在最近的一次講演（見《文匯報》2007年4月22日第6版）中，我對中國歷史上市場經(jīng)濟周期性的興衰做了一些粗線條的描述。上次講演所留下的一個進一步的問題顯然是，為什么在長達兩三千的皇權專制政治制度中，中國市場呈現(xiàn)出這種明顯的周期性興衰的特征？一個相關的問題是：與西方世界相比，中國的文官科層政制較早建立并完善起來，中國古代的市場分工和科學技術也一度遙遙領先，但是，為什么中國不能從自身的歷史發(fā)展邏輯中自發(fā)走向現(xiàn)代市場經(jīng)濟而導致近現(xiàn)代經(jīng)濟增長？這顯然是些極其復雜的歷史和理論問題。在經(jīng)歷了近30年改革與開放過程的今天，進一步思考和探索這些問題，不僅有助于理解過去，對于確當把握當下中國的經(jīng)濟政治格局，以及對把握未來中國社會的走向，都具有深遠的現(xiàn)實意義。在今天的講演中，我將概略地講述一下傳統(tǒng)中國社會中法制的幾個基本特征，以期為探討中國歷史上法制與市場經(jīng)濟的關系做些基本理論鋪墊。

　　一、傳統(tǒng)中國社會中法制的演化與變遷

　　從中國法制史來看，作為一個文明古國，中國的成文法出現(xiàn)很早。早在2400多年前，戰(zhàn)國時期魏國文候相李悝就曾編撰了一部《法經(jīng)》，成為中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典。秦滅六國后，加快了法制建設。在秦始皇34年，在丞相李斯主持之下，“明法度、定律令”，秦朝的立法機關把原有的法律加以修訂和補充，頒行全國，從而形成了秦律的龐雜體系和較完備的訴訟程序和審判制度。漢朝在繼承、改革和發(fā)展秦律的基礎上，又進一步形成了以漢九章律為代表的法律制度，從而不僅有了完善的成文法典，還又大量判例法前例積累下來。在中國法制史上，漢代的立法活動為后世傳統(tǒng)中國社會的法律制度的發(fā)展奠定了基礎，以至于《明史·刑法志》中有“歷代法律，皆以漢九章為宗”之說。與秦律相比，漢律另一個重要特點是禮入于刑，從而確立了禮法合流、刑德并用的立法原則。經(jīng)過三國、兩晉和南北朝時期，中國的法律制度逐漸趨于完善，除律、令外，又有科、比、格、式等形式。在這一時期，一個更較值得注意的動態(tài)發(fā)展是，在魏晉時期，為立法、司法服務的律學也開始出現(xiàn)了。

　　隋唐之際，中國的法律制度進一步完善。在隨其父李淵建立唐帝國之后，唐太宗李世民在“先存百姓”思想的指導下，提出了“安人寧國”的治國方針。為了貫徹其“以法治國”指導思想，唐初的朝廷除了在經(jīng)濟、政治領域進行一系列重大改革外，還積極修訂法律，健全法制，到唐高宗時期，便完成了編制《永徽律疏》這一（目前在我國保存下來的一部完備的）古代法典。唐朝法律制度的一個亮點是，從開元十年始，經(jīng)16年多的修撰，完成了《唐六典》這一中國古代最早的行政法典。學術界有人（如錢穆先生）甚至把《唐六典》認作為中國較早的成文憲法。對于這一見解，學術界也有疑義。譬如，陳寅恪先生在《隋唐制度淵源略論稿》中就指出，《唐六典》不過是“排比當時施行令式”的“粉飾太平、制禮作樂”之作。盡管如此，中國著名法制史學家張晉藩教授則認為，自《唐六典》之后，行政法從刑律中分離出來，而成為了一個獨立的立法部門，從此之后，傳統(tǒng)中國的法律制度中開始有了兩大法典，一為刑法典，一為行政法典。當然，盡管有《唐六典》這樣的行政法分離出來外，但整個唐律的主要特征依然是“以刑為主，諸法合體”。

