【摘要】 大陸法系侵權(quán)責(zé)任法的特點(diǎn)在于，其采一般條款模式。我國學(xué)界也普遍認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)設(shè)計(jì)一般條款。但是，一般條款的抽象性特點(diǎn)決定了它無法適用法律可操作性的要求，因此，要求類型化的規(guī)定予以配合。在我國侵權(quán)責(zé)任法制定中，應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)處理這兩者的關(guān)系，這不僅僅是立法技術(shù)的要求，涉及到侵權(quán)責(zé)任法內(nèi)容體系的建構(gòu)，而且，也會影響到侵權(quán)責(zé)任法的具體適用。有鑒于此，本文將對這兩者之間的關(guān)系進(jìn)行探討。

　　【關(guān)鍵詞】侵權(quán)責(zé)任法；
一般條款；
類型化

　　一、從具體列舉到一般條款

　　一般條款和類型化的關(guān)系問題，直接關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建，因此，在構(gòu)建侵權(quán)責(zé)任法體系時，必須處理好侵權(quán)責(zé)任法的一般條款和類型化的關(guān)系。所謂一般條款，是指在成文法中居于核心地位的，成為一切侵權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。[1]所謂類型化，是指侵權(quán)責(zé)任法在一般條款之外就具體的侵權(quán)行為作出規(guī)定。我們所說的類型化，是指在一般條款之下的類型化，其與一般條款在某種程度上構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，因?yàn)槠溽槍Φ耐�往是一般條款無法適用的情形。

　　古代法主要采取具體列舉的立法模式，例如，羅馬法采取決疑式的方式，對于侵權(quán)行為采取具體列舉的方式，并沒有形成一般條款。這在很大程度上是受當(dāng)時立法技術(shù)和理論研究水平所限。近代民法典受羅馬法的影響，仍然主要采取了具體列舉的方式。例如， 1794年《普魯士邦普通邦法》關(guān)于各種具體民事關(guān)系的法律條文達(dá)萬余條。自1804年《法國民法典》第1382條采用侵權(quán)責(zé)任法一般條款以來，以后的大陸法系各國民法典大都效仿該模式，設(shè)置了以“過錯責(zé)任”為主要?dú)w責(zé)原則的一般條款。德國學(xué)者耶林曾言：“使人負(fù)擔(dān)損害賠償?shù)�，不是因�(yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白�！盵2]作為19世紀(jì)三大民法原則之一的過錯責(zé)任原則，在法典中被確認(rèn)是民法長期發(fā)展的結(jié)果，也是人類法律文明的產(chǎn)物。

　　大陸法國家民法中關(guān)于侵權(quán)行為法的一般條款的模式，主要有三種：

　　1. 法國的概括模式�！斗▏�民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發(fā)生之人，對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任�！边@一規(guī)定實(shí)際上在侵權(quán)法上確立了兩項(xiàng)重要的思想和理念：一是確立侵權(quán)法的“不得損害他人”(not harming others)的原則。[3]該原則也被稱為不得損害他人的基本義務(wù)，此種義務(wù)是為一切人而設(shè)立的，它是無時不在，無處不在，且任何人都必須要承擔(dān)的�！安坏脫p害他人這一類義務(wù)幾乎就是一個長期以來且現(xiàn)在依然在使法學(xué)家產(chǎn)生幻想的虛構(gòu)的幽靈”[4]，但《法國民法典》第一次將該義務(wù)變成了現(xiàn)實(shí)。二是確立過錯責(zé)任的基本原則。2006年，巴黎第二大學(xué)Pierre Catala教授受法國司法部委托，主持制定了債法和時效法改革草案，其中的侵權(quán)法由巴黎第一大學(xué)GenevieveViney教授主持起草。該草案第1340條仍然沿襲了民法典第1382條的一般條款模式，該條規(guī)定：“一切因可歸責(zé)的不法或者異常行為致他人損害者， 應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)�！盵5]

　　2. 德國的“列舉遞進(jìn)”模式�！兜聡�民法典》規(guī)定了侵害絕對權(quán)、違反保護(hù)他人之法律以及以違背善良風(fēng)俗之方式加損害于他人三種不同的侵權(quán)形態(tài)，且三者之間呈現(xiàn)遞進(jìn)關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，德國模式實(shí)際上是一種有限的多重歸責(zé)原則，由于它實(shí)際上規(guī)定了三種不同類型的侵權(quán)形態(tài)，而且并不是像法國那樣采取高度抽象的規(guī)定，所以，它并不是真正的一般條款，尤其是對于特殊侵權(quán)行為并不能適用上述規(guī)則，所以德國法的規(guī)定不能稱之為嚴(yán)格意義的一般條款。[6]筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)雖有一定的道理，但并不十分妥當(dāng)，因?yàn)椤斗▏�民法典》�?382 條的規(guī)定也不能涵蓋所有的侵權(quán)行為，例如，它并不能包括過錯推定責(zé)任，該條款只不過是對過錯責(zé)任的一般規(guī)定。而德國的規(guī)定基本涵蓋了各類侵權(quán)行為形態(tài)，甚至危險責(zé)任也可在上述規(guī)定中找到依據(jù)。從這個意義上說，它應(yīng)也可以被理解為關(guān)于一般條款的規(guī)定。

　　3. 歐洲的概括全部請求權(quán)的模式�！稓W洲侵權(quán)行為法草案》第1條規(guī)定：“(1)任何人遭受具有法律相關(guān)性的損害，有權(quán)依據(jù)本法之規(guī)定請求故意或過失造成損害的人或者對損害依法負(fù)有責(zé)任的其他人賠償。(2)損害或進(jìn)一步的損害以及權(quán)利侵害的發(fā)生處于緊急情勢時，將遭受損害的人享有本法賦予的防止損害發(fā)生的權(quán)利�！盵7]第5：101條也規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任的一般條款。此種立法模式使侵權(quán)法的一般條款不僅概括了適用過錯責(zé)任的侵權(quán)行為，而且也涵蓋了各類侵權(quán)行為，并為各種侵權(quán)行為的請求權(quán)提供了法律依據(jù)�？梢哉f，此種規(guī)定是最符合一般條款的固有含義的，而且最充分地表現(xiàn)了一般條款的作用。但其缺陷在于過于抽象和概括，未能對一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)作出適當(dāng)區(qū)分。

