非常高興同學們今天來聽我的報告，應該說這個報告并不是非常的成熟，但還是進行了幾年的研究。大家都知道，住宅是人類安身立命之本，是私人生活的載體和公民隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他權(quán)利的落腳點。人是一個領(lǐng)土性的動物，沒有一個私人的居住空間，人就有一種漂移的感覺，找不到家園。所謂“無財產(chǎn)即無人格”，對住宅以及其他必需物品的占有和支配是人們社會生活的基本條件。尤其是在轉(zhuǎn)型時期的中國，住房對于大部分的普通百姓來說都具有更為重要的意義，并成為民生發(fā)展的標志與民權(quán)保障的核心問題。

　　在經(jīng)歷了太久的革命、戰(zhàn)亂以及不堪回首的短缺時代之后，每個人都企盼著過上好日子，住進好房子，畢竟“安居”才能“樂業(yè)”。這樣的消費需求伴隨著中國社會的急速現(xiàn)代化、工業(yè)化和城市化，始于20世紀90年代的大規(guī)模城市擴張和舊城改造把整個中國都變成了一個“大工地”，由此引發(fā)的城市房屋“拆遷”問題隨之成為令人矚目的社會現(xiàn)象。在這熱火朝天的拆遷浪潮中，政府、開發(fā)商、被拆遷戶以及社會公眾都卷入其中，公共利益、個人利益和政治利益、商業(yè)利益交織在一起，彼此間的矛盾也就糾纏錯結(jié)，愈演愈烈，從而造成社會關(guān)系的高度緊張�？梢院敛恢M言地說，城市房屋拆遷已經(jīng)演化成為當代中國最易激發(fā)矛盾、引起沖突的領(lǐng)域之一。

　　從南京被拆遷戶翁彪、安徽農(nóng)民朱正亮因拆遷糾紛點火自焚到北京被拆遷戶聯(lián)名提起萬人拆遷行政訴訟事件，全國各地的類似案件層出不窮，嚴重影響了社會和諧穩(wěn)定，進而對相關(guān)法律規(guī)定和社會治理資源的有效性提出了尖銳的挑戰(zhàn)。人們不禁要問，房屋拆遷各方的利益和訴求究竟誰是誰非？圍繞城市房屋拆遷問題的法律供求關(guān)系出現(xiàn)了何種偏差？《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）等一系列法律法規(guī)的實際效果如何？其法律約束何以如此蒼白，而優(yōu)化途徑究竟何在？法律權(quán)利、義務和責任資源如何配置才最優(yōu)效率？這些問題均需要認真研究和回答。

　　在本文的研究中，首先從轟動一時的湖南嘉禾強制拆遷案入手，簡略介紹這起惡性案件的來龍去脈和處理結(jié)果；
其次，立足法經(jīng)濟學的視角，逐個推演拆遷過程中的政府、開發(fā)商、被拆遷人及其他相關(guān)角色的“權(quán)力－權(quán)利－利益”關(guān)系，并以此為基礎對《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)制下的主體行為進行博弈論研究，指出當前城市房屋拆遷事件的癥結(jié)所在和法律困境；
最后，在對土地征用及房屋拆遷法律問題進行比較研究的基礎上，提出完善我國現(xiàn)行房屋拆遷制度的立法建議和對策。

　　第一個問題，惡性城市房屋強制拆遷案——以湖南嘉禾案為例

　　近年來，因拆遷引起的各類信訪、上訪和起訴以及重大惡性案件呈上升趨勢。城市拆遷已成為近年來群眾信訪反映的一大焦點。據(jù)了解，到2003年8月底，國家信訪局接收拆遷投訴信件及拆遷戶上訪人數(shù)同比均增長一半左右。拆遷糾紛同時引發(fā)行政訴訟異常升溫。據(jù)山東省高級人民法院行政審判庭統(tǒng)計，城市房屋拆遷行政訴訟案件出現(xiàn)逐年迅猛增長的勢頭，2004年增幅達60％，個別地方甚至出現(xiàn)數(shù)倍的增長。浙江省政法委調(diào)查表明，最近幾年因舊城改造、拆遷安置、城市規(guī)劃、城市房屋登記管理等引發(fā)的矛盾急劇增多，由此引起的“民告官”案已占全省行政訴訟案的四分之一�！恫t望》雜志提供了這樣的數(shù)字：從1992年起，有關(guān)北京城建問題的群眾上訪事件驟然增加。以1995年為例，1—7月有163批，3151人次，占那一時期上訪批數(shù)和人數(shù)的46.5％和43.2％。最著名的拆遷官司發(fā)生在2000年2月，10357名被拆遷戶聯(lián)名向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟。這個被稱為萬人訴訟的著名事件，在北京的拆遷戶中幾乎家喻戶曉。

　　【事件回顧】

　　“誰不顧嘉禾的面子，誰就被摘帽子”；
“誰工作通不開面子，誰就要換位子”；
“誰影響嘉禾一陣子，我就影響他一輩子”

　　這是2003年下半年在湖南省嘉禾縣珠泉商貿(mào)城開工儀式上打出的大幅標語。當時，一家名為嘉禾珠泉商貿(mào)城開發(fā)公司的企業(yè)承包了當?shù)厣藤Q(mào)城的建設項目，為了讓工程范圍內(nèi)的1100戶居民迅速按照開發(fā)商給出的條件搬遷，嘉禾縣政府在其中扮演了一個超乎尋常的錯位角色，直接介入到居民拆遷的全過程。

　　8月7日，嘉禾縣委、縣政府聯(lián)合下發(fā)136號文件，要求全縣黨政機關(guān)和企事業(yè)單位工作人員，做好珠泉商貿(mào)城拆遷對象中自己親屬的“四包”工作。如果這些公職人員不能做好“四包”工作，其親屬也沒有按時拆遷或拒絕在拆遷同意書上簽字，他們就將遭受“暫停原單位工作；
停發(fā)工資”（“兩停”）的嚴厲處分。

　　湖南嘉禾拆遷中的問題經(jīng)上訪群眾反映后，立即引起各個社會媒體的廣泛關(guān)注，最終在中央政府的干預下，建設部和湖南省專門派駐了調(diào)查組調(diào)查此事。

　　【調(diào)查結(jié)果】

　　1、嘉禾縣在未進行規(guī)劃項目定點的情況下，為開發(fā)商發(fā)放《建設用地規(guī)劃許可證》；

　　2、先辦理《建設用地批準書》，再補辦土地使用權(quán)掛牌出讓手續(xù)；

　　3、在開發(fā)商未繳納土地出讓金的情況下，發(fā)放《國有土地使用證》。

　　4、在缺乏拆遷計劃、拆遷方案和拆遷補償安置資金足額到位證明等要件的情況下，為拆遷人發(fā)放《房屋拆遷許可證》；

　　5、在沒有按規(guī)定程序舉行聽證的情況下，對11戶被拆遷人下達強制拆遷執(zhí)行書。

　　6、在項目實施過程中，縣委、縣政府濫用行政權(quán)力強制推進房屋拆遷，先后對11名公職人員進行了降職、調(diào)離原工作崗位到邊遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作等錯誤處理，并錯誤拘捕李會明等3人。