　　經(jīng)過五代十國半個多世紀的分裂和動亂，公元960年，宋太祖趙匡胤發(fā)動陳橋兵變，建立了宋朝。宋朝建立后，歷代皇帝也一直注重以法治國。譬如，在登基三年之后，趙匡胤曾指使竇儀等重臣編撰了宋朝第一部刑事法典《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》（簡稱《宋刑統(tǒng)》），并于963年八月下詔“謨印頒行”，從而使《宋刑統(tǒng)》成為我國歷史上第一部刊版印行的法典。到了元代，蒙古族統(tǒng)治者也決定以法治國，在法律修訂和法制建設方面，除了制定《大元通制》等一系列重要法典外，各地地方政府還纂集了仍流傳于今的六十余卷《元章典》。

　　明朝建立之后，明太祖朱元璋的統(tǒng)治思想首先便是“刑亂國用重典”。在此思想指導下制定的大明律，其所規(guī)定的刑罰條文，在許多方面都比唐律要嚴苛得多，而且在實踐中還經(jīng)常“法外用刑”，一度造成了朝廷上下人人自危的恐怖氣氛。有靠嚴刑酷法治理國家的思想，明太祖朱元璋自然是一個非常重視立法的皇帝。譬如，在洪武六年（公元1373年）夏，朱元璋刊定律令憲綱，頒之諸司。至洪武三十年（公元1397年），明朝最后完成了大明律的編撰工作，全30卷，460條，并頒行全國。在明代，除了《大明律》與《大明誥》外，朝廷的立法機構還編撰了《大明會典》，共180卷。這些律、令、誥、典加在一起，配以刑部、督察院和大理寺三司會審的司法審判制度，就構成了明朝比較完備的法制體系。

　　清軍入關后，前清幾個皇帝也都比較注重國家的法制建設。順治元年，刑科給事中就上奏皇上，奏請在“故明律令”的基礎上進行立法。之后，在攝政王多爾袞的領導下，在順治4年（公元1647年）制定并頒布了《大清律集解附例》�？滴趵^位后，刑部又奏請校正律文，并于康熙10年完成《現(xiàn)行則例》。經(jīng)順治、康熙、雍正和乾隆四個皇帝法制建設的努力，到乾隆5年，大清律基本定型，從而確定下來集中國以前歷朝歷代法律之大成的《大清律例》這部完整的法典�！洞笄迓衫�》在結構形式上與《明律》相同，共分名例律、吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律，共47卷，30門，并不斷增加附例，最后達到近兩千條。清朝時期，除了在立法和判例實踐的法律體系建設方面的較前朝有了諸多改進外，大清的司法機關也形成了從中央到地方的完整體系。比如，清朝政府曾構建了由大清皇帝領導下的刑部、大理寺和都察院所組成的三法司以及由六部尚書、都察院左督御史、通政史和大理寺卿組成的“九卿會審”制度。除此之外，清代中國也在全國形成了比較完備的司法審判機構和審判程序。

　　通觀中國數(shù)千年的法律制度史，我們可以認為，盡管在傳統(tǒng)中國社會中基本上是“德主刑輔”，法律只是統(tǒng)治階級進行“禮治”的一種補充和輔助工具，且在具體的司法實踐中，以禮釋法，經(jīng)學入律，但是“諸法合體”的成文法體系還是比較系統(tǒng)的，且一直隨著王朝的更替和歷史的演進而不斷修改。