　　英美法因受其司法制度、判例法傳統(tǒng)的影響，不存在高度抽象的一般條款，而主要是對具體侵權(quán)行為的列舉�！睹绹�侵權(quán)責(zé)任法重述》列舉了大量的侵權(quán)行為，其條文達(dá)到一千多條。但是，德國學(xué)者Wagner教授認(rèn)為“英美法無限列舉、大陸法采一般條款”的說法，實(shí)際上夸大了二者的差異，因?yàn)橛⒚婪ㄒ苍谥鸩较蛞话銞l款過渡，最典型的是“過失侵權(quán)”(negligence)概念的產(chǎn)生。[8]“英國的法律要對受侵害人加以救濟(jì)，一個救濟(jì)方式或者是一種侵權(quán)叫tort，這些侵權(quán)加在一塊，我們稱其為torts，但tort與tort之間沒有聯(lián)系，就像一個個土豆裝在一個口袋里，口袋打開，土豆分散開來，不像大陸法系，像一串葡萄，即使打開口袋仍是聯(lián)在一起。”[9]所以，英美侵權(quán)法并不具備一個結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，也沒有一個侵權(quán)行為的一般條款。但是，自“過失侵權(quán)”(negligence)概念產(chǎn)生之后，這一狀況已經(jīng)發(fā)生了改變。

　　筆者認(rèn)為，無論采取什么樣的立法模式，從類型化到一般條款的模式具有重要意義，一方面，從立法技術(shù)上保持了法典的簡潔。一般條款是對大量侵權(quán)行為的一般概括，它的設(shè)置就意味著不必再針對各種具體情況一一列舉。另一方面，一般條款可以避免具體列舉引起的法律的僵化，保持法律的開放性。[10]依據(jù)過錯責(zé)任的一般規(guī)定，法官對許多侵權(quán)糾紛通過查找過錯來判定行為人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)，尤其是隨著近幾十年來過失概念的客觀化、過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的多樣化等新發(fā)展，過錯認(rèn)定的一般條款更加具有彈性與包容性。一般條款的最大優(yōu)點(diǎn)是“能夠立即適應(yīng)新的情況，特別是應(yīng)對社會、技術(shù)結(jié)構(gòu)變化所引發(fā)的新型損失。此外，一般規(guī)則對人為法變化產(chǎn)生了有益影響，因?yàn)樗�開辟了一條道路，用以確認(rèn)某些主觀權(quán)利，實(shí)現(xiàn)對人的更好的保護(hù)”[11]。在1804年《法國民法典》制定的時候，尚未預(yù)見到不正當(dāng)競爭、欺騙消費(fèi)者以及各種侵害人格利益的情況，而法院通過適用一般條款，對受害人進(jìn)行了有效的損害賠償救濟(jì)，取得了良好的效果。

　　二、“一般條款+類型化”已成為當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的一種趨勢

　　從歷史發(fā)展來看，侵權(quán)責(zé)任法經(jīng)歷了類型化—一般條款—一般條款與類型化并重的發(fā)展歷程，這也是社會經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的必然產(chǎn)物，是法學(xué)理論和立法技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果�！斗▏�民法典》雖然首創(chuàng)一般條款模式，但該法典僅僅設(shè)置了5個條款來規(guī)定侵權(quán)行為，過度依賴一般條款�！斗▏�民法典》第1382條采取了比較寬泛的“權(quán)益侵害”的模式，來包攬各類侵權(quán)行為。有該法典起草人認(rèn)為，“這一條款廣泛包括了所有類型的損害，并要求對損害作出賠償”[12]，“損害如果產(chǎn)生要求賠償?shù)臋?quán)利，那么此種損害定是過錯和不謹(jǐn)慎的結(jié)果”[13]。法國學(xué)者馬爾卡代(Marcadé)認(rèn)為，“該條措辭寬泛，包容性強(qiáng)，由此涵蓋侵權(quán)和準(zhǔn)侵權(quán)的一切情形……因此它包含了一切致害和應(yīng)受譴責(zé)的行為，并不加以區(qū)分”[14]。但由于該一般條款不能包括各種類型的侵權(quán)損害，《法國民法典》在規(guī)定過錯責(zé)任的同時，也規(guī)定了過錯推定原則。此外，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要，法國又逐漸制定了一系列關(guān)于工業(yè)、交通等事故的單行法，且允許法官通過判例來創(chuàng)設(shè)各類具體侵權(quán)行為法律規(guī)則。當(dāng)然，《法國民法典》采用一般條款構(gòu)建侵權(quán)責(zé)任法的結(jié)構(gòu)，是“風(fēng)車水磨土路”的資本主義早期的產(chǎn)物，當(dāng)時社會生產(chǎn)力并不發(fā)達(dá)，各種生產(chǎn)、交通、通信工具都十分落后，這些都決定了當(dāng)時的侵權(quán)行為形態(tài)比較單一，賠償?shù)膯栴}并不復(fù)雜。因此，《法國民法典》依賴一般條款來規(guī)范大量侵權(quán)行為也不無道理。

