主講人：高全喜教授（北京航空航天大學法學院）

　　評議人：陳端洪副教授（北京大學法學院）

　　李洪雷副研究員（中國社會科學院法學研究所）

　　翟小波博士（北京大學法學院）

　　劉毅博士后（北京大學法學院）

　　王旭博士后（中國人民大學法學院）

　　李筠博士（清華大學政治學系）

　　周林剛編輯（中國法制出版社）

　　泮偉江博士（清華大學法學院）

　　馬劍銀博士（清華大學法學院）

　　田夫博士（中國政法大學法學院）

　　田飛龍博士（北京大學法學院）

　　施展博士（外交學院）

　　主持人：王鍇博士（北京航空航天大學法學院）

　　地點：北京航空航天大學法學院模擬法庭（如心樓101）

　　時間：2008年12月27日（星期六）下午2：00－6：00

　　王鍇博士（北京航空航天大學法學院，主持人）：我們的法學沙龍是在龍院長和高老師的倡導下主辦的，經(jīng)過一年多的運行，在法學界內(nèi)也產(chǎn)生一些反響，這當然和各位的支持幫助離不開，同時我覺得這也和沙龍在開始舉辦時的宗旨分不開。它是一個純粹為了學術人而舉辦的思想沙龍，從每次主講人的挑選和主講的主題上都是經(jīng)過了精心的安排。主講人一般都會挑選在學界有潛力的青年才俊，當然，今天的沙龍可能和以往的不太一樣，今天的主講人是高老師，嚴格意義上來講高老師已經(jīng)超出了“青年才俊”的層次了，雖然超出了“青年才俊”的層次，但是高老師今天還是邀請了在座的青年才俊來評議他的文章，所以和我們以往主題還是契合的。下面我就把時間給高老師。高老師大概用一個小時左右來講一下他的文章。

　　高全喜教授（北京航空航天大學法學院）：好，非常感謝各位�？吞椎脑捑筒欢嗾f了。因為我的長篇論文我已經(jīng)在年前政法大學主辦的《憲法方法論》那個會議上印出來了，而且已經(jīng)發(fā)給大家了，所以具體的內(nèi)容我就不準備重復，我想重點談三點。第一點，我想談一下為什么最近一兩年，我和端洪以及在座的諸位，還有相關的一些政治與法律研究者，大家會對憲政主義中的更為深層的問題感興趣。第二點要談的是這篇文章中我當時思考到了，但是還沒有寫進去的內(nèi)容，現(xiàn)在利用這個機會補充進去，這個內(nèi)容就是關于政治擬制的問題。第三點，是希望通過這次討論以及結合我的文章與端洪的論文，激發(fā)我們能夠深入地把這個主題放在中國現(xiàn)實的語境下有所推進，對現(xiàn)行的中國公法學的較為單一的思考問題的視角能夠有一點沖擊，開啟一個新的維度。

　　第一點，為什么在中國目前當今的語境下，我和端洪幾個人會對政治憲政主義與司法憲政主義這樣一個問題感興趣，或者說期望尋找一個新的理論突破點。雖然說我們兩個人的觀點在某種意義上是不同的，或者說有很大的不同，但我覺得這種不同有時候是在表面的，有時候是言辭上的，因為諸多的原因，我的文章中一些東西，特別是端洪文章中的一些東西并沒有表述出來。所以在很多方面是一致的，但是也有一些本質(zhì)上的不同，特別是在思想脈絡中，我對英美的政法思想與制度比較深情關注，而端洪對法德，特別是盧梭思想比較沉迷，我覺得這一點上是我們理論資源上的不同。但是，在對中國現(xiàn)實問題的看法上，對中國三十年來的政治與法律的理論，尤其是它的實踐中所遇到的一些難點問題，我們的關注倒是有許多相同之處。

　　改革開放三十年來，中國的憲政主義一直居于左右兩個方面的理論撞擊，或者說左右兩個方面理論挑戰(zhàn)激發(fā)著中國憲政主義思想理論的思考，今天這種思考似乎進入到一個新的層次。先說第一種，即我們習以為常的、所謂普適性的關于憲政制度的框架構造及其相關的理論，這個理論，大家都知道是以英美特別是美國為代表的司法至上的憲政主義。關于這套理論，諸如三權制衡、司法審查、人權保障等等，已經(jīng)成為中國法學的常識，這是一個很大的理論進步，我認為這是未來的中國法治的奮斗目標，值得進一步大力推進和落到實處。但值得注意的是這個理論雖然暢行，被廣泛歡迎，但是并沒有在現(xiàn)實的制度實踐中取得實質(zhì)性的推進。實際上，中國的法制現(xiàn)實與法治理論的脫節(jié)越來越明顯，越來越讓人感到分離問題的嚴峻性，如果理論不能付諸實踐，不能在現(xiàn)實中得到富有成效的落實，那么這個理論就變成了一種修辭，或者一種意識形態(tài)，它是無力的。特別是政法這個事務，屬于一種實踐的事務，沒有現(xiàn)實的制度，憲政理論或憲政學說，諸如權利保障、司法獨立、違憲審查，等等，只能是一些空話，這種狀況不能不激發(fā)我們的思考。第二種，實際上我們每個人都深有同感，那就是我國三十年的法制改革是伴隨著原先的黨政一體化或黨和國家一體化的政治改革同步進行的，這個改革目前并沒有完成。四項基本原則、黨的領導作為憲法性的絕對力量在中國的法制運作中依然扮演著主動性的地位，所以，依法治國、法律之治的背后存在著強有力的政治。這種政治的主導作用，對于我們思考憲政主義，尤其是所謂的司法憲政主義產(chǎn)生深刻的影響，近來有關部門倡導的堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國三者有機統(tǒng)的提法以及法學界關于社會主義與資本主義的法律體系、法律理念的對峙的爭論等等，無不顯示出這種政治性的強大力量。

　　上述兩個方面，都對中國的憲政主義理論構成了新的課題，激發(fā)著我們思考中國的憲政之路究竟向何處去。正是基于上述中國憲政主義的法治化與政治性這個兩廂對立的難題，我們開始思考憲政主義的源頭，看看那些早發(fā)的憲政國家是如何應對這類問題的，于是就提出了關于憲政主義的兩種形態(tài)，即政治憲政主義與司法憲政主義的不同路徑的理論問題。沿著這個思路，我們開始尋找憲政主義的理論資源。關于這個問題，我覺得中國政法特別是法學界的憲法研究存在著某種幼稚病，我們只是看到了當今美國或者以美國為主導的西方憲政理論的一個表面的成果，但是沒有看到西方特別是美國當今的憲政理論和憲政框架，它有歷史的演變過程，有一個從政治轉向法治的歷史的生成，在這個歷史生成的背后，是三百年的政治史和法制史，從英國的大憲章，尤其是英國的光榮革命，到美國的立國、立憲，這些輝煌的內(nèi)容，顯然不是司法憲政主義所能囊括了的，這樣一個龐大的英美譜系的政制歷史以及相關的思想理論資源，在我們的當今憲法學界以及政治理論界并沒有給以足夠的重視，特別是沒有把這些與憲政主義密切的聯(lián)系在一起，看成是英美憲政主義的一個必然的部分，甚至是更為根本性的部分。實際上，這個部分就是英美的政治憲政主義，它們比后來的司法憲政主義更為根本，因為它們關系的是一個憲政國家的構造，是立國立憲的根基，在此之上，才有司法憲政主義，才有憲政性質(zhì)的司法獨立和違憲審查，關于這部分內(nèi)容，我在文章中給予了重點分析，尤其是英國光榮革命的憲政意義和洛克的憲政理論，我認為是政治憲政主義的經(jīng)典代表，在此就不多談了。

　　應該指出，英美近代歷史中生成的政治憲政主義，對于我們目前所要處理的中國憲政問題具有遠比現(xiàn)在已經(jīng)成熟的那一套以美國為主的司法憲政制度更具有啟發(fā)性和建設性意義，在此，我特別強調(diào)的是十八世紀光榮革命前后一百年的憲政歷史以及相關的憲政理論，這是一個偉大的歷史理論源流，現(xiàn)實業(yè)已證明這也是當今世界最成功的理論，它們不但開花，而且已經(jīng)結果，對于人類政治文明和法制文明，產(chǎn)生了深遠的影響，在今天依然左右著世界的大格局。在英美憲政譜系之外的歐陸國家，法國和德國，尤其是法國大革命前后的政治理論，當然還包括德國魏瑪時期的政治理論，雖然不能說是乏善可陳，甚至單純從思想的層面上可能還是非常豐富宏闊，但畢竟它們的制度實踐不是成功的，我認為憲政這個事務不是純粹思想或文藝，就是以成敗論英雄。當然，歐陸的憲政主義模式具有它們的歷史成因，最近我正在主持一項較大的編譯工程，題目是《西方現(xiàn)代國家立國之法政資料匯編》，共六卷，大致三百萬字，我們主要選擇了六個現(xiàn)代國家在立國立憲時代的法政資料，其中除了英美，法國、德國，乃至日本、俄國，都屬于歐陸傳統(tǒng)，這套編譯工程的目的就是為了探討上述諸國在各自近現(xiàn)代歷史的關鍵時期，其立國立憲的理論與思想基礎，為我們的國家建設提供有益的借鑒。在此，我要說一說日本，日本的明治維新時期也是這個國家的一個立國立憲的關鍵時期，“脫亞入歐”在當時具有重要的憲政主義意義，可惜的是我們的政治與法律理論沒有給予足夠的重視，以至于除了歷史學的研究外，幾乎沒有任何憲政主義路徑的研究，明治維新的憲法學與國家構建，尤其是作為一個東亞國家的政治與法制轉型，在我們的視野里還是一個空白。我覺得從思想理論資源的層面上，關于憲政主義我們的研究有待深化的，大致有三個傳統(tǒng)，它們都涉及政治憲政主義與司法憲政主義的問題，一個是英美譜系的，一個是法德譜系的，還有一個是日本東亞譜系的。

　　從日本說到中國，說起來中國與日本大致都經(jīng)歷了一個與西方憲政主義相碰撞的歷史過程，日本的明治維新與中國的晚清憲政相隔并不是十分遙遠，但結局卻是迥然不同，回顧中國近現(xiàn)代的政制史，對照日本近現(xiàn)代的崛起，不能不令人唏噓。主流意識形態(tài)說中國的近現(xiàn)代史是中國沉陷于半封建、半殖民地的歷史，是中國人民反抗封建壓迫和列強侵略的歷史，我覺得這只是揭示了中國近現(xiàn)代史的一個方面，其實中國還有另外一部近現(xiàn)代史，那就是建設憲政國家的歷史。我特別強調(diào)把“憲政”與“國家”聯(lián)系起來，憲政國家不是兩個詞，而是一個詞，它意味著一個新型國家的構造，即通過憲政而塑造一個國家，這里顯然是政治憲政主義，而不是單方面的憲政主義或國家主義。所以，憲政國家既不是無政府主義，或一盤散沙的個人主義，也不是把公民視為工具的極權國家或黨制國家，它是一個通過憲政制度約束政權的以人為本的國家。有憲政而無國家，那是天下大同，有國家而無憲政，那是專制極權，只有憲政國家，才是我們這個時代的政治訴求，從某種意義上說，考察中國近一百五十年來近現(xiàn)代史，其關系這個民族之根本命運的主題就是這個憲政國家的構建史，盡管時至今日，這個歷史依然沒有完成，所以，我認為中國的憲政主義還處于政治憲政主義的階段。

　　所以，談中國的憲政主義，即便是今天，我們也不能拿英美，特別是拿美國當今的憲政模式來加以衡量，中國一百五十年來的歷史進程，其內(nèi)在的法政邏輯與英美今天的法政邏輯上不同的，說起來，我們更像他們國家的制憲時代，面臨的是政治憲政主義的問題，而不是司法憲政主義的問題。如果以今日美國模式來觀察中國政制與司法，我們會感到有點“盲人摸象”，很難找到中國一百五十年特別是建國六十年的法政之道。

　　正是由于上述三個層次的問題，即中國當前憲政理論與實際制度的隔離、西方憲政主義的思想資源和中國近現(xiàn)代以來的歷史傳統(tǒng)，促使我們對憲政問題進行更為深入的思考，試圖走出困局，尋找一條新的憲政主義道路。在這個思考過程中，我們，特別是我和端洪，一起找到了政治憲政主義這樣一條線索。關于政治憲政主義，它與司法憲政主義的關系，以及英美的政治憲政主義與中國的政治憲政主義的異同，以及其中涉及到法律與政治、日常政治與非常政治、制憲時刻與一般司法、革命與反革命、資本主義與社會主義，等等具體內(nèi)容，我的論文和端洪的論文都有較為詳細的論述，這里就不多說了。不過，在此我要特別指出的是，我與端洪雖然在問題意識上有很多相同之處，有些觀點也是一致的，但仍然在一些原則問題上有重大而實質(zhì)性的不同，我的文章中有專門一節(jié)是批評端洪的，我論文的主題是“通過政治憲政主義之手，來摘取司法憲政主義之果”，并沒有把兩者對立起來，而是把它們視為不同時間與空間的邏輯下的憲政形態(tài)。在我看來，中國目前正處在一個轉折時期，這個轉折時期迫切需要政治憲政主義，它的憲法結構的構造可能是一年，也可能是十年抑或三十年，這個自然時間的長短并不重要，尤其是對于中國這樣一個老大的歷史民族來說，重要的是其中的政治邏輯，即反革命的革命，由此創(chuàng)建一個現(xiàn)代的屬于中國的法治國。

　　上面我集中談的是第一點，也是我文章的基本內(nèi)容，下面我談一下第二點，這個內(nèi)容是我的文章中沒有寫出的，但近日我考慮需要加以補充進來的。這個問題就是“政治擬制”的問題，實際上這個問題也是我思考多年的。為什么要補充這個內(nèi)容呢？我們知道，關于法律擬制，很多人都曉得它的重要性，例如，在英美普通法中，擬制就是一個悠久的技藝，普通法庭本身就是一種擬制的場景，法官、審判等司法制度都具有擬制的意義，所以，所謂司法憲政主義，在其中法律擬制扮演著非常重要的角色，至于大陸法系，法人就屬于一種擬制，沒有法律擬制，大陸法的制度就難以卓有成效地建立起來。對此，一些偉大的法學家，如薩維尼、梅因、布萊克斯通等都有論述。(點擊此處閱讀下一頁)

　　說起來，政治擬制與法律擬制無論在西方還是古代中國，也同樣悠久，也屬于一種富有實踐成效的政治技藝。例如，所謂的神圣羅馬帝國，就是一種政治擬制，甚至古典的羅馬共和國，也具有政治擬制的含義。至于中國歷史，也有政治擬制這種技藝，所謂的“三代”、“周召共和”其實也是被儒家學說擬制出來的一種政治傳統(tǒng)，它們在中國歷史中產(chǎn)生了深遠的影響。

　　那么，政治與法律兩個方面的擬制，它們與憲政主義是一種什么關系呢？如果說法律擬制與司法憲政主義有著密切的關系，政治擬制與政治憲政主義又是一種什么關系呢？這是我思考的一個要點問題，或者說是一個政治憲政主義的技藝問題，特別是我在文章中反復多次談到的從非常政治向日常政治轉變的政治憲政主義，其中不能僅僅是一套哲學或者一套思想，應該考慮如何落實到制度層面上，如何通過一套特別的技藝、程序加以操作和實施。在此，我就想到了政治擬制，想到了英國的光榮革命，想到了英國輝格黨人的歷史觀。其實，任何一個政體的構建都是需要甚至經(jīng)歷了革命的，但是，英國的革命與法國的革命不同，與俄國，甚至中國的革命不同，它的革命的血腥和殘酷被一套政治擬制所化解了，通過輝格黨人的歷史擬制，通過這種政治憲政主義的特殊技藝，英國革命被說成一個光榮革命，其憲政主義的正當性在擬制的政治歷史中得到證成�？梢哉f，政治憲政主義與政治擬制有著密切的關系，它對于終結革命，轉向日常政治，對從政治憲政主義到司法憲政主義的轉換，具有重大的價值，我在文章中一再強到“革命的反革命”是政治憲政主義的精髓，而要達到這一步，不使革命無止境的繼續(xù)下去，所謂防止“繼續(xù)革命”，政治擬制可謂一個法寶，英國輝格黨人是我們學習的榜樣。

　　說起來在這個問題上，我國是有慘痛教訓的，中華人民共和國的建立，如果比附政治憲政主義的形態(tài)，我們接下來的是應該化激進革命為保守革命，通過政治擬制，重新構建道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，以反革命來實施日常政治的國家與社會建設。但是，我們五十年來，一直以革命者自居，造反有理，造反有功，狂熱地進行無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命，最后民不聊生，國將不國。如果把政治擬制與政治憲政主義結合起來，本來我們是可以避免三十年來的政治災難的，現(xiàn)在大家都在說革命傳統(tǒng)，我認為，中國的革命傳統(tǒng)敘事需要漂白，而不是染紅，染紅革命造反的激進主義，對一個國家的構建有什么價值呢？這不是政治憲政主義，輝格黨人通過一套反革命的政治擬制，制止了革命造反的狂熱，保持了英國持久的繁榮與富強，這才是真正的政治憲政主義。我在一篇論述馬克思主義法學的文章中曾經(jīng)指出，我們需要把政治革命的批判性的法學就提升為保守革命的建構性的法學。建構性的法學不是舍棄批判性和革命性，而是把這種革命和批判保守下來并轉化為一種法律制度的構建。革命與專政屬于一種無產(chǎn)階級的特殊時期，但保守下的建設和維護乃至發(fā)展與改革則屬于正常時期。前者是非常政治，后者是日常政治，前者需要法的批判，后者需要法的建構。中國的社會主義已經(jīng)完成了革命性的非常政治時期，中國共產(chǎn)黨從革命的政黨轉化為執(zhí)政黨，因此，完全打破舊制度的革命性的法權對于執(zhí)政黨來說就已經(jīng)成為一個光榮的傳統(tǒng)，需要在保守這個革命傳統(tǒng)的精神之下，致力于國家法權體系的構建。

　　前面是我補充談的第二點。下面關于第三點，其實是我的一點希望，在做的都是研究法政的青年學者，我和端洪的文章大家都看了，問題也提了出來，有些非常尖銳。由于時間關系，我想把時間留給大家，我更愿意把我的發(fā)言視為一個開端或導引，請大家從自己的專業(yè)趣向參加進來，讓我們共同思考中國的憲政主義道路。好，就說這些，謝謝。

　　王鍇博士（北京航空航天大學法學院，主持人）：謝謝高老師，下面就進入評論階段。我們北航沙龍的一個特點就是批評嚴厲，我想各位今天還是要發(fā)揚北航沙龍的這個評論風格，首先請北京大學法學院的陳端洪教授。

　　陳端洪教授（北京大學法學院）：我在《中外法學》發(fā)表的那篇論文里邊提到政治憲政主義和法律憲政主義的對立，特別是把中國的東西梳理出來以后，遭到很多的不理解，很多詰難，實際上很多話在文章里面我沒有說，有些事我還做不成，在此，我可以簡單做一個補充，也算是對老高的一個批評。第一，我這里想引入幾個概念，第一對概念是我正在閱讀的牟宗三的《政道與治道》，他里面關于“政道”與“治道”的說法，很有啟發(fā)，一個是政權，一個是治權。他講中國古代，治權還是有的，不管出身怎么樣，通過科舉考試誰都可以參與社會治理。他說中國最大的問題三代之后是政權上的，就是誰打下的天下就是歸誰的。這是一個政權問題，我為什么把這個概念引進呢？實際上引進這個概念我主要是想對這個概念進行一些改造，他講的政權和我們一般意義上的政權是不一樣的，在我這里實際上就是主權。中國古代三代以后沒解決的問題實際上是主權問題，主權在君，這就是帝王一肩挑嘛。有個說法是三代以后無法，這個無法也并不是指沒有規(guī)矩，我的解釋是沒有公法，延伸我們今天人的解釋，就是有私法，而沒有公法，我們看到，英國憲政發(fā)展的部分也面臨著這個政法問題，怎么樣由私天下到公天下，憲政主義就是這個時候出來的。所以這是我引入的第一組概念：“主權和治權”。

　　第二，我想說的就是憲政主義包含著兩個基本東西，一是包含一個復合的主權結構，這就是剛才說的政權，它在主權意義上不再是一個單一的東西，constitution是合成的意思；
另一個才是我們一般教科書上所談的立法、行政、司法的分權制衡，實際上英國從來就不是那么一種分權，而是一個議會內(nèi)閣制，另外加一個司法跟它并列，議會和內(nèi)閣是分不清楚的，或者說并沒有那么絕對的分開，但是我們又說英國是有憲政的，重要的一點在于司法要獨立。憲政主義包括上述兩個層面，這里有一個很重要的問題就是，如果沒有第一個層面的主權結構，司法獨立是無源之水，司法本身是沒有力量的，它只能夠借助政治體中的某種力量，借助何種力量呢，它必須借助主權結構中的某種力量，某種力量希望有個司法獨立，它才能夠真正獨立。所以，司法獨立也可以說是做出來的，但是做出來如果沒有動力給它，它也待不住。