　　二、傳統(tǒng)中華法系中有關調(diào)節(jié)民事交往與市場交易的法律規(guī)范與司法實踐

　　在傳統(tǒng)中國社會中，中華法系基本上是“以刑為主，諸法合體”，但是，在歷朝歷代的法律體系中，仍不乏調(diào)節(jié)民事交往和市場交易的法律條文。從源頭上來看，據(jù)《周禮》記載，早在兩三千年前，在中國歷史上就出現(xiàn)了與借貸、抵押、賠償、租賃以及贈與等社會經(jīng)濟活動有關的民事法律行為，并由此產(chǎn)生了調(diào)節(jié)這類民事活動和糾紛的相應法律規(guī)范。到了先秦時期，盡管國家實行土地國有制，但隨著商業(yè)、手工業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展，調(diào)節(jié)民事行為和糾紛的法律有了一定程度的萌生和發(fā)展。在目前保留下來的一些先秦文獻中，就有大量對交換契約、買賣契約、租田契約、借貸契約，以及雇用契約的規(guī)定和記載。商鞅變法后，秦滅六國而統(tǒng)一中華，隨之秦律中有關民事糾紛調(diào)節(jié)和市場交易的條文也進一步細化，以至于在秦律中對社會與經(jīng)濟生活中的物權、債權、侵權賠償以及不正當交易均有較詳細的規(guī)定。到了漢代，朝廷的立法機構除了對諸法合體中的民法部分做了詳細的分類外，還進一步完善了典權與抵押權。另據(jù)1973年在湖北江陵鳳凰山10號漢墓2號木牘“中舨共侍約”來判斷，在漢代甚至出現(xiàn)了“合伙契約”。在隨后的魏晉時期，契約形式更進一步規(guī)范化和制度化了，并且可能出現(xiàn)過官方相應的契約范本，從而也為后世的契約制度的發(fā)展奠定了堅實的基礎。隋唐之際，調(diào)節(jié)中國的民法糾紛的法律條文更進一步完善，以致于中國法制史學家張晉藩教授曾做出了如下判斷：“由漢迄唐，債權法的發(fā)展，反映了社會經(jīng)濟生活的日益復雜和多樣，特別是‘民間私約如律令’的規(guī)定，現(xiàn)實了契約在民間法律關系中的重要地位和作用”。

　　在中國法制史上，宋代是一個非常重要的時期。這主要表現(xiàn)在宋代的民事立法較以前朝代有了較大的進步，且宋代有關民事立法的范圍極廣、條文細密、涉及到民事主體、民事交往、商事交往、財務管理、婚姻與家庭繼承、民事訴訟等方面。宋代的民法，一方面反映了宋代商品經(jīng)濟高度發(fā)展對民事立法的巨大推動作用，反過來較為完備的民法也確保并促進了為宋代市場經(jīng)濟的發(fā)展和商業(yè)城市的出現(xiàn)。從法律制度的建構與市場經(jīng)濟的互動發(fā)展來看，近代著名的日本中國史學家內(nèi)藤湖南所提出的“中國近代從宋始”說，看來不是沒有一定道理的。從傳統(tǒng)中國的政治與法律制度的整體來看，宋代的一項重大的社會進步是農(nóng)業(yè)租佃制經(jīng)營較普遍地發(fā)生了，從而使一些農(nóng)民擺脫了地主莊園的“私屬”身份而成為有自己自由意志和權利的國家編戶齊民，并隨之出現(xiàn)了永佃權，即承租人以按時按量交租為條件，永遠租用所有者土地的權利。另外值得注意是，在兩宋時期，出現(xiàn)了競爭締約的具體形式，如招標、投標、開標、定標的農(nóng)、工、商業(yè)經(jīng)營形式，還曾出現(xiàn)了信用性契約和信用貨幣即“交子”。隨著貨幣經(jīng)濟和商品貿(mào)易的高度發(fā)展，在兩宋時期也開始有了信用借貸，出現(xiàn)了具有類似于現(xiàn)代銀行信用中介服務功能的“長生庫”與“抵當所”，并且官營的信貸業(yè)務也有一定程度的發(fā)展。在這種較完善的民法體制以及較寬松的政治制度下，兩宋時期甚至出現(xiàn)了類似于現(xiàn)代社會中有價證券的“交引”，——這至少要比近代歐洲諸國早幾百年。更為奇妙的是，在兩宋時期，還曾出現(xiàn)過著作權保護法之類的法律條文，這也比英國和西歐洲諸社會至少要早三百年。