　　【事件處理】

　　湖南省委省政府召開會議認定嘉禾事件是一起濫用行政權(quán)力、違法違規(guī)、損害群眾利益并造成很大負面影響的事件。今后各級領(lǐng)導干部要從此事件中汲取教訓，要建立健全執(zhí)法程序制度和執(zhí)法監(jiān)督制度，實行行政法責任制、評議考核制和執(zhí)法過錯追究制。嚴禁法院參加拆遷執(zhí)法隊。對這起事件負有直接領(lǐng)導責任的嘉禾縣縣長及縣委書記均被撤職，涉案官員均受到不同程度的黨紀政紀處分，湖南省檢察院就此事件正式啟動了刑事問責程序，同時，該縣房管局也被被拆遷戶告上法庭，并依法進行了審理。同時，撤銷對因拆遷受牽連公職人員的處分。

　　第二個問題，城市房屋拆遷案件中各方主體的利益分析

　　在這起案件中，主要有三方當事人——地方政府、開發(fā)商、被拆遷人先后出場（有的拆遷案件中還涉及社區(qū)人群、銀行金融機構(gòu)、中介組織等），共同演繹了一幕當代中國城市房屋拆遷的悲喜劇，并凸現(xiàn)房屋拆遷問題的突出矛盾和主體間權(quán)力、權(quán)利、利益的博弈。以下我們對各方主體的預期利益及其成本考量進行簡要的經(jīng)驗分析。

　�。ㄒ唬┑胤秸�府

　　1、獲取土地出讓收益。通過重新規(guī)劃，改善城市面貌也許是地方政府積極推動拆遷工作的一個良好出發(fā)點，但利用拆遷將城市土地高價出讓給開發(fā)商以取得豐厚收益則是隱藏在良好出發(fā)點背后一個實實在在的利益誘因。從而，政府的土地出讓收益和開發(fā)商的給付報價（包括土地出讓金和補償費用）之間就建立起直接聯(lián)系。在拆遷成本相對不變的情況下，開發(fā)商給被拆遷戶的相關(guān)補償費用越低，就越有可能給付政府更多的土地出讓金（盡管開發(fā)商并不必然將剩余資金全部上交政府，但政府也可以通過稅收等其他方式獲得收益）。因此，總體上看地方政府的經(jīng)濟立場同開發(fā)商利益正相關(guān)，并偏好與之結(jié)成利益共同體一同推進拆遷改造工作。

　　2、追求政績。這是一種顯性利益。在實現(xiàn)城市化、工業(yè)化、現(xiàn)代化的進程中，城市建設的速度日益加快，“發(fā)展是硬道理”的口號也將各級政府干部的政績激情鼓動得空前高漲。地方官員們不管是出于為當?shù)刂\求更大公共利益，還是為了其個人的政治前途著想，都迫切需要表現(xiàn)其顯著的工作成果�？陀^地講，這種追求政績的利益驅(qū)動，形式意義大于實質(zhì)意義，其最好的實現(xiàn)方式之一就是大力推進看得見、摸得著、叫得響的城市開發(fā)改造工程，至于它們究竟能不能給人們帶來福利反而成為第二位的考量。許多地方官員因憑借各式各樣的“形象工程”和“短期行為”得到了更高的官位與福利，其中脫離實際，主觀蠻干，竭澤而漁、盲目開發(fā)建設，鬧得天怒人怨的大壞事更是層出不窮。嘉禾縣政府打出巨幅標語聲稱：“誰不顧嘉禾的面子，誰就被摘帽子”；
“誰工作通不開面子，誰就要換位子”；
“誰影響嘉禾發(fā)展一陣子，我影響他一輩子”。對這個標語依據(jù)公共選擇理論來剖析，不外乎反映了這樣一個淺顯的道理：政府決策者也是經(jīng)濟人，他有升官發(fā)財、獲獎加薪、贏取政績進而以權(quán)博利的“自利最大化”動機。該官員個人（或領(lǐng)導小集團）的決策收益同被拆遷戶、一般群眾甚至是普通公務員的權(quán)利和利益并不一致，有時還可能發(fā)生反向變化，即：官員們的個體政績收益越多，則社會公眾的收益越少，付出的成本代價越大。正所謂“一將功成萬骨枯”的雋永內(nèi)涵。

　　3、官員“尋租”。這通常被視為一種隱性利益。嘉禾拆遷事件發(fā)生后，有關(guān)機關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，開發(fā)商（嘉禾珠泉商貿(mào)城開發(fā)公司）實際上只花了210萬元人民幣，就取得了超過十二萬平方米的國有土地使用權(quán)，相當于1平米土地使用權(quán)僅付30元！而根據(jù)《嘉禾縣基準地價及國有土地有償使用費征收規(guī)定》，這塊地每平方米價格在900－1500元之間，等于開發(fā)商用210萬元買到了1億元的土地使用權(quán)，其中的巨大差額無疑就被官員和行賄者瓜分了。該縣國土資源管理局副局長夏社民在接受中央電視臺記者采訪時解釋說：“（雙方協(xié)商期間）地價從808元減到了100元（后來實交財政是30元），其差價部分讓開發(fā)商用到當?shù)鼐用竦牟疬w費用上�！边@筆錢究竟去哪里了，迄今為止還都是個謎。被官員“設租”或者與開發(fā)商聯(lián)手鯨吞無疑是最大可能。

　　4、后續(xù)管理收益。一個城市建設項目開發(fā)建成后，不論它被用作何種經(jīng)營，都必然處于政府的管理之下，政府對其都將獲得長期的管理收益（包括稅收、工商、技術(shù)監(jiān)督、食品衛(wèi)生等多種管理渠道），其下屬經(jīng)濟管理機構(gòu)都可以“利益均沾”。這就可以解釋每當政府啟動一個大型城市開發(fā)改造項目，就會立即動員起方方面面的行政機關(guān)及其工作人員進行拆遷“大會戰(zhàn)”，幫開發(fā)商“掃清戰(zhàn)場”，并給他們辦理相關(guān)行政手續(xù)“大開綠燈”，而將法律程序性規(guī)定和必要的聽證環(huán)節(jié)棄置一旁。

　�。ǘ�）開發(fā)商

　　現(xiàn)有開發(fā)商在一級市場獲取土地的方式，有投標、拍賣、拆遷等。投標、拍賣都是在已確定土地中選擇和競買，拍賣一般采取“價高者得”的原則，投標則選擇最合理報價者中標，一般比較公開透明（當然投標和拍賣也不排除“黑箱作業(yè)”的問題）；
完全公益目的之土地靠政府劃撥得到，其拆遷工作比較透明且法律依據(jù)充分。此處僅限于對嘉禾案商業(yè)拆遷模式下開發(fā)商的成本效益進行分析。眾所周知，開發(fā)商的目的是追求開發(fā)利潤最大化，投入最小化。那么，如何實現(xiàn)這一目的呢？辦法主要有兩點：