　　但到了19世紀(jì)末期，社會生產(chǎn)力水平有了極大的提高，工業(yè)化和市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)日新月異，各種事故的損害日益頻繁，侵權(quán)行為的形態(tài)日益多樣化，賠償問題也日益復(fù)雜化，在此情況下，僅僅依賴一般條款無法應(yīng)對大量的工業(yè)化社會的新型侵權(quán)，而依靠法官通過判例來豐富和發(fā)展侵權(quán)法的做法，也容易導(dǎo)致人們的行為自由難以得到充分保障�！兜聡�民法典》正是在這種背景下制定的。為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要，該法典改變了完全依賴一般條款的模式，采取一般條款與類型化相結(jié)合的模式�！兜聡�民法典》第823條第1款的規(guī)定類似于一般條款，但又并沒有完全仿照《法國民法典》第1382條那樣的原則抽象，而是對侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的權(quán)益進(jìn)行了限定。此外，《德國民法典》除了規(guī)定對絕對權(quán)利的不法侵害責(zé)任外，還規(guī)定了違反保護(hù)他人的法律的責(zé)任(第823條第2款) 、違背善良風(fēng)俗加害于他人的責(zé)任(第826條) ，從而在法律上采取了有限多元條款(the restrictedp luralism) 。[15]在一般條款之后，《德國民法典》又使用了近30個條款規(guī)范具體侵權(quán)行為。當(dāng)然，《德國民法典》第823條對受保護(hù)的法益的列舉具有封閉性，這就要求法官后來通過擴(kuò)張解釋或者判例來彌補(bǔ)這一不足之處。

　　當(dāng)代侵權(quán)法中，將一般條款與類型化相結(jié)合的典型模式為《路易斯安娜民法典》，該法典第2315條第1款規(guī)定：“任何人對因其過錯導(dǎo)致另一人遭受的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修理責(zé)任�！痹撘�(guī)定被認(rèn)為是《法國民法典》第1382 條的翻版。在一般條款之后，該法典列舉了大量的具體侵權(quán)行為類型�？梢哉f，“一般條款+類型化”的立法模式已經(jīng)為成文法國家廣泛采納。如前述，有學(xué)者甚至認(rèn)為，主要采列舉方式的英美法也逐步向一般條款方向發(fā)展，典型的如“過失侵權(quán)”(negligence) 。溫菲爾德(Winfield)認(rèn)為，“過失侵權(quán)”(negligence) 不再是實(shí)施侵權(quán)行為的方法，而是一類侵權(quán)行為。[16]正因如此，瓦格納(Wagner)認(rèn)為，兩大法系正出現(xiàn)趨同現(xiàn)象，即向一般條款和類型化結(jié)合的方向發(fā)展。[17]

　　《歐洲侵權(quán)法草案》在第1條設(shè)定了一般條款之后，又在第二篇“責(zé)任原則”中對損害進(jìn)行了具體的分類，尤其是第2：
102條對于受保護(hù)的法益具體列舉為如下幾種：生命、人身或精神上的完整性、人格尊嚴(yán)、人身自由、財產(chǎn)權(quán)(包括無形財產(chǎn)) 、純經(jīng)濟(jì)損失和合同利益以及其他合法利益。與《德國民法典》第823條第1款列舉5種絕對權(quán)相比，《歐洲侵權(quán)法原則》采取了開放的而非封閉的模式。

　　侵權(quán)法之所以出現(xiàn)“一般條款+類型化”的發(fā)展趨勢，主要原因在于：第一，主要依賴一般條款處理侵權(quán)糾紛將給法官過大的自由裁量權(quán)。誠然，依據(jù)一般條款確實(shí)可以解決許多普通的侵權(quán)糾紛，法官可以通過擴(kuò)大解釋一般條款，采取過失客觀化、違法推定過失、舉證責(zé)任倒置等方法，使許多本應(yīng)由無過錯原則等規(guī)則解決的侵權(quán)糾紛亦被納入一般條款中。但是，試圖采用一般條款來解決現(xiàn)代社會中的所有侵權(quán)糾紛是不現(xiàn)實(shí)的，也是完全不可能的。維內(nèi)教授認(rèn)為，一般條款的優(yōu)勢和弱點(diǎn)恰恰都是它的普遍性。由于法官可以根據(jù)一般條款來自由解釋過錯和因果關(guān)系以及可以補(bǔ)救的損害范圍，這就給了法官極大的自由裁量權(quán)，在任何一種類型的損害發(fā)生后，法官都可以自由解釋是否可以、如何通過侵權(quán)責(zé)任來進(jìn)行救濟(jì)，這顯然威脅了法的確定性。[18]第二，主要依賴一般條款處理侵權(quán)糾紛的方法不符合現(xiàn)代社會侵權(quán)類型復(fù)雜性的要求�，F(xiàn)代社會日趨復(fù)雜，單一的過錯責(zé)任已不能解決各種類型的侵權(quán)行為與損害事故的責(zé)任問題，過分依賴于一般條款將導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任法越來越僵化，很難適應(yīng)社會生活發(fā)展的需要，甚至無法處理某些新型的侵權(quán)糾紛。現(xiàn)代社會已成為風(fēng)險社會，無形的、不可預(yù)測的風(fēng)險無處不在，隨時可能造成嚴(yán)重災(zāi)害。[19]現(xiàn)代社會越來越注重對人的保護(hù)，不僅是對人的財產(chǎn)權(quán)而且是對人格權(quán)的保護(hù)�？梢哉f，現(xiàn)代社會生活的需求擴(kuò)張了侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容和范圍，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　使其正在成為一個社會正常運(yùn)轉(zhuǎn)須臾不可或缺的法律體系�？傊�，社會的發(fā)展造成了侵權(quán)行為的復(fù)雜化、多樣化，從而要求采用一般條款加具體列舉的模式，比較法上也有較為成熟的范例。第三，主要依賴一般條款處理侵權(quán)糾紛的方法將導(dǎo)致法官大量立法的現(xiàn)象，不符合成文法的特點(diǎn)。例如，法國主要依賴一般條款處理侵權(quán)糾紛，法國法院在司法實(shí)踐中被迫采取大量的判例來確定一系列侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則或擴(kuò)大對一般條款的解釋。近幾十年來，法國法官對《法國民法典》第1382條的一般條款的規(guī)定作出了十分靈活的解釋， 使過失的內(nèi)涵及過失責(zé)任的適用范圍大大拓寬。有學(xué)者認(rèn)為，法國的侵權(quán)責(zé)任法主要由法官的判例和解釋所組成，“由于過錯概念的擴(kuò)大，法院即刻獲得了某種權(quán)力：是法院而不是立法者在其每次的判決中決定哪種行為是侵權(quán)的�！盵20]而德國采取一般條款和具體列舉結(jié)合的模式，也是防止侵權(quán)法成為判例法。有德國學(xué)者指出，《法國民法典》第1382條賦予了法官過大的權(quán)利，其與德國政治體制中對司法職能的認(rèn)識明顯不相符合。如果要采納法國法的模式，德國法必須要修改其憲政和司法體制的有關(guān)規(guī)定。[21]