　　從市場經(jīng)濟發(fā)育，城市的形成及其功能轉換，以及法律制度與市場擴展互動演變的綜合視角來判斷，兩宋時期的中國，非常像15、16甚至17世紀的英國和荷蘭等西歐國家的情形。那么，為什么兩宋之后中國沒有像西歐那樣出現(xiàn)近代市場經(jīng)濟秩序并相繼發(fā)生工業(yè)革命和經(jīng)濟起飛？這個歷史之謎顯然與后來元、明、清朝的政治與法律制度的變遷有著重要的和多重的聯(lián)系。盡管兩宋時期的市場經(jīng)濟秩序已經(jīng)開始掙脫傳統(tǒng)中國社會的國家和政治的約束而開始成長發(fā)育，且元明清三朝的調(diào)節(jié)民事糾紛和市場交易的法律條文也在宋代法律的基礎上有所改進，但在元、明、清政治、法律制度安排中有關民事糾紛和市場交易法律條文本身顯然還構不成現(xiàn)代市場經(jīng)濟起飛的發(fā)動機。下面讓我們就來簡要回顧一下這三個朝代中法律體系的演化與變遷過程。

　　蒙古族入主中原后，于元世祖八年（公元1271年）建立起了一個地域遼闊的世界帝國“大元”。盡管蒙古族的軍事入侵在開始曾對宋代原有的經(jīng)濟與社會結構造成了巨大的破壞，但是，從市場經(jīng)濟自發(fā)的擴展的層面來看，哈耶克所見的那種人類合作的自發(fā)－擴展秩序的內(nèi)在成長沖動并沒有在宋末元初的戰(zhàn)爭和兵荒馬亂中被完全熄滅，以至于等社會稍加安定，市場經(jīng)濟秩序的自發(fā)成長動力又不斷地發(fā)揮出來，并促使商業(yè)貿(mào)易不斷擴展開來。結果，即使在蒙古族的軍事強權統(tǒng)治下，元代的商品交易也曾一度非常發(fā)達，不但人口遷移有所增加，船舶和海洋貿(mào)易也一度非常繁榮，契約、券書得到了廣泛運用，并出現(xiàn)了元大都當時那樣聞名世界的商業(yè)大都市。更為值得稱道的是，元朝貨幣經(jīng)濟在前代的基礎上又有新的發(fā)展，以至于元朝紙幣的廣泛運用，在世界經(jīng)濟史上都是罕見的。與商品貿(mào)易和貨幣經(jīng)濟的不斷發(fā)展相伴，元代的民事法律制度建設也有了一定程度的發(fā)展。其中，元代調(diào)節(jié)民事糾紛的法律中律文與法例的并用，尤為值得稱道。這種法律實踐也曾為明朝的“律例并存”的法律結構提供了某些歷史經(jīng)驗。

　　盡管在蒙古族統(tǒng)治下元代市場經(jīng)濟一度有一定的恢復和發(fā)展，但元末全國各地大規(guī)模的社會動亂，曾使得當時的經(jīng)濟與社會結構遭受到嚴重的破壞，以致元末“土地荒蕪”，“居民鮮少”。明朝建立后，明太祖朱元璋深切認識到元末法制敗壞、綱紀廢弛、官吏貪蠹的惡果，采取了“正綱紀，用重典”的法治施政策略，在其執(zhí)政期間，花了巨大努力構建了以《大明律》為基本法的較為完備的立法體系。對于這一歷史事實，《明史·刑法志》中曾有以下記載：“蓋太祖之于律令也，草創(chuàng)于吳元年（1367年），更定于洪武六年（1373年），整齊于二十二年，至三十年始頒示天下，日久而慮精，一代法始定�！爆F(xiàn)在看來，盡管《大明律》仍然是一部“民刑不分，諸法合體”的綜合性法典，但其中有關民事立法的規(guī)定，較前代要詳盡得多。譬如，在其中的《戶律》中，以及在《戶令》（《大明令》之部分）中，均有調(diào)整百姓田宅、錢債、婚姻、繼承等民事法律關系方面的系統(tǒng)規(guī)定，另外也有很多規(guī)范工商經(jīng)營、市場交易以及雇用關系等其它民事行為方面的較為詳細的法律條文。(點擊此處閱讀下一頁)