　　1、盡可能降低土地使用權(quán)出讓金和拆遷戶補償費用，同時抬高其回購價格。我國法律（特別是《拆遷條例》）對拆遷補償費用沒有做最低價格限制，因此開發(fā)商對此就有一定的控制余地，且當然希望其支付的補償費愈少愈好。依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第15條之規(guī)定：“土地使用者必須按照出讓合同約定，支付土地使用權(quán)出讓金；
未按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以請求違約賠償�！睂Υ似髽I(yè)往往通過與政府的討價還價甚至向負責官員“行賄”而力爭少交土地出讓金。此外，按現(xiàn)行《拆遷條例》，因房屋拆遷對被拆遷戶進行貨幣補償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定，其具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定（第24條）；
此外，搬遷補助費和臨時安置補助費的標準，也是由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定（第31條）。而根據(jù)“因地制宜”的原則，省、自治區(qū)、直轄市政府制定的拆遷“條例”或“細則”又往往再行委托下屬市、縣自行掌握。因此房屋評估機構(gòu)及評估具體辦法的決定權(quán)最終還是掌握在各地方政府手里，被拆遷戶對此沒有決定權(quán)或者法律上的請求權(quán)。開發(fā)商當然會把“公關(guān)”的重點放在政府一邊，使其在土地出讓、房屋價格評估、搬遷補助和臨時安置費的成本支出都大為縮減。

　　2、避免逐戶協(xié)商定價，爭取政府出面強制執(zhí)行。一個商業(yè)開發(fā)區(qū)的建設，拆遷戶數(shù)少則幾百，多則上萬，開發(fā)商從減少談判成本計，必然希望避免和每一戶被拆遷戶協(xié)商補償費用，并盡可能節(jié)約時間，而要達到這個目的，最佳的選擇就是向政府支付一定的“租金”（或者向其做出某種經(jīng)濟承諾），“雇傭”政府出面以強力措施限期徹底完成拆遷，從而大大節(jié)省開發(fā)成本。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是這樣做卻是完全違法的。《拆遷條例》第10條規(guī)定：拆遷人可以自行拆遷，也可以委托具有拆遷資格的單位實施拆遷�！钡�“房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受拆遷委托�！�

　�。ㄈ�）被拆遷戶

　　1、通過土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓以及房屋置換等途徑獲得生活福利改善，追求拆遷補償最大化。

　�。�1）土地使用權(quán)的補償。俗話說：“房為地載”，公民的房屋總是建筑在一定的土地之上，但是由于憲法規(guī)定的土地公有制度，城市的土地屬于國家所有，由此也決定了政府作為公有土地的代表，在政府單方?jīng)Q定收回土地或同意土地出讓時可取得土地出讓金。但根據(jù)現(xiàn)行《拆遷條例》，被拆遷公民享有的土地使用權(quán)取消（被征收）卻無法得到土地使用權(quán)補償，而只就其房屋拆遷獲得補償，這在法理上極不妥當�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第19條僅僅保護了一級土地出讓市場之商業(yè)開發(fā)商的補償權(quán)，對再轉(zhuǎn)讓后土地使用權(quán)人之保護卻是空白的。根據(jù)《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和暫行條例》第42條之規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后，其土地使用權(quán)的使用年限為原土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限減去原土地使用者已經(jīng)使用年限后的剩余年限。如果是住宅用房，購房者從開發(fā)商處購買的房產(chǎn)，其土地使用權(quán)一般應為65年以上，而這一土地使用權(quán)是購買者完全承擔了開發(fā)商攤?cè)胭彿靠钪械耐恋爻鲎尳鸺案黜椯M用后取得的，當其因政府決定被強制收回時，理應得到合理的補償。但在實踐中，開發(fā)商對被拆遷戶的補償缺省和在計列開發(fā)成本時的高估，就形成一大塊高估低賠的差額利益，而并被其無償取得。

　　（2）房屋附屬物質(zhì)損失的補償。根據(jù)《拆遷條例》的有關(guān)規(guī)定，被拆遷人可得補償項目包括：被拆遷房屋的價值補償、搬遷補助費、臨時安置補助費、因被拆遷造成停產(chǎn)停業(yè)的適當補償。建設部關(guān)于《房屋拆遷補償安置費”所包含內(nèi)容的復函》（建房住函字[1995]7號，1995年3月8）規(guī)定：“根據(jù)國務院頒發(fā)的《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定：‘房屋拆遷補償安置費’是由拆遷人對于被拆遷人給予拆遷補償和拆遷安置所發(fā)生的全部費用構(gòu)成。既包括拆遷人在拆遷補償中，實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換形式所支付的結(jié)構(gòu)差價結(jié)算費用和實際作價補償所支付的房屋價值，也包括拆遷人在拆遷安置中所支付購建安置房費用和各種補助費用�！本唧w的補償標準往往是由地方政府以規(guī)范性文件硬性規(guī)定，且都是偏低的限制性補償，拆遷人也都直接依據(jù)各項標準訂出補償數(shù)額，以至于拆遷補償協(xié)議的“自愿”、“平等協(xié)商”條款大多僅具有形式意義而已。

　�。�3）因勢利導，追求拆遷補償最大化。在拆遷過程中，作為理性人的被拆遷戶絕不會完全“束手就擒”，他們中的很多人積極依法維權(quán)，爭取以平等的地位和相對公道的價格達成拆遷協(xié)議。在出現(xiàn)強制拆遷的惡性后果后，也試圖采取申訴、提起訴訟乃至于上訪的方式保護自己的利益。實踐中，一些“精明”的被拆遷人巧搭經(jīng)濟開發(fā)的順風船，借房屋拆遷之機漫天要價，想盡一切辦法使得現(xiàn)有的土地和房產(chǎn)拆遷評估最大化，以期從開發(fā)商或政府那里得到最多補償額的現(xiàn)象并不鮮見。在利益的驅(qū)動下，如果沒有正常的途徑能實現(xiàn)這種超級利潤，他們就會想到種種匪夷所思的方法來爭取達到。其最典型的例子依然發(fā)生在湖南嘉禾縣，只不過這次的博弈主角不是推行“四包、兩�！闭�策的縣委縣政府，而是緊急總動員和政府進行“四搶”博弈的嘉禾農(nóng)民了。客觀地說，部分被拆遷戶借拆遷之機漫天要價、大發(fā)橫財?shù)那闆r畢竟還是個別的，而且這種高要價同土地開發(fā)后的總體收益相比仍是比較低的。因此，我們認為判斷拆遷行動正當與否或效益高低的標準還應該用被拆遷人的再購置能力來衡量。