　　第三，老高剛才提到的政治的時間和空間概念，我覺得這個概念可以發(fā)展一下，挺有意思的。當我們看三權分立的結構時，我們大家看到的是一個政治的空間感，這種空間感實際上并沒有給我們一個很重要的東西，就是時間性，而政治是一個真實的存在。真實的存在必須在時間上展開，在時間上擴延，而時間上擴延，我喜歡用一個詞，就是馬克思的語言“斗爭”。政治必須是力量的、斗爭的存在方式。剛才講的憲政主義結構，司法是用來對抗國會和總統(tǒng)的，或者說是對抗行政權力的，它的力量從哪里來？必須借助主權結構中的力量，那這就是必須有一個時間的展開，有一個斗爭的東西。一個最簡單例子就是英國，盡管英國人并不是很明確他們有司法審查，至少沒有像美國那樣明確的司法對議會的審查，但是英國有司法獨立。司法為什么會獨立，就是一個時間發(fā)展起來的，就是一個斗爭發(fā)展起來的。過去英國一直依靠的是薩克森人的法律，諾曼王朝征服以后，那個時期是一個私天下，而且還是一個征服者的權力，不是一個公權力，薩克森人沒有什么可靠的，只能靠一個東西，就是“那行，我們打不贏你，你征服我們就征服我們，但是不能不拿我們的生命和財產(chǎn)不當回事�！彼�以，編造了一個神話，也就是老高所說的擬制，就是我們有古老的法保護我們的人身自由和財產(chǎn)，你必須遵守這些法律，我們才服從你的統(tǒng)治。這就是普通法的神話。

　　我們講的官方語言，從革命政治走向依法治國。實際上換句話來講，是不是可以說是從霸道走向憲政。革命政治實際上是個霸道政治，從霸道走向憲政，這里面有一個從革命到革命成功的理論轉變問題，我們搞研究的人有個說法，馬克思從黑格爾的國家批判走向社會批判，這種理論用來統(tǒng)治一個國家，你發(fā)現(xiàn)實際上并不好。所以現(xiàn)在我講的一個說法呢，就是應該走出馬克思返回黑格爾，或者說走出社會重樹國家。必須把國家重新塑造出來。這樣才能完成長治久安，我這是為共產(chǎn)黨著想，這不是反革命的意思啊。走出馬克思返回黑格爾，實際上是走出社會重樹國家，必須把國家的概念塑造出來。塑造出國家的概念也就是塑造出公天下的概念，不是一個家天下的概念。我的基本意思是憲法學者不是革命者，只有在承認既定政權的表面合法性的基礎上，才談得上憲法，憲法才有意義。如果我們連既定政權的合法性都懷疑的話，那我們就是革命者，就不要談法，所以我覺得憲法學者就是注定是一個保守主義，必須承認這個現(xiàn)實，但是，承認并不是老派的簡單承認。很多人誤解了我，說我把老派的幾個思想原則抄過來了，實際上我在文章里面交代的很明確，我的第一原則是中國人民在中國共產(chǎn)黨的領導下，我至少提出了一個東西，這是復合的主權結構，而不是一個單一的主權結構，如果是一個單一的主權結構的話，那就很麻煩了，那是個絕對者，是個絕對治權。絕對者是沒有限制的，治權上怎么分都是沒有意義的，也是不可能徹底落實的，這是不可能的事情。只有有了主權的復合結構，后面的憲政之類的東西才會有，后面的東西即使沒有，那也僅僅是技術性的障礙。我曾經(jīng)從黃炎培的談話中入手，思考中國的這個主權結構，其中有一個問題就是中國古代的政治精神建構，如果不談中國古代的政治建構，中國怎么完成一個現(xiàn)代的法系。我覺得在中國談憲政的話，就是從霸道走向憲政，回到政治，回到政治又必須在既定的大的框架下，以憲法學者的眼光尋找新的政治力量，以一種政治學的眼光去期待一種政治力量，一種新的力量的注入。有些人是希望這種力量在法院落實，我是無所謂它落實不落實，我認為法院是靠不住的，但是我希望有一種時間感，在那里發(fā)現(xiàn)力量。老高對我的批評，我承認他跟我講第一次看我的文章就不舒服，其實我自己也是難受，但是作為學術文章，按照憲法學的路子來寫，只有這么寫。今后的任務交給你們這些年輕的好讀書的人了。我有一種感覺，中國在未來要出一點什么思想的話，我認為一個不懂公法的人是不可能完成的。我最怕的是中國出像俄羅斯一樣的狀況，我不說別的，也許政治上他們是成功的，但是在思想上在精神上他們是偷懶的。他們回避了一次這個民族產(chǎn)生思想的機會，也許多少年之后俄羅斯也不可能再產(chǎn)生思想了，因為他回避了一次最大的挑戰(zhàn)，我希望中國不要回避這個問題。所以，我寧可難受批判，但我沒有簡單地向自由主義投降，盡管我懷有自由主義的理想。好，就說這些。

　　李洪雷副研究員（中國社會科學院法學研究所）：好，我做一點評議。剛才聽了高老師和陳老師兩個人的發(fā)言后我就對我自己準備的稿子很多地方產(chǎn)生了懷疑。在這個文章里隱藏了很多東西，但是由于我個人的能力和表達方面的問題，我不知道我自己解讀的是否準確。所以我寫完我的發(fā)言稿后一直是一種忐忑不安的感覺，我的歸納有很大一種程度的簡單化。我現(xiàn)在把我的想法拿出來和各位交流。

　　我想談第一個問題是憲法研究的兩種進度與憲法教育學和立憲政治學。來之前我看了下憲法方法論的論文集，我一看王凱在里面寫了一篇文章和我的思路非常近。我先講了王凱后講就吃虧了。（笑）高老師在文章里提到政治憲政主義和司法憲政主義實際上暗含了憲法研究的兩條基本線路---立憲政治學和憲法教育學。那么政治憲政主義實際上是研究立憲政治學的問題，司法憲政主義就是憲法教育學。

　　那么首先談一下憲法教育學。教育學就是對一件事物預先不加考慮作為真理作為一種既定的前提來加以接受，典型的教育學一個是神學一個是法學。所謂法教育學就是以某個特定的在歷史上逐漸形成的法秩序為基礎及界限及以追究法學問題答案的學問。剛才陳老師談的是政治秩序，但實際上我覺得就是法秩序的一個根本原理，就是作為一個根本的法秩序把它接受下來。那么我覺得跟隨憲法教育學的進度，形成的規(guī)范體系及有效性是既定的，所以這種保守性是與生俱來的。那么在憲法教育學的進度里頭，憲法學的任務就是解釋憲法規(guī)范以及添堵憲法規(guī)范的漏洞，在特定情況下從事超越實證法規(guī)范以及法律修正的活動。那么我覺得這里面就是要注意憲法教育學有幾個容易被誤解的方面。一個是雖然有很強的保守性并不是沒有批判，不純粹是對現(xiàn)實的一個單純接受問題。憲法教育學的批判性，我覺得有兩個方面，一個是以實證憲法規(guī)范來對現(xiàn)實的政治做批判，另外一個方面是具體的實證憲法規(guī)范的規(guī)則本身也可以從憲法體系出發(fā)來對個別的憲法規(guī)范批判。上一次和陳老師討論，留下人民民主專政這個問題。那么我們現(xiàn)在也在依法治國建設社會主義法治國家進入憲法文本以后，(點擊此處閱讀下一頁)

　　在保障人權進來以后，可能就存在一個體系違反的問題。這個規(guī)則和其他的規(guī)則之間是不是就存在沖突了？可不可以依據(jù)一個體系對個別的憲法規(guī)則進行批判？我想這是一個。但是就說這種批判是一種體系內(nèi)部的一種批判和思考，是建立在對現(xiàn)行的體系的有效性前提預設上的一種批判，所以只是一種改良而不是一種革命性的東西。從學術研究的角度來講，學者的任務不是照搬一個憲法文本或規(guī)則的簡單羅列，而是要圍繞憲法文本結合一些價值來建構一套憲法的規(guī)范和價值體系。我覺得這是憲法教育學非常重要的任務。在這個過程中不是依據(jù)某個價值觀或西方的某個價值觀來取代文本，這里頭我覺得是一個融合的過程，個人的價值要和文本進行對話和制憲者的原意進行對話，這個對話是有融合的過程。這里頭如何來平衡不同的釋義，我覺得這是非常見功力的東西。區(qū)分憲法教育學的工作是高明，在這個地方能夠的到體現(xiàn)。我也贊同陳老師的提法，我的解讀是憲法的主流模式是一個教育學的模式。剛才高老師提到老一輩的憲法學家他們研究的模式都是憲法教育學的模式。，但我覺得中青年的學者他們?nèi)狈σ环N方法論的自覺。本來應該是圍繞憲法文本來講的，但是他們的方法論是三心二意的，體現(xiàn)在他們只重視憲法文本里面的好的部分，把有機聯(lián)系的憲法文本割裂開來了。這是憲法研究現(xiàn)在的一個普遍的現(xiàn)象。一方面呼喚憲法要落實，另一方面憲法被割裂開來了，只希望落實里面的一部分另一部分就視而不見。我覺得陳老師的上一篇文章的整體基調(diào)，以及五大根本法我覺得還是在憲法教育學的框架里面的，當然這篇文章我覺得他用了很多憲法學的資源，但是我覺得還是在闡明中國的憲法原理以及根本體系，從這個角度來說是對憲法教育學貫徹的比較徹底的。中國現(xiàn)在的憲法學研究很大程度上都回到了十九世紀末期的德國俾斯麥憲法一種理論的建構。陳老師是把實證的憲法規(guī)范作為一個前提的，中國現(xiàn)在憲法學所面臨的背景我覺得和十九世紀末德國有很大的相似的地方。剛才講了憲法釋義學，下面談一下立憲政治學。

　　立憲政治學所針對的問題是現(xiàn)行的立憲規(guī)范體系可能存在的根本性的缺陷，甚至不符合憲政的一些基本原則，根本不符合立憲主義的基本原理。我們現(xiàn)在要做的工作就是要把我們現(xiàn)有的憲法價值體系和規(guī)范體系徹底否定掉，是面臨這樣一個任務。我解讀高老師，我覺得是從這樣一個角度來做的。針對現(xiàn)在憲法存在的缺陷，現(xiàn)在處于一個立憲時刻。剛才聽得過程中我又覺得高老師和我的有點不太一樣。主要是對于最近三十年中國憲政的一些變化他持一個比較樂觀的態(tài)度，我的解讀可能有些偏離高老師的原意從整體的邏輯來講，給我留下的就是這樣一個印象，就是說我們現(xiàn)在處于一個立憲的時刻，現(xiàn)在的憲法的價值和規(guī)范體系是存在根本性的缺陷的。下面我談一下我個人對憲法教育學和立憲政治學這兩種立憲進度它們的關系的認識，我的問題就是這兩種進度它們是朋友還是敵人。它們有不同的邏輯起點和論證前提，但是他們都是有意義的。如果我們要著眼于當下，在現(xiàn)有憲政體制沒有發(fā)生變化的前提下，歸納建構現(xiàn)行體系的價值和原則在引導現(xiàn)行政治體制的理性化，這是憲法教育學的一個很重要的意義。但是如果我們著眼于未來，探討中國憲政的一個可能的模式，立憲政治學的意義就是非常大的。同一個憲法研究者在不同的文章就可能運用這兩種不同的進度�，F(xiàn)在有一個問題就是可不可能提出一個理論框架同時涵蓋這兩個方面的進度。我覺得規(guī)范憲法學就是要達到這個目的的，規(guī)范憲法學的規(guī)范，我覺得就是價值的規(guī)范，要符合立憲主義的基本原理，是一種價值意義上的規(guī)范，第二實際上就是指成文法，實證的憲法規(guī)范，指憲法文本。我個人覺得這是非常困難的工作。其中一個主要的矛盾就是拉德布魯赫講得正義原則的沖突的問題。對于我剛才提的憲法教育學和立憲政治學是朋友還是敵人的問題，我覺得不是一律的邏輯問題，對于現(xiàn)實里面，陳老師的文章出來以后很多人對他進行批評，實際上這里面很大程度上不是學理的問題，而是一個政治立場的問題。如果一個立憲政治學的研究者他的立場就是我們現(xiàn)在這套體制是一個徹底爛掉的體制，而我們要徹底改掉，那么他對于憲法教育學的研究必然是抵觸的。而一個憲法教育學的研究者如果他是一個極端的保守派會認為我們現(xiàn)在的憲政體制是一個很好的體制，不應該進行革命性的變革，他對于立憲政治學的研究就可能是比較反感的，認為是一種反革命。還有一種可能就是一個人可能會認為從長遠看，研究立憲的問題，從現(xiàn)在看是一個政治的問題，是政治力量的變化、經(jīng)濟發(fā)展背景發(fā)展到一定階段以后出現(xiàn)的問題。革命發(fā)生了可以這么研究，但是現(xiàn)在這套體制還存在還有合理性，我們怎么樣盡我們可能的力量來研究，來對現(xiàn)在政治的運作做規(guī)范。所以我想在憲法教育學和立憲政治學的爭論在本質(zhì)上是一個政治立場的問題，這兩種進度是可以并行前進的。下面我對高老師的文章提幾點意見。

　　高老師的文章對政治憲政主義的闡述我自己研究的比較少，但是我讀了下，感覺啟發(fā)非常大，這里我沒有什么意見。我主要針對高老師批評陳老師的部分有我自己的一些想法。第一個就是對陳老師研究進度的批判，第一部分我的討論主要是圍繞這一點的，我覺得高老師如果對現(xiàn)行的憲政體制并不是持一種處置而后快的態(tài)度，那么對于陳老師以接受現(xiàn)行憲法體制為出發(fā)點進行的憲法學說的工作，對于這樣一種立場是沒有必要加以極力的批評和指責的。我覺得陳老師的文章并不只是存在主義的建構，而是有規(guī)范主義的內(nèi)涵的，目的并不是對現(xiàn)實政治的運行做一個論證。我自己的解讀還是在學理上尋找一種合理的憲法學的規(guī)范價值的體系，在這個基礎上來對現(xiàn)實政治做改良的工作，只不過是把改良畫了一個框架。第二個就是中國現(xiàn)行的政治是不是已經(jīng)到了一個憲法時代或非常政治時期，還是處在日常政治的階段？我個人的一種判斷就是我們現(xiàn)行的政治的一種形式還是日常政治的形式。高老師站在一個中國社會轉型的立場上面來說，我們處在一個利維坦的時刻。這么一個判斷一個方面，對文章里和剛才講的對中國近三十年的一個政體的一種基本狀況我覺得是有沖突的。我們現(xiàn)在是一個轉型的時期，但我們的轉型與蘇聯(lián)東歐的轉型是不一樣的，我們只是經(jīng)濟社會政策方面的轉型，在根本方面，如陳老師講得五大根本法現(xiàn)在并沒有轉型。我們要考察的是客觀的政治現(xiàn)實，這樣一個進程并沒有被啟動，所以我認為我們是處在日常的政治體制下面。我覺得所謂轉型時刻和憲法時刻的到來，停留在有些人的理想中，我們可能期待的這樣的時刻快點到來，但是還沒有到來。這是第二個問題。

　　第三個問題是關于政治憲政主義和司法憲政主義的提法，我覺得高老師的文章主要討論的是立憲政治和日常政治的問題。政治憲政主義和司法憲政主義并不能反應高老師文章里反應的問題。在立憲政治時期有政治的問題，在日常政治時期也有政治的問題，所以只把立憲政治時期的政治稱為政治憲政主義不是很妥當。另外一個就是日常政治時期用司法憲政主義來概括不是很準確。法國第五共和國沒有違憲審查的體制，甚至包括英國的普通法憲政主義用司法憲政主義來歸納不能反映你想表達的意思，即在日常政治時期憲政的基本狀況。這是我的想法，我想是不是可以換一個提法，用轉型憲政主義、常態(tài)憲政主義或者非常憲政主義、常規(guī)憲政主義，這樣一套對立的概念這樣更能表達這篇文章的意圖。

　　下面我對陳老師的文章提幾點意見。

　　第一個就是上次討論我也提過，高老師文章里也提出了我覺得很有道理就是變和常的問題。怎么來看待中國的憲政體系，最近三十年的變化。我上次主要談人民民主專政的問題，那么這篇文章可能涉及對民主集中制的理解。如果按照陳老師文章的理解，民主集中制對于現(xiàn)實沒有發(fā)揮規(guī)范和引導的功能了。那么從承啟中央和地方的關系來理解的話，就理解為是中央的一種高度的集權。從人大和行政、司法的關系上面可以做民刑合一的理解。但是我們可以對它做另外一個方向的闡釋，人大、行政、司法關系上我覺得可以是委托治理的方向上做理解，就是從根本上講很多權利是人大的，但是可以被委托出去。憲法規(guī)范在很大程度上是人大的授權規(guī)范。授權規(guī)范本身就有受制約的問題，很大程度上理解為是人大的授權委托書，委托出來以后就有一個自我限制的問題。那么中央和地方關系上面就是民主集中制并不是不可以理解為地方自治的憲政原理，我覺得集中強調(diào)的是單一制的政體，民主可能強調(diào)的是一個分權的側面。所以我覺得并不是我們就一定要往我們傳統(tǒng)上的理解。

　　第二個問題就是這篇文章里自身的一種價值觀。陳老師剛才說高老師讀完了以后可能覺得很不舒服，我覺得很多法學家讀了都覺得不舒服。我覺得這樣的不舒服可能不是學術上的問題，可能你的文章中體現(xiàn)出的一種價值立場。按照我的理解，你可以對五大根本法的內(nèi)涵做闡述，還可以闡述其客觀背景，你不要給讀者一個印象就是它是合理的，你的立場可以躲到后面，到底和不合理讓讀者讀了以后來判斷。這個問題在你的文章中把它作為前提接受下來就是說它在運行中就可以了，并不是說你對它做一個合理化的變動。我覺得這可能是一個問題。

　　第三個我覺得你的文章缺乏對你歸納出來的五大根本法對中國現(xiàn)實政治能夠發(fā)揮作用的現(xiàn)實的一個提示，這里面可能提到針對憲法司法化的一個討論，但是，我覺得這篇文章你歸納出五大根本法的意義不能僅僅局限于憲法司法化的問題，這樣降低了這篇文章的意義。另外一個是在五大基本法之上缺乏一個提煉，按照高老師的理解你是把它放在社會主義憲政的里頭，那么我覺得學術提煉的工作做得不夠。有沒有可能提出一個新的概念，能夠把五大基本法整合起來構成一個和西方的自由民主憲政不同的憲政原理。我自己比較喜歡談人民民主的憲政，或另外一個角度我覺得我們的憲法的基調(diào)是一個極端的民主共和主義的。最近三十年把自由主義的原理，如人權保護這樣的個人的自由引進來以后，對于極端的自由主義做了一些修正。從這樣一個政治哲學的角度出發(fā)是不是有可能超越現(xiàn)行的五大基本法的憲法基本語言，做一個基本提煉。所以我覺得可以提煉高老師的對于資本主義憲政和社會主義憲政的一個根本對立概念的一個批評。

　　行，我就談這么多，謝謝。

　　翟小波博士（北京大學法學院）：謝謝王鍇，謝謝高老師。我們在這里這么認真投入地討論中國憲政道路，特別是，還令不少的朋友忍受繚繞煙霧，這真的讓人感動。我先說幾個由洪雷的評論引發(fā)的幾點意見。洪雷對高老師和陳老師的這些批評，我還是比較贊同的，有些我就不再重復。