　　清軍入關后，滿清貴族深知可以以武力取天下，但卻不能以軍事武力和政治強制定天下，于是，為了達到其長治久安的施政目的，順治、康熙、雍正和乾隆幾代皇帝均強調(diào)以法治國，并在法制建設上做了大量工作。就清代民法實踐而言，大清律例基本上承傳了明律的基本原則，亦即清初順治皇帝所確立下來的“詳譯明律，參以國制”的立法思想。由于明律又以唐宋法律為宗，由此也可以認為，清律中有關調(diào)節(jié)民事糾紛的法律法規(guī)條文是傳統(tǒng)中國社會中歷代有關民事糾紛法律規(guī)定的繼承和發(fā)展。

　　就散落在《大清律例》、《大清匯典》、《戶部律例》以及《六部則例》等法律法典中有關民事糾紛和調(diào)節(jié)市場交易的法律條文的形式而言，制定法仍然是清朝民法中最重要的組成部分，也是清朝各級政府有關民事糾紛審判的最基本依據(jù)。另外值得一提的是，除了朝廷的制定法規(guī)之外，在清代中國，流行于各地的鄉(xiāng)規(guī)民約、族規(guī)家法、行業(yè)慣例、地方習俗等，也對各地的民事活動和糾紛發(fā)生一定的調(diào)節(jié)作用。這樣一來，實際上就在清代中國社會內(nèi)部形成了以制定法為主干、以（類似于英美普通法實踐中的）判例（前例）為參照，并與各種地方習俗、工商慣例、鄉(xiāng)規(guī)民約、族規(guī)家法相互滲透并相互配合的民事糾紛調(diào)節(jié)和處理機制。

　　清代中國的這種“諸法合體，民刑不分、制定法與判例（法）相結合，沒有專門的民法典”的法律制度格局，一直延續(xù)到1840年鴉片戰(zhàn)爭時期。鴉片戰(zhàn)爭后，中國步入了近代社會，大清帝國也隨即進入了風雨飄搖的晚清時期。在這一時期，在清廷大臣劉坤一、張之洞等重臣的支持下，尤其是在中國近代歷史上的偉大法學家沈家本和伍廷芳等人的多年的努力下，到二十世紀初，清廷相繼制定并頒布了大清六律，于是在中國法制史上開始有了獨立的民法典，從而結束了數(shù)千年來傳統(tǒng)中國社會中的“諸法合體、民刑不分”的狀態(tài)。