　　總之，在現(xiàn)代社會，一般條款不能代替各種具體侵權(quán)行為的規(guī)定，一般條款與有關(guān)侵權(quán)行為的形態(tài)和責(zé)任的大量具體規(guī)定的結(jié)合，是侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展的必然趨勢。既然一般條款的模式不能構(gòu)建整個侵權(quán)責(zé)任法，而且必須大量列舉各種具體的侵權(quán)行為類型，因此，侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容是非常豐富、復(fù)雜的，最合理的做法是采用一般條款和類型化相結(jié)合的方式。

　　三、我國侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)采取“一般條款+類型化”的模式

　　目前在我國侵權(quán)法中，對于是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立一般條款，存在著不同看法。有學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為形態(tài)的類型化應(yīng)當(dāng)成為未來侵權(quán)行為法發(fā)展的趨勢，只有類型化越具體、越明確，才能越有利于限制法官的自由裁量，從而實(shí)現(xiàn)正確的歸責(zé)。但筆者認(rèn)為，侵權(quán)行為類型化必須是在一般條款指導(dǎo)下的類型化。在我國侵權(quán)法中設(shè)立一般條款是必要的。這首先是因?yàn)�，英美侵�?quán)法與大陸侵權(quán)法的最重要的區(qū)別即在于是否采納一般條款。盡管在我國未來民法典中侵權(quán)法將獨(dú)立成編，與傳統(tǒng)的大陸法系民法典結(jié)構(gòu)有所不同，但是，在侵權(quán)法內(nèi)部體系的構(gòu)建上仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持大陸法系的傳統(tǒng)。我國侵權(quán)行為法的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對大陸法系與英美法系侵權(quán)行為法的優(yōu)點(diǎn)兼收并蓄，采取一般條款與類型化相結(jié)合的模式。從我國現(xiàn)行立法來看，也是采此種模式。我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這一條顯然是對侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的權(quán)益范圍所作的抽象概括式的規(guī)定。同時，《民法通則》在“民事責(zé)任”一章中又具體列舉了各類侵權(quán)行為及其責(zé)任，如動物致害責(zé)任、物件致害責(zé)任、高度危險責(zé)任等�？梢�，我國侵權(quán)責(zé)任法實(shí)際上采取了抽象概括式和類型化相結(jié)合的辦法。實(shí)踐證明，這一模式對于實(shí)現(xiàn)法律的開放性與穩(wěn)定性，協(xié)調(diào)法官自由裁量及其限制都具有十分重要的意義。

　　(一)應(yīng)當(dāng)設(shè)立過錯責(zé)任的一般條款

　　毫無疑問，我國正在制定的侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)設(shè)置一般條款，但是，應(yīng)當(dāng)設(shè)置什么樣的一般條款? 學(xué)界對此認(rèn)識并不一致。從比較法上來看，關(guān)于一般條款的設(shè)置有兩種立法模式：一是過錯責(zé)任的一般條款。這是《法國民法典》第1382條所開創(chuàng)的模式，并為許多國家民法典所沿用。《德國民法典》第823條和第826條確立了過錯責(zé)任的一般條款。學(xué)者曾經(jīng)嘗試規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任的一般條款。1940年德國一些學(xué)者曾提出損害賠償法的修正案，大力闡揚(yáng)“危險責(zé)任一般條款”的思想，主張通過危險責(zé)任的一般條款來擴(kuò)張其適用范圍。他們認(rèn)為，危險責(zé)任涵蓋了如下幾個要素：
危險的不可規(guī)避性、危險的可能性、或然損害的最高限額以及平衡不平等分配的發(fā)生損害的潛在性。[22]1967年，西德司法部又提出《損害賠償法修正草案》，該草案雖不主張規(guī)定危險責(zé)任一般條款，但主張?jiān)黾游ｋU責(zé)任的類型，使有關(guān)危險責(zé)任的規(guī)定統(tǒng)一化，克服先前特別立法所造成的危險責(zé)任零散、矛盾等缺點(diǎn)。新增加的危險責(zé)任類型主要包括三類：高壓設(shè)備責(zé)任類型、危險物設(shè)備責(zé)任類型、危險物占有責(zé)任類型。[23]但由于許多學(xué)者的反對，該草案并未通過，所以，《德國民法典》目前仍然采僅規(guī)定過錯責(zé)任一般條款的模式。二是過錯責(zé)任和危險責(zé)任結(jié)合的一般條款�！稓W洲侵權(quán)法草案》第1：101條規(guī)定了概括的請求權(quán)模式，包括過錯、危險責(zé)任和替代責(zé)任的一般條款。第5：101條也規(guī)定了危險責(zé)任的一般條款。