　　由洪雷的評論引發(fā)的想法之一就是，在目前中國的情況下，大家都是非常簡單地從學術文章本身來判斷政治立場，我倒不是說不應該這么做，但它不應這么簡單。在這里，我想給大家念一段盧梭談馬基雅維里的一段話，這個，也是我最近參加有關憲法學方法討論時最想引的一段話，但是由于那個場合比較公開、人比較多，我若引這個話，會讓大家以為我眼中陳老師就是馬基雅維利，所以，我就沒敢在那些場合引用。但是今天，我們這個小圈子，我就可以斗膽引用一番。當然，我不是說，陳老師就是馬基雅維利，但是，這段話可以為我們提供一種解讀文本的思路。在《社會契約論》里，盧梭在“論政府形式”第六章中談到“論王治”，他這樣說：國王總是想使自己成為絕對的，人們遙遙地在向他們呼吁:作一個絕對的國王的最好的方法，就是使自己受人民愛戴。這條準則是非常之美好的，而且在某些方面甚至于還是非常之真實的。然而不幸，這條準則在宮廷里卻受盡了人們的嘲弄。由于受人民的愛戴而得到的權力，無疑地是最大的權力;但它卻是不穩(wěn)定的而又是有條件的，君主們永遠也不會以此為滿足。就連最好的國王也都想能夠為所欲為，卻又并不妨礙自己依然是主子。一個政治說教者很可以向國王說，人民的力量就是國王的力量，所以國王的最大利益就在于人民能夠繁榮、富庶、力量強大。然而國王很明白這些都不是真話。國王的私人利益首先就在于人民是軟弱的、貧困的，并且永遠不能夠抗拒國王。我承認:假如臣民永遠是完全服從的話，那末這時候君主的利益也還是要使人民能夠強大有力，為的是這種力量既然歸自己所有，也就能夠使自己威加四鄰。然而由于這種利益僅僅是次要的、從屬的，而且這兩種假設又是互不相容的;所以十分自然地，君主們就要偏愛那條對于自己是最為直接有利的準則了。這就是撒母耳向希伯來人所強調(diào)的；
這也是馬基雅維里向我們所確鑿證明了的。馬基雅維里自稱是在給國王講課，其實他是在給人民講大課。馬基雅維里的《君王論》乃是共和黨人的教科書。在這段話的下面，有個注，說：馬基雅弗里是個正直的人，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也是個善良的公民；
但由于依附梅狄奇家庭，所以不得不在舉國壓迫下把自己對自由的熱愛偽裝起來。他選擇那樣一位可咒詛的主人公這件事本身，就充分顯示了他的秘密意圖；
而他的《君王論》一書中的準則與他的《李維論》和《佛羅倫斯史》相矛盾，也說明了這位深刻的政論家的讀者們至今都是一些淺薄的或腐化的人。羅馬宮廷曾嚴厲禁止他這本書。我很相信這一點，因為這本書描寫得最明晰的正是羅馬宮廷�？梢哉f，盧梭真正地讀懂了馬基雅維里，那么，我們該怎么去讀陳老師的文章呢？

　　下面，我談一下對高老師的發(fā)言的看法。

　　首先，關于高老師的自由主義。自由主義的理論魅力與制度實踐上的無成效，可以說，構成了一個很大的悖論。這個悖論，應該促使我們這些憲法學者去思考，或者說，它給憲法學者以什么教訓。

　　第一呢，一個理念本身有魅力，表明理念本身有社會基礎，也就是表明社會有問題，這個主義的一些理念能較好地解釋和解決這些問題。因此，我覺得，自由、民主和憲政包括自由主義本身，它理念的魅力，絕不是一個空洞的魅力，它背后是一股強大的社會力量在支撐，因此，自由主義者包括自由憲政的認同者，應該有一個非常好的自知之明，應該有很堅定的自信。從這個前提出發(fā)，我們來反思，為什么無成效？

　　對于無成效的反思，可能給我們更大、更多的收獲。我們一定要把理念本身和理念的實施區(qū)別開來。這個理念無成效，主要是因為，我們把理念的實施看成是一件非常簡單的事，看成一個是只靠制度的移植就可以完成的事。我們不去思考，如何在理念與現(xiàn)實的框架之間，謀求一種妥協(xié)。我們看到，現(xiàn)在多數(shù)人的自由主義理念之所以難以實現(xiàn)，是因為，它靠這些理念提出的這些制度方針，都會直接地突破現(xiàn)有的制度框架。因此，它不能實施，是很自然的事情，所以，憲法學方法論的反思，我覺得應該從這里起步，也就是說，必須要意識到改善人類政治環(huán)境的努力所面臨的災難性障礙。制度成長主要是內(nèi)生的，它主要不是取決于理論的魅力，而是更多的取決于現(xiàn)實的政治實踐的需要和限制。制度建構，更多是政治家的事。我們一定要知道，政治家需要什么，能夠接受什么。如果說，理念的堅持需要一種道義的勇氣，那么，理念的實踐，需要的，是一種智慧。剛才，陳老師說需要斗爭，但是，斗爭也是有差別的，有失敗的斗爭，也有成功的斗爭，二者的差別在于后者講究斗爭的藝術。我說的這個藝術，就是未來若干年內(nèi)憲法學者應該實現(xiàn)的一種轉向。這個，我在很多地方都說過了，套用一個比較生動的說法，就是說：你必須要在鐐銬中跳舞，必須要像詩人一樣，在嚴守格律的情況下，創(chuàng)造出絕世詩篇。用一個比較俗的說法就是，憲法解釋：你要從政治的現(xiàn)實和規(guī)則的現(xiàn)實中去挖掘、去發(fā)揮、甚至去放大我們已經(jīng)存在的規(guī)范性資源，而不要單純地隨便地去采取一個教條主義的做法，把在西方特定的政治文化框架下成功的一些方案移植過來，這個是不行的。從這個意義上來講呢，我的基本考慮是，未來，我們憲法學必須要意識到歷史的價值，也就是，要從理論的宣揚本身，轉向從歷史中去挖掘推動制度進步的智慧。這個方面呢，我覺得，我們真的是要去學習，一方面，要研究學習中國從古代到現(xiàn)代的中國政治史，但更重要的是，要去很好地、靈活地去學習英國的憲政史，包括古羅馬的政治發(fā)展史。舉個例子來講吧，比如，陳老師剛才講的君主立憲，這個東西我們現(xiàn)在覺得稀松平常了，但是這個制度當時在英國孕育出來，這個過程里面有非常非常高妙的憲政智慧，包括我們熟知的一系列的格言，——我們現(xiàn)在看來都很難理解，但是這些很難理解、看似荒謬的格言，恰恰構成了英國憲政的基本原則，甚至基石。比如說，國王在議會中，國王不能為非。羅馬政治中也有不少和我們今天面臨的情況相類似的問題。比如說，我們今天面臨的黨和人民的問題，羅馬當時也有一個格言，就是一個詞，“羅馬人民和元老院”，這是當時羅馬共和時期憲政的基石。當然，羅馬人民和元老院不是兩個實體，簡單地并列，放在一起，而是“羅馬人民和元老院”本身構成一個主權結構的基礎�，F(xiàn)在大家都常說，英國憲法學不得，這話好像是從孫中山那里來的。這話是不對的，英國怎么不能學？關鍵不是能學不能學，而是怎么個學法？這是我想說的第一個問題。

　　與這個問題相關，剛才洪雷批評憲法學界對憲法的解釋，有一個很荒謬的現(xiàn)象，就是只選擇自己喜歡的那些條文，對那些自己不喜歡的條文呢，視若不見。然后，就圍繞自己喜歡的條文去解釋，從而人為地把憲法文本割裂開來。對于這個現(xiàn)象，我覺得，并不嚴重，也不必過分指責。因為這是一個本能，我們只能愛某些條文，恨某些條文，這是沒辦法的。但是，另外呢，就是，你恨一半，可以；
你愛一半，也可以；
問題是，你能不能用解釋的技術把你恨的那一半合乎邏輯地、合法地從憲法中消解掉，從你的理論中消解掉。恨一半，愛一半，我們都會這樣，這個不必譴責，也是正常的、永遠都無法消除的本能。但是，我們看世界各國的憲法學，真正的解釋就是你一定要把你恨的那一半，合乎邏輯地消解掉，從而把整個憲法都解釋成你愛的那一半。這是我要說的第二個問題。

　　第三個呢，也是和我說第一個內(nèi)容緊密相關的。就是高老師最近、包括海波兄也經(jīng)常強調(diào)的“擬制”。當然我不否認“擬制”曾經(jīng)有過的歷史價值，但是，高老師您多擔待，我要批評了。我覺得，擬制這個東西要謹慎，說白了，擬制是什么，就是哄和騙，就是哄政府。我告訴你，過去有個三代，或者說美國好得很，其實究竟好不好，是不好說的，不少人都說美國很糟。這個哄和騙，在過去，對憲政的發(fā)展，確實起到了很大的作用，包括英國的國王不能為非，這都是哄。但是，現(xiàn)在，這個擬制它還能起到多大的作用？我是真的持保留態(tài)度。當然，我承認還能起到作用，比如鄧小平就很會哄人，他告訴你我搞中國特色的社會主義，這就是當代中國最偉大的擬制。其實說白了，我在搞資本主義嘛。但是，我哄你，我告訴你，我在搞中國特色社會主義，你信了，于是，我這個制度的進步就少了很大的阻力。在意識形態(tài)上，我遭到的反對就會減少很多。但是，你必須意識到，擬制是雙刃劍。怎么個哄法，這不由你說了算。我還可以哄你說，民主集中制是最民主的制度，哄你說三個代表就是人民民主專政。因此，對待“擬制”，可能要慎重。為什么邊沁為什么會如此激烈地去批評英國法中的“擬制”，就是因為他看到了“擬制”經(jīng)常會被強勢階層所利用，來反對改革，反對進步。所以，他才會激烈地批評“擬制”，批評各種看起來漂亮但實際上都是服務資產(chǎn)階級或是貴族階級利益的“slogan”——行話。既然如此，還不如我們用一個更為客觀的概念，就是憲法解釋。其實，解釋和擬制有很多的共同性，但是，不同的地方就是既有的法解釋實踐，其實已經(jīng)給解釋確定了很多規(guī)則。所以，解釋被濫用的可能性會小一些；
而擬制被濫用的可能性特別大。這個是第三個問題——擬制，因為我看最近高老師和海波兄都非常地推崇這個，所以我談下我自己的想法了。

　　第四個，就是這個政治憲政主義和司法憲政主義。高老師有自己理解政治憲政主義和司法憲政主義的邏輯。因為高老師原來曾強調(diào)立憲政治和日常政治的區(qū)分，對高老師來講，這是個非常重要的概念。所以，看到政治憲政主義、司法憲政主義的時候，高老師就很自然地把它跟原來提出的例外政治和日常政治聯(lián)系起來，同時也把政治憲政主義和司法憲政主義對立了起來。其實，我認為，政治憲政主義和司法憲政主義可能不是這樣一個對立的關系。在我看來，政治憲政主義這個概念，最大的學術功能是拓展憲法學者的視野，不要單純地總是把政治改革的希望寄托于司法——法律這樣一個渠道之上；
在這個渠道之外，我們要看到更多的、甚至是在中國更有現(xiàn)實可能性的政治渠道。我不知道我的理解正確不正確，這是我對政治憲政主義、司法憲政主義的一個看法。

　　另外，高老師把政治憲政主義看成一個暫時的、轉型的、過渡的形態(tài)，我也有點保留。為什么這么講呢？有兩個方面：第一個方面，就是陳老師剛才講的，司法憲政主義它的背后仍然是一種政治憲政主義。也就是說，如果我們要理解司法憲政主義成功的邏輯，就必須把它放到宏觀的政治憲政主義的背景下，這是其一；
其二呢，政治憲政主義，如果把它理解為常規(guī)的司法之外的另外一套規(guī)范和調(diào)整政治生活的一種模式的話，它就是永遠的，是一種常態(tài)，而不是過渡的的形態(tài)。即使我們看當今的美國，憲法生活的主要舞臺，或者第一舞臺，也許不是聯(lián)邦最高法院，而是在公共領域中經(jīng)�？吹降拇筮x、各種立法活動和總統(tǒng)的高層動態(tài)，這高層動態(tài)背后都有一套政治規(guī)則在控制它。更別說了，美國的聯(lián)邦最高法院本身，尤其是當它涉及立法的違憲審查的時候，就是一個政治機構。

　　最后一個，再強調(diào)一下，就是必須要在現(xiàn)實中去提煉規(guī)范，其實任何一個國家，不論其政治現(xiàn)實何其糟糕，它這里邊都有一些規(guī)范性的東西，把它提煉出來。任何再荒謬的政治現(xiàn)實，它背后都有它荒謬存在的道理，把這個道理給提煉出來。我覺得這就是憲法解釋學。然而，在這個提煉的過程中，必須是要有規(guī)范性的反抗。

　　劉毅博士后（北京大學法學院）：首先還是感謝北航法學院和高老師，這是第二次來北航的法學沙龍，第二次對高老師的文章做評議，因為前段時間在王旭召集的憲法方法論會議上，對高老師的文章也作了一些簡短的評議，但是上一次，因為時間關系，其實沒有把我的意見充分展開，這次能有機會在比較寬松的時間下做一個評議，我覺得是個很好的機會。在這個之前，我想插一句就是，通過剛才陳老師的發(fā)言，聽出了陳老師對憲政問題的一種情懷，關懷以及委屈。使我對陳老師的文章思想有了更多的同情和理解。

　　接下來，我首先對高老師這篇文章的理論構架上總結了這么幾點，第一個我還是像上次一樣，我有個總的評價，就是我覺得這篇文章在很大程度上是對當代自由思想和憲政理論的一個拓展和深化，是一種很重要的理論貢獻。第二個從內(nèi)容來說，我覺得它展示了一個現(xiàn)代憲政的演進過程和現(xiàn)代憲政的內(nèi)在機理。第三個方面就是提出了一個新型的他所理解的政治憲政主義與司法憲政主義的一個劃分。第四個方面，可以這么說，創(chuàng)設了一個獨特的政治憲政主義的概念。然后第五個方面，可能對我來說，或是對當代思想史研究比較重要的就是特別強調(diào)了光榮革命的意義和洛克思想的極端重要性，比如文中有一個結論性的話，就是“英國的光榮革命是真正的政治憲政主義的歷史實踐，作為這場革命的思想代言者洛克可謂是政治憲政主義的經(jīng)典理論版。洛克的政治理論或政府論構成了政治憲政理論的核心內(nèi)容�！钡诹鶄�就是文章強調(diào)了利維坦時刻及其與憲政的關系。還有很重要的一點是強調(diào)了憲政最核心的原則是保守主義，這個我覺得也是比較新穎的一種提法，就是把憲政和保守主義結合起來。第八個就是對激進與保守，革命與反革命這兩個概念給予了憲政意義上的闡釋。當然這個革命與反革命是在這個理論話語的背景下，不是我們通常理解的。

　　第九個方面我覺得更有原創(chuàng)性的就是他實現(xiàn)了從一個靜態(tài)的理論描述到動態(tài)的理論描述這樣一個轉型。比如說這里邊突出強調(diào)了有這么一句話：“如果僅僅限于這些原則，而沒有看到其背后的從特殊時期到日常時期的政治憲政主義的轉型，則是教條和幼稚的。令人遺憾的是，現(xiàn)在的英美自由主義，尤其是中國的當今的政治自由主義，恰恰都犯這些短視的毛病�！�

　　以上是對文章的一個正面的總結，接下來有幾點我閱讀中感覺到不滿足的地方，或直接說是文章的不足之處。第一個方面就是文本本身，有一個我不太清楚或感覺有些矛盾的地方，大概是在文章的后半部分，其中提到了“政治憲政主義的核心是反革命，是保護革命成果的保守主義法制憲政”，也就是說它保守的是中國共產(chǎn)黨領導的中國人民建立的共和國，安頓的是現(xiàn)代政治革命的成果即一個現(xiàn)代的主權國家或人民共和國�！�，這是一段話，后面還有一段話是說“中國的利維坦時刻延續(xù)了150年，直到今天也還沒有完成，以及中國人民決斷權的制憲時刻并未完成，還僅僅只是一個開始。”好象從字面上理解，是不是這兩句話有矛盾的地方，也就是說，到底政治憲政主義它是對當下中國現(xiàn)狀的一種肯定和促進還是一種否定？從我現(xiàn)在的理解上來說，這很清楚。

　　第二個我的體會就是從文章整體來說，我不滿足的地方就是它是這樣一個特點，概括來說有方向而無路徑，就說高老師他提出了一個很好的政治憲政主義的概念和思想，也闡釋得非常完整清晰。從目標上來說，有一定程度上的創(chuàng)新，也比較完整。但是因為這篇文章不僅有理論上的關注，它也有很強的現(xiàn)實關懷，從我的理解和感覺來說，好象缺乏一種如何才能達至這樣目標的路徑的方法或現(xiàn)實可能性的一種內(nèi)容。(點擊此處閱讀下一頁)

　　也就是說，他只是提出了一種規(guī)范主義的目標和模式，但是沒有提出達至該目標的具體的途徑和設計。當然我不知道這是不是這篇文章本身應該承擔的一個內(nèi)容。

　　第三個方面還是從一個實然的角度講，在很大程度上有建構性質(zhì)，也有論證性質(zhì)的，對當代中國的一些思潮或理論主張的一種回應或挑戰(zhàn)。但這里邊忽略了一個很根本性的問題，就是這篇文章它已經(jīng)預設了一個憲政的價值觀或者對憲政的目標和方向的一種肯定。但是我覺得就我們現(xiàn)在能看到的來說，就是這個憲政的價值觀或目標不管是從政治還是思想理論界并不是一個得到廣泛共識的東西。很多人還是不是很認同憲政作為中國未來發(fā)展的目標。不管左也好，右也好，極端的激進還是保守也好，所以我們還是得在憲政本身的必然性這個問題上還需要更多的論證，否則的話也很難回應目前中國比較混亂的一種局面。

　　第四個方面就是從理論或學理路徑本身來講，在我看來，這種純粹思想史或者政治哲學路徑顯得比較單薄，就是說它更多的是從理論來，到理論去的這樣一種歸納，概括或者闡發(fā)，但是它同時又是很直接地關切著當代中國的現(xiàn)實問題，就是覺得力度不夠，同時引發(fā)的問題就是對西方道路的闡釋我覺得也不夠透徹，我們大概從宏觀和理論的抽象的角度下，反正是有這么一條思想史的脈絡。但是從真正憲政本身或者政治發(fā)展的角度下，可能它還是讓人感覺到不夠飽滿、不夠充實。

　　第五個方面就是剛才高老師強調(diào)更多的是從英美的路徑來展開，但是文章當中確實涉及到了歐陸法和德國思想史，但是很明顯這當中對法國和德國的這部分闡述也是遠遠不夠的。包括對魏瑪憲政的一些背景以及分析。我的看法就是與其對這部分闡述得不夠深刻，不如暫時可以從文章的角度拿掉或者可以再行更深入一點闡述。這是對文章本身的正反兩方面的一個評述。

　　另外，第三方面我想做一個引申，第一方面還是對憲法或憲政方法的研究，我個人提倡，其實剛才前面有幾位都講到了，我個人也提倡一種更為廣闊的視野、角度。在我看來，憲政主義研究有四種進路。第一個是規(guī)范—理論的進路。這個可能就是我們目前國內(nèi)絕大多數(shù)憲法學者，部門法學者的一種進路；
第二就是一種政治哲學—思想史的進路，這個高老師這篇文章可以視為這種進路的典范；
第三個我認為容易被中國學者所忽視的一種宗教—神學的進路。我一直覺得宗教問題是中國現(xiàn)在轉型的一個非常要命的關鍵的大問題。因為每當我們審視、分析、理解西方的時候，我們更多地站在自己的角度去看它，就是我們對什么熟悉，我們就拿熟悉的眼光，自己的思路去看西方。比如我們比較現(xiàn)實主義一些，比較物質(zhì)主義一些，比較理性主義一些，為什么啟蒙這種東西我們接受更快？世俗的東西我們接受起來更快？但是帶有神學宗教背景的東西我們?yōu)槭裁蠢斫馄饋砭捅容^困難呢？因為我們本身缺少這樣一個東西。就像康德理論當中那個科技跟主體這個認識論這樣一個關系一樣，所以我說這個進路本身，比如馬克思.韋伯對新教倫理，世界個宗教倫理的比較,可能在這個過程當中，能夠更好地接受西方文明的演進.也能夠更好地為我們自己道路的思考和設計提供參照。第四個方面就是經(jīng)濟—社會的進路，這就是相對于我們習慣的從思想到思想，從理論到理論的梳理來說，有時候為什么會覺得不滿足呢，總感覺它缺少更為一種更為堅實的，更為社會化的一種背景的分析。一個社會，一個國家，一個民族的走向，除了一種思想的或是意識形態(tài)，觀念的一種影響之外，背后可能更是決定性的像馬克思倡導的一種物質(zhì)的，經(jīng)濟的，或者社會的徑路。這是我所理解的四種進路。另外還有另一種角度，就是剛才幾個老師也談到了，就是從憲政研究的角度下，我們能不能有一種更廣闊的比較文化的研究。比如說從憲政的角度講，從政治法律文明演進的角度講，我們通常所共識的有成功國家，英美是一種模式；
還有道路上的迂回者，法德是這樣一種模式。經(jīng)歷了一百或幾十年的曲折的道路，但是它后來還是取得了一定的或相對的成功。還有一個就是有一個相似國家，比如剛才高老師提到日本，我覺得還有一個是俄羅斯，同樣作為一個東方國家，有著專制傳統(tǒng)，或者經(jīng)濟文化相對于西方比較抑制的國家，吸取它們的經(jīng)驗；
以及比較“失敗”的國家，所謂的亞非拉國家，比如說泰國，阿根廷或者是在憲政這個問題上總是不太穩(wěn)定的，很難建立良好政體的國家，從它們的教訓上可以吸取一些什么樣的東西。

