在3月11日上午的廣東團(tuán)分組審議上，有部分全國人大代表不約而同地就許霆案發(fā)表了自己的意見。代表們的觀點(diǎn)比較統(tǒng)一，他們認(rèn)為，“許霆案判得太重了一點(diǎn)”，而廣東省人民檢察院檢察長、黨組書記鄭紅更直言，辦案應(yīng)考慮法律效果和社會效果統(tǒng)一。鄭紅強(qiáng)調(diào)，“接受媒體的監(jiān)督對我們的工作是只有利而沒有弊�！蓖瑫r，他認(rèn)為，各級檢察和政法機(jī)關(guān)應(yīng)牢固地樹立這樣的觀念：不要對媒體和新聞輿論有怕的心理。要積極主動接受媒體的意見和監(jiān)督，建立新聞通報(bào)制度，定期約請新聞媒體，加強(qiáng)溝通。（廣東檢察長稱許霆案量刑過重 應(yīng)考慮社會效果，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-03/12/content_7769380.htm，2008年03月12日，金羊網(wǎng)。）

　　我認(rèn)為廣東省人民檢察院檢察長的看法整體是正確的。對“輿論審判”（media trail），各國都把它作為一個對獨(dú)立審判有重大影響的重要問題進(jìn)行立法規(guī)制，然而，這也很容易成為執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)侵犯新聞自由、拒絕輿論監(jiān)督的理由，特別是認(rèn)為法官以外的所有人對案件的任何評論都是“輿論審判”。為此，應(yīng)當(dāng)對輿論審判的幾個重要問題予以澄清。

　　第一，“輿論審判”只針對法院，而不針對公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)

　　輿論審判的本質(zhì)是不能因?yàn)槊癖姷募で橛绊懛ㄔ旱墓�正裁判�！豆�民�?quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第一項(xiàng)確認(rèn)了司法獨(dú)立原則。規(guī)定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時，人人有資格由一個依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊�！倍�輿論可能因?yàn)槊癖姴�沒有親歷案件而發(fā)表不理性的意見，法官在審判前通過輿論對案件情況和定性的公眾意見的了解，容易造成不是根據(jù)理性的法庭審判取得的證據(jù)來裁判，而是根據(jù)媒體的情緒化的甚至于可能是不準(zhǔn)確、不全面、不真實(shí)的情況進(jìn)行判斷，也有可能在量刑問題上不綜合考慮案件中各方的利益，而是根據(jù)民眾的激情要求對被告人作出不適當(dāng)?shù)膰?yán)懲或者寬宥。

　　而公安、檢察機(jī)關(guān)則不同，它是代表國家追訴犯罪的政治性機(jī)構(gòu)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)遵守政治活動而不是中立的司法活動的規(guī)律，在程序正當(dāng)?shù)那疤嵯拢��?dāng)然應(yīng)當(dāng)考慮民眾要求打擊犯罪、維護(hù)公正的呼聲，二者還各自在其內(nèi)部實(shí)行實(shí)行“上下聯(lián)動，橫向互動、統(tǒng)一指揮”的一體化工作機(jī)制，在上下級關(guān)系上遵從上命下從的行政領(lǐng)導(dǎo)體制，在遵守某些特殊工作規(guī)律（有特殊保密規(guī)定和工作要求，如美國司法部在其《與媒體關(guān)系指南》1-7.540要求：“關(guān)于個人的以前的犯罪記錄的公開在調(diào)查或者審判中，司法部人員不能公開被告人或者以前有犯罪的人的犯罪記錄�！保┑耐瑫r，當(dāng)然也要象其他行政機(jī)關(guān)一樣接受媒體監(jiān)督。因?yàn)樗鼈儾皇亲罱K的、中立的裁判機(jī)關(guān)，對其不存在所謂輿論審判問題。美國司法部在其《與媒體關(guān)系指南》中還特別指出“此指南之內(nèi)容沒有阻礙信息自由法(FOIA)規(guī)定的公眾了解司法部的信息之意�！倍�法院的審判，則適用另外的規(guī)則。

　　第二，法院不能通過限制媒體報(bào)道和評論，而只能通過程序的自我完善防止輿論審判

　　基于言論自由是民主社會其他一切自由的前提基礎(chǔ)，限制公民和媒體對司法審判的報(bào)道和評論是缺乏足夠依據(jù)的；
媒體和公民可以傳播、報(bào)道、評論審判；
為了讓公開審判可以滿足“想來多少就來多少的公民”的旁聽要求，對公開審理案件應(yīng)當(dāng)在三無的前提下（無聲音、無特殊刺激的光亮、無大幅度的移動）對社會進(jìn)行現(xiàn)場直播。這是公民言論自由的要求，是國際準(zhǔn)則的要求。