　　從我國現(xiàn)行立法來看，《民法通則》已把過錯責(zé)任原則作為一般條款以法律形式固定下來，表明了我國立法實(shí)際上采納了法國的經(jīng)驗(yàn)。在侵權(quán)責(zé)任法中，過錯責(zé)任不僅指以過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件，而且是指以過錯作為歸責(zé)的最終要件，同時，也以過錯作為確定行為人責(zé)任范圍的重要依據(jù)。該條實(shí)際上就是對過錯責(zé)任一般條款的規(guī)定，而且，實(shí)踐中我國法院也援引了該條規(guī)定處理了大量的糾紛，且被證明是行之有效的。所以，我國侵權(quán)責(zé)任法制定時，應(yīng)當(dāng)保留該條規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持《民法通則》的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定過錯責(zé)任的一般條款。主要理由在于：

　　第一，通過設(shè)置過錯責(zé)任的一般條款，可以實(shí)現(xiàn)立法的高度抽象和簡約。從實(shí)踐來看，絕大多數(shù)的侵權(quán)責(zé)任都是過錯侵權(quán)，盡管其表現(xiàn)形態(tài)各異，但它們都可以適用過錯責(zé)任原則，法院也可以將過錯責(zé)任的一般條款作為裁判依據(jù)。法律不可能為每一個侵權(quán)類型都規(guī)定構(gòu)成要件與免責(zé)事由，否則，將在立法中出現(xiàn)成百上千的侵權(quán)形態(tài)。如果都采取具體列舉式加以規(guī)定，不僅是對立法資源的極大浪費(fèi)，而且將造成大量的重復(fù)立法，所以，只能采用一般條款的方式來規(guī)定。

　　第二，通過設(shè)置過錯責(zé)任的一般條款，可以宣示過錯責(zé)任原則以及對自己行為負(fù)責(zé)的原則。盡管侵權(quán)責(zé)任法主要是救濟(jì)法，它也具有預(yù)防的功能。通過設(shè)置過錯責(zé)任一般條款，明確任何人因過錯造成他人損害應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任，從而可以有效地保障個人的行為自由，實(shí)現(xiàn)自由與權(quán)益保障之間的協(xié)調(diào)，發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法的引導(dǎo)、教育等功能。

　　第三，過錯責(zé)任即便在法律中可以規(guī)定為若干典型類型，仍需要以一般條款作為兜底條款，對于新涌現(xiàn)出來的侵權(quán)行為予以涵蓋，為法官的法律適用提供法律依據(jù)。雖然我們強(qiáng)調(diào)要通過類型化的方法盡可能明確列舉各種侵權(quán)形態(tài)的構(gòu)成要件和法律后果，但是，侵權(quán)責(zé)任法在現(xiàn)代社會的發(fā)展，使得具體列舉難免具有滯后的特點(diǎn)。且侵權(quán)法完全不必也不可能全面規(guī)定各類具體的侵權(quán)行為，通過過錯責(zé)任的一般條款，使法官可以依據(jù)一般條款充分發(fā)揮自己的司法創(chuàng)造性，并使新類型的侵權(quán)案件得到公正處理。

　　第四，通過設(shè)置過錯責(zé)任的一般條款，就可以保持法典本身的開放性，從而使侵權(quán)責(zé)任法可以調(diào)整不斷涌現(xiàn)的新形態(tài)侵權(quán)行為及責(zé)任關(guān)系，可以為將來侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展留下必要的空間。因?yàn)橐话銞l款既是對大多數(shù)侵權(quán)行為共性的高度抽象，也是一個兜底條款。《德國民法典》的立法者“事先并沒有想到以僵化的模式去把握不可預(yù)見的發(fā)展，而是以多種多樣的變化號召法官對法律進(jìn)行了創(chuàng)造性的發(fā)展”[24]。侵權(quán)行為的類型將隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，如果采取一一列舉的方式，必然使得將來出現(xiàn)的新的侵權(quán)類型無法為侵權(quán)責(zé)任法所調(diào)整。例如，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，將會出現(xiàn)大量的新型侵權(quán)形態(tài)，這些都無法通過事先類型化的規(guī)定來解決，只能通過一般條款的設(shè)定為法官根據(jù)變化了的社會生活而進(jìn)行裁判。

　　(二)嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任不宜設(shè)置一般條款

　　所謂嚴(yán)格責(zé)任，就是指依據(jù)法律的特別規(guī)定，通過加重行為人的舉證責(zé)任的方式，而使行為人承擔(dān)較一般過錯責(zé)任更重的責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任中，受害人并不需要就加害人的過錯舉證，而由行為人就其沒有過錯的事由予以反證。法律上對行為人的免責(zé)事由作出嚴(yán)格的限制。在侵權(quán)責(zé)任法中，嚴(yán)格責(zé)任“雖然嚴(yán)格，但非絕對。在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，各國立法例多承認(rèn)加害人得提出特定抗辯或免責(zé)事由”。[25]嚴(yán)格責(zé)任往往是作為過錯侵權(quán)行為的例外存在的，且其涉及的類型極為繁多，很難用一個統(tǒng)一的條款來加以概括。嚴(yán)格責(zé)任的類型復(fù)雜，究竟哪些責(zé)任類型屬于嚴(yán)格責(zé)任，最后都得訴諸類型化的規(guī)定。嚴(yán)格責(zé)任加重了加害人的責(zé)任，因而須由立法者具體確定嚴(yán)格責(zé)任的類型，不能由法官來確定嚴(yán)格責(zé)任的范圍。舉證責(zé)任倒置是嚴(yán)格責(zé)任實(shí)現(xiàn)的途徑和方式。如果對嚴(yán)格責(zé)任也采取一般化的規(guī)定，則無疑賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，因而雖對受害人保護(hù)有利，卻不利于加害人的保護(hù)，從而當(dāng)事人雙方之間的利益不能得到平衡。嚴(yán)格責(zé)任是過錯責(zé)任以外的責(zé)任類型，既包括諸如雇傭人責(zé)任等所謂的“為他人行為”承擔(dān)的責(zé)任即替代責(zé)任，也包括物件致人損害的責(zé)任，后者又包括高度危險責(zé)任與一般的物件致人損害的責(zé)任等，這些責(zé)任類型各有自己的特點(diǎn)，很難用一個一般條款來加以概括。