　　然后最后一部分，談談中國問題，我想提一個概念：保守和保守主義�，F(xiàn)在保守或保守主義的思想越來越多的得到學界的重視。但是我想強調(diào)的一點就是，所謂的保守，不是抱殘守缺，而是路徑依賴。我更多的強調(diào)保守是種路徑依賴，就是說它相對于革命，相對于激進，它不是一刀打斷，重新再來，中國100多年來，不斷地革命與反革命，不斷地走向激進這樣一個過程，這一百多年來，我們破壞太多，建設太少，可能這30年才是真正有所建設的時代。但是我們很多傳統(tǒng)文化包括很多正面的東西得到了破壞，這是一種。我更想強調(diào)的是這種抱殘守缺、固步自封的態(tài)度并不是真正的保守。所以我們應該從思想的角度，一個是反對激進，這是一方面；
但另一方面也反對一種庸俗化的思路。比如今年大家都在講改革開放30年，我自己認為中國改革30年一個思想史上的經(jīng)驗就是中國實際上得益于實用主義和經(jīng)驗主義與理想主義之間的一種張力。我們現(xiàn)在老在用鄧小平的白貓黑貓理論，更多地看到的是實用主義和經(jīng)驗主義的路徑，但是其實它背后還是有一種理想主義的張力在里面，否則的話它就是隨波逐流的現(xiàn)實主義了。然后我想強調(diào)其實在我們這個時代，高老師強調(diào)的100多年的歷史，可以說它是一個立憲時刻，也可以說是轉型時期，我自己認為還可以命名為“危機時代”，就是一個“crisistime”。實際上就是其實中國這100多年來，一直處于危機之中，每一次的變革實際上是一個危機推動型的，不管是晚清的洋務運動還是立憲運動，還是78年的改革開放，包括92年的市場經(jīng)濟，都是在應對危機的挑戰(zhàn)的尋找出路的突破。所以我說其實在這種危機的時代，我們更多的需要一種建構的，開拓性的一種思路。就像我們回首30年，我覺得鄧小平有三個非常重大的貢獻，第一個是改革開放；
第二個一國兩制；
第三個社會主義市場經(jīng)濟。它既體現(xiàn)出對傳統(tǒng)或現(xiàn)實的尊重，也就是路徑依賴；
同時又是一種理論上或實踐上開辟的一種勇氣。因為這三種政策，在他之前，無論是從執(zhí)政黨還是國家的角度講，沒有人認為這個東西是天經(jīng)地義的。所以說一句最宏觀的話來概括我對中國未來的理解，我認為，如果是有一條好的道路的話，應該是自由主義、保守主義和社會主義的結合，當然這里面，自由主義不是大家所理解的那種簡單的自由主義，保守主義也不是一個保守派守成似的東西，社會主義更不是當代歷史形態(tài)語言當中包括的以前所講的社會主義法制和資本主義法制意義上的社會主義，而是一種類似于社會福利國家或者是尊重福利的這樣一種道路吧。簡單說這么多。謝謝大家�。ㄕ坡暎�

　　高全喜教授（北京航空航天大學法學院）：對一個后發(fā)國家來說，不是說你在之前有過這個東西，能夠選擇出一個較好的東西。我們面臨的問題是在你選擇的時候，是不是就能選中這樣一個好東西？剛才劉毅談到的路徑依賴，因為你是個后發(fā)國家，這個路徑依賴的問題是個問題。

　　陳端洪教授（北京大學法學院）：你講的這個是相關性問題，從相關性出發(fā)，你比如說越南，越南可以不只學英國的股票怎么搞，可以直接學中國的，這就是個相關性的問題。

　　高全喜教授（北京航空航天大學法學院）：這里頭就有這樣一個問題，你談的好的原理的確實有個普遍的原理，這沒問題的，但是后發(fā)國家，它有個路徑依賴。這樣你一旦走了，是不是能摸索到這樣的原理，這個東西面臨著挑戰(zhàn)。在比較的情況下多看，這里頭的問題多看又容易亂了自己的方寸，所以這一直是個難點。

　　王旭博士后（中國人民大學法學院）：謝謝高老師的邀請，第二次參加這樣很有分量、很有思想深度的沙龍，本來我準備寫一篇小稿子來正式地評論一下，但是覺得兩篇文章，里面的內(nèi)容是千頭萬緒，想表達的東西很多，頭緒也沒有理得特別清楚，所以還是即興地來做一個表達。因為高老師的文章在很大意義上是帶有論戰(zhàn)性質(zhì)的，或者說希望要澄清一個東西。所以我想先從原因開始。首先我想表達一個感想，就是為什么陳老師的文章出來以后會有這么多人去批評和反對，尤其在上次我發(fā)起的那個憲法方法論會全國會議上。我想起斯特勞斯在討論哲人和智者這對概念的時候，他曾經(jīng)講過，一個開放社會（民主社會）其實不喜歡哲人的。為什么呢，因為哲人的話語有些顛覆性的東西。它會講破日常生活一些虛假的東西，然后把這個真相講出來，所以會引起追求表象確定性的人們情感上的厭惡。所以我覺得很多人對陳老師文章的討厭或抗拒是有一種情感的力量在背后支配的，但是這也另外一方面說出了我對陳老師這篇文章的基本判斷，我覺得他在某個意義上是非常標準的法律教義學的立場（剛才洪雷老師也指出了這一點），也就是說，是陳老師從自己的解讀中以文本為依據(jù)來描述和呈現(xiàn)出了關于中國憲法文本中的真實的主權結構和我們的現(xiàn)實情景。那我覺得對這一點，高老師在他的文章里對陳老師有一個判斷，說對于陳老師這種非規(guī)范主義的思路表示理解和贊同，但我覺得恰好陳老師的文章還是規(guī)范主義的，還是正襟危坐的，只不過這個正襟危坐，它講述的事實讓很多人覺得是在為既定的秩序而做一定的辯護。所以引起了這樣一個批評。所以首先我覺得從這個方法論的意義上來看，我覺得陳老師的路子還是規(guī)范主義的路子，這實際上也附帶地對高老師文章的回應吧。雖然這個方法論有很大的正當性，但對于“五個根本法”的提出以及政治憲政主義的提出我也有些保留意見向陳老師請教。第一個意見就是提出這五個根本法或者說從憲法文本里提煉出一些主權規(guī)則或根本法則，這個其實很多人做過，比如斯密特他區(qū)分實質(zhì)憲法和形式憲法的時候，他就提出了憲法文本有一些東西是不能改變的“憲法核”，或者說是根本的，只能通過革命的方式去改變它，而沒有辦法通過法律手段來修憲。比如說基本權利條款你可以修改，但是憲法里面有一些規(guī)范是不可能修改，只能靠革命。那么這里實際上就是他所提出的一些根本法。這個東西其實是受到一些批評的，比如說德國戰(zhàn)后有人批評，說這是一種自然法的思考痕跡，就是你從哪可以解讀出這樣一個根本的價值以及它們的序列。這個客觀性根據(jù)我覺得還需要更充分一些，就為什么是這五個，以及這五個之間的序列，他們是如何客觀化的；
第二個呢，正因為這是一個憲法文本里最根本的不可改變的，一旦你提出來了，或一旦你證成了，它馬上就會產(chǎn)生一個保守的抗拒的力量，就是說法律人沒辦法通過法律的行動和法律的邏輯來根本上完善這部憲法，但是如果我們要讓這部憲法在規(guī)范意義上，在價值意義上變得更美好，那么你除了做革命者，你別無他選，而法律人顯然不應該扮演這樣一個角色，這就是它容易產(chǎn)生一種保守的力量，這種保守的力量可能會阻礙憲法的變遷。我覺得這是一個。

　　第二個呢就是陳老師提到的政治憲政主義是英國的脈絡，我以前沒有讀過這方面的作品，但是我讀行政法博士的時候讀過一本書，是07年英國行政法學者伊利莎白.費舍爾寫過一本書叫《行政憲政主義》，他這本書我覺得有很多非常契合陳老師這篇文章最后的一些結論的。比如說陳老師在這篇文章的最后，提出了很多改良性的建議，在既定的體制內(nèi)，比如說加強黨內(nèi)民主，加強我們政治問責的功能，那么其實就是費舍爾在《行政憲政主義》里面，他結合英國的公共行政管理改革提出了一個很重要的觀點，就是說很多時候司法審查它并不是最有效的，不一定是最正當?shù)�，他強調(diào)從這樣一種審查意義上的工具性走向行政參與，走向過程管理與流程監(jiān)控，走向他提出的“政治的可問責性”。但是如果我們接受這樣一個理路延續(xù)下來（我想政治憲政主義和行政憲政主義它們之間應該是有一定關聯(lián)的，雖然它是由一個行政法學者提出來的），那可能就和陳老師這個文章整個的風格斷裂。為什么呢？因為我覺得剛才有人說是讀完陳老師的文章后想到了馬基雅維利，但我讀完以后想到的是馬克思.韋伯，因為馬克思.韋伯很多人對他有一個判斷，他是一種存在主義式的自由主義。我覺得陳老師的文章首先是帶有很濃厚的存在主義的風格的，也就是把當下的政治事實進行某種程度的現(xiàn)象學還原，并且對她加以存在性的判斷，那么這樣一種生存論的高度，涉及到的是一個國家當前的從憲法文本里能夠解讀出來的一種主權結構，這五條原則支撐起了這樣的結構，這是屬于牟宗三先生講的“政道”層面的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是其實政治憲政主義它完全不屬于政道層面的，它不解決政道問題，它不解決這樣一個生存法則的問題，它解決的是在既定的體制內(nèi)的改革或者說是一種技術性的變通，一種技術性的完善，是一種治道的探求。所以我覺得在這樣一篇有高度和深度、有抱負的文章里面去討論憲法司法化這樣一個“治道”的問題，其實是架空了這樣一個應有的論述。其實憲法司法化和五大根本法是沒有聯(lián)系的，因為這五大根本法是不可能去通過司法來適用的。所以我覺得這可能是我對文章的一個整體的判斷吧。

　　那接下來就涉及到高老師的論戰(zhàn)性質(zhì)的文章，高老師這篇文章給我的一個正面的沖擊是高老師是站在一個大歷史的視野，用一個轉型的視野來歷史性地分析出我們應該選擇政治憲政主義。但是我覺得政治憲政主義雖然陳老師和高老師都提到了，但是這個概念兩人使用得是非常不一樣的，這個概念的分歧可能也是兩位老師很大的分歧。在高老師看來，政治憲政主義更多的是一種立憲時刻這樣一個還沒有完成的制憲運動，所以高老師才會詰問陳老師的政治憲政主義不過是一種日常政治。但我覺得沒有必要把政治憲政主義和司法憲政主義完全截然地分開，因為在很多時候，司法本身在性質(zhì)上承擔了很多政治功能，我覺得沒辦法截然分開。第二個就是高老師最后的文章里有一個結論，說“政治憲政主義是我們當前中國的命運，不得不然，但是最終會走向司法憲政主義這樣一個深層次的邏輯�！蔽矣X得到頭最后有這樣一句話，就是必然會迎來一個日常政治，然后走向司法憲政主義。所以我覺得這里就有一個問題，政治憲政主義和司法憲政主義在高老師的文章脈絡里面究竟是一個什么樣的關系。包括它們在邏輯上，在價值上，究竟司法憲政主義只是一種權宜之計呢，也就是我們現(xiàn)在沒有一種成熟的司法環(huán)境或者按陳老師剛才的口頭報告沒有一個力量來推動司法，所以我們要有一個權益之計去曲線救國，或者尋找一條制度的輔助線。究竟是這樣一個定位呢還是說政治憲政主義它是一種根本的立場選擇？因為我發(fā)現(xiàn)高老師前面的文章是講政治憲政主義是種根本的立場選擇，那么它就不應該是種權宜之計。最后的結論，高老師就提到了，最終還是要走向以司法審查為核心的這樣一個模式，所以我覺得這里邏輯上的斷裂我個人覺得可能需要修補一下，另外一個，雖然我不是完全站在陳老師的立場，但是如果我們認為憲法真是一種政治法，能夠提煉出一些根本的法則，那么憲法司法化是不可能完全實現(xiàn)的。因為那些根本法則沒有辦法進入司法程序，來對它進行維護或適用。只能夠通過“為承認而斗爭”的社會行動甚至通過革命來捍衛(wèi)。所以我覺得即便將來的轉變后能夠有一個司法的環(huán)境了，過渡到那樣一個時代了，司法憲政主義能不能完全實現(xiàn)，憲法能不能完全適用，我覺得也是一個很大的一個問題。這是我對兩位老師的文章的一個判斷，粗淺的一個解讀。

　　最后一點，我想談下自己的觀感。因為我覺得兩位老師的文章都是有非常深厚的中國問題意識的，也就是說不是簡單地想?yún)^(qū)分一對概念，對于我們國家來講，我覺得憲法要真正實施，不僅僅是一種文本或者語義上的，我覺得憲法要真正實施，應該有兩個工作：第一個工作呢，我還是同意李老師一開始提出的就是教義學的立場是非常重要的。很多時候在我們這個國家，現(xiàn)實利益往往都是需要法律權利來正當化。但問題是，一個憲法文本對權利的表達它注定是模糊的，或者說是殘缺的，但是另一方面，一個殘缺，模糊的權利體系也意味著這個權利體系很開放�，F(xiàn)在我們很多社會的利益沖突，群體事件，很多人講沒有相應的憲法根據(jù)。比如昨天我們在人大開“憲法十大案例”這個會，會上有一個案子講重慶的出租車停運案，當時有很多人就講，因為中國沒有罷工權，所以這樣做實際上是一種不符合憲法要求的，實際上也逾越了憲法規(guī)定的實定權利的。也就是說我們會發(fā)現(xiàn)憲法在這里殘缺了或沉默了，但是不是真是這樣的呢？如果我們有法律教義學的理論意識與具體方法，就可以做一些發(fā)展憲法文本的工作。比如中國的憲法文本沒有白紙黑字地寫罷工權，但我們利用目的論擴張這樣一種技術，是可以從勞動權里面推導出來的。這種工作是非常重要的，尤其對于法學家來講，這是安身立命的。這是第一個問題。第二個我是從政治法的立場，如果說我們憲法的精神，不僅僅是條款能夠被適用，能夠被證成，而使憲法精神能夠完善，我覺得的確不是法律人能夠做的。從某種意義上說，我們的國號叫做中華人民共和國，但我們難道真的就是共和國嗎？我覺得不是。因為我們的國家現(xiàn)在還沒有完全完成國家德性倫理的構建，我們的社會也沒有完全超越于“市民社會的敗德風險”而訓練出一個德性的公民群體。這一點我是同意陳老師講的，要回到國家具有倫理功能的時代�，F(xiàn)代國家如果說它強大或者集中了很多資源和權力，我覺得并不可怕，也可以說我們是一個很強的國家政權的時代。但這樣一個很強的國家權力它如果沒有辦法把憲法精神兌現(xiàn)，沒有辦法通過國家倫理的建構來實現(xiàn)社會成員之間的承認，我覺得就是可怕的，就是倫理資源的虧空，這種虧空會損害社會的有機團結。因為它雖然強，但是它并不具有倫理上足夠正當，它也更沒有喚醒或培育出、創(chuàng)造一定的機制或空間培育出一個公民德性的美德。這一點正是共和主義強調(diào)的。所以我覺得雖然我們的國號貼上了共和國這個標簽，但是我們要走的路還很長。這樣反過來給社會帶來一個問題，就是我們張揚法治主義下的權利觀念，無論如何中國都進入到了一個權利意識高漲的時代，但是我們很多時候在行使權利的時候是不講德性的，或者說正當與善之間，我們是拋棄了善，只要正當。所以我覺得如果我們不能把德性靠國家倫理把它支撐或培育出來，那么憲法是不可能完成名實相當?shù)淖C成的。所以如果憲法在政治法意義上，它要能夠真正實施，必須要承擔起德性的功能，必須要有一個德性的國家，有一個德性的公民。謝謝大家�。ㄕ坡暎�

　　李筠博士（清華大學政治學系）：剛才各位談了很多，我也對前面幾位的某些觀點做一些附帶的評論。首先講高老師的文章是高老師一貫的風格，大文章，大手筆，比較宏大地敘事。在這里邊，線索感和宏觀的立意比較高遠，但在一些細微問題上我覺得相對粗糙。

　　提一個思想史上的問題。我認為高老師在文章里面過分地分割了霍布斯和洛克的關系，把兩者切開的痕跡太重，因為高老師講政治憲政主義，霍布斯把主權做出來，是完全是上半節(jié)，洛克可以說只是參與了下半節(jié)的工作，像高老師講的，他把上下兩節(jié)的工作結合起來。但是洛克的工作肯定是要躺在霍布斯的基礎上。另外一個資源是英國普通法的以柯克為代表的一種法治傳統(tǒng)，實際上也是洛克得以坐享其成的一個資源。也就是說，洛克實際上背靠了很多東西，才可以做成高老師所說的決定性工作，這也就是英國（憲政）得享盛名，也就是高老師講的最成功的因素就在于它的資源是最為豐厚的。

　　在這個問題上，我認為，與其拿英國說事，不如拿美國說事，因為英國的東西別的國家都沒有，而美國呢，它人造的痕跡，可能做成和可以模仿的因素相對更多，而它這個制憲的過程可能更能符合高老師的意圖。但是高老師恰恰放棄了以聯(lián)邦黨人在關鍵時刻的作為和理論，我覺得不解。

　　那么下面我說第二點，高老師和陳老師都忽略了一個問題，高老師在最后批判了陳老師用資本主義和社會主義區(qū)分兩種憲政的說法，我覺得標簽可以進一步商量，這是兩位老師共同遺漏了一個問題，就是政治神學的問題。英美政治在立憲的時候實際上是個自我收縮的過程，它把政治神學的東西盡量淡化處理，坐落在基本人權這個層面上就可以了，它們把倫理問題甩給基督教或新教的其它東西來解決。但是社會主義憲法在這個問題上恰恰不是收縮，而是擴張，它把原來的宗教轉換為一種形式，強化了這個東西，塑造一種新的政治神學來支持它的憲法構建。最簡單的一個標簽就是歷史唯物主義，共產(chǎn)黨的這套理論建立在通過階級革命最后實現(xiàn)共產(chǎn)主義，它有一個自我構造的歷史的神話，所以才有了先鋒隊組織的合法性，是這樣一種敘事來證成它的合法性，而英美的憲法就沒有這個邏輯。所以我認為這個區(qū)分是必要的，但是怎么樣挖掘區(qū)分的根據(jù)，尤其是政治神學的維度，我覺得是值得思考的。

　　第三個問題就是，剛才王旭和劉毅師兄也提到開端時刻的問題。這個時刻，我認為可以補足高老師這篇文章做的比較薄的地方。這個開端時刻，按照高老師的話說，就是要做成一個反革命的保守主義，把激進革命冰凍在這個地方。既然這個做法的核心工作是保守，那么就存在一個問題：誰來保守？保守什么？從英美的做法來看，它是一種指涉，是人民的自我指涉，就像美國憲法開頭的三個字一樣“WeAmericanpeople”，就是“我們美國人民說”，按照陳老師的說法是“中國共產(chǎn)黨領導的人民怎么樣”。這個主體的問題實際上里邊是有很多值得考究的。在這個問題上，美國的制憲過程，國父們開會通過什么樣的代表機制來實現(xiàn)這個，和我們共產(chǎn)黨做的當然代表不一樣，因為它后面有歷史唯物主義的神學背景存在，做了一種當然代表的處理。在這個問題上，我認為，我們?nèi)匀皇翘幱诜浅Ｕ�治時刻，因為它的保守內(nèi)容是成問題的，保守主體也是成問題的，而且保守出來的規(guī)范也成問題。它保守的內(nèi)容有不斷革命的內(nèi)在邏輯存在，它不管是自我革命，還是革命輸出，它都是極為不穩(wěn)定的，所以沒有辦法把它冰凍在那個時刻。這個東西，我贊同高老師的說法，要保守，我們必須要明確保守的主體和保守的內(nèi)容，這樣的保守主義是可取的，而不是抱殘守缺，誰來保守，任何內(nèi)容都是可以接受的。在這個意義上，我認為高老師所說的利維坦時刻沒有結束，因為保守的內(nèi)容和保守的主體都成問題。

　　這個就引申到高老師想到的，而且剛才翟小波兄也提到的“擬制”這個方法能不能成為我們做成保守的一種法律工具。我認為在這個問題上，擬制實際上是一種可以在既定憲政框架內(nèi)實現(xiàn)創(chuàng)新的法律技術。英國人是最慣用這個技術，雖然它是羅馬人的發(fā)明。在這個問題上，為高老師提供兩個基本的思路：第一個，擬制本身帶有保守性，它背后暗藏的是一種政治神學的設想，擬制這個東西就像公司那么簡單一樣，擬制就是承認它富含什么樣的要素在里邊，我們約定就可以俗成，就是這樣。在定這個擬制的過程中，你就必須承認它的某些含義，也就是一種政治神學固化在里邊。最簡單的，擬制就是陳老師所關注的一個憲法序言，是一種革命史的濃縮，它用革命史的所謂歷史敘述，實際上是種神話敘述，來支撐它的擬制，在這個里面，灌注什么樣的神學內(nèi)容，在擬制里面是非常重要的，這實際上是利維坦時刻一個非常重要的法律工作，必須去做這個事情。第二個呢，擬制的一個好處就在于凡是擬制必和法律體系接軌，它是進入了一種可操作的層面。它上面連接著那些很宏大的神學敘述，下面它可以連接相對具體的、程序化的法律操作。這個東西我認為是值得推廣。

