奧斯維辛集中營解放60周年紀(jì)念，再次牽動(dòng)了關(guān)于這段往事的思緒。

　　紐倫堡軍事法庭似乎遭遇兩難：倘若采用舊法審判，將無法對(duì)主要戰(zhàn)犯提出擊中要害的指控；
倘若采用新法則勢(shì)必違背刑法不能溯及既往的基本原則。而就戰(zhàn)后的現(xiàn)實(shí)觀之，揭露納粹暴行、教育德國老百姓和保衛(wèi)世界和平，以及建立國家與民族關(guān)系新的法律基礎(chǔ)的紐倫堡宗旨，又似乎都有所落空：納粹暴行成了戰(zhàn)后某些集權(quán)國家仿效的“經(jīng)驗(yàn)”；
“戰(zhàn)爭(zhēng)罪”只處罰戰(zhàn)敗國，招致非議；
冷戰(zhàn)時(shí)代到處彌漫著戰(zhàn)爭(zhēng)的硝煙。哲學(xué)家卡爾·亞斯培（Karl Jaspers）因此直言不諱地?cái)嘌裕杭~倫堡審判沒有建立起“法”，倒是增加了對(duì)法的不信任。

　　然而，大哲亞斯培陷入了一個(gè)普遍的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。須知，紐倫堡的審判本不存在自然法和法實(shí)證主義之間的法理“緊張”，而是“理性”與“民族精神”之間的最后較量。從“民族”到“種族”，德國人已經(jīng)在普芬道夫（Samuel Pufendorf）所言的“德意志之特殊道路”上走得太遠(yuǎn)太遠(yuǎn)， 該是懸崖勒馬的時(shí)候了。中央電視臺(tái)的七輯電視系列片《喪鐘為誰而鳴》，記錄的是遠(yuǎn)東軍事法庭對(duì)日本戰(zhàn)犯的審判。這里的“喪鐘”當(dāng)然也是為整個(gè)納粹意識(shí)形態(tài)敲響的。

　　二戰(zhàn)的浩劫肇始于希特勒的種族理論，無人能夠質(zhì)疑�！段业膴^斗》中講得很明白：劣等民族是歷史文明的絆腳石。因此，每一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府的義務(wù)是，將猶太人“無情地鏟除干凈”（unbarmherzig ausrotten）。（詳見【德】克利斯蒂安·真特納評(píng)：《我的奮斗》（節(jié)選本），李斯特出版社1974年版，第141－176頁）。翻開第三帝國的歷史，并不難發(fā)現(xiàn)，黨衛(wèi)軍和蓋世太保（秘密警察）的很多行動(dòng)，本身就已違反了國家當(dāng)時(shí)的法律。如果說，將成年猶太人、遺傳病人視為“無生命價(jià)值”（lebensunwert）的“剔除”（Ausmerz）行動(dòng)，還有“特殊法”作為依據(jù)的話，被認(rèn)為患有絕癥的孩子們僅憑希特勒給其私人醫(yī)生的一紙授權(quán)命令，就可以成為隨時(shí)“采取剔除行動(dòng)”的無助的對(duì)象。（詳見【德】卡爾·迪特利�！げ祭�赫等主編：《1933－1945年期間的國家社會(huì)主義獨(dú)裁》，明鏡圖書有限公司1986年版，第535－536頁）。

　　極端的種族主義法律意識(shí)形態(tài)顯然是不能用法實(shí)證主義來辯解和開脫的。始作俑者阿道夫·希特勒畏罪自殺逃脫了審判，但以全世界人民為敵的種族理論必須“無情地鏟除干凈”。筆者研究納粹“思想”不得不依據(jù)《我的奮斗》的節(jié)選本，原因就是，希特勒在德國沒有出版自由！這是民主本身所具有的“自衛(wèi)性”。它保衛(wèi)的是人類共存的底線價(jià)值，不容質(zhì)疑、無可辯駁。面對(duì)旨在顛覆民主制度本身的一切思想和行動(dòng)，“民主”別無他途，只能奮起自衛(wèi)：以暴制暴（meet violence with violence）。