　　嚴(yán)格責(zé)任具有不同的類型。需要指出的是，對嚴(yán)格責(zé)任之中的危險責(zé)任是否有必要設(shè)立一般條款? 一些學(xué)者認(rèn)為，針對危險責(zé)任設(shè)置一般條款可能是侵權(quán)法發(fā)展的一個趨勢，因?yàn)椤稓W洲侵權(quán)法原則》、《瑞士侵權(quán)法草案》、《法國債法改革侵權(quán)法草案》中，都針對危險責(zé)任采取了一般條款。所謂高度危險活動是指導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害的風(fēng)險，并可能引發(fā)大規(guī)模損害的各種活動。之所以針對危險責(zé)任規(guī)定一般條款，主要原因在于：一方面，現(xiàn)代社會是風(fēng)險社會，各種危險活動大量發(fā)生，僅僅依據(jù)法律的詳細(xì)列舉，無法列舉窮盡，將導(dǎo)致大量類推適用。危險責(zé)任在現(xiàn)代工業(yè)社會大量產(chǎn)生，如機(jī)動車侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任等;隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，在社會中不斷涌現(xiàn)出新型的“特殊危險”，如基因克隆技術(shù)等，單純地列舉各種特殊危險，是很難列舉窮盡的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一般條款。另一方面，如果法律上沒有一般條款的規(guī)定，必然需要通過大量的特別法加以調(diào)整，導(dǎo)致侵權(quán)法體系分散，也容易導(dǎo)致未來侵權(quán)法典的核心地位受到?jīng)_擊。但上述草案的規(guī)定能否都獲得法律承認(rèn)，還有待于觀察�！睹穹ㄍ▌t》第123 條通過列舉的方式規(guī)定了“高度危險作業(yè)”責(zé)任，具體危險形態(tài)包括：高壓、高空、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)。該條是否為對危險責(zé)任的一般條款的規(guī)定，在學(xué)界也有不同的看法。

　　公平責(zé)任，又稱衡平責(zé)任(Billigkeitshaftung) ，指在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規(guī)定又不能適用無過錯責(zé)任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，判令加害人對受害人的財產(chǎn)損失予以適當(dāng)補(bǔ)償�！睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”。這就在法律上確認(rèn)了公平責(zé)任。公平責(zé)任的一般條款，確實(shí)在實(shí)踐中導(dǎo)致了一些問題。王澤鑒先生在評述《民法通則》第132條的規(guī)定時，曾提出兩點(diǎn)疑問：一是僅考慮當(dāng)事人的財產(chǎn)，使財產(chǎn)之有無多寡由此變成了一項(xiàng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則，由有資力的一方當(dāng)事人承擔(dān)社會安全制度的任務(wù)，不完全合理;二是在實(shí)務(wù)上，難免造成法院不審慎認(rèn)定加害人是否具有過失，從事的作業(yè)是否具有高度危險性，而基于方便、人情或其他因素從寬適用此項(xiàng)公平責(zé)任條款，致使過失責(zé)任和無過失責(zé)任不能發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)范功能，軟化侵權(quán)行為歸責(zé)原則的體系構(gòu)成。[26]這兩點(diǎn)意見是有一定道理的�！睹穹ㄍ▌t》第132 條賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，因此，法官運(yùn)用該條處理案件時的自由度與寬松度很大，結(jié)果是極易放棄對過錯責(zé)任規(guī)定的適用。這就導(dǎo)致了本來應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任的情形，卻被適用了公平責(zé)任，使得法律關(guān)于過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定實(shí)際上被回避了。筆者認(rèn)為，既然公平責(zé)任是一種補(bǔ)充性的歸責(zé)原則，因此，就不能設(shè)立一般條款。公平責(zé)任不能設(shè)置一般條款，其主要原因在于：第一，公平責(zé)任作為補(bǔ)充性的歸責(zé)原則，只有在過錯責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任沒有規(guī)定的時候才能適用，其適用范圍必須嚴(yán)格限制而不宜盲目擴(kuò)大，因此公平責(zé)任無須具有兜底性條款。一般來說，如果能夠適用過錯責(zé)任或過錯推定責(zé)任就不能適用公平責(zé)任。因此，如果公平責(zé)任的適用仍然有一般條款，法官會首先適用公平責(zé)任，這就會使得過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任形同虛設(shè)，從而使得侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則不能得到遵守。第二，一般條款的設(shè)置將使公平責(zé)任原則的特殊的適用范圍不能明確，也無法發(fā)揮其補(bǔ)充性的功能。公平責(zé)任本身只是過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任適用的例外。我國《民法通則》第106條第2款已經(jīng)為過錯責(zé)任設(shè)置了一般條款，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這就表明，我國侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)確定這一規(guī)則：在法律沒有特別規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任或公平責(zé)任的情況下，都要適用過錯責(zé)任，過錯責(zé)任是兜底條款，它應(yīng)當(dāng)適用于各種法律沒有規(guī)定的情況，絕不能夠在法律沒有規(guī)定的情況下而適用公平責(zé)任的一般條款。第三，公平責(zé)任作為補(bǔ)充過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任的不足而設(shè)定的一種責(zé)任，只能針對特殊的情況適用，而且只能適用于法律規(guī)定的例外情況。正是因?yàn)檫@個原因，公平責(zé)任必須適用于法律明確規(guī)定情形，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不能設(shè)置一般條款，通過一般條款來適用公平責(zé)任。第四，公平責(zé)任實(shí)際上授予了法官一定的自由裁量權(quán)，允許法官根據(jù)當(dāng)事人的分擔(dān)能力等確定責(zé)任。為了對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行必要的限制，保障司法的公正，所以，對公平責(zé)任的適用也應(yīng)當(dāng)在法律上進(jìn)行必要的限制，而不能任意擴(kuò)大。