　　2、支付高額成本或失去應得福利，成為“新圈地運動”的犧牲品。

　　按理說，居民條件較差的舊房搬遷到條件改善了的新房，經(jīng)營戶從原來設施不完備或條件很差的商鋪搬遷到規(guī)劃良好的新商鋪，其總體福利得到了改善，故謂之“喬遷之喜”。我們當然也承認大多數(shù)舊城改造和城市建設項目的確合乎老百姓的有效需求，給人們帶來很多福利。但這只是一般意義而言的。相對于政府和開發(fā)商的強勢地位，被拆遷人無疑處于一種弱勢地位。如果拆遷行為本身欠缺平等協(xié)商之基礎，補償又顯失公平的話，則喬遷未必有喜。更何況具體到每一個拆遷戶，其離開原有房屋付出的成本是多方面的。他們不但失去了房屋本身，更有附著于房屋所在地的各種無形損失，諸如生活來源轉(zhuǎn)移或者中斷，交通、就醫(yī)、入學不便以及總體生活成本增加等一系列問題，如若拆遷后補償不到位更可能造成被拆遷人財產(chǎn)權(quán)益的減損，這無疑是雪上加霜，導致原住戶生活質(zhì)量的下降，居民群體日益“邊緣化”和“貧困化”。

　�。ㄋ模┡c房屋拆遷有關(guān)的社區(qū)環(huán)境與相關(guān)人群

　　如果是為房產(chǎn)開發(fā)拆遷，則一方面會造成被拆遷地區(qū)周邊居民暫時的交通不便，另一方面是建設后一般來說更好的周邊環(huán)境，并可能帶來新的就業(yè)、商業(yè)機會。如是城市公共品建設，如道路、橋梁等，則也可能會影響其以后的生活、工作和交通的便利，同時這樣的公共建設由于是使用公共資源，用于公益目的，實際上涉及到該地區(qū)的整體利益，所以該地區(qū)的居民都應有知情權(quán)，參議權(quán)。而對于這些非拆遷當事人，現(xiàn)行拆遷法律法規(guī)（及規(guī)劃法等相關(guān)法律）并沒有給他們提供發(fā)表意見、提出異議甚至行政復議的渠道。對此一個彌補的辦法是，在拆遷前的土地規(guī)劃階段通過公示、聽證等程序，吸引社區(qū)人群共同研究解決問題。

　　第三個問題，《拆遷條例》調(diào)整下主體行為的博弈分析及其法律困境

　　我們以嘉禾案為模本，借助于博弈論思想，可以總結(jié)出常態(tài)和非常態(tài)兩類房屋拆遷關(guān)系模式，從中可以直觀地標明拆遷法律關(guān)系中各方當事人（政府、開發(fā)商、被拆遷人）的行為路徑，進而揭示出在非常態(tài)的強制拆遷案件中，為什么在看似有一系列法規(guī)保護弱者權(quán)利的情況下，被拆遷戶權(quán)益反而更容易遭受嚴重侵犯。

　　（一）兩種拆遷關(guān)系模式及非常態(tài)模式的問題

　　1、一種良性的常態(tài)房屋拆遷關(guān)系模式。如下圖1所示：

　　在這一模式下，開發(fā)商同被拆遷人享有相同的法律地位。開發(fā)商為商業(yè)目的要取得一塊土地，必須遵循市場交易規(guī)則，與這塊土地上現(xiàn)實的權(quán)利人——被拆遷人在平等的基礎上彼此協(xié)商補償事宜（開發(fā)商要遵循價值規(guī)律，與眾多拆遷人進行個別協(xié)商和補償，其拆遷成本預算應按被拆遷戶數(shù)不同被分割成若干份）。惟此，拆遷雙方達成的協(xié)議才具有民事協(xié)議的性質(zhì)，被拆遷人才作為現(xiàn)實的權(quán)利人就若放棄這份權(quán)利將得到何種補償擁有與開發(fā)商平等博弈的基礎平臺。其協(xié)商補償?shù)捻椖俊��?shù)額、計算標準也應由雙方共同確定，被拆遷人不僅可以就房屋、土地使用權(quán)等現(xiàn)實價值求償，還可就預期收益甚至教育、工作等附屬利益求償。這樣達成的協(xié)議對雙方均具有約束力，如任何一方不履行，都能通過申訴和民事訴訟等途徑合法解決，而非動輒由政府介入強制執(zhí)行。這一模式下，政府退出了平等主體的博弈過程，不直接控制和干預拆遷的發(fā)起、實施，也不將自身的意圖（無論公私）摻雜到拆遷之中，僅擔當拆遷過程的監(jiān)督者和中立裁決者的角色，并具體負責拆遷規(guī)劃的審批，資質(zhì)的審核和監(jiān)督。

　　2、基于現(xiàn)有法律框架和拆遷實踐，一種非常態(tài)的拆遷關(guān)系模式如下圖2所示：

　　在這種非常態(tài)的拆遷關(guān)系模式中，政府與企業(yè)結(jié)為利益共同體，而被拆遷人則成為處于行政與民事雙重力量壓迫下的相對方。開發(fā)商此時更像是一個幕后的隱身人，它將上述分割成N份的拆遷成本合為一份總成本支出 ，由政府直接面對被拆遷人，收回被拆遷人的土地使用權(quán)，界定補償標準，限定拆遷期限，再通過介入拆遷糾紛，從而圈鎖住被拆遷人的民事法律權(quán)利（知情權(quán)、索償權(quán)、救濟權(quán)等等），實現(xiàn)其成本收益最優(yōu)化。而政府以國家土地所有人的身份，不經(jīng)被拆遷人的同意，單方收回其土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)而從開發(fā)商處獲得土地出讓金，待開發(fā)完成后再按商業(yè)用地逐年收取稅費，如此政績卓著，效益亦佳。這種結(jié)果對于政府和開發(fā)商來說，實在是個“雙贏”的選擇。但對于被拆遷人來說呢？對政府強制拆遷行為請求法律救濟的弱化和對開發(fā)商申請強制執(zhí)行之申訴權(quán)利弱化，都使得被拆遷人陷入“失法”而無助的境地。