　　審前信息的秘密性不能限制犯罪嫌疑人的言論自由權(quán)。這一情況在《關(guān)于媒體與司法馬德里準(zhǔn)則》中沒有明示，但這是《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》關(guān)于言論自由與新聞出版自由的當(dāng)然要求，根據(jù)國際公約中被追訴人權(quán)利也可以推斷出來。犯罪嫌疑人對于過度的強(qiáng)制措施和虐待行為都可以提出自己的看法，這些媒體是可以報(bào)道的。由于其人身自由受到限制，自由會見記者的權(quán)利要受到一定的限制，但是，應(yīng)當(dāng)允許其通過律師和家屬將其自由的言論傳達(dá)給媒體，犯罪嫌疑人這方面的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)通過保障其律師辯護(hù)權(quán)、與家屬的會見權(quán)來實(shí)現(xiàn)。立法應(yīng)當(dāng)明確這種權(quán)利。

　　至于普通公民、媒體記者、人大代表，他們對案件當(dāng)然都有評論權(quán)。

　　根據(jù)《媒體與司法關(guān)系的馬德里準(zhǔn)則》規(guī)定，“媒體的權(quán)利和責(zé)任是收集和調(diào)查公共信息，對司法管理加以評論。”媒體有權(quán)“在不妨害無罪推定原則的前提下，對審理前、審理中和審理后的案件加以評論。”“媒體自由是表達(dá)自由的一部分，是民主社會實(shí)行法治的基礎(chǔ)。法官的責(zé)任是承認(rèn)和實(shí)現(xiàn)言論自由，適用法律時作有利于言論自由的解釋。只能根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》明示授權(quán)才能對媒體自由予以限制�！钡�11條規(guī)定：“既使對規(guī)則規(guī)定的權(quán)利加以限制，也只能以盡可能最低的程度和最短的時間，可以用較低限度的方法達(dá)到目的時，不能使用較高限度的方法�！薄耙�(guī)則只是規(guī)定了言論自由的最低標(biāo)準(zhǔn)，它并不妨礙更高標(biāo)準(zhǔn)的確立。”這也是很多國家的通行做法。

　　當(dāng)然，司法可以通過自我的程序完善來盡可能避免媒體的影響，如：挑選陪審員時排除受到影響的陪審員、改變管轄、封閉陪審團(tuán)、在被告人同意的情況下推遲審判時間以等民眾激情冷卻、確實(shí)輿論審判而不公正的案件重新審理等。

　　第三，執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動對媒體通報(bào)或者公開有關(guān)司法信息

　　《馬德里規(guī)則》在《附錄·實(shí)施的策略》中指出：“法官應(yīng)當(dāng)接受有關(guān)處理媒體事務(wù)的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)鼓勵法官提供牽涉到公共事務(wù)的案件的判決書的簡寫本或者以其他形式向媒體提供信息。盡管對于法官回答媒體的問題可以通過立法作出合理的規(guī)定，但法官不應(yīng)當(dāng)被禁止回答公眾提出的與司法有關(guān)的問題。上述規(guī)定可以就法官與媒體交流的方式作出規(guī)定�！�

　　至于檢察機(jī)關(guān)與警察機(jī)關(guān)，則通過一般的信息公開與民眾知情權(quán)的規(guī)則來調(diào)整，在各國，是通過一國的信息公開法來進(jìn)行規(guī)范，美國司法部在其《與媒體關(guān)系指南》中要求聯(lián)邦調(diào)查局與檢察署“仔細(xì)衡量的一方面是言論自由、公開審判等所要求的、民主社會應(yīng)當(dāng)公開的執(zhí)法官員、檢察官、法庭在法律實(shí)施過程中的信息的個人權(quán)利；
另一方面是被告人的個人人權(quán)。而且， 應(yīng)當(dāng)重視公共安全、對政治避難者的理解、公眾需要對公共法律的執(zhí)行、公共政策的發(fā)展和變化產(chǎn)生影響的信息有知情權(quán)。這些原理必須在進(jìn)行評估，對在該陳述中不能預(yù)測和包括的具體情況應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平的自由裁量。”

