一、網絡中的個體與新憲政論的思路

　　從1954年樹立現行憲法體制到現在，這五十年中國社會發(fā)展的進程，不妨劃分為兩個主要階段。前一個階段是從1954年到1978年，以組織化為主旋律，也就是把個人編織到以國家權力為中心的全能主義體制中去的過程。后一個階段是從1979年改革開放以來的25年，即改革開放時期，不妨稱為個體化或自由化的階段，即把國家性組織中的人再分解、剝離出來的過程。到目前為止，后一階段還在進行之中。我們可以看到：還個人以自由的歷史運動還沒有完成，而且，分解出來的個人也并不像我們所想像的那樣具有完整的自由主義人格。由于中國傳統(tǒng)文化的影響，被分解出來的個體仍然是一種流動的“關系性存在”，各自成為人際互動關系的網絡結構中的某個連結點或組成部分，也不妨稱之為“糾纏在網絡之中的個體”。

　　因為個人已經在很大程度上從組織體制中分解出來了，所以我們能夠說在中國推行憲政確實有它的歷史必然性并且具備了基本條件，是合乎時宜的。但是，鑒于被分解出來的個人缺乏真正意義上的自由人格，而是網絡中的個體，所以在我們考慮憲政的時候，有必要采取一種特殊的視角，以社會的網絡化程度很高、個體行為的互惠性很強為前提來安排各種制度，并且不斷致力于“送法上網”。

　　在這里，也許有人會說：既然從組織中分離出來的個人是關系性的，那么按照憲政的理想，下一步就應該再把個人從關系中剝離出來，使國家權力完全擺脫網絡的羈絆。這樣的看法對不對？對。理論上應該是這樣的。但我認為這在中國幾乎是不可能的。對傳統(tǒng)社會的關系網絡結構的破壞，中國歷史上沒有一次像中國共產黨做的那樣徹底。盡管如此，它也沒有能夠真正打破舊的社會結構，把個人和國家從關系網絡的束縛中解放出來。中國的文化傳統(tǒng)也決定了這個網絡結構也許能改組，但卻不可能被完全摧毀。何況信息化時代又造成了新式的數碼網絡結構，與人際關系網絡相得益彰，提高了社會資本的經濟性價值，新興的中產階層也不愿看到“網破魚死”的結局。

　　無論如何，人際關系是一個層面，社會的網絡結構是另外一個層面，其基本組合方式在今后的中國也不會消失。指出這一事實并不等于盲目地贊美關系網絡，也未必意味著寄希望于關系網絡，而只是強調：我們不得不以作為社會本質的關系網絡為前提來考慮中國的憲政。網絡中的個體具有不同的權利訴求和公正體驗，必然導致制度設計有所不同，而網絡中的互動過程也必然要影響法治秩序的建構�？傊�，不得不以社會的關系本位和網絡結構為前提來討論如何推行憲政，這是新憲政論的思路的出發(fā)點。

　　二、信任和契約：關于權力正當化的六項工具性概念

　　現在中國的問題狀況是：一方面，把個人從組織分離出來的過程還在不斷進行，另一方面，已有的國家制度安排不足以為個人提供適當的歸宿以及新型的公共領域。于是在認同性、公共性方面的許多矛盾就凸顯出來了，需要改造權力結構、重建社會價值體系以及規(guī)范性秩序。在這樣一種狀況下，近些年來、特別是從90年代中期以后，依法治國成為十分突出的口號。強調法治當然是正確的。但認真觀察一下現實就可以發(fā)現，在“依法治國”、“依法治省”、“依法治縣”等一連串簡單化口號的背后存在的是“公共性流失”的事實以及借助法律規(guī)范的強制力來阻止公共性流失的企圖。因此，法治往往被庸俗化，被理解為強制命令，法律本身的正當性問題往往被忽略了。

　　當然，不能認為就沒有人關注法治秩序的正當性問題了。在某種意義上也可以說，“新德政話語”與“新憲政話語”，實際上是從不同的角度提出了秩序的價值基礎和正當性根據的問題。強調德治就是強調傳統(tǒng)共識的正當化機制。而憲政是從民主程序的角度來為法治秩序提供建立在新的社會共識上的正當性基礎。特別當我們強調憲政時，必然涉及兩個更深層的價值判斷問題：第一，如何對強制性的權力加以適當的限制，第二，能否為統(tǒng)治秩序提供充分的正當性支持，說穿了就這么兩個問題。

