正在審議的《刑法修正案（七）》將規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。竊取、收買(mǎi)或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。（刑法修正案修改泄露竊取個(gè)人信息負(fù)刑責(zé)，http://www.sina.com.cn 2008年08月26日，石家莊日?qǐng)?bào)。）而全國(guó)人大常委會(huì)委員朱志剛提出，以上立法仍不足以打擊侵犯?jìng)�(gè)人信息權(quán)利的行為，“人肉搜索”同樣嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪。（人大常委建議立法追究人肉搜索者刑責(zé)，http://news.sina.com.cn/c/2008-08-27/040314360470s.shtml，2008年08月27日，人民網(wǎng)。）對(duì)朱委員的看法，我不敢茍同。

　　個(gè)人信息保護(hù)要立法，這在世界上很多國(guó)家都如此。歐盟于1995年制定了歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令。所有歐盟國(guó)家（新近入盟10國(guó)除外）均已完成了新一輪的個(gè)人信息保護(hù)立法或者修法工作。但對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)不能絕對(duì)化，而應(yīng)當(dāng)兼顧 “權(quán)利保護(hù)”與“自由流通”之間的和諧與平衡。歐盟的“數(shù)據(jù)保護(hù)指令”同時(shí)要求各成員國(guó)“必須在遵守隱私的基本價(jià)值和尊重信息在國(guó)家間自由流動(dòng)兩者之間達(dá)至平衡�！�

　　網(wǎng)上人肉搜索的本質(zhì)是對(duì)已經(jīng)公開(kāi)的個(gè)人信息的整理與再傳播。對(duì)于侵入他人電腦獲得不公開(kāi)信息的，則已經(jīng)有相應(yīng)非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行規(guī)制。個(gè)人信息更大程度的公開(kāi)，這是信息社會(huì)的大背景下，作為社會(huì)成員個(gè)人享受發(fā)達(dá)的信息帶來(lái)的便捷、充分了解他人和社會(huì)的信息的情況下，自己不得不作出的犧牲。

　　在一個(gè)開(kāi)放的社會(huì)，對(duì)一個(gè)普通公民能夠公開(kāi)的信息，就相當(dāng)于能夠通過(guò)媒體向所有人開(kāi)放。在1979年的Smith v. Maryland中，美國(guó)法官這樣指出：警察可以從任何公司獲取電話號(hào)碼而不認(rèn)為損害了個(gè)人隱私，因?yàn)槿魏稳说碾娫捥?hào)碼是會(huì)向普通人打出的，根據(jù)“失敗的朋友”（False friend）的原理，這個(gè)普通人不能假設(shè)為為你的電話號(hào)碼保密的人；
已經(jīng)公開(kāi)了的信息不再視為秘密。因此，電話公司向警察提供電話號(hào)碼，不能算是泄露隱私。同理，將一個(gè)人的電話提供給任何人甚至于在媒體公開(kāi)也只是道德問(wèn)題，而不違法。

　　對(duì)人肉搜索持寬容的態(tài)度，還在于限制人肉搜索有可能侵犯言論自由。在現(xiàn)代社會(huì)，言論自由的形式很多，包括專業(yè)媒體和個(gè)人發(fā)言的“自媒體”（we media）形式。言論自由不僅針對(duì)政府，也包括發(fā)表對(duì)社會(huì)和他人的意見(jiàn)，這就要求先了解、公開(kāi)他人有關(guān)信息。如對(duì)社會(huì)某些不良道德和風(fēng)氣批評(píng)，就可以通過(guò)人肉搜索的方式了解這個(gè)人的信息，就象采訪和報(bào)道一樣，這些信息并不是每一個(gè)被批評(píng)者愿意廣泛散布與傳播的，但是，這些信息卻是公開(kāi)的。人肉搜索對(duì)象的信息能夠在網(wǎng)絡(luò)上看到，也表明其個(gè)人有讓網(wǎng)絡(luò)上所有人看到的預(yù)期。

　　著名信息法學(xué)者周漢華教授認(rèn)為，“個(gè)人已經(jīng)公開(kāi)的信息還具有‘戰(zhàn)略性資源’的作用，其自由流動(dòng)具有重要的基礎(chǔ)性意義。如果對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)走入極端，勢(shì)必使每一個(gè)人都成為一座座‘信息孤島’，全社會(huì)成為一盤(pán)散沙。”

　　我國(guó)刑法修正案可能新增加的兩個(gè)罪名，并不是針對(duì)“人肉搜索”。針對(duì)的是國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他單位的工作人員出售或者非法提供在履行職過(guò)程中獲得的信息、其他人非法獲取上述信息兩類。這與“人肉搜索”有很大的不同：一是上述單位人員事實(shí)上依照法律、規(guī)章或者習(xí)慣對(duì)個(gè)人信息有保密義務(wù)，其行為違背了誠(chéng)信和職業(yè)道德，而且方法上有濫用職權(quán)之嫌；
而其他人非法獲取上述信息在方法上極其不正當(dāng)。二是涉及的個(gè)人信息內(nèi)容存在隱私的可能性較大，但甄別哪些是隱私又極其困難；
三是容易大批量泄露個(gè)人信息，危害后果相對(duì)嚴(yán)重。但即便如此，上述行為的整體危害性在犯罪行為中也是較小的，將最高刑定為三年，與侵犯類似權(quán)利的“侵犯通信自由罪”最高刑為一年相比，處罰過(guò)重。即便可以入罪，但最高刑不應(yīng)超過(guò)一年。

　　刑法不是萬(wàn)能的，刑法是一把雙忍劍，既可以打擊危害社會(huì)的行為，也可能侵犯?jìng)�(gè)人自由而導(dǎo)致在價(jià)值多元和同一事物內(nèi)部易生價(jià)值沖突的社會(huì)里顧此失彼，因此，出入人罪的立法當(dāng)特別慎重。如黑社會(huì)犯罪，如果入罪的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，就容易侵犯結(jié)社自由；
政治性犯罪入罪的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，容易侵犯政治權(quán)利。動(dòng)輒用入罪的方法打擊那些有一定社會(huì)危害性的行為，顯然誤解了刑法作為社會(huì)秩序最后一道屏障的作用，這讓我們想起了古代的“棄灰于市罪”和97年以前曾經(jīng)有過(guò)的“流氓罪”。

　　2008-8-28.重慶烈士墓。

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