　　三、傳統(tǒng)中國社會中法制的幾個基本特征

　　從法制與市場的相互關系的分析視角來審視傳統(tǒng)中國社會中法律和法制演變史，我覺得大致有以下幾點需要這里特別提出來并有待于進一步思考：

　　第一，皇權大于法律是傳統(tǒng)中國社會歷朝歷代法律制度的一項基本特征。與這一特征相聯(lián)系，傳統(tǒng)中國社會的法律，從本質(zhì)上來說均是歷朝歷代朝廷維持自己統(tǒng)治的一種工具，因此，傳統(tǒng)中國社會的法律，不管是它們是多么完善和自成體系，但就其實質(zhì)而言，它們并不是現(xiàn)代社會意義上的法治（the rule of law）的基本構件，而是人治的一種輔助手段和王朝統(tǒng)治者進行社會控制的一種有效工具。這一點從明朝的法律中特別明顯地凸現(xiàn)出來。譬如，在明太祖朱元璋統(tǒng)治時期，為了其維護皇權專制的至高無上權威，他竟然按照奴隸制下的“刑不可知，則威不可測”的做法任意更改法律：“或朝商而暮戮，或忽罪而忽赦”（解縉：《大庖西上皇封事》），朝廷斷罪判刑，也完全以他個人的好惡為轉移。令人奇怪的是，朱元璋統(tǒng)治下所制定的完全用于維護其皇權統(tǒng)治的法律，還會受到臣民的信賴與支持！到這里，我們就可以看出中華法系與羅馬法以來西方諸社會的法律傳統(tǒng)本質(zhì)上的差異來了。譬如，盡管從形式上看皇權高于法律是人類前現(xiàn)代社會的一個較為普遍的現(xiàn)象，但是，在不同的法文化傳統(tǒng)中，皇權與法律的關系卻有著實質(zhì)性的差異。譬如，在兩千多年前，羅馬帝國皇帝塞維爾曾對帝國皇帝與法律權威的關系做過這樣的批復：“雖然朕不受法律約束，可是朕是依照法律而生活的”（查士丁尼《法學階梯》，轉引自引自楊振山等主編，《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社，1995版頁18）。到底是法律高于皇權，亦即皇權建立在法律基礎之上，還是法律只是維持皇權統(tǒng)治的一種社會工具，這可是法律制度及其有效運作的一個根本性問題。如果是前者，那就會不斷演變并逐漸生成現(xiàn)代的憲政民主制度，并在憲政民主的基礎框架上衍生出有效運作的法律制度，爾后往往會伴生出不同形態(tài)的現(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序；
如果是后者，那么，不管法律、法規(guī)、法典、法令制定得多么周密，多么完善，甚至也不管它們多么嚴厲，一個法治國（德語意義上的“Rechtsstaat”）和真正的法治（the rule of law）社會也不可能生成。在后一種情況下，國家永遠不可能逃脫出人治之巢臼，整個社會也難能跳出周期性王朝更替的歷史怪圈。

　　第二，與第一點相聯(lián)系，中國歷朝歷代法律中所潛含的實用主義和功利主義精神色彩甚濃、甚厚，因而也在很大程度上蓋彌了法律的超驗正義維度。當然，應該看到，在中國古人的觀念中，起初并不乏法律是正義的化身這一樸素的原始的法文化觀念。譬如，古文中的“法”字，本身就取“灋”型，對此，《說文》解釋到：“灋，刑也，平之如水，從水”。這說明，在中國古人的心目中，還有法律是正義的化身這一點原初文化意識的。但是，從商鞅改“法”為“律”開始，實際上就從法律的實用性和有效性方面剝奪了——或者說“擠占”了——原來法律中的“灋，平之如水”正義性維度。對于“律”，《說文》解釋道：“律，均布也”。用“均布的”“律”，代替了“平如水”的“法”，其強調(diào)中心顯然已經(jīng)從法律的公正性轉移到了法律的普遍性和貫徹的實施效力。結果，與第一點相聯(lián)系，秦朝之后，傳統(tǒng)中國社會歷朝歷代的法律制度的主要指向，亦不再是維護和恢復人間之正義，而是維護帝王統(tǒng)治的一種與“術”和“勢”相類似的“帝王之具”。因此，中國法制史學界有學者曾認為，商鞅以前有法學，商鞅變法之后，在中國只有律學，而沒有法學。

　　第三，與第一、第二點密切相關，中國歷朝歷代司法制度的核心弊端是立法與司法審判內(nèi)在于各級政府的行政職能之中，從而司法不獨立是傳統(tǒng)中國法律制度的一個要害特征。司法不獨立，皇帝擁有最高立法權（所有法律都需經(jīng)皇帝批準，以皇帝名義頒布，且皇帝可隨時以詔令諭旨更改法律），并掌握最高司法權，政府的各級官吏既是行政長官，也是司法審判官，從而立法和司法本身成了朝廷以及各級政府本身的一個功能，這種安排本身就不能確保法律的公正性，因為制定法律者以及司法者本身是不愿意——或者說很難做到——把法律的約束力反過來運用到規(guī)范自己的行為。司法不獨立，整個法律制度也就自然成了維持一個專制權力科層一種有效手段。在這種政治、立法和司法職能渾然一體專制社會中，專制權力的最高代表是皇帝，而各級地方行政官員都是又皇帝和朝廷任命的行使國家權力和司法審判的代表，以致每一級政府官吏都可以如已故著名中國法制史學家鄭秦教授生前所言的那樣，中國“法律的最終含義，就是上管下，官管民。下對上沒有監(jiān)督，民眾沒有權利。百姓只有守法的義務，下級只有服從上級的職責”。