　　那么，我們是如何限制權力的？又為權力提供了什么樣的正當性支持？傳統(tǒng)中國并不是完全沒有對權力的限制和正當性支持。從社會哲學和政治類型的角度來看，限制權力并為它提供正當性根據的主要有兩種方式：一種是信任；
另一種是契約。

　　從信任這個觀點上看，中國原來存在著基于關系的信任，也有在社會主義建設過程中形成的基于權力的信任，但中國一直沒有建立起以普遍性法律規(guī)范為礎石的信任。我們現在強調法治，就要建立這樣的基于法律的信任。但是，這種法治型信任的建立始終受到關系網絡的干擾，受到來自國家權力的干涉�？傊�，即使從信任的觀點來看，在中國強調法治也是必要的；
但同時也不得不留意法治以外的因素、不得不處理國家權力的問題和社會關系的問題。

　　再談另一種方式。從契約的角度來看，關鍵的問題就是如何把具體的契約關系抽象為一般性的契約關系，以及如何對共識內容進行適當的第三者執(zhí)行。與契約的第三者執(zhí)行相對應的是國家權力的存在方式，借鑒社會學理論可以分為三種類型（它們也都可以成為信任的對象）。即“人稱化的”、“非人稱化的”，中間還有“泛人稱化的”。所謂“人稱化的”權力，在中國體現為清官好皇帝的“經驗性身體”。所謂“泛人稱化的”權力，主要指集體性、社會性的權力，包括輿論傾向。所謂“非人稱化的”權力，意味著揚棄特殊的事實關系之后的普遍性規(guī)范的支配。它體現為某種抽象的“超越性身體”，或者像霍布斯所描述的那種作為“信約”而存在的“唯一人格”，或者像盧梭所假設的那種因所有人的結合而形成的公共人格。

　　在某種意義上，中國傳統(tǒng)的國家制度設計受到“人稱化”權力和二者關系、二者契約徹底化的網絡性社會結構的雙重影響，始終強調對規(guī)范、決定以及秩序的當事人承認和輿論支持，試圖把所有的“經驗性身體”的締約關系綜合成為一個整體，并把這樣實在的但卻缺乏整合性的混合物作為社會契約或者公意的表現。從“約法三章”到“鄉(xiāng)規(guī)民約”，到“愛國公約”、再到“樓組公約”以及“互聯(lián)網公約”，從審判案件的“具甘結”到判決效果“回訪”，到法院“調解協(xié)議書”，再到以“人民滿意”為司法評價尺度，可以看到一種堅持不懈的作業(yè)，即把類似現代歐美社會契約論中的普遍意志那樣的“公理”真正落實到現實具體的“經驗性身體”上，從而維持以“人稱化”權力為主、“泛人稱化”權力為輔的制度安排。

　　但是，這樣不分社會契約與二者契約的思路最終能否超越“小憲法”的局限性而達到在全國范圍內建立統(tǒng)一的民主憲政的目標，還是很令人懷疑的。現代民主憲政要求在保持起源于社會契約概念的合意論構成的同時，必須超越具體的契約關系，建構不必以討價還價和互惠性為前提條件的權利保障制度，這與市場交涉的泛化完全是兩回事。盡管如此，我們還是有理由對政治改革的前景持樂觀態(tài)度，因為具體的互動關系占優(yōu)勢的社會環(huán)境畢竟是有利于克服片面從強制的角度來理解法治的觀念、有利于移植、繼受以及發(fā)展憲政體制的契約主義配置的。

　　三、互動關系中的合意與強制以及政治改革的方式

　　在中國建立市場經濟體制的過程中，締約機制的確發(fā)揮了非常重要的作用。實際上中國有許多重大改革和突破性發(fā)展都依托了正式的或非正式的交涉、商談及協(xié)議的締約機制。但是，僅僅通過市場經濟中的締約機制或者具體的契約關系能否真正實現制度創(chuàng)新、建立起新的公共秩序？對這點我持保留態(tài)度。我認為還必須考慮市場締約機制以外的非市場性因素，也就是超越于討價還價和互惠規(guī)范的正當性問題。