　　現(xiàn)在回應一下翟小波兄的“擬制是哄”，沒錯，擬制就是哄，但是哄的另外一面呢就像陳老師說的，還有斗，它存在一個復雜的博弈過程。是有人去斗，有人去要，就像民權運動一樣，那么我們就擬制一個東西出來，這些權利是給人民的，但是也是給統(tǒng)治者的，也就是說，統(tǒng)治者受到壓力的情況下，擬制實際上是為它找一個出口，我們?yōu)樗�提供辦法去解決問題。如果我們不提供辦法去哄它，它拿出來的肯定就是刀槍。所以我認為擬制是一個將宏大的政治神學的這種利維坦的敘述、政治神學、政治價值的選擇和日常政治的司法制度的操作相接軌的過程。

　　最后回到高老師說的司法和政治憲政主義的區(qū)分，我認為，首先我的立場，我更愿意這樣讀高老師的文章，說政治憲政主義不是一種暫時性的階段性的權宜之計，而是一種現(xiàn)代政治文明的主要形態(tài)。那么，政治憲政主義和司法憲政主義，在日常還是非常也好，還是政治形式和司法形式也好，它是以不同形態(tài)出現(xiàn)的憲政主義。謝謝大家，我就說這么多。（掌聲）

　　周林剛編輯（中國法制出版社）：謝謝主持人，謝謝高老師的邀請，因為我事先把書面意見發(fā)給高老師了，所以高老師事先知道我的一些基本想法，但是在這里我還是要把一些主要內(nèi)容給大家重復一遍，可能有點羅嗦，為了節(jié)約時間，我到時候會挑揀其中一些念一下。在這之前，我首先想談一點我對剛才漫長的討論過程的基本看法。大家談了很多的意見，因為一件是那么多了，基本上快記不清了。但總的一個感受就是，很多相似的意見已經(jīng)提出來了，但我在下面還要作一點重復。另外一個呢，剛才李筠博士是我之前的最后一個，所以對他印象更深一點，我想簡單地作一點回應。剛才李筠博士提出了高老師關于保守主義的提法，保守的內(nèi)容是什么，我覺得這一點在高老師的文章里面應該是已經(jīng)解決的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　為什么呢？因為高老師在文章中表面上是提出了兩種關于政治憲政主義的界定，但是按照我的理解，這不是兩種簡單的劃分標準的問題，而是首先就有了關于憲政主義的一些基本規(guī)范和內(nèi)涵的設定，剛才施展博士也提到了。這些已經(jīng)預設在里面的標準形態(tài)其實就是高老師所說的保守主義的內(nèi)容，至于說這些預先設定的東西如何去論證，可能是另外一個問題。

　　接下來一個感受——很可惜，剛剛陳端洪老師有事離開了，其實這一點想法是專門針對他的口頭發(fā)言的，關于他的文本我也專門有過一些意見。剛才的口頭發(fā)言給我的印象也是非常深刻，之所以經(jīng)歷了這么多前面的討論之后，還要在提出來，是因為這個發(fā)言給我印象太深刻了。我覺得陳老師在他口頭報告中表達出來的他的理論抱負，可以用史無前例這樣一種形容詞來修飾。為什么這么說？因為陳老師提出來的抱負其實在施密特那邊曾經(jīng)提出過，但是施密特覺得那是不可能的，而且他已經(jīng)放棄了。如果說我們接受一種說法，認為施密特的憲法學是20世紀唯一一個真正的憲法學體系的話，那么在這樣的意義之下，陳端洪老師實際上提出的超越這座豐碑、解決一個理論上不可能解決的問題。施密特有一個重要的論斷，他認為在正當性問題上，歷史上只存在過兩種類型。第一種類型是君主主權，第二種類型是民主主權。他認為任何一種在這兩種正當性類型之間做妥協(xié)的努力在理論上都是不現(xiàn)實的。陳老師在關于憲法序言修辭問題的那篇小文章中提出的“中國人民在中國共產(chǎn)黨的領導下”這樣一種所謂主權結構，其實表達了這么一種意圖，就是要在兩種不同的正當性類型之間做出理論上的另外一種類型。其實他剛才在口頭發(fā)言中也提到了君主立憲的問題。但是這個理論抱負有一個矛盾的地方在于什么呢？陳老師自己也提到，君主立憲是一種技術，到現(xiàn)在為止還沒有做出過完整的、徹底的和一貫的理論證成。而按照我的理解，關于所謂的“中國人民在中國共產(chǎn)黨領導之下”的主權結構這個命題其實就是要解決這個他認為是不可解決的問題。所以在這樣的考慮之下，我覺得陳老師的這個理論抱負是史無前例的。他在他的口頭報告中還專門借用了牟宗三的政權與治權的分立來解釋他的想法。但是我覺得這里面還有商榷的余地。當然首先，政權和治權的分立的提出，對我們是有啟發(fā)意義的。正如陳老師剛才講到的，通過這樣一對概念上的分立，他能夠使我們理解到憲政主義的這么一套治理的結構模式，它需要有支撐它的現(xiàn)實的動力機制。但是我覺得在這個啟發(fā)意義之下，還有值得進一步追問的地方。首先一點我覺得，他的這個區(qū)分對事實與規(guī)范之間關系的處理不夠對稱。因為雖說這個特定規(guī)范的模式需要具有支撐它的特定的動力的憲政結構，但是規(guī)范之所以被制定出來，恰恰為了約束。否則的話，我們?nèi)绾蝸砝斫膺@個結構的規(guī)范意義？這是一點。另外一點就是說，這個政權與治權的區(qū)分，我覺得在現(xiàn)代民主的環(huán)境之下，它的意義是非常有限的。治權和政權之間的區(qū)分只有在主權在君這么一個前提之下，才是有意義的。而在主權在民這樣一個預定之下，因為民主它恰恰是要解決這個分立，使這個分立能夠統(tǒng)一起來，我們?nèi)绾斡衷谶@種民主的要求之下來設想這么一種分立？我覺得這是可以提出來的一個疑問。當然，這不表示說這個二分法被推翻了，這一點還需要進一步求證。

　　下面我就回到高老師的這個文章。我再重復一下這個書面意見中的主要內(nèi)容。在我看來，高老師和陳老師之間的分歧主要還是緣于對于現(xiàn)行憲法文本的定位和性質(zhì)存在不同的看法。這種分歧部分地表示為政治哲學的視角與憲法學視角的差別。但對憲法文本的不同看法似乎又與一個實質(zhì)的政治學問題相聯(lián)系。高老師認定，中國存在一個利維坦時刻，存在制憲的時刻，并且也必須有這樣一個時刻，但這個時刻并未到來�；蛘吒鼫蚀_地說，高老師的意思是制憲不是一個簡單的時間點的問題，而是一個過程，但是這個過程沒有完成，中國還處在轉型之中。在這個適用政治憲性主義的歷史時間和生存時間之內(nèi)，采用成文憲法還是采用不成文憲法都是次要的問題。在這個認識當中，我們可以得出結論：在高老師看來中國的立憲行動還沒有或者尚未完成。這是一種超文本的規(guī)范主義或者說是理想主義，它通過理想性的憲政觀念來建立憲法概念。與之相對，陳老師首先作為憲法學者，認真對待的是憲法文本，憲法已經(jīng)有了，憲法學家把自己定位于憲法的解釋者，這個定位同時就表示了一個實質(zhì)的判斷：我們已經(jīng)有了憲法。這也是一種規(guī)范主義，其實這一點剛才王旭也專門地提出來了，但是這是一種法實證意義上的規(guī)范主義。我感到特別有趣的是，兩位老師同時還都具有相應的現(xiàn)實主義維度。在陳老師那里實證法意義上的規(guī)范主義又是現(xiàn)實與理想之間的中介，這個問題我就不多說了。

　　關于我對高老師的這部分內(nèi)容的看法，在實質(zhì)立場上我贊同高老師的論斷，就是中國的立憲決斷還沒有真正做出。但我覺得必須給現(xiàn)行的憲法文本以足夠的尊重，我覺得這不只是憲法學家角色定位的問題，而且也牽涉到憲政主義本身的穩(wěn)定結構，這本身就是一個關于憲法學的反思，是政治哲學問題。簡單來說，對未來良好憲法的尊重方面將要出現(xiàn)的也仍然是對實證憲法的尊重。出現(xiàn)利維坦時刻必定以新政治犯下的原罪作為條件，但是我還是覺得輕易否定一部自己或許不喜歡的憲法文本的做法只是加深了激進革命的惡性循環(huán)的邏輯。我想強調(diào)，尊重憲法文本本身并不會把我們局限在現(xiàn)有的狀態(tài)之下，而且通過對憲法文本的解釋，我認為有較充分的理由能夠反駁陳老師的五大根本法的生存主義的版本，同樣可以得出高老師關于立憲時刻尚未完成的論斷。因為如果我們從憲法文本的總體性來考慮問題而不僅僅是以意識形態(tài)的坐標來解釋序言當中比較晦澀的思想的話，那么我們將會發(fā)現(xiàn)憲法文本當中的基本的矛盾，具體而言就是由憲法第二章基本權利和第三章國家機構共同構成的公民國家的憲法決斷，同憲法總綱第一條及相關條文宣告或隱含的階級統(tǒng)治的憲法決斷之間的沖突，憲法構建出來的人民代表或公民政治意志形成的通道和政黨領導形成的憲法文本外通道之間的沖突，由公民政治自由和權利平等所表現(xiàn)的內(nèi)政上的同一性原則和政黨意識形態(tài)所表現(xiàn)的階級劃分這種內(nèi)政上的區(qū)分原則之間的沖突。這些沖突在現(xiàn)行憲法上造成了多重價值原則的并存，造成了政治話語的曖昧和反復，造成了認識上的原旨主義、改革主義和革新主張的各種可能性。這些重大的對立，恰恰表明，中國在制憲問題上的不明確，說明了立憲決斷實質(zhì)上并為作出。各種辯證統(tǒng)一的官方意識形態(tài)論述，其功能只是要掩蓋這里的矛盾，模糊“誰來決斷”這個問題所要求的明確性。這些結論，恰恰是通過尊重憲法并解釋憲法得出的。因此，我覺得應該考慮高老師和陳老師之間某種綜合的可能性。這是一個部分。

　　第二個部分是關于兩種革命概念的問題。革命與反革命，是高老師文章當中的一對重要的概念，與之相對的還包括激進與保守等等概念。他們表達了高老師一貫的中道立場。關于非常政治條件下的政治憲政主義也是這個總立場下的具體思考。但是我覺得文章不能令人滿意的一個地方在于它指出了政治憲政主義作為政治向憲政、非常時刻向常規(guī)狀態(tài)轉換的意向，但我始終沒能從中明白具體的機制是什么樣的。這一點剛才許多的評論者都已經(jīng)提出來�？梢耘e洛克的著作來作為說明。因為洛克的《政府論》是高老師在這篇文章特別提出來作為證據(jù)的一個文本。然而，盡管洛克《政府論》的寫作表現(xiàn)了高老師的政治憲性主義要求，但其中這要求是如何實現(xiàn)卻沒有得到明確的說明，《政府論》似乎還找不到一種關于現(xiàn)代權力結構如何化解革命力量的思考。在我看來，洛克那里最終呈現(xiàn)的是人民訴諸上帝這樣一種正當性與實現(xiàn)法律專制之間的對立和結合。這里的基本框架是這樣的：在人民和政府之間不再存在裁斷是非的第三方，所以當兩者沖突時，人民就只有訴諸上天。在這樣一個思考框架之下，我認為有的是問題的意識，但沒有問題的解決。問題本來就在于如何化解人民制憲權的激進性質(zhì)，在維護它的初始正當性的地位與保證它在歷史實踐中能夠不斷得到更新的同時，又馴服它的狂暴和惡性循環(huán)。但人民與政府的授權約定這個思考框架畢竟還不是這個問題真正的解決，它留下的正是制憲權，也就是人民的絕對性和政府權力配置結構之間的關系在理論上的不可解決性，這就像一道缺口，只能留待實踐中的人民自身通過武器的批判來解決，我覺得高老師的文章在這個核心的問題上還可以做進一步深入的探討，以便把政治憲政主義更深刻的政治哲學內(nèi)涵發(fā)掘出來。

　　比如說我們再拿革命與反革命的問題來做一個例子。革命，revolution,他的原意是回歸，回歸到起源，但這種回歸本身需要處在自身的條件之下，也就是說回歸與反回歸之間的循環(huán)是發(fā)生在自身的政治宇宙里面。高老師講的利維坦時刻表現(xiàn)的就是新舊兩種政治宇宙的交替，現(xiàn)代國家的形成同時也是一個新的政治宇宙的形成。在比如中國古王朝政治的政治宇宙之下，治亂循環(huán)是它不斷回歸起源，重新讓天道選擇一家一姓的過程。在這個政治宇宙里，革命總是以暴力的形式出現(xiàn)。而以現(xiàn)代國家為載體的現(xiàn)代政治宇宙的誕生同樣也免不了暴力，它也同樣要給出一種機制以便安置第一次革命行動包含的不服從的力量。我相信，與治亂循環(huán)的舊政治不同，現(xiàn)代政治的主要問題就是如何使這種原初對舊政治的不服從成為自身的構成性原則。這聽起來非常矛盾，但無疑高老師思考的政治憲政主義所對準的就是這樣一個非常極端的問題。他的表述是革命與反革命的對峙與和解，但這個表述我覺得過于戲劇化，而且我覺得在當下的形勢下有點太扎眼，太“政治不正確”了。我覺得不如直接把問題挑明了，就是反抗怎么可能同時是秩序的原則。而且這樣提問題的另一個好處就是，它會引導我們?nèi)ニ伎家环N機制，而不至于首先就停留在這樣一種印象上，把革命與反革命這兩個互相沖突的傾向生硬地綁在一起。綁在一起，好是很好，但這除了是妥協(xié)，還能是什么呢？此外，革命與反革命的辯證的這個思考方式似乎還很難把現(xiàn)代政治與傳統(tǒng)的王朝政治之間的區(qū)別體現(xiàn)出來。如果考慮到王朝政治下新王朝誕生的邏輯就會發(fā)現(xiàn)，一方面是開國君主尚且在一介平民之時發(fā)出的“王侯將相，寧有種乎”的反叛性，另一方面又是當取而代之之后對最初反叛性的否定，硬是奉自家正統(tǒng)地位為萬世不移。所以這種革命與反革命的結合是暴力性質(zhì)的�，F(xiàn)代政治的要求有所不同，我覺得它要化解這個舊的辯證法，把不服從本身抬高為政治統(tǒng)治的建構性原則，這就是現(xiàn)代民主方案不斷更新的歷史動力所在。從這個方面來看，哈貝馬斯結合了批判性與建構性于一身的程序主義民主方案是特別值得注意的。

　　與上面提到的革命與反革命的思考相關的就是制憲權的問題。雖然我做了上面的這樣一些考慮，但是這些考慮仍然不能解決政治憲性主義從關于從非常政治向日常政治的轉化的問題，但我覺得它也許對理解制憲權的問題有所幫助。上面這些考慮當然仍然不能解決政治憲政主義關于從非常政治向日常政治轉化的問題，但它可能對理解制憲權的問題有所幫助。高老師實際上把制憲權的問題當作是非常政治的問題來處理，非常政治與日常政治的關系多少被等同為制憲權的絕對性和憲政主義絕對性的對峙與轉換。于是非常政治向日常政治的過渡變成保守主義對制憲權的限制。我覺得這里，高老師與陳端洪老師分享了共同的制憲權觀念，一種絕對的制憲權觀念。這種觀念在施密特那里似乎就是如此。但是現(xiàn)代民主的視野可能使問題呈現(xiàn)出另一種面貌。制憲權自身具有的正當性是一種不依賴其它淵源的正當性——這是一個問題；
把制憲權當作非常政治時刻的顯現(xiàn)，當作像阿克曼那樣一會兒沉睡一會兒蘇醒并打破日常政治的僵死局面——這又是另外一回事。我希望指出的是，制憲權的觀念可以有另一種理解方向。制憲權不應當只被簡單地理解為一個無雜質(zhì)的單一體，它是一個復雜的統(tǒng)一體，有自身的條件。就像一個專斷的意志或命令有其成立和存續(xù)的條件一樣，制憲權自身也包含了一種具體的內(nèi)涵。就如施密特指出的一樣，不應當忽視一場偉大歷史運動的穩(wěn)定內(nèi)涵。君主制憲權與民主制憲權之間的決裂，是兩種具有穩(wěn)定內(nèi)涵、具有可以展開的結構之間的決裂。制憲權不但存在于非常政治時刻，它的穩(wěn)定結構也必須延伸并貫穿日常政治。這樣，制憲權就不應被理解為是一次歷史事件或者某幾個歷史事件構成的過程所行使并完結的權利，而是可每日反復呈現(xiàn)的。阿倫特所指出的共和主義傳統(tǒng)及其蘊含的自由創(chuàng)造觀念，最好地表達了這種憲法政治的精髓。在這個方向上，我尤其想指出，司法審查或類似的違憲審查機制，不能僅僅被理解為是對人權的保護，更不能把它當作是政治體外在的事物，不能像陳端洪老師那樣把現(xiàn)代的違憲審查機制和盧梭的護民官的設想聯(lián)系在一起。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在現(xiàn)代政治開創(chuàng)的自由平等原則之下，是不是有一群歷史上的人物或某些階段的歷史人物享有制憲的特權，而其他人則注定要受他們的憲法的統(tǒng)治？既然現(xiàn)代政治的自由平等原則訴說的是一種自我統(tǒng)治的理念，那就應該有理由設想，每個人立法，包括立憲，都包含在這基本的政治原則之中。確立基本政治制度與這套制度的維系和更新是同樣重要的事情，這在馬基雅維里那里就是一個十分重要的教導，國家每一日的維系仿佛與為新國家奠基的意義相當。在這個思考框架之下，個人在國家最高的政治論壇，比如最高法庭上對憲法問題進行爭論，就具有原則的重要性。就如哈貝馬斯的方案表現(xiàn)的那樣，司法審查應該被理解為民主條件的維系和更新的重要環(huán)節(jié)。我想，它甚至是內(nèi)在的環(huán)節(jié)。對民主制憲權的澄清，或許就闡明了現(xiàn)代政治的普遍主義的規(guī)范性內(nèi)核，不因國情和特殊性而受損，這樣也就是再次回到了高老師的政治憲政主義的概念框架之內(nèi)了。因此，我對高老師的這個把空間問題轉變?yōu)闀r間問題的做法，是非常贊同的，而且也認為非常之巧妙。

　　泮偉江博士（清華大學法學院）：我同意林剛所說的，高老師的這個文本是一個非常重要的文本，足可以被當作我們觀察和思考中國憲政轉型的一個基礎和重要理論背景。因此，對這樣一個我高度認同的經(jīng)典文本的邏輯進行一種高老師說要求的毫不留情的批判是相當困難的。我下面所做的工作是將這個文本放到它之所以產(chǎn)生的學術思想的脈絡和場域中，通過參與這個學術場域的對話，來觀察和審視它的合理性和不合理性，并且表明我的觀點。當我這樣做的時候，我其實也就是在一個更為具體的當下中國語境來發(fā)展和運用高全喜老師文章主體部分對西方憲政思想和實踐的梳理所得出的某些結論。當然，在具體的論述之中，我也處處與高老師的某些具體觀點存在著微妙的差別，從而也構成了某種意義的對話。

　　在我看來，這個文本處于如下的多重脈絡之中：首先，這是針對陳端洪老師的一篇文章的相當委婉的回應。其次，這篇文章和陳端洪老師的文章都是在阿克曼非常政治和常規(guī)政治的二分法的框架里來思考中國的憲政轉型問題的。因此，如何看待中國的非常政治和常規(guī)政治，便成了一個相當重要的問題。最后，陳端洪的文章暗中所針對的，乃是秋風的司法憲政主義和當前中國法學界對違憲審查制度的提倡和討論。在這樣一個思想脈絡中，涉及到了西方憲政經(jīng)驗和憲政思想與中國憲政實踐的相關性問題，也涉及到了對當下中國憲政現(xiàn)實的觀察和理解的問題。下面，我分別來討論其中的這幾個問題。