　　（二）當前城市房屋拆遷糾紛的法律困境

　　造成當前一系列房屋拆遷惡性事件和無序狀態(tài)（非常態(tài)拆遷模式）的因素很多，我們大體概括為以下幾個方面的法律困境：

　　1、處于彌補歷史舊賬階段的深層體制矛盾。

　　應該說，當代中國的房屋拆遷是改革開放后城市發(fā)展的必然現(xiàn)象，有突出的歷史原因和現(xiàn)實意義。從計劃經(jīng)濟向市場體制轉(zhuǎn)型期，進行大規(guī)模的房屋拆遷勢必引發(fā)多元主體的巨大利益沖突，導致各種各樣的行為“失范”和糾紛事件，這種體制性的矛盾原本不足為奇。但是人們也許會問：計劃經(jīng)濟條件下也有房屋拆遷活動，但卻為何沒有釀成突出的社會問題（也許當時亦有不少房屋拆遷沖突，但其后果似乎也不十分嚴重）？其原因在于：計劃經(jīng)濟下的規(guī)訓利益往往是一元的，即個人利益和國家利益、社會利益高度一致，即使有個別的利益沖突，解決機制也是一元，即用政治手段一刀切地解決。并且那時個人不僅沒有土地所有權(quán)，也沒有房屋所有權(quán)，個人的住宅利益、醫(yī)療、教育等等方方面面的待遇都和單位緊密聯(lián)系在一起，其個人價值和個人利益難以凸顯。而在市場經(jīng)濟條件下，各階級、階層和個人的利益多元，利益沖突的解決機制也相應多元化了，但拆遷不限公益和私益，當計劃經(jīng)濟下“管制”經(jīng)濟的政府“權(quán)力”和廠商利益糾結(jié)在一起，并且利用行政資源以實現(xiàn)商業(yè)主體一方的商業(yè)價值則必然會導致對立主體的質(zhì)疑，以及社會群體對行政行為公正性的否定。當這種個別行為普遍化或經(jīng)常化時，這種質(zhì)疑和否定也就發(fā)展成了對方當事方及公眾群體的常態(tài)認識，從而出現(xiàn)了大規(guī)模群眾申訴和抗議行動。

　　2、物權(quán)保護制度缺位，土地所有權(quán)規(guī)范滯后。

　　中華人民共和國《憲法》規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有�！�…農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”（第十條）；
“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯�！薄皣�家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”（第十三條）；
“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償�！保ǖ谑畻l第3款）；
這說明中國實行的是土地公有制度（或稱土地市場的政府壟斷模式），同時也承認公民個人的私有房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)�！胺繛榈剌d”。公民、法人或其他組織享有自有房屋的所用權(quán)和土地的使用權(quán)，但與此同時國家享有房屋賴以建筑存在的土地所有權(quán)，且法律規(guī)定，房屋拆遷之前必須取得土地使用權(quán)。這兩類權(quán)利在一個物上同時并存的結(jié)果，就使得被拆遷人所擁有的房屋所有權(quán)實際上成為一種脆弱的、輕易就會受到國家權(quán)力的侵犯的權(quán)利。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”（第二條第4款）；

“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”（第四十三條）。這樣就隱含著這樣一個風險：國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，讓受雙方是土地使用者之間的關(guān)系，土地使用權(quán)連同附屬建筑物的轉(zhuǎn)讓一并進行。而在房屋將拆而未拆遷之前，該房屋的土地使用權(quán)已被國家轉(zhuǎn)移或出賣給了他人。這樣國家在簽訂被拆遷地塊的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，實際上就已經(jīng)“侵犯”了被拆遷人的合法權(quán)益。

　　3、開發(fā)商與被拆遷人主體法律地位不平等

　　要保證拆遷補償公平合理，前提是要保證拆遷人與被拆遷人的法律地位平等�！恫疬w條例》規(guī)定房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受委托進行拆遷，其目的就是為了防止拆遷主體不平等。但2001年《拆遷條例》規(guī)定的法定拆遷事由是“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權(quán)益，保證建設項目順利進行”。這與2004年憲法修正案關(guān)于“公民合法的私有財產(chǎn)，非為公共利益并給予補償不得予以征收”的原則精神相違背，而且人為地使土地一級市場的開發(fā)商得到高于普通居民的法律保護。《城市房地產(chǎn)管理法》同時規(guī)定，開發(fā)商依照土地使用權(quán)出讓合同得到的土地出讓權(quán)除非因公共利益不得收回。這說明，中國十多年來房屋拆遷法律對土地開發(fā)市場中開發(fā)商的土地出讓權(quán)和土地轉(zhuǎn)讓市場中房地產(chǎn)買受人的使用權(quán)之間一直存在“雙重標準”和權(quán)利歧視，其救濟效果大相徑庭，開發(fā)商和居民們的利益不能得到同等保護。如此缺乏公正的立法取向，直接導致了行政執(zhí)法和司法實踐中的不平等。

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　　特別值得一提的是，開發(fā)商似乎總是可以在《拆遷條例》中為自己的不當行為找到充分根據(jù)。比如總成本支出，根據(jù)《拆遷條例》，開發(fā)商應該把拆遷資金交由管理部門監(jiān)督而不是直接支付給補拆遷人。另外為了保證拆遷如期完成，他們或者在已有拆遷協(xié)議的情況下申請法院或仲裁機構(gòu)執(zhí)行，或者由政府出面強制執(zhí)行。但無論何種情況，不論被拆遷方對上述種種裁決服不服，即使裁決后來被認定是錯的，被拆的房屋仍不可能再復原，這時對于開發(fā)商來說，從博弈論來分析，拆還是不拆說到底都只是房屋價值的補償而已，對開發(fā)商來講并沒有更多的成本增加。因此，其最可能的選擇就是不論裁決的訴訟結(jié)果如何，都先拆掉房屋。

　　4、行政權(quán)力過度介入，行政許可、裁決及執(zhí)行的角色重疊，缺乏行政行為的監(jiān)督機制，減損了行政機關(guān)的公信力。

　　《拆遷條例》中賦予政府權(quán)力過大，監(jiān)督條款則失之闕如。該法規(guī)涉及政府職能的主要有第5、6、7、9、16、29以及34-38條，其中第34-37條是規(guī)定政府對其他拆遷主體的違法監(jiān)督的。唯一規(guī)定政府責任的條款（第38條），也是概括性的，缺乏現(xiàn)實約束力。與此相反，該法規(guī)賦予給政府的權(quán)力卻相當大。諸如：管理部門有權(quán)決定是否允許拆遷，一旦批準某塊地的拆遷，就意味著這片土地的使用權(quán)已被收回，被拆遷人在前提上就已經(jīng)失去和開發(fā)商討價還價的余地（見5、6條）。再如第16條：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起３０日內(nèi)做出。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起３個月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行�！钡�17條：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。”根據(jù)這兩條之規(guī)定，政府部門可以直接干涉拆遷糾紛，決定拆遷補償?shù)暮侠砼c否，并主宰了被拆遷房屋的存續(xù)命運。而有關(guān)房產(chǎn)價格的評估條款以及搬遷補償?shù)软椨傻胤搅⒎�機構(gòu)規(guī)定的條款也等于明文限定了補償?shù)捻椖亢蛿?shù)額，從而使拆遷補償協(xié)議往往徒具民事協(xié)議之名而無平等協(xié)商之實。