　　盡管如此，在談到憲政時，我們還是要把社會契約理論作為出發(fā)點和前提。因為我們既然已經接受了民主主義價值，那就應該接受統(tǒng)治基于民主共識的原則，所以接受社會契約理論的觀點是合乎邏輯的。也許有人會根據這一點進行推論，把憲政也歸結到契約上。但接受契約理論的正當性根據是一回事，把憲政還原為契約是另一回事。實際上國家權力的成立并不是基于契約，至少在很多情況下都不是這樣的，而與暴力有著千絲萬縷的聯(lián)系。所以，作為國家權力成立的一個重要環(huán)節(jié)的憲法制定，也就難免服務于強勢集團支配的嫌疑。人們至少會覺得制憲未必等于締約。這里存在著深刻的悖論。

　　例如西方學者拉薩爾？哈丁就曾指出，不能從締結契約的角度來理解制憲過程。他在《要一部憲法干什么？》中曾斷言憲法是先于契約的事業(yè)。他指出，憲法不解決“囚徒困境”之類的相互作用問題，而要決定更長期的行為樣式；
憲法不是契約，而是用以確定保障契約的制度安排的方式，在解決契約之前的行為問題上發(fā)揮著基本功能。在他看來，更適合表達憲法本質的隱喻是“協(xié)調”或“同舟共濟”。

　　但是，當我們強調憲法的契約論基礎時，并不是把它理解為一種簡單的、具體的締約關系，而是要按照民主共識的原理對制度、程序、規(guī)則等進行檢驗和調整以及正當化處理。所以我們不得不指出，在這里哈丁犯了一個很基本的錯誤，就是把作為假想現實的憲法合意論構成與具體的契約關系或多或少地混為一談了。實際上，對于形成、維護民主共識或者憲法合意論構成而言，最重要的問題不是原始契約締結的過程或事實自身是否存在，而是能否按契約的原理檢驗制度的共識基礎、能否根據社會發(fā)展和民意變化的需要重新修訂被稱之為社會契約的憲法的規(guī)范性內容。在這個意義上，有沒有關于表達異議的自由、有沒有關于抵抗權的規(guī)定，這才是檢驗真假憲政的根本性指標，而不必把憲法的正當化機制真正落實到個人之間的締約行為的層面，因為這是根本辦不到的。

　　非常有意思的是，西方強調現代法治秩序以社會契約為基礎，但所謂契約純屬理論假設，作為抽象構成而存在。而在中國，雖然國家權力表現為階級統(tǒng)治的強制性，被公然稱作暴力機器，然而在中國式制度安排的深層，始終可以看到試圖把秩序建立在人與人之間互動互惠關系以及相應的共識之上的努力。換句話說，中國傳統(tǒng)社會的秩序原理雖然強調信任，但并不排斥契約，恰恰相反，是要把契約變成具象構成、變成在特殊情境之中通過社會交換達成共識的真實現象。在這里，我們可以看到一種悲壯的努力，這就是把國家秩序建立在個人之間的合意行為上或者說具體的契約關系上。這樣的交換設想實際上是不可能做到的，所以顯得悲壯。正因為不可能真正做到，權力不得不時常露出猙獰的一面，所以國家秩序給人的印象還是強制性的。

　　中國的這種關于國家秩序的具體性交換設想是以有特色的社會結構作為背景的。大家都知道和承認中國是一個關系主義社會。而在人際關系網絡中，人與人之間的互動、交換、妥協(xié)以及建立共識，在各個方面是始終存在的。所以人們不斷致力于把國家秩序建立在具體締約行為上，這是順理成章的，也是中國制度安排的一個很重要的特點。在這里我們可以看到，中國的關系結構本身對政治秩序有著非常重要的影響。從這個角度考慮中國的法律與發(fā)展，會發(fā)現很多非常突出的特點。例如我們可以看到，在關系網絡中，因為變化不是線型的、往往具有非對稱性，一個偶然因素或者結構的重組往往會導致出乎意料的結果，所以很難采取斷然的改革措施來達到預期目的。另一方面，關系網絡自身也容易使改革措施在其實施過程中因復雜的互動和交叉影響而發(fā)生變形，引起渾沌、無序。所以中國的經濟改革一直采取“漸進主義”路線，與這樣的社會結構也有很重要的聯(lián)系。