　　1、關于非常政治和日常政治的劃分。很顯然，非常政治和日常政治這一二分法來源于阿克曼。當然我們也可以追溯到施密特。但是高全喜老師顯然更多地是在阿克曼的意義上來使用這對劃分的。陳端洪自己也承認自己的思路很大程度上得益于對阿克曼《我們?nèi)嗣瘛芬粫�的閱讀和對旁聽阿克曼憲法課程的體會。因此，阿克曼顯然構成了高全喜老師和陳端洪老師之間爭論的一個隱性的背景。隱隱然地，這個二分法同時也對應了政治憲政主義和司法憲政主義的兩分，至少這一點在高老師的文章中是相當明顯的。但是，非常政治在高全喜老師的這篇文章中的含義和阿克曼那里的含義還是具有微妙差別的。在高老師的這篇文章中，非常政治更多的是和利維坦時刻聯(lián)系在一起的，意味著中國自從告別王朝國家之后，民族國家的基本的政治合作原則仍然沒有完全確立。這意味著當下中國的政權和憲法仍然是一個過渡性的政權和憲法，乃是一種不得已的權宜之計。而在阿克曼那里，雖然美國建國之后奴隸制度等重大政治問題沒有獲得解決，但是整個國家政治體系的核心建制和基本原理問題，卻已經(jīng)獲得了解決。包括南北戰(zhàn)爭的幾次憲法興奮或者非常政治的時刻，都不是對國家構建的核心原理和制度的否定，而是這些原理的擴展和補充。美國的建國之父們所奠定的美國憲法的那些基礎和原理，并沒有隨著這些憲法興奮時刻而變得虛無，反而一次次的憲法興奮時刻，或者非常政治時刻都意味著對這個立憲時刻之源頭的回歸和強化。我想，這也是林剛剛才所講的革命，或者revolution就是回歸的另外一層含義。

　　2、如果我們重視非常政治在阿克曼的美國背景和高老師的中國背景的這種微妙差異，那么我們就可以更加清晰地認識到在高全喜老師和陳端洪老師之間的實質(zhì)性分歧。如果我們從高全喜老師的視角來觀察陳端洪老師的核心觀點，則陳端洪老師的問題乃在于放棄了對政體建構的基本原理的思考和追問，而將一種“權宜之計”當作已然形成的憲政原理來看待，并且在這樣一種前提下工作。而陳端洪老師通過文本分析所揭示出來的一些問題，反而恰恰是可以被看作是“中國當下的政體和憲法乃不過是一種權宜之計”這一論斷的佐證。我舉一個陳端洪老師用過的例子來說明這一點。例如，中國共產(chǎn)黨和全國人民代表大會對于人民主權之代表權的競爭問題。究竟是中國共產(chǎn)黨代表人民還是全國人民代表大會來代表人民？這一點在我國現(xiàn)行憲法上是曖昧不清的。從代議制民主的角度來看，一個政黨對人民主權的代表權和一個制度的代表權是不同層次的代表權。人民主權的代議機關提供了一種生動的代表權的產(chǎn)生與識別機制，通過定期的選舉，人民就可以通過民意代表的更換來觀察人民意志的變更。因此，一個政黨可以代表人民的意志，只要他在代議制中獲得多數(shù)或者絕對多數(shù)，而政黨通過這個方式代表人民意志反而強化了代議制作為人民意志代表的特性。所以，如果人民通過定期選舉人民代表的方式來體現(xiàn)和形象化人民意志，而如果選舉又是公開、自由和公正的，則中國共產(chǎn)黨就可以通過參加選舉，并且獲得多數(shù)來證明自己是代表人民意志的。但是，由于中國否定了多黨自由選舉的制度，實際上也否定了這樣一種人民意志的表達和實現(xiàn)方式。

　　在憲法序言里面，還存在著另外一種人民意志的代表模式。那就是革命任務論。通過對中國近代史的回顧，憲法序言認為人民意志代表的真正含義，乃是解決涉及人民根本利益的時代大問題。在新民主主義革命時期，這個問題的解決就是反帝和反封建的任務的實現(xiàn)，而在社會主義革命時期，這個任務就是建設富強、民主和文明的社會主義現(xiàn)代化國家。中國共產(chǎn)黨的合法性，或者說中國共產(chǎn)黨作為人民意志代表的合法性，就是對這些問題的完滿解決和這些任務的圓滿完成。從這一點來講，我不同意陳端洪老師將中國憲法的根本法定義為“中國共產(chǎn)黨領導下的中國人民的意志”，相反，最根本的仍然是“人民意志”，人民接受中國共產(chǎn)黨的領導不是無條件的，而是有條件的，那就是對這些根本問題的解決，對這些根本任務的完成。否則，中國共產(chǎn)黨就要重蹈歷史覆轍，失去人民意志的支持，變成其他政黨或者政治勢力超越的對象，就像當年孫中山創(chuàng)立和領導的中國國民黨最終被中國共產(chǎn)黨超越一樣。

　　問題是，根據(jù)什么樣的標準來判斷中國共產(chǎn)黨是否圓滿地完成了每個時代的根本任務？如果他完成不了的話，如何來進行這種代表權的替換？當然，我僅僅是在學術的和假設的層面來進行這樣一個中性的思想實驗和理性推斷。

　　因此，在這里就存在兩種意義的決斷。一種決斷是基本制度建構意義上的決斷，也就是憲政意義上的決斷。另外一種則是在基本制度的框架內(nèi)對某個政黨的選擇和決斷，即在具體的時間和空間范圍內(nèi)，就某個具體的要實現(xiàn)的目標而進行決斷。這個層面的決斷，就是決斷誰是代表人民來實現(xiàn)這個目標的最佳代表人。如果前一個層面的決斷沒有完成，缺乏一個成熟的憲政機制來引導和規(guī)范后一個層面的決斷，甚至將兩個層面的決斷混為一談，那么很可能出現(xiàn)的一種情形，就是某一具體時間范圍內(nèi)被人民推選代表人民來實現(xiàn)某些具體的政策和目標的某些政治實體或者政治力量，將運用自身的統(tǒng)治優(yōu)勢來脅迫人民群眾的意志，甚至阻礙人民群眾新的意志的表達。在這個時候，如果人民群眾希望自己的意志得到實現(xiàn)，就必須通過一種激進的革命形式來實現(xiàn)。而這一幕幕，恰恰是中國近代歷史一再上演的悲喜劇。這一幕幕悲喜劇恰恰也一再證明了，近代中國的憲政國家建設仍然處于一種未完成的狀態(tài)。從這個角度來看，代議制度可以說是憲政制度的一個核心組成部分，因為他提供了一種中間的，能夠釋放民意和測量民意的制度體系，從而使得民意代表的轉換，或者最高統(tǒng)治權的轉換不至于演變成激烈的沖突，以至于而給社會帶來高度的不確定性和強烈的傷害。

　　3、中國當下的基本政治合作體系乃是一種不得已的權宜之計，對于這一點的另外一個證明，便是這樣一種合作體系的“恐懼”特征。也就是說，這樣一種政治權力體系的維持，在很大程度上乃是依賴于暴力所擁有的威懾力和恐懼。諸如顛覆國家政權罪等罪名的存在和濫用，便是當下中國政治統(tǒng)治的這種“恐懼”特征的明證。因此，原則上來講，這樣一種政治權力配置的方式是不允許在理性的層面上被進行分析或者批判的。一旦暴力所維持的這種恐懼的特征不能夠繼續(xù)得到維持，則這樣一種政治權力的配置方式便會自動瓦解，不再存在。從這個意義上來講，如果一定要從描述的意義上來理解憲政這個概念，則憲政的概念應該限定在一種“具有內(nèi)在穩(wěn)定性的權力配置方式”。

　　陳端洪老師文章恰恰在這個問題上偷換了概念。憲法意義上的根本法和高級法，首先必須是理性的法。一種經(jīng)受不住理性質(zhì)疑，而僅僅依靠某種暴力進行脅迫的法，并不能被看作是真正的根本法和高級法。

　　4、說到堅持中國共產(chǎn)黨領導的根本性和現(xiàn)實性，想必陳端洪先生也明白，這一點之所以具有根本性和現(xiàn)實性，以至于否認這一點的學者會被人看作沒有常識，真正的秘密在憲法文本之外，而非在憲法文本之內(nèi)。中國共產(chǎn)黨事實上的這種統(tǒng)治權、領導權或者代表權，并不是成文的憲法文字賦予的，或者并無法通過成文憲法的方式而被賦予。這也可以解釋為什么陳端洪老師說理解的中國憲法的五項基本原則中的四項都不是通過法律的方式來實施的，而是通過法外的方式被貫徹的。如果一定要說堅持中國共產(chǎn)黨的領導是一種根本法的話，那它是一種比憲法文本更高的根本法，但是不是憲法意義上的根本法。，如果一定要從純粹形式的意義上來說中國是一個憲政國家，或者描述性的，事實意義上的憲政國家，則我們也可以說，中國雖然有一部成文的寫在紙面上的憲法，但是中國仍然像英國一樣是一個不成文法意義上的憲政國家。不成文的東西，無法被文字暴露在陽光下的東西，永遠要比成文的東西更加重要。一個擁有成文憲法規(guī)范的不成文的憲政國家。這是一種多么奇異的景象！這一景象當然也應該引起像陳端洪老師這樣的中國憲法學家的關注和深思。

　　5、而且需要提請注意的是，不成文未必總是慣例，因為不成文也可以是各種強力之間此消彼長的平衡。總是得到遵守的慣例可以被看作是一種具有內(nèi)在穩(wěn)定性的憲政機制，但是此消彼長的各種強力之間的平衡就只能夠看作是權宜之計，一種政治智慧。如何將這種政治智慧轉換成一種慣例或者具有內(nèi)在穩(wěn)定性的機制，這里面有太多的玄妙沒有澄清。其中的一個問題就是決斷的問題。陳端洪老師經(jīng)常說到?jīng)Q斷，憲法作為一種根本決斷的產(chǎn)物。但是，如果陳端洪老師說的憲法作為一種決斷的產(chǎn)物，那么在決斷結束之后，憲法本身就變得最為高貴，而憲法之外的東西都不能和憲法違背。中國共產(chǎn)黨的領導等陳老師概括的憲法上的四項基本原則的根本性和最高性，就是憲法本身被賦予的，也只有從憲法這個最高和最初的來源中能夠得到解釋。如此一來，四項基本原則就必須通過憲法的解釋才能夠得到澄清。那么一旦其他任何法律和行為違反了這四項基本原則，就必須通過對憲法的解釋來否定和推翻它的效力與合法性。因此，陳端洪老師所說的任何法官，都不會根據(jù)一項法律違背中國共產(chǎn)黨的領導而被否定其效力這種情況就不應該出現(xiàn)。只要法律解釋的結果是某個具體的法律和行為違背了中國共產(chǎn)黨的領導這項最高原則，那么根據(jù)嚴格的憲政主義解釋，它就是無效的。從這個意義上來講，如果陳端洪老師所說的四項基本原則確實是憲法層面或者憲法意義的最高原則，那么它就蘊含了憲法司法化的可能性。憲政和憲法司法化之間，即使從陳端洪老師所欣賞的形式主義的意義來講，也是有內(nèi)在聯(lián)系的。我想這也是高全喜老師說說的通過政治憲政主義摘取司法憲政主義之果的題中應有之義。也正是因為這個理由，我并不認同小波、洪雷與王旭所說的，陳端洪老師的這篇文章是一個標準意義的憲法解釋的文章，相反，我認為從法律教義學的標準來看，這是一篇失敗的憲法解釋學的文章，因為他沒有將憲法解釋學的原則貫徹到底。而這篇文章之所以顯得那么有力量，恰恰在于作者對他的另外一篇文章中的這么一句話的貫徹和反復咀嚼：“中國共產(chǎn)黨的領導權是中國憲法的基本事實，無視這個事實就違背了常識，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也就無法解釋憲法規(guī)范的運作。”但是，陳端洪老師的問題，也恰恰在于這句話里面。

　　6、說到這里，就到了司法憲政主義的問題。這也涉及到了高老師這篇文章說置身的學術場域內(nèi)的另外一極，也就是秋風先生說一直強調(diào)和鼓吹的司法憲政主義的進路。在這個問題上，我基本上同意陳端洪老師和高全喜老師的判斷，那就是中國憲政民主的實現(xiàn)，光靠司法這個維度是遠遠不夠的。從西方的歷史經(jīng)驗來看，司法權所代表的法治傳統(tǒng)僅僅是民主憲政制度實現(xiàn)的重要盟友，但是本身并不是憲政民主實現(xiàn)的主要的和直接的推動力。但是如果我們不把憲法司法化神話為一種司法憲政主義，神話成憲政實現(xiàn)的主要路徑，這憲法司法化的話語對于中國憲政的實現(xiàn)還具有很大的促進作用的。至少如果憲政是一個值得追求的目標的話，那么憲法司法化也是一個同樣值得追求的目標。我和林剛一樣，都認為憲法上的基本權利，尤其是政治性的基本權利的保障，構成了運作良好的憲政民主體制的重要前提，因此，通過憲法法院的違憲審查權對這些憲法上的基本權利進行保護，本身就是對這種運作良好的憲政民主體制得以良性運作的前提進行保護。在西方，這也是羅爾斯和哈貝馬斯等人一直強調(diào)的一個重點。即使在憲法解釋學的層面，這也是論證和捍衛(wèi)政治性言論自由的一個重要理據(jù)。這也是我在上一次學術沙龍討論和海波老師的文章時所說的，我認為美國最高法院在實質(zhì)意義上并沒有獨立民主過程之外的核心理由。在這個意義上放棄了憲法司法化，在一定程度上就有放棄憲政這個概念的規(guī)范性內(nèi)涵的危險。我認為陳端洪老師在一定程度上就犯了這個錯誤。

　　7、我也贊同林剛的一個意見，就是既然中國已經(jīng)有了一個憲法文本，我們就應該尊重這樣一個憲法文本，盡量從憲法文本本身出發(fā)來分析和討論我們的憲政問題。我只補充一個論證的理由。因為，如果那些真正來源于憲法文本自身的憲法原則和那些憲法文本之外的原則構成了憲政和權宜之計的沖突確實存在，并且相當嚴重的話，那么至少這些原則已經(jīng)在某種程度上已經(jīng)獲得了現(xiàn)實存在。這種現(xiàn)實存在本身就表明了一種力量，一種理性的力量，一種事物之本性說內(nèi)生的力量。因為如果我們希望我們所生活的這個社會更加公正、更加尊重人的尊嚴，更加符合人性，那么我們就必須建構一套好的社會合作體系和政治合作體系。那么，構建好的社會合作體系與政治合作體系的一些帶有規(guī)律性和原理性的存在，就是任何強力都不能消滅的。一種強力越是露骨地抵擋和壓制這種事物的本質(zhì)，它虛弱的本性就更加顯露無疑，由此帶來的反作用力也就會更加強大。如果我們回顧建國后至今的歷史，便可以看到，中國的市場化改革運動，就是這樣一種反作用力發(fā)揮作用的結果。以憲法文本為基礎，通過理性闡釋的力量將那些來自憲法之外，而被強力強加進憲法的那些權宜之計的東西，不符合憲法內(nèi)在規(guī)范結構的東西驅除出憲法，或者懸置在憲法之外，這恰恰是當下中國憲法學者需要做的一個工作，也是分內(nèi)的一個工作。我們多闡釋這些規(guī)范性內(nèi)涵一點，就是讓這些權宜之計的非憲法性更加暴露一點。從而規(guī)范之力在非常政治時刻說產(chǎn)生的反作用力也就可能更大一點。

　　8、最后針對陳端洪老師的發(fā)言再補充一點意見。普通法是否具有一種內(nèi)生的力量？司法權是否具有一種內(nèi)生的力量？這是陳端洪老師剛才提出的兩個問題，也是我在準備和寫作我的博士論文時一直反復質(zhì)問我自己的兩個問題。陳端洪老師考察普通法的源頭，說諾曼登陸或者諾曼征服表明了普通法也是一種家天下或者私天下的產(chǎn)物，這個當然和中國傳統(tǒng)王朝政治的家天下或者私天下非常類似。這當然可以大致說得通。不過，諾曼征服其實是一種不完全的征服，英格蘭本地的貴族仍然保存了很大的勢力，因此征服者雖然名義上取得了統(tǒng)治權，但是實際上在治理的過程中反而是相當軟弱的。這和中國古代王朝開端的徹底征服，然后徹底家天下的局面還是很有區(qū)別的。普通法恰恰是在這種取得了名義的統(tǒng)治權，并且實際上占據(jù)了統(tǒng)治的優(yōu)勢，但是無法徹底家天下或者說私天下的情況下，中央政府采取的一種統(tǒng)治技術的衍生后果。因此，普通法在內(nèi)容上確實體現(xiàn)了非國家性的特征，吸收了許多地方習慣法的內(nèi)容，但是其本質(zhì)上仍然是強化王權的一個工具。這樣一個強化王權的工具發(fā)展到最后，卻居然能夠和王權叫板，我認為這背后還是因為普通法具有一種力量的支持的。這種力量雖然不足以推動整體憲政的實現(xiàn)，但是它卻保護了普通法不受政治的過度干預，乃至于被政治壓力所壓碎，變成了徹底的法律虛無主義。無論是王權時代還是議會主權時代，普通法一直頑強地保持著一種獨立性，我覺得是和普通法的這種內(nèi)生的力量很有關系的。將憲政實現(xiàn)的力量完全寄托在這種力量之上，可能有些天真，但是這種力量在維持法治方面所做的貢獻，卻也是其他政治力量所替代不了的。關于普通法的這種力量更加詳細的分析，大家可以看我馬上要寫成的博士論文，里面就有一個章節(jié)專門討論這個問題的。這也算我給自己的工作提前做一個廣告吧，謝謝大家的耐心，我的發(fā)言就先到這里。

　　馬劍銀博士（清華大學法學院）：高全喜老師的宏文，我細讀了好幾遍，我記得第一遍讀的時候幾乎是一口氣很順暢的讀完的。文章的理論視野非常宏大，同時也很貼近當下的中國現(xiàn)實；
思路非常清晰，論述的對象也很明確；
高老師幾十年的思想史研究積累在文中得以體現(xiàn)。雖然文章寫作的背景或者導火線是陳端洪的那篇文章，但是，讀完后更感覺是對中國法學以及中國憲政實踐的一個總體性診斷。

　　中國法學界的研究現(xiàn)狀以及中國當下法治與憲政的實踐，就如上次我在“憲法方法論”學術研討會上所講的那樣（高老師當時也在場）：

　　從當代中國的社會時代特征而言：（1）中國的現(xiàn)代民族國家建構尚未完成，而全球化的反民族國家運動已經(jīng)展開，中國面臨著普適主義與特殊主義、民族主義與世界主義張力的平衡與超越；
（2）貝克意義上的兩次現(xiàn)代性建構、兩次正當性危機與重建（法律與政治哲學上，一次是針對神學統(tǒng)治、一次是針對法律實證主義）在當代中國合二而一；
（3）現(xiàn)代化的啟蒙尚未完成，但已經(jīng)開始自我瓦解；
（4）主流意識形態(tài)中的庸俗唯物主義下實用主義的擴張，導致整個社會信仰與道德缺失；
（5）消費主義的興起消解了一切高尚主義的引導。

　　從法學內(nèi)部來看待；
當代中國法學研究存在四種返回或者“轉向”：（1）返回形而下研究或具體問題研究；
（2）返回法律規(guī)范（文本）本身；
（3）返回實證研究；
（4）返回中國本土語境的（潛在、實際的）制度資源。而這四種返回的原因無一例外都是針對法學研究的宏大敘事、抽象理論、普世話語與意識形態(tài)性；
當年的問題與主義之爭是現(xiàn)代中國思想界最重要的論爭之一，在當下的法學界同樣能夠看到這個論爭的影子。

　　針對中國當代社會轉型時期的各種困境，法學研究共同體缺乏基本的價值共識，如果思想界有“新左派”與“自由主義右派”之爭，那么法學界也許存在“建構論”與“解釋論”之爭�，F(xiàn)實中司法獨立與司法大眾化的爭論，蘇力社會主義法治理念講座引發(fā)的爭論，以及陳端洪教授的文章都可以看出來。高老師的文章也可以放在這個大背景下進行討論。

　　高老師用政治憲政主義與司法憲政主義這樣的理想型建構，用以歸納憲政理念的兩種途徑。與其說這是對理念之歸納，倒不如說這是對現(xiàn)實中國存在的兩種思潮的歸納。就如剛才所述，法學界的“建構論”與“解釋論”之爭，體現(xiàn)在各個方面，中國法學三十年的發(fā)展，很多人開始迫不及待地想要在“發(fā)展成果”的基礎上開始以“既存秩序”的解釋的方式構建“常規(guī)法學”研究，無論提倡法學內(nèi)研究，法律共同體的共識，還是法律的文本、規(guī)范研究，都是這種研究模式的體現(xiàn)。這種迫不及待人士的前提是三十年之后，中國的法治以及已經(jīng)建成，無論是靜態(tài)的法律體系構建、動態(tài)的法治運作程序建設，那么法學的任務就是在這個“秩序”的基礎上進行完善；
還有一種更為極端的是“本土資源論”，無論現(xiàn)存的秩序價值如何，我們的法學研究都應該在“既存秩序”的基礎之上進行研究，例如蘇力、陳端洪的觀點。

　　這兩種觀點雖然根子上是很不同的，或者說也許兩者之間存在著很多分歧，但是在表象上似乎形成了一個共識，就是中國法學的任務已經(jīng)到了需要“常規(guī)化”的時候，“解釋論”應該成為法學研究的重心。

　　另外一種觀點認為雖然中國法學發(fā)展了三十年，但是共識了了，一些基本的價值共識仍然沒有達成，憲政的大框架還沒有建立起來，所謂“既存秩序”仍然是一個需要重構的“批判對象”。既然憲政的大框架還是虛體，中國法學的主要任務，仍然是進行政治與法治的啟蒙，呼吁構建基本的憲政框架，在此基礎上才能談對秩序的解釋與完善。這種觀點與前一種觀點正好相反。之所以相反，就是對當下中國社會與中國法治現(xiàn)狀的一個判斷的區(qū)別。