　　這不僅是目的與手段，也是法律、正義和暴力三者關(guān)系的一個(gè)老話題。

　　事實(shí)上，在第三帝國中，純粹的“實(shí)證的法律”是不存在的，法律的背后是經(jīng)由“民族精神”所修正了的自然法。而“民族精神”此時(shí)已蛻變成為“種族狂熱”，或叫“種族狂迷”。在戰(zhàn)后考察德國憲政和法制的楊兆龍先生想必也身臨其境地感受到了那里的“余溫”。他總結(jié)到：德國憲法制度的推行，就是先以“德國民族的優(yōu)異性”喚起“一種民族意識(shí)”，然后“再將希特勒抬出來，尊他為民族的領(lǐng)袖”。民眾聽了神圣化的宣傳后，即對(duì)新制度發(fā)生信仰，從而“成為擁護(hù)新制度的力量”。（參見楊兆龍著，郝鐵川、陸錦碧編：《楊兆龍法學(xué)文選》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第91－92頁）。楊老從這種“水漲船高”的惡性循環(huán)中，看到了“心理建設(shè)”的重要性：“一個(gè)制度的確立與發(fā)生效用決不能單靠幾條條文。因?yàn)闂l文是死的東西，僅能做到一些表面工作，決難單獨(dú)促成真正的制度。要使一個(gè)制度確立而發(fā)生效用，必定要先培養(yǎng)一種擁護(hù)這種制度的力量。”（同上引書，第92頁）。平實(shí)的語言中蘊(yùn)涵著深刻的洞見。作為羅斯科·龐德的高足，這番見地是否多少也代表著美國當(dāng)時(shí)的“顯學(xué)”呢？而欲鏟除一個(gè)制度，也理所當(dāng)然地要先從“大眾心理”（喬治·奧維爾語）下手。

　　誠然，德國這時(shí)的“狂熱”也好，“狂迷”也罷，都已經(jīng)成為了一個(gè)時(shí)代的尾聲。

　　半個(gè)世紀(jì)之后，美國人理查德·波斯納閱讀了德國人米勒寫的《希特勒的司法》，哀嘆道：文明不穩(wěn)，法律文化脆弱。（【美】理查德·A·波斯納著，蘇力譯《超越法律》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第184頁）》。是的，當(dāng)一整個(gè)文化群體由于與生俱來的種族基因，就必須被送進(jìn)毒氣室的時(shí)候；
當(dāng)一個(gè)幼童僅僅因?yàn)槟撤N生理缺陷，就不得不立即成為醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)室的標(biāo)本的時(shí)候；
當(dāng)演奏《天鵝之死》的大提琴弦用來充當(dāng)執(zhí)行叛逆者死刑的絞索的時(shí)侯，人類理性的功效恐怕也就到達(dá)了盡頭。猶太哲學(xué)家阿爾多諾在1955年出版的文集《棱鏡》中說了一句令人不寒而栗的話：“奧斯維辛之后寫詩是野蠻的�！�

　　�？略�經(jīng)談及中世紀(jì)暴民司法所具有的政治功能：重建失而復(fù)得的君權(quán)的壯觀儀式。在這種“比例懸殊”的懲罰儀式中，著重強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力——“君主用以打擊和控制其反對(duì)者的肉體的物質(zhì)力量”，通過“恐怖”“使人意識(shí)到君主的無限存在”。（詳見【法】米歇爾·�？轮�，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，三聯(lián)書店2003年版，第35－75頁）。福柯在這里談及的雖然是“處決”，但對(duì)猶太人的種種公開侮辱、示眾、抄家、逮捕、押解等等的迫害行為，無異于對(duì)之進(jìn)行一次又一次的“政治處決”，其目的皆在于炫耀“元首”的權(quán)力。

　　紐倫堡審判的意義正在于“法”的重建——對(duì)“法的確信”的重建，而非僅僅是“法律”的重建。對(duì)“法的確信”的重建，就是對(duì)上帝光照的榮耀。因?yàn)�，踐踏人的尊嚴(yán)就是對(duì)上帝尊嚴(yán)的輕侮。只有在上帝面前人人平等，才有可能實(shí)現(xiàn)在法律面前的人人平等。因此，1949年的德國《基本法》（憲法）開宗明義：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和維護(hù)它是一切國家公權(quán)力的責(zé)任�！辩H鏘有力、擲地有聲，何其莊嚴(yán)！人的尊嚴(yán)既是保護(hù)人權(quán)的出發(fā)點(diǎn)，又是歸宿。此乃康德實(shí)踐哲學(xué)的要義：人是目的，而非工具！