　　在中國現(xiàn)行的房屋拆遷的制度框架中，拆遷行為取得合法性的前提是取得房屋拆遷許可證。房屋拆遷許可制度本質(zhì)上是一種行政強制處分。在房屋拆遷中，政府既是是否給予房屋拆遷許可的初始界定者，同時也是判定該拆遷是否為合理拆遷的裁判者。政府一身兼具運動員和裁判員的雙重身份，政府壟斷運營體各環(huán)節(jié)職權(quán)不清，缺乏彼此的制約和監(jiān)督，削弱了權(quán)力資源的供給價值，這將嚴重影響其行政行為的公正性和被拆遷人對其行政行為的公平性的信任。只要是各級政府規(guī)劃建設（開發(fā)）項目的需要，就可以直接進行房屋拆遷，而沒有法定約束條件，其不合理性不言自明�！恫疬w條例》對行政裁決和強制拆遷都做了明確規(guī)定，其目的是為了保證拆遷工作順利進行和被拆遷人的合法權(quán)益不受損害。但有些地區(qū)不經(jīng)拆遷當事人申請，拆遷管理部門就下達行政裁決。一些地方錯誤地認為，拆遷裁決可以不受條件和時間限制，只要拆不動就可以行政裁決。有的地區(qū)強制拆遷存在不分條件、不講形式、不按程序而盲目強遷、粗暴強遷的現(xiàn)象。實踐中還存在著由于公示、公眾參與機制的欠缺導致被拆遷人權(quán)益保護的預防能力的弱化，在拆遷人與被拆遷人之間沒有形成合理的對抗狀態(tài)，還沒有完善的對行政行為的監(jiān)督機制，等等。目前城市中大量的商業(yè)性拆遷，其目的就是為了營利。根據(jù)法律規(guī)定，商業(yè)性拆遷中政府只能進行行政許可、行政裁決，而不能代拆遷人進行拆遷。然而，多數(shù)拆遷案件中，地方政府不僅通過打招呼、發(fā)文件等形式對拆遷活動進行干預，甚至還主動派出執(zhí)法人員直接進行參與，實質(zhì)性地介入了拆遷活動，這就導致行政資源的非有效供給和信用減損。

　　5、民事救濟手段得不到國家公權(quán)力的支持，難以有效維權(quán)。

　　按照一般法學理論，房屋拆遷過程中存在的法律關(guān)系主要應包括行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系兩種。前者包括：拆遷許可決定形成的行政機關(guān)與申請許可人之間的關(guān)系；
行政裁決形成的裁決機關(guān)與申請人、被申請人之間的法律關(guān)系；
強制拆遷及拆遷中的行政責任。后者包括：拆遷人與被拆遷人協(xié)商拆遷補償，簽訂拆遷補償協(xié)議的合同關(guān)系；
被拆遷人不同意拆遷方案達不成拆遷協(xié)議向法院提起民事訴訟；
拆遷人拆遷中侵犯被拆遷人合法權(quán)益的侵權(quán)法律關(guān)系。但在我國司法實踐中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當事人達不成拆遷補償安置協(xié)議就補償安置協(xié)議提起民事訴訟應否受理問題的批復》（2005年7月4日最高人民法院審判委員會第1358次會議通過）法釋[2005]9。其中規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成補償安置協(xié)議，就補償爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以按照《城市房屋拆遷條例》第十六條的規(guī)定向有關(guān)部門申請裁決�！�

　　另如前所述，被拆遷方一般不會傾向于選擇非常態(tài)的拆遷模式。但在土地已被征用、房屋拆遷勢不可抵擋的情況下，他們唯一希望的是有周全公平的拆遷法規(guī)（及程序規(guī)定）來規(guī)范開發(fā)商行為，保護其合法權(quán)益。然而就現(xiàn)實法律供求關(guān)系看，被拆遷人盡管有對拆遷法規(guī)的消費需求，卻無實際的消費能力。以《湖南省實施〈城市房屋拆遷管理條例〉辦法》（簡稱《湖南條例》）為例。首先，在房屋的評估方面，《湖南條例》第13條規(guī)定：“……評估結(jié)果應當在一定范圍內(nèi)向公眾公布，接受監(jiān)督。拆遷人和被拆遷人有權(quán)要求評估中介機構(gòu)就評估報告書做出說明�！边@里既沒規(guī)定評估結(jié)果的公布時間，也未明確就在何種范圍內(nèi)做出公布，在各方提出說明的要求時評估機構(gòu)以何種形式做出說明，如不說明誰來監(jiān)督？被拆遷人不同意該項說明時又該如何補救。其次，在對非住宅房屋的補償方面，《湖南條例》僅規(guī)定了要補償實際的臨時補助費，而對于當事人的停產(chǎn)停業(yè)損失，僅用一個“適當”措辭敷衍了事。再次，在程序資源的使用方面，被拆遷人不僅自始自終都是一個被動者，而且無法行使應有的知情權(quán)，信息嚴重不對稱，對拆遷方主體資格之合法性和對預存拆遷補償金的證實，都沒有法律條文給予保障�？偠�言之，我國現(xiàn)行的拆拆法規(guī)均籠統(tǒng)地規(guī)定拆遷程序，其中的行政關(guān)系、民事關(guān)系兩種法律關(guān)系混雜不清，加之民事救濟手段得不到國家公權(quán)力的支持，民事救濟事實上沒能成為一種真正有效的救濟方式。

　　6、現(xiàn)行拆遷法規(guī)沒有提供完善的拆遷補償標準，拆遷戶的“非經(jīng)濟損失”未列入考量。

　　拆遷矛盾最激烈的莫過于拆遷容易買房難。拆遷戶之所以不愿主動搬遷而最終遭致強制拆遷的主要原因在于：被拆遷主體從拆遷人那里得不到足夠的補償，其再購置能力低。相關(guān)調(diào)查表明，從全國各地實際拆遷補償情況和房屋市場價來看，我國大部分被拆遷居民的再購置能力是相當?shù)偷�。眾所周知，商品住宅價格與居民家庭年收入的比例，是衡量居民支付能力的主要標志。國外經(jīng)驗表明：當商品住宅價格與居民家庭年收入之比在2：7的范圍內(nèi)時，或者把居民購買商品住宅的支出平攤在一個時期之內(nèi)，家庭平均每月用于住宅的支出在15～30%的范圍內(nèi)時，可以認為居民對住宅的價格能夠承受，在這樣的房價/收入比的基礎上，住宅市場的交易可以順利進行。但是，在一浪高過一浪的“拆遷熱”、“開發(fā)熱”之后，商品房空置率過高，經(jīng)濟水平參差不齊，被拆遷人并不總是能夠獲得與自己收入相一致的商品房；
另一方面，當前我國經(jīng)濟適用住房也僅向少數(shù)幾類人群（教師及國有企業(yè)職工）銷售，由此形成的一個必然結(jié)果就是富有階層可以購置多套商品房或者高檔房屋別墅，部分特殊人群和階層可以享受購買經(jīng)濟適用住房的待遇，其余人群的購房能力則明顯弱化，法律救濟機制也相應缺位。在一個常規(guī)的房屋拆遷事件中，一方面，如果要滿足被拆遷人的購置能力，就需要提高補償價格，補償款又是核計地價的一部分，從而又會導致開發(fā)成本上升，進而轉(zhuǎn)嫁到商品房銷售價格中，使得房價進一步攀升；
另一方面，如果選擇維持或降低補償額，就會導致被拆遷人事實上的利益受損，從而導致矛盾激化，上訪、申訴等群體行為上升，社會沖突加劇。從而構(gòu)成拆遷補償?shù)你Ｕ摗?