　　(三)類型化的概念和特點(diǎn)

　　所謂侵權(quán)責(zé)任類型化是與一般條款相對應(yīng)的概念，它是指在歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件、免責(zé)事由、責(zé)任形態(tài)等方面具有特殊性，有必要基于一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的歸類。法國學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)保持適度的抽象性，既不能過于抽象，也不能過于具體。[27]因而，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定了一般條款之后，就有必要再對侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行類型化規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法的科學(xué)性很大程度上取決于一般條款和類型化之間相互協(xié)調(diào)的程度。

　　我們所說的侵權(quán)責(zé)任的類型化是在一般條款指導(dǎo)下的列舉，是對于侵權(quán)行為及其責(zé)任的適度抽象和歸納。與一般條款相比較，類型化的規(guī)定是具體化的，但如此似乎讓人產(chǎn)生一種誤解，以為類型化就是簡單列舉。事實(shí)上，類型化“乃是彌補(bǔ)抽象概念的不足掌握生活多樣的生活現(xiàn)象與意義脈絡(luò)的生活樣態(tài)”[28]。類型化不能等同于簡單列舉。一方面，類型化雖然要列舉，但類型的構(gòu)建，主要是找出某類侵權(quán)行為的共通因素，并加以總結(jié)表達(dá)，構(gòu)成法律中的類型。[29]類型化仍然是一種提煉、抽象和概括，是將具有相同特征的事物歸納為同一類別的過程。類型化與簡單列舉是不同的，簡單列舉是對大量的形態(tài)各異的現(xiàn)象進(jìn)行簡單的記錄，它本身并不從這些具象中尋求和提煉一般性要素。例如，在簡單列舉的情況下，就物致人損害，需要對致害的物進(jìn)行仔細(xì)的區(qū)分;簡單列舉是一種決疑式邏輯，是將生活中的日常形態(tài)進(jìn)行直觀式描述和簡單記錄，不進(jìn)行提煉和加工;例如《十二銅表法》第八表“私犯”，就列舉了對他人財產(chǎn)的侵害，其中包括牲畜損害他人、在他人土地上放牧、以蠱術(shù)損害他人的莊稼、夜間盜取耕地的莊稼和放牧等。這種簡單列舉的方式與類型化的方式是不同的。另一方面，類型化本身也是可以適用于一類案件的，因此，它應(yīng)當(dāng)能夠涵蓋某一類案件。例如，同樣是毀損他人財物，沒有必要對于毀損的具體財物進(jìn)行一一列舉，因?yàn)閾p害的具體財產(chǎn)的不同，并不會影響責(zé)任的性質(zhì)。

　　當(dāng)然，與一般條款相比，類型化又需要進(jìn)行具體列舉。我們所說的類型化是指一般條款不能涵蓋情況下的類型化。類型化的目的是為了歸責(zé)，凡是一般條款可以解決的，就不必類型化，因此，類型化必須是一般條款所不能很好適用的，或者能夠有助于法官準(zhǔn)確掌握特殊的歸責(zé)條件。因此，除過錯責(zé)任之外的其他責(zé)任形態(tài)，都可以通過類型化的方法予以明確列舉。因?yàn)�，�?yán)格責(zé)任和公平責(zé)任的規(guī)定，是采用“個別列舉”的方式進(jìn)行的，凡是法律沒有列舉的，都不能適用嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任，也不能通過類推適用的方法擴(kuò)張其適用范圍。例如，關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任、高度危險作業(yè)、動物致害等，都應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格責(zé)任，并通過具體列舉的方式。這些侵權(quán)類型也不能適用一般條款。具體列舉的方式，也是為了體現(xiàn)過錯責(zé)任原則的要求，并保障人們的行為自由。此外，如果某種侵權(quán)行為，在責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)事由、責(zé)任承擔(dān)方式、請求權(quán)人、行為方式、賠償范圍等方面具有特殊性，也有必要類型化。

　　類型化是對我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。我國侵權(quán)責(zé)任法立法不僅應(yīng)當(dāng)借鑒國外的做法，總結(jié)學(xué)者的理論研究成果，而且也應(yīng)當(dāng)關(guān)注我國司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)和智慧。雖然類型化并不能完全根據(jù)實(shí)務(wù)中的案件類型來設(shè)計(jì)，但是，我們在進(jìn)行類型化規(guī)定時，也應(yīng)當(dāng)考慮到法官在處理侵權(quán)行為過程中所作出的價值判斷、規(guī)則適用等。通過總結(jié)我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們可以真正實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法立法的開放性，并且使我國侵權(quán)責(zé)任法植根于我國實(shí)際。從司法實(shí)踐來看，侵權(quán)形態(tài)主要包括：交通事故、醫(yī)療事故、雇主責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、物件致人損害責(zé)任等類型。有學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)完全根據(jù)這些類型來設(shè)計(jì)，凡是實(shí)踐中出現(xiàn)頻率較高的案件，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定。類型化應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)踐中的案件類型，但是，并非實(shí)踐中的案件類型都需要規(guī)定，也并非實(shí)踐中出現(xiàn)較多的案件就一定要規(guī)定較詳細(xì)。相反，實(shí)踐中雖然出現(xiàn)較少，但是若其構(gòu)成要件和抗辯事由具有較大的特殊性，侵權(quán)責(zé)任法也要對其進(jìn)行較為詳細(xì)的規(guī)定，以避免法官判案尺度不一，影響法的安定性。

