能成為勞動法意義上的勞動者，進而不能得到《勞動法》給予勞動者最基本的權(quán)益保護，不能受惠于社會保險。同樣是社會職業(yè)的勞動者，為什么家政工就不能得到法律的保護呢？即使家政行業(yè)與其他行業(yè)存在諸大差異，目前無法將其納入勞動法，但是否因為不適合就將這一群體遺忘呢？答案很顯然是否定的，本文擬對此問題進行研究，以期提出一套現(xiàn)實可行的解決方案。
　　一、家政服務(wù)的界定及意義
　　家政服務(wù)，是指“為家庭提供操持家務(wù)、護理與保健、家庭教育、家庭管理等有關(guān)事項的服務(wù)”。2000年8月，中國原勞動和社會保障部正式將“保姆”定義為“家政服務(wù)員”，學(xué)術(shù)界稱之為“家政工”。家政工指的是“根據(jù)要求為所服務(wù)家庭操持家務(wù)，照顧兒童、老人、病人，管理家庭有關(guān)事情的人”。
　　隨著國民經(jīng)濟的發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，我國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和社會分工發(fā)生了顯著的變化：家庭小型化、人口老齡化、生活現(xiàn)代化和服務(wù)社會化。家務(wù)活動從傳統(tǒng)的由家庭內(nèi)部成員承擔(dān)逐漸轉(zhuǎn)為由社會成員分擔(dān)，家務(wù)勞動的外部化越來越明顯。隨著越來越多的家庭聘請保姆來料理家務(wù)，家政服務(wù)逐漸演變?yōu)橐婚T職業(yè)。目前，我國城鎮(zhèn)有下崗職工650萬人，失業(yè)人員570萬人，加上每年新增長勞動力800萬人，還有農(nóng)村富余勞動力1.4億人，形成我國就業(yè)工作的巨大壓力。但經(jīng)濟發(fā)展所能容納的就業(yè)機會則很有限，以經(jīng)濟增長速度為8%計算，每年可新增就業(yè)機會700萬個，因此，大批勞動者急需創(chuàng)造新的就業(yè)崗位和就業(yè)機會�！皠趧颖Ｕ喜繉ι蜿枴⑶鄭u、長沙、成都四個城市1600戶居民需求的調(diào)查，需要社會提供服務(wù)的家庭占到40%，以此推算，四個城市約有115萬個家庭可以提供200萬個就業(yè)崗位（目前尚有空缺100萬個）。再推算全國32個特大城市和43個大城市，可提供的就業(yè)機會至少在1500萬個以上�！币虼�，發(fā)展家政服務(wù)業(yè)對于改善人民生活、增加就業(yè)崗位、解決婦女就業(yè)、維護社會和諧穩(wěn)定具有非常重要的作用。
　　二、家政服務(wù)關(guān)系的界定
　　家政工與雇主形成勞務(wù)關(guān)系主要有三種途徑：1、由家政公司勞務(wù)派遣；2、通過中介機構(gòu)介紹；3、通過熟人介紹。
　　第一種途徑下，家政工屬于公司的職工，由公司出面與用戶簽訂服務(wù)合同，向其提供家政工，用戶向公司支付服務(wù)費，公司向家政工支付工資，由公司承擔(dān)合同的結(jié)果。家政工與家政公司之間成立勞動關(guān)系，受《勞動法》調(diào)整，家政工與雇主之間不存在法律關(guān)系。
　　第二種途徑下，家政中介機構(gòu)在需求家政服務(wù)的用戶和提供家政服務(wù)的家政工之間提供有償?shù)穆殬I(yè)中介活動，為用戶與家政工之間建立服務(wù)契約提供服務(wù)。在這種用工模式下，家政中介機構(gòu)只為用戶和家政工提供雙方信息，促成雙方達成雇傭合同，從中收取傭金，其對雇傭合同不承擔(dān)法律后果，僅在家政工與用戶出現(xiàn)糾紛時承擔(dān)調(diào)解的職能；用戶與家政工之間成立傳統(tǒng)民法上的雇傭關(guān)系。
　　第三種途徑下，由于僅僅是熟人介紹，熟人并不參與到家政工與雇主之間的法律關(guān)系中去，此時家政工與雇主之間的法律關(guān)系如同第二種途徑下家政工與雇主之間的關(guān)系——傳統(tǒng)民法上的勞動關(guān)系。
　　鑒于現(xiàn)階段家政行業(yè)管理混亂，市場準入條件較低，員工制的家政公司需要為家政工購買社會保險，為其提供專業(yè)化培訓(xùn)，成本相對較高，這就造就了我國目前家政工主要通過家政中介機構(gòu)與雇主建立勞務(wù)關(guān)系。且通過勞務(wù)派遣分配到雇主家的家政工屬于《勞動法》中規(guī)定的勞動者，其依法可以享有工傷保險待遇。因此本文僅討論通過第二種和第三種途徑與雇主建立勞務(wù)關(guān)系的家政工的工傷保障問題。
　　三、我國家政工工傷保護的現(xiàn)狀
　　（一）立法上的保護現(xiàn)狀。通觀我國現(xiàn)行立法，在家政工工傷保護問題上幾乎處于真空狀態(tài)，既不受《勞動法》的保護，也沒有其他法律給予有效的保護。如《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）第四條的規(guī)定，家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛，不符合《勞動法》第二條規(guī)定的用工主體，因服務(wù)或者提供勞務(wù)發(fā)生的糾紛，應(yīng)當(dāng)按照雇傭關(guān)系處理�！秳趧臃ā分徽{(diào)整用人單位和勞動者之間形成的勞動合同關(guān)系，用人單位不包括家庭，從而排除了《勞動法》和職業(yè)中介管理方面的法規(guī)對家庭勞務(wù)關(guān)系的直接調(diào)整，這項規(guī)定表明：未與家政中介機構(gòu)簽訂勞動合同的家政工被排除適用工傷保險。
　　那么對于此類家政工遭受意外傷害那又如何處理呢？《若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，用戶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求用戶承擔(dān)賠償責(zé)任。用戶承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。從以上司法解釋我們不難看出：第一，用戶對雇員在工作過程中出現(xiàn)的意外傷害適用嚴格責(zé)任的歸責(zé)原則。用戶和家政工之間屬于合同關(guān)系，根據(jù)合同的一般原理，合同的當(dāng)事人應(yīng)該自己承擔(dān)履行合同的過程中發(fā)生的風(fēng)險。將家政工承擔(dān)的風(fēng)險不問理由的轉(zhuǎn)由用戶承擔(dān)顯然不公平，因此該司法解釋出臺后，法院在審理此類案件時一般很少適用。第二，未全面有效地保護雇員的合法權(quán)益。最高法的司法解釋僅僅規(guī)定，雇員在從事雇傭活動的過程中遭受人身損害的可以向用戶請求賠償，但對雇員在上下班途中遭受的人身損害以及患職業(yè)病的情況下未作出有效地規(guī)定，也就是說在此兩種情況下，用戶沒有承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)，雇員只能自己承擔(dān)，而恰恰這兩種損害對與雇員來說是極其致命的打擊，一般雇員難以獨自承受損害后果，因此法律有必要對其加以保護。因此，對于家政工的工傷問題雖然可以通過民法加以調(diào)整，但這種保護不僅現(xiàn)實中難以操作，而且沒有全面覆蓋家政工的所有工工傷問題。是故，這種保護措施已不能解決現(xiàn)階段的家政工工傷問題了。

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