　　7、強制拆遷法定前置程序不完善，土地出讓和拆遷的公示及公眾參與機制欠缺，拆遷評估和法律監(jiān)管機制不完善。

　　其一，房屋是附著于土地上的不可移動物，其建成后即具有長久的居住和其他使用價值。事實上，除危房外，大部分房屋在其所附著土地的使用權(quán)期限屆滿后仍是很完好的，而一旦被拆除，則不論是墻壁斑駁還是嶄新的紅磚綠瓦，都沒有完全恢復從前的可能�；�于此，應該有一套更為嚴謹、慎重的制度設計和法律程序予以規(guī)范才公正、公平。從中國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，盡管《拆遷條例》規(guī)定需在給予了貨幣補償或安置新用房后才可強制拆遷，但缺乏細化規(guī)定。例如：拆遷的貨幣補償是提供一個總的拆遷資金銀行賬戶的證明即可，還是每分錢都徹底落實到戶？是對被拆遷戶的總體補償還是個別被拆遷戶的實足補償？拆遷安置新房應該達到什么樣的標準？這些都需要細加斟酌。其二，城市規(guī)劃調(diào)整隨意，造成大量不必要的拆遷和浪費。有一些城市在推進城市化進程中，不切實際地加快城市基礎設施建設，超越經(jīng)濟承受能力建設勞民傷財?shù)男蜗蠊こ蹋�降低補償標準，侵害被拆遷人的合法權(quán)益，導致糾紛不斷，甚至出現(xiàn)大規(guī)模的群體上訪事件。其三，拆遷評估隨意性大、損害被拆遷人的合法權(quán)益。由于新舊《條例》的補償安置標準不一，被拆遷人對新《條例》實施后，仍按舊《條例》補償安置反映強烈，引發(fā)大量的群體性上訪。其四，房屋拆除缺乏監(jiān)管，存在嚴重的安全隱患。其五，某些地方的行政主管部門突擊發(fā)放拆遷許可證，人為造成拆遷矛盾。

　　第四個問題，若干立法建議與對策

　　以上的分析我們可以看出，現(xiàn)行拆遷法規(guī)有效供給是不足的，地方政府和開發(fā)商這類強勢地位者基于其權(quán)力和利益的最大化追求，基本上壟斷了法律話語權(quán)，使之難以滿足現(xiàn)有市場經(jīng)濟條件下利益當事人正當?shù)�、公平的消費需求，而且這種消費需求的偏差和不對等導致了交易行為的非常態(tài)運作和激化，有時候還釀成尖銳的社會問題，從而出現(xiàn)我國拆遷法規(guī)的非常態(tài)適用模式。盡管《拆遷條例》是2001年才修訂的，但就其具體實施情況看，已與2004年憲法修正案的立憲精神相悖，在立法指導思想上對如何保證城市建設的需要考慮得多，而如何保障被拆遷人的權(quán)益考慮得少；
偏于行政管理和執(zhí)行效率，忽視公民民事權(quán)利保護，重實體輕程序，對社會公平顯得關(guān)注不足；
立法科學性不夠，沒有全面反映和調(diào)整市場經(jīng)濟條件下拆遷關(guān)系的真實結(jié)構(gòu)，不能較為公正地協(xié)調(diào)各方利益當事人的利益得失，更不能有效解決弱勢群體“有法難依”的矛盾境遇。顯然，以這項法規(guī)為核心的我國拆遷法律制度亟需進行反思和重構(gòu)。

　　（一）貫徹憲法修正案，明令禁止非法拆遷。

　　2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過憲法修正案，其第三十三條第3款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)�！钡谌�十九條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅�！鄙鲜鰬椃ㄒ�(guī)定是拆遷立法和執(zhí)法過程中必須嚴格遵守的基本原則。相關(guān)拆遷法律理應該合乎憲法原則的這一要求，目前已經(jīng)一些中央和地方立法予以落實：

　　2005年7月10日，十屆全國人大常委會將《物權(quán)法（草案）》向社會全文公布，廣泛征求意見。該《草案》第六十八條規(guī)定，“國家保護私人的所有權(quán)，禁止以拆遷、征收的名義非法改變私人財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系�！� 另據(jù)報道，2005年3月21日，《北京市集體土地房屋拆遷管理條例（草案）》出臺。作為北京第一部關(guān)于拆遷的法律，該草案通過并執(zhí)行后，將明確杜絕野蠻拆遷。今后，沒有簽訂補償安置協(xié)議就強行拆除集體房屋的，可能將受到10萬元至50萬元的重罰，相關(guān)責任人還可能被追究刑事責任。2005年6月，江西省開始對城鎮(zhèn)房屋拆遷問題重點監(jiān)察，并建立強制拆遷向上一級報告制度。各設區(qū)市須對轄區(qū)內(nèi)２００３年１１月以來的所有城鎮(zhèn)房屋拆遷項目進行一次普查。同年年底，由四川省人大常委會通過并公布的《四川省城市房屋拆遷管理條例（修訂案）》規(guī)定，未經(jīng)市、縣人民政府批準強制拆遷或者未由人民法院裁定強制拆遷的，拆遷人和有關(guān)單位不得對未搬遷的被拆遷人或者房屋承租人停止供水、供電、供氣，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也不得強行拆除未搬遷的被拆遷人的房屋。

　�。ǘ�）相關(guān)法律、法規(guī)中應明確將拆遷行為界定為基于“公共利益”的需要，并給予補償，方得“征用”或“征收”。

　　中國憲法(第十條第三款規(guī)定)：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收和征用，并給予補償�！睉椃ㄐ拚�案明確了無論是征收還是征用，都要予以補償，這樣的規(guī)定使得因土地被征收而失地的農(nóng)民和因土地被征用（公益拆遷）而失去土地使用權(quán)的拆遷戶所受之損失能在憲法層面上得到保護。事實上，憲法第十條與第十三條的規(guī)定明確了國家對土地征用和房屋拆遷必須滿足的三個條件：其一是國家為了公共利益的需要（待后詳述）；
其二在具體的操作層面上應當依照法律的規(guī)定來施行；
其三是給予補償；
這三個條件缺一不可。