　　第四，與羅馬法和西方諸社會的法律是從維護和確保個人的天賦權力出發(fā)而構建法律規(guī)范和法律原則的導向不同，傳統(tǒng)中國社會的立法——包括諸法合體中的民法部分——的基本指向，是在于維護社會安定和皇朝的長治久安，與之相關連，民眾的個人權利意識以及社會保護個人權利的制度機制一直未能在傳統(tǒng)中國的法文化中得以萌生。與這一點相聯(lián)系，中華法系中歷朝歷代的法律制度和司法機構，基本上是一種“滅火器”和“救火隊”，而不像羅馬法以來西方諸社會法文化中的法律那樣旨在維護社會公正和確保居民權利不受侵犯。這里，我們抑或可以羅馬人的法律信念來說明問題：根據(jù)西方法制史學家的研究，對羅馬人來說，法律不只是“不應如何”，而更應當是“應該如何、可以如何”，從而使“法律成為善良和公正的藝術”。這就與中國歷朝歷代的法律制度那樣靠嚴法酷刑來“威嚇、恐怖和懲戒”來迫使人們遵從皇權統(tǒng)治有著根本性的差別。與這一點相聯(lián)系，中華法系的民法顯然也與羅馬法的“私法法治”觀念迥異斐然。用這個觀點來審視并反思中國數(shù)千年來這自成體系且蔚為大觀的中國法律制度和民法體系，是否有“私法”這個概念本身就值得研究。

　　第五，與第四點相關，羅馬法和西方主社會的法律的基本功用是旨在促進市場經(jīng)濟以及商品和勞務貿(mào)易的發(fā)展，而中國歷史上大多數(shù)朝代的法律（兩宋的法律可能是個例外）——包括民法——主要是旨在抑止而不是促進商品經(jīng)濟的發(fā)展。從中國政治制度史來看，揚本抑末、重農(nóng)輕商，是歷史上絕大部分朝代及其皇帝的施政導向。在法律只不過是一種朝廷統(tǒng)治和治理社會的一種有效工具這樣一種特殊的中華法文化觀念中，這種揚本抑末、重農(nóng)輕商的施政導向自然會在傳統(tǒng)中國社會歷朝歷代的立法和司法實踐中體現(xiàn)出來。譬如，在西周中期，朝廷和政府就開始管制市場了。據(jù)《周禮》等古代文獻記載，周朝的法律曾對市場的布局、行政管理、商品種類及其價格，以及度量衡等分別做出了詳細的規(guī)定，著名的例子是王城之內(nèi)一日三市：朝市以商賈為主，大市（中午開市）以貴族間的交易為主，夕市以販夫販婦為主。到了秦朝，在專制王朝的重農(nóng)抑商政策的指導下，秦律中也對市場貿(mào)易和貨幣使用方面做了許多限制，如官府工商業(yè)者從事市場貿(mào)易，須當眾將貨款放入盛錢容器，違者重罰，等等。到了漢代，除了實行鹽鐵官營這種國有化措施來抑止市場經(jīng)濟的發(fā)展外，漢令還禁商為吏，以防商人干預朝政（但為什么沒有反過來“禁官經(jīng)商”呢？）。除此之外，漢朝還運用其它法律手段打擊和限制商人的私營商業(yè)活動，如漢律規(guī)定，商人要另立戶籍，名為市籍，其地位低于農(nóng)民，并從政治上將其打入賤民之列。到了唐代，這一狀況也沒有多少改善：一方面朝廷和各級政府對“市”管制甚嚴，另一方面，在唐朝的法律制度安排中，商人的地位也被排在士、農(nóng)、工、商之末，并明文規(guī)定工商之家不得入仕為官。到了兩宋時期，商人的地位有所提高，但國家仍然采取了嚴格的禁榷制度，除了傳統(tǒng)的鹽、酒、茶外，礬、鐵、煤均被列為國家的禁榷物種，這也不能不在一定程度上影響并制約了市場經(jīng)濟的自發(fā)擴展。元明之際，朝廷運用強制嚴酷的法律手段加強了社會控制。就其對商業(yè)貿(mào)易的政策措施而言，朝廷一方面繼續(xù)控制鹽、鐵、錢、鈔；
另一方面強化市場管理，增加市場稅收。雖然與前朝相比，明朝中后期的為政者不再壓制商人，因而商人的社會地位較前朝有所提高，但在整個社會缺乏剛性的產(chǎn)權制度保護的社會機制中，市場經(jīng)濟秩序的擴展仍然是障礙重重。到了清代，正值世界上國際貿(mào)易大潮波瀾壯闊、西方世界迅速興起的歷史際遇之時，清朝幾代君王卻在這一時期采取了一些強制措施，限制并約束近代市場經(jīng)濟秩序（即中國史學界所言的資本主義萌芽）擴展和海外貿(mào)易的發(fā)展，其中包括頒布禁海令全面阻撓對外貿(mào)易，限制民間自由開礦，壓制私人商業(yè)的發(fā)展等等。除此之外，清朝政府還以嚴法峻刑推行鹽茶官買，并強化官營手工業(yè)部門及其管理制度，從而在很大程度上限制了民間手工業(yè)和民間商業(yè)的經(jīng)營項目和范圍。這樣一來，就在西方列強在國際國內(nèi)貿(mào)易和現(xiàn)代機器工業(yè)的強大推動下迅速興起的同時，一個有著數(shù)千年歷史文明——包括這種奇特的法制文明——的東方大國在近代便失去了難得的歷史發(fā)展際遇，并最后在外強入侵和內(nèi)部動亂的雙重打擊下衰落了。