　　(四)我國侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)采取“一般條款+類型化”的模式

　　總之，我國侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)采取“一般條款+類型化”的模式，這就是說，在構(gòu)建我國侵權(quán)責(zé)任法模式時，首先應(yīng)當(dāng)在總則部分就過錯責(zé)任一般條款作出規(guī)定，并將非適用過錯責(zé)任的案件類型化。需要指出的是，我們所說的特殊侵權(quán)，并非僅限于嚴(yán)格責(zé)任的侵權(quán)行為，即使是過錯責(zé)任，其在構(gòu)成要件、免責(zé)事由等方面具有特殊性的，也應(yīng)當(dāng)置于特殊侵權(quán)之中加以規(guī)定。例如，在侵害隱私權(quán)的情況下，其責(zé)任構(gòu)成要件也具有特殊性，凡是未經(jīng)他人同意就推定其過失;再如，在侵害名譽(yù)權(quán)的情況下，行為人采取侮辱、誹謗等方式致使他人的社會評價降低，就可以認(rèn)定其具有過失。因?yàn)檫@些侵權(quán)的過失認(rèn)定具有特殊性，所以，有必要進(jìn)行例示性規(guī)定。我國的立法和實(shí)踐都已經(jīng)證明，一般條款和類型化的結(jié)合和協(xié)調(diào)完全是可行的，實(shí)現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)本身就是我國侵權(quán)責(zé)任法的重要特色的體現(xiàn)。[30]

　　【注釋】

　　[1]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001年第4期。

　　[2]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第2冊) ，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第144-145頁。

　　[3] See Francesco Parisi ， Liability forNegligence and Judicial Discretion ，University of California at Berkeley(2nd ed. ， 1992) ，p. 158-159.

　　[4] F. Carnelutti， Sulla Distinzione tra Colpa Contrattualee Colpa Extracontrattuale ，cit. ，p. 744. 轉(zhuǎn)引自程嘯：《侵權(quán)行為法中的違法性的概念的產(chǎn)生原因》，載《法律科學(xué)》2004年第1期。

　　[5] Pierre Catala， Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription， La documentation franÔa ise， 2006，p. 171.

　　[6]參見吳潔：《有關(guān)德國侵權(quán)法一般條款的思考》，載中國民商法律網(wǎng)：
www. civillaw. com. cn.

　　[7]劉生亮譯：《歐洲侵權(quán)行為法草案》，載張新寶主編：《侵權(quán)行為法評論》2003年第1輯，人民法院出版社2003年版。

　　[8] See Reinhard Zimmermann / Mathias Reimann ( eds.) ，Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2007， p. 1009.

　　[9]張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001年第4期。

　　[10] See K. Zweigert&H. Koetz， Comparative Law， third edition， Oxford University Press， 1998， p. 153.

　　[11] [法]熱內(nèi)維耶芙·維內(nèi)：《一般條款和具體列舉條款》，載全國人大法工委編：《“侵權(quán)法改革”國際論壇論文集》(2008年6月)，第1頁。

　　[12] Jean Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law， vol. 4， Torts， Chap ter 2， Liability forOne’sOwn Act， J. C. B. Mohr(Paul Siebeck) ，Tuebingen， 1975， p. 45.

　　[13] Andre Tunc， International Encyclopedia of Comparative Law， Torts， Introduction， J. C. B. Mohr ( Paul Siebeck) ， Tubingen，1974，p.71-72.

　　[14] GeorgesWiederkehr， l’écolution de la responsabilitécivile en droit franÔa is，in“Code népoléon et son hérotage”， colloque international àLodzen sep t. 1989， Wydawnictwo Uniwersytetu Lodzkiego， 1993，p. 173-174.

　　[15] See J. Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law，Torts ，Liability for One’s Own Act，J. C. B. Mohr ( Paul Siebeck) ， Tubingen， 1974， p. 5-10.

　　[16] See Percy HenryWinfield， The History of Negligence in the Law of Torts， (1926) 166 LQR 184ff， 196.

　　[17] See Reinhard Zimmermann/Mathias Reimann ( eds.)，Oxford Handbook of Comparative Law， Oxford University Press， 2007， p. 1010.

　　[18]參見[法]熱內(nèi)維耶芙·維內(nèi)：《一般條款和具體列舉條款》，載全國人大法工委編：《“侵權(quán)法改革”國際論壇論文集》(2008年6月) ，第4頁。

　　[19]參見[日]北川善太郎：《關(guān)于最近之未來的法律模型》，載梁慧星主編：《民商法論叢》， (第6卷) ，法律出版社1997年版，第306頁。

　　[20][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)責(zé)任法》(上卷) ，張新寶譯，法律出版社2001年版，第20頁。

　　[21] See K. Zweigert&H. Koetz， Comparative Law， third edition， Oxford University Press， 1998， p. 599.

　　[22] Adams， Oekonomische Analyse der Gefaehrdungs-und Verschuldenshaftung， S. 88 ff. ， 105 ff. ；

Wagner， Die Aufgaben des Haftungsrecht，S. 176；

Fletcher， Fairness and Utility in Tort Theory， S. 542 ff， 550 ff. ；

Coleman， Risks andWrongs， S. 252 ff.

　　[23]參見邱聰智：《民法研究(一) 》(增訂版) ，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第105-107頁。

　　[24] [德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第71頁。

　　[25]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第2冊) ，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第161-162頁。

　　[26]參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第6冊) ，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第302頁。

　　[27]參見[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，譯文出版社1984年版，第141頁。

　　[28]舒國瀛等：《法學(xué)方法論問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第449頁。

　　[29]參見許中緣：《論體系化的民法與法學(xué)方法》，法律出版社2007年版，第106頁。

　　[30]參見楊立新：《〈中國民法典·侵權(quán)行為編〉草案建議稿的說明》，載王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第502頁。

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