　　（三）明確拆遷的行政行為性質(zhì)，嚴格限定拆遷權(quán)限，促進拆遷主體責權(quán)統(tǒng)一化、實質(zhì)化。

　　首先，《拆遷條例》沒有對“拆遷行為”做出明確的定義，且將商業(yè)開發(fā)和公益使用混同一處。但無論是從語義學還是從實踐認知角度看，“拆遷”都是帶有行政強制色彩的概念。對此，應該明確行政機關(guān)為直接拆遷主體，其拆遷行為為具體行政行為。目前，我國有關(guān)房屋拆遷的不少政策文件和實際做法已經(jīng)把拆遷定性為行政行為了。例如：北京市《關(guān)于加快經(jīng)濟適用住房建設的若干規(guī)定（試行）》京政辦發(fā)[1998]54號文：“……三、現(xiàn)階段經(jīng)濟適用住房的來源主要有三種：一是由政府提供專項用地，通過統(tǒng)一開發(fā)，集中組織建設的經(jīng)濟適用住房；
……四、對于政府提供專項用地，通過統(tǒng)一開發(fā)、集中組織建設的經(jīng)濟適用住房項目，應當采取招投標方式，優(yōu)化規(guī)劃設計方案，確定土地開發(fā)、項目建設和工程承包單位�！睂嵺`中，北京市郊區(qū)危改用地通過土地儲備中心統(tǒng)一征用后再出讓，也體現(xiàn)了行政機關(guān)直接進行拆遷的地位。

　　其次，嚴格限定拆遷權(quán)限，依照相關(guān)法律規(guī)定的程序要件進行拆遷行為。例如：《城市房地產(chǎn)管理法》第十五條規(guī)定：“土地使用者必須按照出讓合同約定，支付土地使用權(quán)出讓金；
未按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以請求違約賠償。”《城市規(guī)劃法》第三十條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設工程的選址和布局必須符合城市規(guī)劃。設計任務書報請批準時，必須附有城市規(guī)劃行政主管部門的選址意見書�！钡谌�十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設需要申請用地的，必須持國家批準建設項目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設計條件，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證。建設單位或者個人在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門劃撥土地�！钡谌�十二條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關(guān)批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證件。建設單位或者個人在取得建設工程規(guī)劃許可證件和其他有關(guān)批準文件后，方可申請辦理開工手續(xù)�！�

　　再次，發(fā)生拆遷爭議時通過行政復議或行政訴訟的途徑加以解決。其法源依據(jù)如《城市規(guī)劃法》第四十一條之規(guī)定：“對未取得建設工程規(guī)劃許可證件或者違反建設工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進行建設的單位的有關(guān)責任人員，可以由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。”第四十二條則規(guī)定了當事人對行政處罰決定不服，可以申請復議或者向人民法院起訴等救濟途徑。一般而言，提起拆遷糾紛的行政訴訟。有以下三種操作途徑：其一，通過訴行政機關(guān)行政許可不成立、違法行使拆遷之前提不成立而保全權(quán)益。拆遷人要進行拆遷首先必須獲得行政機關(guān)的許可，具有進行開發(fā)建設的法定條件和資質(zhì)，行政機關(guān)必須在經(jīng)過審查，認定其完全符合法定條件的情況下才能做出行政許可的決定，否則，作為行政許可涉及到的權(quán)益主體——被拆遷人依法有權(quán)提起行政訴訟�，F(xiàn)實生活中的案例，如宣懿成等18人訴浙江省衢州市國土資源局收回國有土地使用權(quán)違法行政訴訟案。其二，在行政訴訟中申請法院一并審理與拆遷人的補償糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一條，被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。其三，行政機關(guān)行政行為違法侵權(quán)訴訟。它適用行政行為違法請求賠償?shù)囊话阋?guī)定。

　　最后，在拆遷中涉及到的違法行政行為包括：行政許可違法、行政裁決違法和強制拆遷違法。而拆遷法規(guī)賦予了政府強制拆遷權(quán)，即強制拆遷行為都是以行政裁決為依據(jù)的。因此二者之間存在著牽連關(guān)系，實踐中又由于地方保護主義、權(quán)力尋租等多種因素的制約，強制拆遷常使裁決所決定事項產(chǎn)生更壞的影響，引發(fā)一系列社會問題。對此我們主張將強制拆遷權(quán)收歸人民法院來行使。

　�。ㄋ模┎疬w各個階段（包括聽證、公示、評估、補償?shù)龋┕�開化、透明化。

　　如前所述，房屋拆遷實踐中由于公示、公眾參與機制的欠缺，導致被拆遷人權(quán)益保護的預防能力弱化，在拆遷人與被拆遷人之間沒有形成合理的對抗狀態(tài)，不能形成完善的對行政行為的監(jiān)督機制等等弊端。為此，外國一般從土地規(guī)劃階段就引入了公眾參與機制，并將公開、民主貫穿于征用之始終。例如英國將規(guī)劃分為結(jié)構(gòu)規(guī)劃和地方規(guī)劃，前者要由公眾評議（Public Examination）；
后者要由通過公眾質(zhì)詢（ Inquiry ），并在質(zhì)詢階段即引入聽證程序。澳大利亞，新加坡，日本《城市規(guī)劃法》第15以下亦規(guī)定了進行城市規(guī)劃決定時，要履行舉行聽證會、公告方案、提出、聽取相關(guān)市、町、村的意見、提請城市規(guī)劃地方審議會討論等程序。1987年德國的《建設法典》、新加坡1962年頒布的《總體規(guī)劃條例》和1981年頒布的《開發(fā)申請條例》在這方面也有相應的規(guī)定。在拆遷申請階段，也都規(guī)定了先期的公告與質(zhì)詢程序。

　�。ㄎ澹┩貙捦恋卣{(diào)控資金和融資渠道，確定合理的補償標準，因地制宜，采取多種有效方式確保拆遷安置計劃的實施。

　　1、拓寬土地調(diào)控資金和融資渠道。

　　2、確定合理的拆遷補償標準。

　　3、在經(jīng)濟條件允許的情況下，適當提高拆遷補償標準，推行住宅抵押金融發(fā)展模式。

　　4、采取先安置后拆遷、就地（重劃區(qū)內(nèi)）安置、集中安置以及對“自動拆遷者”提供獎金等多種拆遷安置辦法，切實保證拆遷工作的順利進行。

　　5、檢討拆遷法規(guī)在程序公正與效率問題上的偏離，降低拆遷程序成本，提高行政主體和開發(fā)商的誠信價值。

　�。�六）在司法獨立的基礎上，合理解決基于商業(yè)開發(fā)糾紛而引起的民事訴訟，鼓勵拆遷當事人的自主協(xié)商運作，對那些想通過協(xié)商、和解以免遭強制搬遷的居民，應提供多元化的糾紛解決方式和法律援助。

　　也就是說，我們要預留最后的保障制度，就是當救濟手段沒有用盡的情況下，我們一定不能夠推土機開過去強行的進行拆遷。而且，對于哪些特別貧困弱勢群體的拆遷，我們要提供法律的監(jiān)督。只有這樣當前影響社會穩(wěn)定、城市管理失序的問題才能夠有局部的改善或者相應的緩解。

　　以上四個方面我們討論了《中國城市房屋管理條例》以及存在的問題，并且進行了經(jīng)濟和法律的分析，肯定中間有掛一漏萬、不足的方面甚至是錯誤的方面，請大家評判指正�。ㄕ坡暎�

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