　　這樣的網絡渾沌和經濟改革的漸進方式使我們在談政治改革和憲政秩序建構的時候不得不面對非常深刻的兩難。一方面，進行政治改革需要涉及國家體制，需要整體性突破，所以有人主張重新認識“休克療法”的意義。另一方面，中國社會的網絡結構卻使這種整體性突破受到限制，很難進行。因此究竟采取什么樣的方式才能有效推動政治改革，這是我們必須認真考慮的問題。在這里我提出揚棄“漸進主義”和“休克療法”的思路，即，對社會結構中的各種新舊因素進行重新組合，使它們達成最優(yōu)組合。在重新組合的過程中，當然要有一定的目標模式，當然要進行理性設計。所謂最優(yōu)組合，就意味著對不同排序方式的選擇不是完全放任自由的過程，而是進行優(yōu)選，為了達到最佳效果也需要進行理性設計，需要把漸進的變化與一攬子改革結合起來。

　　四、組合最優(yōu)化與國家決策中的競爭機制――有限憲政革命的三部曲

　　按照這樣的結構改組的思路，究竟應該怎樣進行政治改革的實踐？法律與發(fā)展的方向和步驟是什么？我認為組合最優(yōu)化的制度設計有三個主軸，一是導入“違憲審查制”，二是把人民代表大會和人民政協(xié)改造成技術性很強的“預算議會”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　三是把已啟動了的“黨內民主”推進到“黨內競爭”這一更深層次。這三個方面的改革分別涉及立法權、司法權、行政權之間的關系，涉及權利競爭、利益競爭、解釋的說服力競爭、政策競爭、群眾支持率的競爭。我認為這些改革在中國現實條件下是切實可行的，也將給中國的國家秩序帶來整體性的深刻變化。

　　關于違憲審查制的改革，實際上在2003年已經出現了各方面強烈要求的局面，例如“孫志剛案件”中有三位公民提出建議，要求全國人大按照《立法法》第90條、第91條的規(guī)定對有關的行政法規(guī)是否符合憲法進行審查，也包括河南省的法官試圖對抽象行政行為進行合法性審查的嘗試。雖然嘗試司法審查的結果是令人遺憾的，但故事還沒有結束，最近又有四名律師再次向全國人大提出對地方法規(guī)的合法性進行審查的建議�？傊�，建立違憲審查制的過程已經開始，現在需要討論的是后兩項內容，特別是“預算議會”。

　　“財政議會”意味著中國在網絡社會的前提下，在缺乏超驗的思想資源的情況下，以利益民主主義作為媒介來推行憲政，把技術化的審議作為民主政治的過渡階段。因此，組合最優(yōu)化的政治改革的近期目標模式，就是通過改憲程序盡早把全國人民代表大會和全國政治協(xié)商會議及其各級組織轉化成主要對財政再分配的預算、撥款以及各種津貼進行實質性審議的公開論壇。不言而喻，有意促成這樣的特征決不意味著全國人大將削弱根據憲法規(guī)定而行使的立法權、決定權、任免權以及監(jiān)督權，只是強調把以預算審議所謂突破口來切實改變所謂“議會不議”的現狀。全國政協(xié)當然也要繼續(xù)發(fā)揮其現有的功能。

　　推行“預算議會”的改革至少有如下幾點長處。首先是可以把政治改革與經濟改革直接銜接起來，緩和對人民代表大會體制進行根本性重構時所面臨的各種各樣的沖擊力。其次，有利于各種政治勢力和利益群體在編制和審議單純的財政預算程序中學會競爭和妥協(xié)的技巧，逐步提高人民代表、政協(xié)委員真正參與決策的能力。另外也有利于避免民粹主義訴求、均富訴求、外交強硬化訴求等容易情緒化的爭點成為政治的基本對抗軸，防止社會的激烈沖突造成形成民主化的夭折。第三，有利于加強民意代表對行政權的監(jiān)控，同時，也可以加強政府獨立面向社會承擔行政責任或政治風險的能力。第四，通過對全國預算案的實質性討論還會刺激地方政府及其他各種勢力對中央討價還價的興趣�！邦A算議會”的基本特征是盡量讓民意代表的討論范圍側重于在不同利益群體之間進行公平的分配，主要審議租稅和財政方面的技術性事務，而暫時對其他政治性問題（比如一黨長期執(zhí)政的問題、國際關系上的敏感問題、或是國際磨擦中的讓步幅度問題）進行一定程度上非政治化的處理。也可以說這是個“技術議會”的思路。