　　四、兩點結論

　　通過綜合考察中國的市場擴展史與中國的法制史和政制史，我們目前猜測，至少有以下兩點特別值得注意：

　　1，在秦漢統(tǒng)一的皇權專制國家形成之后的兩千多年的歷史長河中，之所中國的市場經(jīng)濟出現(xiàn)一種周期性興衰得明顯特征，以至于傳統(tǒng)中國社會未能像西方社會那樣在近代自發(fā)蘊生出了工業(yè)革命和現(xiàn)代經(jīng)濟成長，關鍵似乎在于在傳統(tǒng)中國社會中的一種獨特“政治法律一體化”皇權專制政制結構，而支撐和維系這種政制結構的根本文化意識在于皇權至上和民眾個人權利意識的壓抑和昧閉。傳統(tǒng)中國社會中的這種政治和法律文化意識的一個伴生結果，便是傳統(tǒng)中國社會的法律體系只是維護王朝統(tǒng)治的一種手段，從而從來也沒有成為那種確保并促生市場經(jīng)濟擴展秩序的法治社會的一個基礎要件。

　　2，在歷朝歷代的法律中，均有皇帝約束、控制、整治臣民百姓的法律，卻沒有一條法律是用來治君即約束皇帝的。相反，歷朝歷代的中國皇帝均凌駕于一切法律之上，且皇帝的話就具有法律的權威，皇帝發(fā)布的詔書更是最高權威的法律形式。由于在傳統(tǒng)中國社會的政治和法律制度中素來缺乏憲政（有法律條文明確且有效地劃定君主和政府的權力范圍）的維度，實際上無任何法律條文來確保市場經(jīng)濟當事人的財產(chǎn)免受朝廷官府的任意攫奪之手，從而剛性的私有產(chǎn)權制度在傳統(tǒng)中國社會中一直未能形成。在此格局下，中國的市場經(jīng)濟在皇權專制政制下出現(xiàn)周期性的興衰，似乎是自然和必然的。

　　本講演稿以“法律于市場：傳統(tǒng)中國因何錯過現(xiàn)代市場經(jīng)濟的”

　　標題發(fā)表于《解放日報》2007年6月3日第8版“思想者”專欄，作者授權天益發(fā)布。

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