　　第四，對法官的言論自由權(quán)當(dāng)有所限制

　　兩會期間，備受爭議的“許霆案”再一次引起了大家的關(guān)注。最高人民法院副院長姜興長昨日就“許霆案”表示，“我個人認(rèn)為定盜竊罪沒問題，但法院判刑太重了�！彼�認(rèn)為這個案件可以適用刑法第63條，即“輕案請示原則”。這是最高法院負(fù)責(zé)人首次就許霆案定罪量刑表態(tài)，這一表態(tài)顯然是批評性的。（廣東高院副院長：社會應(yīng)理性對待許霆案，http://news.sina.com.cn/c/2008-03-11/070715120464.shtml，2008年03月11日，成都商報(bào)。）

　　實(shí)際上此前的1月17日，出席廣東省“兩會”的廣東省高院院長呂伯濤就“許霆案”接受了記者的采訪。呂伯濤說，這個案子有很多的特殊性，比如柜員機(jī)算不算盜竊金融？許霆的行為方式算不算盜竊等都是可以討論的。間接對廣州市中級法院的裁決表示了異議。（廣東省高院院長稱許霆案難界定為盜竊金融機(jī)構(gòu)，http://news.163.com/08/0118/04/42F9VSUD0001124J.html，2008-01-18，新華社。

　　一個中級法院審理的刑事案件，受到兩個上級法院的副院長的批評性評價(jià)，表明這一案件極富爭議。然而，這樣的評價(jià)行為的適當(dāng)性卻大可質(zhì)疑。

　　法官并不是普通貧民，“為了能夠令人滿意地履行司法職務(wù)，法官就必須接受對其公民權(quán)利的限制�！甭�(lián)合國大會在其《司法獨(dú)立基本原則》中指出：“根據(jù)人權(quán)宣言，司法機(jī)構(gòu)成員象其他公民一樣享受言論、信仰、結(jié)社、集會自由的權(quán)利。但是，法官在行使上述權(quán)利時應(yīng)當(dāng)注意方式，要能夠維護(hù)司法尊嚴(yán)、司法公正和司法獨(dú)立性�！�

　　加拿大學(xué)者認(rèn)為，“每一個人都要受到一定的限制。而公務(wù)員受到的限制遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過普通公民受到的限制。但是，對法官言論自由的限制又超過對其他公共機(jī)關(guān)的限制�！保☉研тh主編，《法院與媒體》，法律出版社，2006年9月版第225頁。）為什么要進(jìn)行這樣的限制，因?yàn)榉ü俟�開發(fā)表對案件的看法會“威脅法院實(shí)力和質(zhì)量�？赡軙�導(dǎo)致判決有傾向性、預(yù)先判決案件、公眾質(zhì)疑、浪費(fèi)時間、錯誤地解釋法律、法庭爭議等�！狈ü賯�人還會承受分散精力、被媒體錯誤報(bào)道、會卷入公開的爭端等風(fēng)險(xiǎn)。澳大利亞學(xué)者戴爾·道森爵士認(rèn)為禁止法官接受媒體采訪的最實(shí)質(zhì)性的理由是：“法官的職責(zé)是審理案件，通過公開審理，并在做出裁決時公開給出他們的理由。他所做的每一件事都在公眾的監(jiān)督下，沒有必要再做進(jìn)一步的闡述。法官在與媒體討論其司法職責(zé)時要冒很大的風(fēng)險(xiǎn)。”因?yàn)椤八痉ǖ姆椒�、法院的服裝、法院的程序都專注于培養(yǎng)客觀而不是主觀的方法去實(shí)現(xiàn)正義，而媒體不可避免的趨向是個性化有關(guān)問題，這對目標(biāo)是有害的。”（《法院與媒體》，第212頁。）

　　在許霆案件中，還牽涉到司法權(quán)威中一個很重要的問題：法官不能批評其他同行的裁判。

　　加拿大法官Thomas認(rèn)為：“司法機(jī)構(gòu)的任何成員參與攻擊另一同行或司法機(jī)制本身的行為都是不恰當(dāng)?shù)摹！薄耙驗(yàn)檫@會影響公眾對司法機(jī)制的信任。”司法不同于政治組織，可以通過任何方式的公開批評甚至于吵架來實(shí)現(xiàn)爭議民主，法官的爭議民主只能發(fā)生在正式的法庭評議時。另外，法官無論級別和年齡，都是獨(dú)立而“平起平坐的”，他們通過自己親歷審判并發(fā)表判決意見來表達(dá)對案件的意見，也可以在這時表達(dá)對其他一起審理案件的法官的不同意見。上級法院可以通過司法解釋、通過上訴審的親自參加來表達(dá)對下級法院的意見，但是，不能通過批示、批評等法外方式公開評論同行的判決。更不能通過媒體發(fā)表言論這樣影響極廣的方式來對下級同行的裁判發(fā)表批評意見。英國第一位女王Dame Elizabeth Lane曾經(jīng)建議說：“法官必須接受一條不容違反的傳統(tǒng)，那就是即使退休以后，也不能公開對其他仍然在世的法官發(fā)表看法�！�

　　法官批評其他同行，是不尊重其他法官的權(quán)威，在批評者為上級法院法官時，還可能導(dǎo)致以上壓下，影響正在由下級法院平起平坐的法官處理的案件的公正與獨(dú)立，也影響將來可能發(fā)生的上訴審或者再審程序的獨(dú)立與公正。

　　盡管姜興長副院長在談話時強(qiáng)調(diào)“我個人認(rèn)為”，然而，他的特殊身份在公開場合的講話并不是大學(xué)課堂的討論，而是對公眾表達(dá)了一個最高法院法官的立場，自然會對下級法院法官的司法權(quán)威產(chǎn)生負(fù)面的影響，在個案上也會對辦案法官產(chǎn)生無形的壓力。同為法官同行，最高人民法院副院長萬鄂湘對許霆案“惜字如金”，只表示“許霆案仍然在一審階段，未上報(bào)最高人民法院”；
廣東省高院副院長陶凱元則表示“不對“許霆案”發(fā)表意見”，這些做法是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　第五，對檢察官和律師的言論自由也應(yīng)當(dāng)有所限制

　　檢察官和律師并不是普通的公民，他們在案件處理中有其他普通公民不能有的一些特權(quán)，如了解案件材料的所有信息，參加不公開審理案件的審理，當(dāng)然，他們就有不同于一般人的義務(wù)。

　　《聯(lián)合國關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》第8條指出“檢察官同其它公民一樣，享有言論、信仰、結(jié)社和集會的自由。特別是他們應(yīng)有權(quán)參加公眾對有關(guān)法律、司法和促進(jìn)及保護(hù)人權(quán)問題的討論，有權(quán)參加或成立本地、國家或國際組織和參加其會議，而不應(yīng)因其合法行動或?yàn)橐缓戏ńM織成員而蒙受職業(yè)上的不利。在行使這些權(quán)利時，檢察官應(yīng)始終根據(jù)法律以及公認(rèn)的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和道德行事�！�

　　什么是“職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和道德準(zhǔn)則”，美國律師協(xié)會的《執(zhí)業(yè)行為示范規(guī)則》要求，“律師不應(yīng)發(fā)表可能導(dǎo)致相關(guān)人員的情況因公開的信息交流而被泄露的法庭外陳述，如果律師知道或者合理應(yīng)當(dāng)知道該陳述有對審判可能產(chǎn)生重大偏見的實(shí)質(zhì)可能性”，此處的律師，也包括檢察官。美國司法部在其《與媒體關(guān)系指南》（1-7.530）中指出，除了對“調(diào)查人員和執(zhí)行拘留的人員的身份，調(diào)查的時間和范圍”可以由司法部（美國司法部下設(shè)警察機(jī)構(gòu)FBI和檢察署）人員個人公開以外，“司法部各單位和人員不對正在進(jìn)行的調(diào)查的事務(wù)的情況進(jìn)行公布，也不發(fā)表對其性質(zhì)、進(jìn)度的評論，包括在正式成為公共資料之前的傳票的發(fā)布和送達(dá)。已經(jīng)實(shí)際上公開了的事務(wù)，或者正在調(diào)查的事件社會需要得到信息以保護(hù)公共利益、保障安全、福利，社公有權(quán)得到這些事務(wù)的評論和確認(rèn)。在特殊情況下，與調(diào)查有關(guān)的官員將與聯(lián)邦檢察署或者司法部分支機(jī)構(gòu)協(xié)商并得到其批準(zhǔn)以向公眾發(fā)布有關(guān)信息�！币簿褪钦f，對大部分案件信息，只有經(jīng)過法定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)才可以公開，個人不能任意發(fā)布。

　　在中國，一方面有人錯誤地指責(zé)媒體和大眾進(jìn)行“輿論審判”，另一方面，法官、律師和檢察官對案件發(fā)布信息和發(fā)表評論幾乎沒有任何法律加以規(guī)范，這都是應(yīng)當(dāng)加以研究的重要課題。

　　2008-3-12.重慶烈士墓。

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