　　“預算議會”的制度設計思路的基本特征是首先盡量讓代議制的討論范圍側重于那些在不同利益群體之間進行公平分配的租稅和財政事務，而暫時對其他政治性問題進行一定程度的非政治化的冷卻處理——擱置爭議，留待今后的適當時候去解決。換言之，這意味著執(zhí)政黨將要在經濟方面切實保障公平競爭（自由原理）、公平分配（平等原理），并以此為前提條件與人民重新簽訂一個局部非政治化或者非對抗化（社會協(xié)調原理）的、利益民主主義式（社會保障原理）的社會契約。這樣的社會契約的“標的物”是利益集團自由主義體制，但由于局部非政治化的制度安排，結果在權力結構上將呈現出法團主義協(xié)調的外貌，并且兼有更廉潔有效的吏治以及法律之外的非正式交涉這樣相反相成的兩個側面。根據經濟發(fā)展所帶來的財富按照算術級數增長，而人們的對分配的期待和消費欲望按照幾何級數增長的法則，作為新社會契約當事人一方的政府不得不肩負更多的責任來填補期望值與現實可行性之間的鴻溝，為此必然要形成和強化孜孜于國際貿易順差積累并千方百計在經濟發(fā)展中擴大稅收的理財型態(tài)勢。

　　為了維持經濟發(fā)展的速度和效益，政府需要采取有利于資本積累的企業(yè)傾斜政策；
但為了維護統(tǒng)治的正當性，政府又需要通過充實福利保障制度來爭取廣大人民（尤其是低收入階層）的支持——在這里，社會上的不同階層和集團的分化是在所難免的，國家機關內部的政策爭論也是在所難免的，因而需要利益磨合、意見競賽的場所、規(guī)則以及代理人。因此，“預算議會”的制度安排不僅要改變全國人大和全國政協(xié)及其各級組織的工作重點，而且還必須改變工作方式以及成員的構成。

　　根據現有的結構性特征進行推論，似乎全國人大向協(xié)調中央和地方以及不同民族之間的利益關系方面演變的條件較充分，而全國政協(xié)向協(xié)調不同行業(yè)、階層以及社會團體之間的利益關系方面演變的可能性更大，除非中國的最高當局在決策時有意不進行這樣的安排或者實現改變有關的前提條件。由于地區(qū)、民族、宗教等的差異而引起沖突以及對抗升級的概率較高，所以全國人大必然特別注重對這些方面的政治化傾向的壓抑，其結果，容許不同的意見和政策展開自由競爭的余地將會受到更多的限制，對中央與地方的政府間財政關系的預算審議也基本上取決于執(zhí)政黨的政策�？上攵�知，“黨控人大”、“民主集中”的格局在相當長的時期內很難改觀，這也是由人民代表大會的原型所決定的。

　　在這樣的前提條件下，全國政協(xié)里進行的以職業(yè)為基本范疇的不同利益集團之間的討價還價，特別是今后對企業(yè)家精英（商會）、政治精英、科教文精英與農林牧副漁從業(yè)者（農會）、雇傭勞動者（工會）等基層弱勢群體之間關系的反復協(xié)調，或許比全國人大的討論更容易變成對預算案進行公開辯論和實質性審議的主要內容。因此，為了避免向“預算議會”的過渡半途而廢、形似神離，最好還是以政協(xié)的重新定位（分享國家立法權）和重新組織（由民選的職業(yè)政治家構成）為起點，讓政協(xié)改革比人大改革先行一步，走得更遠。何況對政協(xié)進行根本性改革的阻力較小、安全系數較大。在這個過程中，各民主黨派也將逐步改變本身的組織性質，從某一特定群體的代言人轉變成面向全民的政策提案者。