　　當(dāng)整個(gè)第三帝國的順民都被希特勒種族理論所蠱惑時(shí)，唯一的辦法只能是拯救他們心目中的上帝。對(duì)于著名神學(xué)家迪特里�！づ蠡糍M(fèi)爾（Dietrich Bonhoeffer）、漢斯和索菲·紹爾兄妹（Hans Scholl，Sophie Scholl）來說，“拯救”行動(dòng)早已開始：

　　這一對(duì)青年由于散發(fā)反戰(zhàn)傳單被捕，在1943年2月22日被處以極刑。妹妹死時(shí)年僅21歲。她在一則日記里提到社會(huì)上基督徒背離基督的情形和《圣經(jīng)·舊約》中莫西的執(zhí)著。（見【德】英格·嚴(yán)斯編：《漢斯·紹爾、索菲·紹爾書信和札記》菲舍爾出版社1988年版，第178頁）。顯然，她以行動(dòng)選擇了后者。戰(zhàn)后的德國慕尼黑大學(xué)政治學(xué)院被命名為“紹爾政治學(xué)院“。

　　朋霍費(fèi)爾由于抵抗暴政成為納粹的死囚。象蘇格拉底一樣，他拒絕逃獄和否認(rèn)有罪，但承認(rèn)違法。在盟軍到來之前被處以極刑。五十年后，筆者在朋霍費(fèi)爾的家鄉(xiāng)有幸感受了對(duì)這位神學(xué)家特殊的祭奠。（90年代初一個(gè)深秋的下午大約4時(shí)許，全市所有教堂的鐘聲齊鳴，長達(dá)數(shù)分鐘。恩師海茵克教授說，今天是先生的忌日。鐘聲由遠(yuǎn)而近，由近而遠(yuǎn)，久久不絕于耳。）朋霍費(fèi)爾最終實(shí)現(xiàn)了“跟隨基督”的心愿，并在上帝面前替他的行為作了辯護(hù)。

　　1970年代初，時(shí)任聯(lián)邦德國總理的維利·勃蘭特在波蘭二戰(zhàn)死難者墓前的撲通一跪，不論是職務(wù)行為，還是個(gè)人行為，其所蘊(yùn)涵的象征意義是昭彰的。勃蘭特不僅是在向波蘭人道歉，更是在向上帝懺悔。觀60年來德國人對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)的態(tài)度可知，他們也在與時(shí)俱進(jìn)。而在東亞的另一個(gè)國家里，無論什么原因，或許正是缺少了這樣的法律的合法性重建，“只反貪官不反皇帝”，才有了如今的無窮后患。

　　正當(dāng)少數(shù)別有用心的，抑或天真爛漫的人還在繼續(xù)不斷地質(zhì)疑關(guān)于猶太人死亡的官方數(shù)字和奧斯維辛暴行的若干細(xì)節(jié)的真實(shí)性時(shí)，防止及懲辦滅種罪的國際法律制度已漸漸悄然形成。1948年根據(jù)“紐倫堡原則”制定的《防止及懲辦滅種罪公約》，責(zé)成公約簽署國嚴(yán)格履行國際法義務(wù)，首先通過國內(nèi)刑法懲辦滅種罪。同時(shí)，也為新近成立的國際刑事法院的成立做好了制度性鋪墊。

　　如今，盡管還面臨管轄權(quán)、檢察官的獨(dú)立性和與安理會(huì)的關(guān)系等等諸多問題的困擾，刑事法院必加強(qiáng)世界范圍內(nèi)人權(quán)的保護(hù)這一重大意義，筆者深信不疑，只是心存好奇：法官們?cè)谛�判時(shí)是否會(huì)修正“以人民的名義”那句內(nèi)國法院中人們耳熟能詳?shù)拈_場(chǎng)白呢？因?yàn)�，國際人權(quán)法律文獻(xiàn)的字里行間分明呈現(xiàn)的是：以上帝的名義……。

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