　　高老師的政治憲政主義和司法憲政主義的理想型建構，就是這兩種思潮在憲政理念上體現(xiàn)。“政治憲政主義的結果，正是司法憲政主義的開始”，中國當下仍需要政治憲政主義，而司法憲政主義的前提還沒有建構起來，還不能進行司法憲政主義。

　　高老師批判陳端洪，是因為陳的文章披著政治憲政主義的外衣，實際上是提倡司法憲政主義，而且是司法憲政主義的后一種觀點，“不管既存秩序的道德性或者價值取向如何，既然它已經(jīng)成為一種秩序，那么法學就要從這種秩序入手，因為法學是保守的，是解釋性的，而不是激進的，建構性的。

　　在這個意義上，高老師的論文與我們在提倡的社會理論之法，法學理論的社會理論化，提倡法學研究的“行動力”：“批判力”與“建構力”，具有異曲同工之處。因為我覺得立場非常之融洽，氣場非常之契合。如果高老師在修改論文的時候對法學界內(nèi)部存在的一些思潮進行一些分析，或者更能體現(xiàn)文章的針對性，現(xiàn)在稍微仍有一些游離的感覺。

　　當然，評論也需要有不同的聲音，我惟一對高老師的文章有不滿的地方，就是高老師全文使用“主義”這個詞太過泛濫，很多地方，憲政主義就是“憲政”的涵義，“主義”兩字是累贅；
有的地方，加了主義就片面強調(diào)憲政的思想特征，而忽略了實踐特征；
有的地方“憲政主義”是“規(guī)范意義上的憲政”或者“憲政的規(guī)范性特征”的涵義，用憲政主義會混淆“規(guī)范性意義的憲政”與“憲政的現(xiàn)實實踐”之間的區(qū)別�；蛟S是我們這一代年輕人已經(jīng)失去了對“主義”一詞的“崇敬”之情，而寧愿逃避這個概念的表述，代之以其他概念。

　　舉兩個例子：

　　第一，“第一部分作為導論概述憲政主義的一般原則；
第二部分討論憲政主義的兩種模式；
第三部分專述政治憲政主義的精義；
第四部分探討中國轉型社會中的憲政主義道路�！�

　　在這里，憲政主義道路，與憲政道路，這是兩個不同的概念，前者是思想，后者才是政治架構的實踐。后面還有，小子個人認為在本文中，過多的使用了“憲政主義”這樣的概念，實際，“憲政”一詞足以表達本文中很多憲政主義的“所指”，還有一些憲政主義，倒不如用其他概念來指稱。

　　第二，憲政主義的基本原則主要有兩個，一個是國家權力的組織和分配原則，處理的是公權力的配置問題，一個是個人權利的保障原則，關涉人權的憲法保護問題。前一個原則屬于政治機制的功效性問題，后一個原則屬于憲法制度的目的性問題……

　　在這里，憲政主義的涵義就是“憲政”，這里加不加主義，有什么區(qū)別嗎？

　　田夫博士（中國政法大學法學院）：大家下午好！高老師這篇文章我也認真看了，就圍繞文本本身說一些膚淺的意見。高老師這篇文章我看了之后呢，覺得它有兩個層面的意義。第一個是對中國憲法學的意義，我在我準備的文本里面，用了一個評價，叫做超越規(guī)范主義和現(xiàn)實主義的憲法學。后來我發(fā)現(xiàn)在口頭報告里面，高老師用了規(guī)范之現(xiàn)實主義這么一個概念；
第二呢，看了高老師這篇文章對我最大的收獲，就是說以前我在看規(guī)范主義憲法學和現(xiàn)實主義憲法學的教材的時候，我知道它們的區(qū)別，而且知道區(qū)別何在，但我不知道為什么會有這么一種區(qū)別�？戳烁呃蠋熯@篇文章之后，我知道這種區(qū)別的原因了。因為高老師這篇文章按照我的理解，那不僅僅是一篇憲法學的文章，它更把有關問題放到一個更宏觀的法政理論的視野下來研究。所以就像高老師所說的，不但要研究這棵樹的果實，而且要研究這棵大數(shù)本身。下面我就說幾點膚淺的讀后感：

　　第一個呢，就是一般問題，文章將司法獨立的違憲審查原則列為西方世界憲政制度的第三部分的內(nèi)容，對此我認為要進一步分析，并且有可能會在這種分析的基礎上歸結為政治憲政主義與司法憲政主義的分類問題。我認為高老師在文章中一直有一個很強的預設，即只有英美的違憲審查制度才是與司法獨立相容的制度，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而歐陸的違憲審查制度則不能與司法獨立原則相容，甚至談不上是違憲審查制度。問題的關鍵似乎不是由司法機關掌握違憲審查權，而是是否存在違憲審查制度本身。當然，其實隱藏在這個問題背后的是如何對利維坦式主權予以憲政主義的法律制約問題。但是我并不認為這種制約只能依靠司法機關來完成。如果這一點成立，那么在用司法憲政主義指稱英美的同時，用與其相對的政治憲政主義這一個概念來指稱法德是否合適。高老師的深意也許在于，那就是與其說是政治憲政主義與司法憲政主義的區(qū)分，不如說是非常政治的政治憲政主義與日常政治的司法憲政主義的區(qū)分。這就與文中第6頁的一段話取得了一致。它說：“在本文看來，在偉大的立憲時代之后，現(xiàn)代憲政的基本形態(tài)作為一種優(yōu)良的日常憲政制度，既有議會與政府主導的政治憲政主義，又有法院主導的司法憲政主義。但從本性上又都屬于日常政治的司法憲政主義，都屬于現(xiàn)代憲政主義的有限性框架�！钡�是如果這樣一來，我又很難同意文章第5頁的一個結論，那就是“由于歐陸國家的憲政框架一直沒有成功地構建起來，所以法德的近200年的憲政模式仍然屬于政治憲政主義�！睋Q句話說，我是不是可以這樣問高老師，是不是這200年來法德兩國一直處于非常政治時期，尚未進入日常政治？然而，文章第17頁又說：“但總的來說，時至今日，或到20世紀上半葉，整個西方諸國都完成了這種從非常政治到日常政治的轉變，從革命到反革命的保守主義憲政過渡，構建了相對完善的憲政國家�！彼�以在這個問題上，我不是很理解，或者我認為高老師可能低估了法國的憲法委員會和德國的聯(lián)邦憲法法院在違憲審查中所發(fā)揮的作用。實際上，剛才高老師的口頭報告中也談到，他更注重英美，而陳老師更注重歐陸。從而得出了歐陸是與英美的司法憲政主義相對的政治憲政主義的結論。進一步地，我在高老師的這樣一種說法中去看待歐陸與英美的差異，那就是：“本文所說的政治憲政主義與司法憲政主義的區(qū)分，就不是平面的、空間性的兩個路徑或兩種模式之分野，而是一種時間生成邏輯的排列順序�！币簿褪钦f，歐陸也建立了日常政治時期的政治憲政主義抑或司法憲政主義。而這也在高老師在文章第7頁所使用的歐美日常政治的司法憲政主義框架這個短語中得到了默認。

　　另一點是中國問題，中國問題不僅是與高老師對陳老師的批評聯(lián)系在一起的，而且是與高老師的整篇文章乃至一貫立場聯(lián)系在一起的。我贊成高老師對陳老師的第一點批評，因為這是建立在兩位老師對政治憲政主義與司法憲政主義的不同理解的基礎之上，并且我認為高老師的理解的確有著宏觀的意義，也影響到了高老師對陳老師的第二點批評。但是對第二點批評本身，我認為還需要仔細分析，我贊成高老師對中國自身的本己問題的闡述，那就是說，與中國憲政主義憲法或與中國憲政相對的不是資本主義的憲法或憲政，而是中國革命的反革命問題。是如何從革命暴力，階級專政到和平演變，和諧社會的憲政結構問題。我也贊成在由非常政治到日常政治的宏觀政治憲政主義視野下思考中國的憲政問題，但是我認為資本主義與社會主義的區(qū)分并非全無意義，特別是對社會主義這個概念的清理，我認為它本身也應該納入政治憲政主義的理論脈絡之中。盡管高老師把馬克思納入激進主義的潮流之中，但是不可否認，馬克思的學說已經(jīng)成為中國的指導思想，盡管這里面有很多復雜的問題，但是我想基于高老師一貫堅持的并且在本文中同樣堅持的實踐理性的立場，清理社會主義這一個概念恰恰成為我們實行政治憲政主義的必要前提。當然，也許這一點并不構成對高老師的真正的反對，因為他批判的只是將政治憲政主義建基于資本主義和社會主義的二分之上，而不是資本主義和社會主義的二分本身。

　　回到憲法司法化的問題，我認為它是與前面對兩種憲政主義的模式的探討聯(lián)系在一起的，如果我們承認歐陸也進入了日常政治時期，如果它們也代表另外一種意義的司法憲政主義的話，那么，作為在政治體制上與歐陸而非英美相近的中國，未來究竟應當選取一種什么樣的司法憲法化的模式呢？也許這又是一個可以探討的問題。

　　最后我想對剛才李老師對高老師的一個反對作一點回應，就是他認為中國現(xiàn)在是日常政治，而非非常政治，這點我贊成高老師的一個判斷，實際上日常政治和非常政治這一對概念，我們是以西方為參照系的。當我們把這個參照系轉化為中國的話語的時候，那就是革命黨和執(zhí)政黨這一對概念。我們現(xiàn)在來看這一對概念在中國是多么的混亂，我們就可以發(fā)現(xiàn)中國到底是處于日常政治還是非常政治時期。執(zhí)政黨和革命黨這一對概念，最開始是黨的十五大報告在1997年左右提出來的。但是如果我們把這一對概念從邏輯上來看，實際上它應該意味著從1949年抑或1956年以后中共應該就變成了執(zhí)政黨，但這僅僅是一個邏輯上的判斷。因為我們還有無產(chǎn)階級文化大革命。而在事實上，我們又可以作出一個新的判斷，那就是在1978年以后，中共由革命黨變成了執(zhí)政黨。也就是說，同樣的一對概念，從執(zhí)政黨作為一對自己的概念來提出到我們把它進行一個邏輯上的分析，再回到事實本身，我們發(fā)現(xiàn)有三個不同的時間點來對應。所以，可能我這種依據(jù)是有問題的，但我個人認為，這也許可以作為一個中國處于非常政治而非日常政治的證據(jù)。謝謝大家！（掌聲）

　　田飛龍博士（北京大學法學院）：實際上時間有可能消耗人的激情，就像我現(xiàn)在講話可能就沒有開始那樣的激情。在中國我們離革命已經(jīng)有了幾十年，人也沒有了革命的激情，因此我們今天都是在有學院利益保證的前提之下來談我們自己的改進，來談政治憲政主義的問題。所以實際上正因為時間點的特殊，我們所處的學院位置的特殊，已經(jīng)在很大程度上限制了我們的思想性和創(chuàng)造力。這是我發(fā)的一點牢騷。實際上我對陳老師跟高老師的作品一直都是很關注的，來北大法學院之后，我作為一個從南大過來的人，來北京思想界后發(fā)現(xiàn)，北京的思想界就是中國的思想界，它比任何地方都更具有全國意識和全球意識，所以到這兒我收獲有很多。在研究生一年級的時候我經(jīng)常在三個地方流連，因而從三個地方吸取營養(yǎng)：一個就是北大資源賓館三樓的烏有之鄉(xiāng)，還有就是清華那邊的萬圣書園，還有一個就是跟陳端洪老師他們一起的讀書會——從里面吸取了不少營養(yǎng)。后來基本上去的地方就兩個，烏有之鄉(xiāng)不去了，別的兩個還去，也吸取了很多的營養(yǎng)。

　　我想今年年初我請了陳端洪老師和高全喜老師在北大也做過講座，非常近距離地討論過有關的問題。從讀陳老師和高老師的作品來看的話，我覺得今天的評議員都有意地高估了高全喜老師的這篇文章的分量，實際上有意縮小了高全喜老師跟陳端洪老師的文章之間的裂痕。我通讀了高全喜老師的這個作品，我更確信了實際上高全喜老師是更接近于張千帆老師，而不是陳端洪老師。我的根據(jù)是高全喜老師整個文本實際上作用頂多達到這樣一個層次，就是對于司法憲政主義的一個補強性論證，某種意義上是通過重申和確定司法憲政主義的規(guī)范優(yōu)越性和階段后置性來對“政治憲政主義”進行消毒處理。特別是在他文章的最后，他給我們確立了一個先驗性的邏輯，這個邏輯甚至是未經(jīng)充分論證的，就是說我們不管怎么走，走點彎路也可以，我們的目的就是司法憲政主義。這實際上就跟陳端洪老師有根本的區(qū)別，因為在陳端洪老師的文章里面大家一定要注意他的語辭，第一個是我們不能輕易向自由主義投降，第二個我對于中國古代政治的精神結構還沒有把握，大家就可以搞清陳老師他的文章下一步更宏大的學術研究方向是什么。而關于中國古代的精神結構以及關于政治憲政主義是否能成為中國模式的一部分，我覺得在高老師跟陳老師之間有根本的區(qū)別。大家一定要注意，不要簡單地把陳老師看作是在西方憲政大傳統(tǒng)里面他的小傳統(tǒng)跟你們的小傳統(tǒng)之間的差別。其實我覺得陳老師是有點想做中國的孟德斯鳩，他是想提煉中國憲法真正的精神，而這種精神固然有移植的成分，但是他更深厚的基礎可能是在文化里面，只是也許他在文化層面，他還沒有準備好，所以他不能輕易下這個判斷。而他現(xiàn)在所做的幾乎所有工作的話，其實都是中間性的，可能都是做一種思想準備。包括讀盧梭、讀施密特，我相信他在內(nèi)心一定不相信盧梭跟施密特加起來可以解決中國的問題。所以在這點上，我覺得陳老師他的憲政主義是作為整個中國模式和北京模式的法政哲學部分，他是想做這樣一個工作。而高老師只是對于司法憲政主義作了一個補強論證，把革命到司法憲政主義中間的那個政治憲政主義的環(huán)節(jié)給我們展開了，而且提供了這樣一種思想史的證明。所以說高老師才是標準的自由主義者，他不僅是“投降”了，而且是投降了之后還作這種細微的論證。這個“投降”是打引號的，因為任何人、任何一個時代都有價值的選擇跟判斷，這個選擇無論是“投降”還是其他都不重要，我這里只是想凸顯陳老師跟高老師之間的這種差別。而歷史性地看的話，西方憲政主義的類型問題，其實張千帆老師也有過討論，在他的《憲法學導論》里面他就談到在近現(xiàn)代的政治進化史上，大概相繼出現(xiàn)了兩種類型的憲政模式：一種就是議會至上，還有一種就是所謂的三權分立，以及三權分立加上一個普通法邏輯產(chǎn)生的美國司法憲政主義。而他認為，這兩者之間，也存在一個時間性關系或者是邏輯關系：就是他認為從議會至上、以民主為核心的這樣一套憲政模式，走向三權分立或者司法憲政主義是政治制度或政治思想的一個飛躍或進化，在這一點上我認為他跟高老師沒有任何的差別。只是他現(xiàn)在更加注重司法憲政主義這樣一種規(guī)范體系在中國的一種制度展開，而不是注重從革命到法律憲政主義之間的這樣一個中間環(huán)節(jié)。我覺得高老師跟張千帆老師盯住的都是西方政治進化史上的同一條鏈條，只不過高老師看到的是這樣一個轉型環(huán)節(jié)，張千帆老師是在規(guī)范上進行展開。陳老師他內(nèi)心有一種深沉的原創(chuàng)和創(chuàng)造意識，其實陳老師跟高老師是不像的，高老師更像張老師。這是第一點。

　　第二點，我認為在陳老師跟高老師所產(chǎn)生的學術意識的背后，我們以簡單的司法憲政主義好像很難將中國政治從當下引到將來我們這些研究憲法學的人能看得過去的、人民大體能夠安寧幸福的這樣一個狀態(tài)，因此我們需要過渡。所以我們需要一個不同于西方已經(jīng)成熟了的司法憲政主義的概念，但憲法學者有本能性地無法放棄憲政主義額思考，于是就找到了政治憲政主義。但是我認為從西方主流國家尋找另外一種憲政主義的可能性實際上是不存在的。我認為高老師在文中更多的是從思想史的角度去考查，而沒有注重制度史，張千帆老師的研究恰恰是注重制度史，特別是二戰(zhàn)之后的英吉利海峽兩岸的憲法的判例史。制度史角度可以強化上述判斷。我們就以英國來說，實際上英國仍然是處于高老師所定義的政治憲政主義的這樣一個階段，因為他仍然是不成文的憲法，戴雪所概括出來的議會主權、法律平等及普通法律保護依然沒有成為英國憲政的穩(wěn)定結構。而現(xiàn)代、特別是2000年以來，英國又面臨兩大重要的挑戰(zhàn)，一個就是他在歐盟一體化的過程中，他有憲法成文化的需求，另外就是英國本身也面臨統(tǒng)一的問題，統(tǒng)一的問題不是跟海外聯(lián)邦的關系，主要是跟蘇格蘭的關系。前不久，蘇格蘭愛丁堡大學的一位教授來中國講英格蘭跟蘇格蘭的關系。大家都知道，英格蘭跟蘇格蘭的關系，在沒有成文憲法的條件下，是通過1707年這兩個政治實體之間的聯(lián)盟條約而締結的。到2007年，這個條約已經(jīng)到期了，下面就有一個英格蘭人民跟蘇格蘭人民重新制憲的過程。這個重新制憲，不可能通過普通法來實現(xiàn)（普通法主要是英格蘭的傳統(tǒng)），所以英國憲法實際上存在非�，F(xiàn)實的成文化的這樣一個壓力。如果一旦英國也成為成文憲法國家，再加上它的普通法傳統(tǒng)，加上它的人權的觀念，他跟美國的相似性就會無限擴大，大家認為在英美之間存在的這樣一個小傳統(tǒng)的差別，它可能過十年十五年就沒有了，在時間上被抹平。另外再來看看高老師，高老師可能意識到這個危險，所以高老師跳出了陳端洪老師在英美憲政之間尋找不同傳統(tǒng)的套路，開始在英吉利海峽兩岸尋找，他認為這個憲政主義在法德里面可能會存在。但是我們再來看看法德的情況，確實如高老師的思想史的考查所說，法德他們不是首先實現(xiàn)司法憲政主義的國家，它的憲法司法化經(jīng)歷了非常曲折的過程，張老師在書里面有非常詳細的考查。實際上法德兩國的憲法司法化主要是借助于二戰(zhàn)的歷史契機。二戰(zhàn)失敗之后，德國人在對希特勒暴政的反思之下，1949年出臺了波恩的《基本法》，實際上受到了美國占領軍的很大影響，以及美國憲法學的影響。另外我認為德國有自己法治的傳統(tǒng)，它主要受兩個人的影響，一個就是施密特，另一個是凱爾森。凱爾森是法律實證主義，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而施密特是政治憲法學，施密特的影響在波恩的《基本法》里體現(xiàn)就是所謂自衛(wèi)型民主，如果政黨破壞了自由與民主，個人破壞了這種秩序的話，就可以被宣布喪失基本權利，被憲法法院宣布取締。這實際上就表明了在例外狀態(tài)下，國家專政的正當性，這個理論根源是施密特。波恩的《基本法》主要的部分還是來自凱爾森所設計的奧地利模式，就是基于歐洲大陸本身的成文法的傳統(tǒng)，以及多元主義法院的這樣一種機制，單獨設立了一個憲法法院，這是德國的情況。法國的情況是什么呢？法國長期受盧梭的國民主權思想的影響，因此法國人對美國的司法審查的模式進行了非常激烈的思想抵抗。這種抵抗最終終結于一個政治強人，這個人就是戴高樂。戴高樂在1958年前后法國面臨政治危機的時候，以由他主導制定憲法為條件，重新出任總統(tǒng)來收拾法國的政局。他做出了一個在法國憲法史上非常重要的決斷，就是他對議會的主權、立法權進行了非常嚴格的限制。首先憲法規(guī)定，議會跟行政立法分權，就是說行政上的總統(tǒng)可以根據(jù)憲法而不是根據(jù)議會的授權自主制定法律，這跟中國的國務院有點像，國務院的權利除了來自于人大，還有一部分來自于憲法。另外一點，議會的立法僅限于原則性的立法。他最初設置的所謂憲法委員會目的就是為了確認這種分權原則以保證選舉，為了保證這種分權的有效運轉，或者抑制議會主權的重新崛起。但是后來，隨著憲政院的發(fā)展，特別是通過1971年的《結社法決定，憲政院對法律的審查開始進入公民權利的領域。1974年的法國的憲法修正案也擴大了法案違憲審查的主體資格范圍，比如從總統(tǒng)總理開始擴到60名參議員或眾議員，這就使得議會的少數(shù)派或者說人民的少數(shù)派有可能挑戰(zhàn)法案的合憲性。最近的一個證明就是2008年7月23日，法國憲法修正案規(guī)定，如果在法國的普通司法審判中，涉及到法律合憲性的問題，法院可以提請憲政院來作出解釋。我們可以看到，實際上法國也在通過戴高樂的這種憲政革命或者憲法新政在非常勉強地走向一種司法憲政主義。我覺得法德的這種轉變，它固然有美國化的影響，但是它本身的法制邏輯或者憲法的邏輯也確實符合張千帆老師還有高全喜老師所說的政治憲政主義只是一個中間環(huán)節(jié)，它是一個時間性的排列。它不是一種獨立穩(wěn)定的憲法模式，所以我認為如果從西方國家中尋找一個非時間性的一個空間性的憲政主義的可能性是不存在的。所以高老師對于兩種憲政主義的時間性處理確實有著一定的歷史基礎和邏輯基礎。