　　在人大和政協(xié)分別轉化成“預算議會”之后，執(zhí)政黨立即面臨如何在新的制度框架下維持自己的權力基礎、爭取廣泛的社會支持、當好人民利益代表這樣的重大課題。大家都知道“黨內民主”已提上議事日程。我認為最重要的是把“黨內民主”進一步推進到“黨內競爭”的層次上，樹立競爭性的“一黨領導體制”，也就是說，黨內有不同利益集團和不同政策的競爭，競爭產生活力；
黨外有來自民主黨派的合法性競爭，競爭產生壓力。在這方面的改革，日本自民黨發(fā)展的經驗可資借鑒。在目前這樣的政治力量對比關系下，不可否認“一黨領導體制”對維持社會安定是很重要的。但其中的各種弊端大家也都很清楚。特別是在社會結構發(fā)生根本性變化之后，已經出現了不同的利益集團，各自的訴求也有本質的差異。如果執(zhí)政黨既要代表企業(yè)家、也要代表工人，要很好地協(xié)調不同利益之間的關系，那它就必須中立化，必須保持意識形態(tài)上和組織上的彈性，甚至在內部容許出現代表不同利益集團的政策主張或派別活動。所以從黨內民主到黨內競爭的政治改革是具有歷史必然性的。

　　五、結束語：重溫法律程序的意義

　　總而言之，中國通過經濟的改革開放已經逐步把個人從組織中分離出來了，但這些個人表現出關系性的特征，對憲政的制度安排產生著特殊影響。目前，中國正面臨著向利益集團的自由主義這一方面發(fā)展、還是向法團主義這一方面發(fā)展的抉擇，處在歷史的十字路口，處在一個重大的轉折關頭。由于不同利益集團的存在已是客觀事實，如何對多元化的不同訴求進行協(xié)調是今后政治改革和制度設計的最基本的課題。在這樣一種格局中，為了對不同利益集團的訴求進行公正而有效的協(xié)調，法律程序的意義勢必得到更進一步的強調。事實上，2003年發(fā)生的一系列重大訴訟案件表明，法律程序已經成為各種政治勢力的競技場，或者說是調節(jié)不同利益的制度裝置。因此，所謂結構的組合最優(yōu)化，實際上是以中國社會的關系性為前提、以法律程序為核心、以利益民主主義為動力的。在這個意義上，程序正義也就是契約的非契約性因素，也是滲透到社會結構中并防止關系網絡腐敗變質的重要手段。

　　按照上述思路來探索今后中國的政治發(fā)展，以立法法第90條（特別是第2款）和第91條規(guī)定為杠桿逐步推動對違憲法規(guī)乃至法律的“司法審查”、把現有的全國人大和全國政協(xié)改造成“預算議會”以及把正在實踐的黨內民主推進到“黨內競爭”的程度就是其中最關鍵性的三大組件或者構成因素。根據這樣的安排，中國將會擁有一個按照憲法和法律而運作的政治競技場或者公開的政策論壇，但不同訴求互相對抗的主軸是稅收和財政方面的公平分配問題；
競爭性一黨領導體制既可以通過黨內競爭增加權力結構的彈性和活力，又可以使不同政策、不同人物之間的競爭受到共同綱領和紀律的制約，更容易協(xié)調整合，還不得不在黨外正當性競爭的壓力之下不斷強化體制的反思理性；
由于政治框架具有穩(wěn)定性和長期可預測性，行政系統(tǒng)所面臨的政策變化的風險不大，可以專注于技術性問題的解決并保持計劃理性的優(yōu)勢，但由于“預算議會”中利益集團的代表分別施加壓力，行政答責義務將加重，并有利于提高吏治的效率；
獨立而強大的司法權以及合憲性審查的程序能夠為這樣的權力結構提供充分的正當性根據。

　　也許有人還會覺得上述政治改革方案不夠徹底，但我認為，與其他激動人心的理論和計劃相比較，這樣一種以競爭機制和程序正義為雙輪的“有限憲政革命”，的確具有更大的現實可行性，也更能在維護社會穩(wěn)定的前提下推行具有本質性意義的深層改革，并為后續(xù)的制度創(chuàng)新提供最適當的操作平臺。

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