　　第三個我想是接著陳端洪老師的命題，再延伸一點，就是說政治憲政主義的概念還想有效或者有意義的話，它大概還要加一些修飾。比如說中國的政治憲政主義或者中國特色的憲政主義。它的意思就是政治憲政主義作為中國模式的一部分的可能性，就是我們是否有可能隨著中國的這種崛起，其歷史實踐跟文化整合的進一步的加強，在法政哲學方面做出突破。這就是陳老師所期待的。我們的法學者是否能在本土上做出貢獻，而不是說對司法憲政主義做一個補強論證。我認為政治憲政主義再加一個中國性還是有可能的。就我個人觀察而言，我認為把共產(chǎn)黨的這樣一種政治實踐簡單的歸納為所謂的非常政治，而把西方的成熟結構的憲法實踐歸納為一個日常政治實際上是不合適的，可能這還是要作一下區(qū)分。即使就共產(chǎn)黨來說的話，大家認為毛澤東時代的共產(chǎn)黨跟鄧小平時代的共產(chǎn)黨以及現(xiàn)在的共產(chǎn)黨是一個概念嗎？或者它在政治智慧、政治實踐上是一個概念嗎？實際上不是的。我大概以1978年為一個分界點。我認為1949到1978年之間，實際上不管毛澤東的馬克思主義怎么中國化，怎樣把人民民主專政通過無產(chǎn)階級專政這種理論進行加工以適用于中國，他都是一個接近社會主義的實踐，否則你就無法解釋人民民主專政跟階級革命，還有公有制為何會那么的徹底。毛澤東時期的社會主義是更加原汁原味的，雖然有些適應國情的改變。而1978年之后是什么呢？十一屆三中全會實現(xiàn)的是國家的生活重心從階級斗爭轉向經(jīng)濟建設，以及為了保證經(jīng)濟建設的展開而進行的相應的的法制的建設。我們就進入了一個從階級斗爭到市場放開的這種社會跟個人的經(jīng)濟自由的常態(tài)的國家的體制建設的過程。因此實際上我們雖然都共享一個共產(chǎn)黨的領導，我們的時代精神或者說憲法精神已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。我認為1978年已經(jīng)有了一個政治決斷，就是說我們開始常態(tài)的國家建設，我們不再是非常態(tài)的政治斗爭。我們不再以斗爭概念來解釋或來建構國家的制度。大家觀察一下1978年以來的各種建制，各位發(fā)現(xiàn)一定是這樣子。而到2004年我們提出了和諧社會。和諧社會實際上是對階級斗爭范疇的一個相對徹底的拋棄，它甚至在一定意義上是超越馬克思主義的，它可能是在思想資源或根本的價值意蘊上接通了中國傳統(tǒng)的一種王道政治。我認為這里面的政治哲學含義還有待進一步發(fā)掘。你看，和諧社會、以人為本、科學發(fā)展觀，我認為這些提法都不能簡單的把它放進一種非常政治的概念里面、放在毛時代的概念里面。正因為毛時代跟鄧時代這種精神結構上的巨大的裂變，使我們有信心人認為，在共產(chǎn)黨領導下，我們也可以建設一個常態(tài)的法制。而這個常態(tài)的法制或者常態(tài)的憲政理念有可能融入我們和諧社會里面，影響是非常巨大的。像北大法學院的陳瑞華老師就對他以前近二十年的刑事訴訟法的研究作出反思，認為靠對抗制、靠規(guī)則之制來建構刑事正當程序無法有效地解決中國社會里面非常重大的刑事司法問題，比如少年司法的問題，比如刑事和解的問題。這些問題在西方規(guī)范的程序正義的刑事訴訟理論看來的話，都是很難解釋的。另外按照西方的規(guī)則之治，很難做到法律效果與社會效果相統(tǒng)一。大概在08年陳瑞華老師專門寫了一本書，叫《刑事訴訟法的中國模式》，就把他對中國本土的刑事司法實踐進行理論化的一種嘗試。他做的這樣一個部門法工作給我們一個啟示，我們從鴉片戰(zhàn)爭以來、或者從1949年、或者更準確的說是1978年以來，我們的政治實踐里面已經(jīng)形成了慣例，已經(jīng)有了制度，是不是它已經(jīng)有了事實卻沒有任何規(guī)范的意義？如果承認它有規(guī)范的意義，對我們的具體生活有促進善的作用的話，對它本身進行模式化是否具有正當性？是否我們以前清晰指引的司法憲政主義途徑，仍然是我們非常明確的一種愿景？這是值得懷疑的。所以我認為，政治憲政主義它的概念的科學性如果加上中國兩個字以修飾的話，也許它會具有更加豐富的內(nèi)容、以及更加宏大的實踐價值。這是我講的第三點。

　　第四點，我對于二分法的看法。二分法可能是西方哲學的普遍思維。但是二分法的妥當性我始終是懷疑的。剛才已經(jīng)談到了非常政治跟日常政治，我認為如果不能把1978年跟2008年簡單的歸入非常政治跟日常政治的話，至少這是一種準日常政治，或者說是一種轉型更加準確。因為轉型是說運動的狀態(tài)，轉型本身并沒有對任何狀態(tài)作出定性。所以我認為非常政治與日常政治的二分法，以及二分法背后所有可能為論者所不自覺的種種差異，我認為應該提出來。應該面對這種真實的問題跟實踐的需要，回到本土這種狀態(tài)作出更加科學的描述。這樣的話，對于我們的實踐，對于我們這種中國憲政主義道路的探索，是更負責任一點的。還有一點就是，關于社會主義跟資本主義的二分法。大家可能注意到北大法學院蘇力教授最近兩三年在各個高級法院、中央政法委開始巡回演講，演講的主題就是社會主義法治理念與資本主義的法制思想的比較。這篇文章在今年七月份一不小心被北大法學院的龔刃韌教授看到了，他在等待兩個月之后忍無可忍的情況下，親自操刀上陣，用他非常豐富的法制史的知識和人權的知識，確實挑出了蘇力的一些史實方面的錯誤，還有一些因為政治正確而被界定為學術不正確的地方。我們現(xiàn)在一個非常有趣的現(xiàn)象是，誰現(xiàn)在一旦膽敢表明自己的政治正確，那么一定是學術不正確。這就到了這樣一個對立的狀態(tài)。這樣的爭論我覺得非常有意義。我看到蘇力的文章里面講到了社會主義法治理念，大家注意，法治理念不是法律制度，它是idea，是一個根本的精神。實際上，它的核心就是中國憲法的這樣一個規(guī)范形態(tài)，就是黨的領導、人民當家作主和依法治國。所謂司法領域的司法至上，就是三個憲法的要素在司法領域的展開，合邏輯的展開。大家一對應就知道了。這樣看來，社會主義法治理念本身不可能是事實性的，也不可能是力量性的。它本身已經(jīng)構成了一種規(guī)范。所以我對于另外一種區(qū)分范疇，就是中國所作的一切，都是一種事實，或者都是一種有待證明的事實，而不是一種規(guī)范——我認為這種觀點是錯誤的。中國憲政體制與規(guī)范憲法學視野中的西方憲法體系之間不是事實與規(guī)范的沖突，前者不是對政治事實的一種簡單確認，而是兩種規(guī)范、甚至兩種合法性模式、兩種意識形態(tài)之間的沖突。只有把這樣一個沖突上升到規(guī)范的層面，我們才能平等地比較并真正尊重了自己的政治實踐。而且我認為很多自由主義憲法學家解讀中國的憲法文本，他在文本判斷上表面上好像是價值中立的，或者表面上是規(guī)范的，實際上卻首先有所取舍，取舍本身就有一個價值預判的前提。另外文本判斷的根據(jù)是非文本性的，存在非文本的前提，他實際上認為憲法規(guī)范的效力，或者憲法的效力不是來自于意志現(xiàn)實化的一種制憲權，而是來自于更加理想的、甚至在國外的這樣一個人權。對目的來源的理解，跟人權是符合的，那才是他們所承認的這樣一種憲法，而不符合的就不是。這是一種理想憲法的概念。我認為這樣簡單的二分法本身就包含不平等的評價。

　　我大概想說的就是這么一回事。另外還有一點就簡單提及，還沒有進一步思考。高老師的文章里面似乎沒有提到的是：他雖然考查思想史，但是第一我認為他缺了制度史，特別是當代的制度史，第二他沒有一個全球的視野，或者是國際的視野，實際上從法德的憲法史來看的話或者從普通法的憲政主義發(fā)展來看的話，它是一種歷史積累的結果、一種國際斗爭的結果。我個人偏執(zhí)地認為如果英法的戰(zhàn)勝國不是那么貪婪，對德國的制裁不是那么重，我不認為德國的法治傳統(tǒng)抵抗不了希特勒所謂的民族/民粹主義，我實際上認為國際行為本身也要分擔其中的這樣一種責任，主導的國際正義規(guī)則的責任。國際正義的規(guī)則如果非正義了，如果都是戰(zhàn)勝者的正義的話，我們以內(nèi)部視角簡單地評價國內(nèi)政治事件，或者國內(nèi)政治的現(xiàn)象，實際上缺失的是一個我覺得更系統(tǒng)的一種視角。那么中國也是，中國為什么遲遲不兌現(xiàn)所謂自由民主或者人權的這樣一種承諾，是因為我們主政的精英們認為，我們的現(xiàn)代化建設或者我們的民族國家利益更重要。大家注意國家這樣一個概念，在對內(nèi)的意義上，可能自由的需求是突出的，但是對外的意義上，團結的需求是突出的。而我們認為對外界定我們的利益，在整體上獲得獨立，可能在這樣一個現(xiàn)代化的階段是尤其重要的。前不久我在北大的一個經(jīng)濟學課堂上聽到，中國的工業(yè)化只完成了三分之一不到，中國的基尼系數(shù)是0.48，中國的民族統(tǒng)一問題也是困難重重，在這樣一種情況下，如果我們更多地申張個人的自由、人權，而放棄了或者不嚴肅思考主權或團結凝聚的重要性的話，我覺得有可能使我們國家首先在生存上會有危機，其次喪失了我們?yōu)閷�來世界文明貢獻我們的這種模式的可能性，也就是喪失了所謂陳端洪老師所說的簡單休克而失去了創(chuàng)新的可能性（俄羅斯改革），我就簡單的說這么多吧。

　　施展博士（外交學院）：我非常簡單地把我的觀點陳述一下。

　　之前我沒有讀過陳端洪老師的那篇論文，我的這些陳述主要是基于高老師的，以及大家對陳端洪老師的一些反應，我來說說我的意見。

　　大家始終在說高老師跟陳老師兩者的分歧，就是日常政治與非常政治，或者說司法憲政主義和政治憲政主義的區(qū)別。實際上我覺得這里涉及到對施密特的兩種讀法，就我的感覺而言，高老師似乎是認為，在施密特那里非常時期的政治決斷是與日常時期的行政性的東西、或者非政治性的東西，它們是一種前后相繼的、歷史性的關系，但是我自己對施密特有另一種讀法，我以為，在施密特那里，決斷才稱得上政治，日常的非決斷性活動從表面上來說稱不上是政治，但重要的是這種日常活動是以決斷為前提的，也就是說決斷對施密特而言是一種政治社會得以存在的根本性的背景，決斷在底層支撐著日常政治的運作。這種背景在日常政治中似乎是隱匿不現(xiàn)的。只有在危機時刻，才從背景走到前臺，而其他時候則是作為純粹背景性的東西而存在。沒有背景，就談不到前景，日常政治是作為一種前景而存在。這樣的話，也就是說把這種日常狀態(tài)建立在這樣一種非常狀態(tài)之上的話，這就可以把陳老師關于復合主權之下，司法獨立的知識性的力量容納進來，這樣的話，就可以看出高老師跟陳老師的這兩篇文章的觀點實際存在一種互補的關系。(點擊此處閱讀下一頁)

　　第二個我說一下高老師提到的擬制的問題。因為這主要是剛才小波把這個問題提了出來，小波反對這種擬制這種觀念或者說方法。但是李筠剛才也提到了這個問題，李筠是比較贊同擬制的，我比較贊同李筠的這個觀點，不太贊同小波。因為擬制這個東西，放在英國的背景下來看，提出了利維坦的觀點。利維坦時刻本身實際上是一種從無到有的這樣一種政治創(chuàng)生。這種政治創(chuàng)生肯定是有一種極大的斷裂性，這種斷裂性如果不用擬制來把它掩蓋下去的話，便需要對新的政治建制的正當性進行一種變革，這個難度是相當大的，也是非常危險的。洛克的這些政治理論實際上他最終構造出一種輝格式的歷史敘事，把利維坦時刻的斷裂性在這樣一種構造出來的敘事結構當中遮掩過去了，從而他虛構出了一種歷史的連續(xù)性。只有在這種歷史連續(xù)性的狀態(tài)之下，他才能夠比較好的完成高老師所提到的司法憲政主義的這種保守主義的目的。我覺得法國恰恰是在盧梭他那里提到類似的利維坦時刻，而這種利維坦時刻恰恰是沒有構造出一種成功的擬制，所以導致它的革命的這種暴烈性、激烈性，它始終處于這種斷裂性，而沒有擬制出來的連續(xù)性。也許這種擬制是對當前人民的一種哄，但是這種哄有它非常大的價值。

　　然后第三點就是劉毅提到的問題，就是高老師的這個文本更多的是從思想到思想，他沒有沒有這種具體的手段，沒有制度性的東西存在。高老師他就提到一個例子，“我要指出的是，法國革命存在一個極大的問題，在于他們提出了一個制憲權，并且制造了一個政治經(jīng)濟共同體憲政國家，他沒有把憲政國家的憲政的保守主義的本性確立起來”，然后高老師好幾處都提到了法國的這種制憲權是在這個盧梭和西埃耶斯兩個人的理論基礎之上構筑起來，在這里我建議把西埃耶斯這段刪除掉，因為西埃耶斯這個人本身的思想極其的復雜。然后就是高老師的論文里有一點小的技術性的問題，一個就是第11頁地5行高老師提到的“英國憲政主義的代價不菲，以詹姆士國王的頭顱”，這里有一個錯誤應該是查理國王的頭顱。然后再有就是第12頁高老師提到的“英國的革命……達成了革命與反革命的結合”，林剛這里提到了一個反對意見，就是盡量不要用反革命的詞。這里涉及到一個漢語翻譯的問題，anti-revolution和conter-revolution這兩個詞漢語里沒有很好的區(qū)分，一律譯作“反革命”，但實際上它們的區(qū)別是很大的。前者是表示“反對革命”，就是說要及時地將革命剎住車，保守住既得的成果，維持住傳統(tǒng)與現(xiàn)實的延續(xù)與發(fā)展；
后者則表示一場“相反的革命”，要以一種類似革命的方式重回到革命前的狀態(tài)，其暴烈性與革命相差無幾。高老師論文中更多的想表現(xiàn)的是第一種意思，所以建議這個詞怎么用再做斟酌。好了，基本就這些。

　　王鍇博士（北京航空航天大學法學院，主持人）：謝謝施展博士。我也利用主持人的一點“特權”，發(fā)表一點感想。

　　對于高老師的文章，我所提出的一個疑問就是，實際上高老師已經(jīng)意識到的，當下的中國是否處在制憲時刻？或者說當前的中國是否需要重新制定一部憲法？這在規(guī)范主義憲法學或者憲法教義學的研究者來看，絕對是冒犯的。因為現(xiàn)代憲法學所要做的一件主要的工作就是防止一種力量來顛覆現(xiàn)行的憲法，也就是您所說的憲政主義是反（對）革命的。從而現(xiàn)代憲法學已經(jīng)把一些傳統(tǒng)憲法學所沒有容納的、憲法之外的東西（這些東西往往是被傳統(tǒng)憲法學的批評者們所發(fā)現(xiàn)的）都開始規(guī)范化，比如施密特所說的緊急狀態(tài)、抵抗權等等，包括陳老師所說的根本法（或者施密特所說的憲法核，現(xiàn)代憲法學稱之為修憲權的界限），這些在現(xiàn)代憲法學里都并非法外的概念，而是實定憲法之中的概念。當然，為什么會出現(xiàn)制憲時刻問題？可能與移植制憲時刻這個概念時候的理解有關，這個概念可能是從阿克曼那里移植來的，但據(jù)我的了解，阿克曼用的是憲法時刻（constitutionalmoment），憲法時刻主要是來描述憲法變遷的現(xiàn)象，而憲法變遷是處在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實發(fā)生沖突，憲法解釋已經(jīng)解釋不了，從而需要修憲但還沒有修的過度狀態(tài)，但沒有說要重新制憲的意思。規(guī)范主義憲法學的立場是，現(xiàn)行憲法沒有問題，即使有問題可以通過憲法解釋、憲法修改來解決，問題是執(zhí)政者不遵守現(xiàn)行憲法，不愿意把它的權力放在憲法之下。所以，規(guī)范主義憲法學所要做的不是重新制憲，而是要推動執(zhí)政者遵守憲法。

　　另外，關于陳端洪老師的文章，雖然洪雷說他采用的是憲法教義學的方法，但我并不如此認為。因為陳老師的結論與憲法教義學的結論絕對是不相容的。誠如前述，憲法教義學是要強調(diào)憲法的權威性，強調(diào)憲法至上，沒有任何力量可以超越于憲法之上。但陳老師的結論卻是中國共產(chǎn)黨領導人民就可以，因為他們是主權者。當然，估計洪雷是看到陳老師的這個結論是從他分析憲法文本中得出的才這樣說。但需要注意的是，陳老師分析的是憲法序言，而憲法序言是否屬于規(guī)范的陳述？根據(jù)我的研究，我國憲法序言主要是一個事實的陳述，而非規(guī)范的陳述。規(guī)范必須是應然的，它沒有真假之分，比如憲法序言中說中國是世界上歷史最悠久的國家之一，這是一個事實的問題，要么是要么不是，但你不能它理解成中國應當是世界上歷史最悠久的國家之一。所以，陳老師是把憲法序言中的事實陳述當成了規(guī)范陳述，才把中國共產(chǎn)黨領導人民建立國家的事實當成了中國共產(chǎn)黨應當領導人民建立國家的規(guī)范，并且作為根本法要繼續(xù)得到服從，這是對規(guī)范主義憲法學的誤用。

　　高全喜教授（北京航空航天大學法學院）：

　　非常感謝諸位的評議，我覺得這不是針對我這篇論文或者端洪的論文，而且包含很廣闊的富有張力的思想，很多東西有待進一步思考和探索。這次討論看來是達到了我的預期，那就是展開了一個新的路徑，剛才端洪也提到了，我們這個時代需要偉大的思想和理論，但愿我們這次討論能夠使一個開頭。

　　具體說來，我有三點感慨。第一，我的這個思想性的論文，內(nèi)涵很復雜，制度層面幾乎沒有涉及，我努力論證的中心是訴求一種從立憲時刻的非常政治到司法主導的日常政治的轉折過程，在西方，無論是歐陸還是英美，確實是完成了這樣一個邏輯，但是中國目前還沒有完成，為什么沒有完成，其背后的政治與法律邏輯是什么，這是一個大問題。第二，法律應該是保守的，我自己也是一個保守主義者，但問題是，我們保守什么，誰來保守，對此，端洪有它的解釋，但是林剛、偉江提出了質(zhì)疑，而小波、飛龍又提出了反質(zhì)疑，看來問題遠沒有解決，不過，理論觀點與思想立場的對峙，可以促進深入的思考，也許我們這一代是完不成了，我相信在座的諸位有機會完成。第三，說到自由主義，我有喜有憂，到底是追求本己性的中國模式，還是遵循人類共有的普遍原理，這兩者果真尖銳對立、你死我活嗎？這是一個需要澄清的問題。我是一個自由主義者，倒不是說要投降自由主義，但我反對那種教條的自由主義，我相信條條道路通羅馬，如果普遍性蘊含于特殊性之中，我們就沒有必要刻意標榜和區(qū)分華盛頓模式或北京模式？最好是先從中國問題出發(fā)，從政治事物的基本原理出發(fā)，不要意識形態(tài)化，天上的星空，足下的大地，我們每個人都心中還是有一個標尺的。

　　謝謝大家！

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