事實發(fā)現(xiàn)是法律適用的基礎(chǔ)，事實認(rèn)定實行證據(jù)裁判主義，因而證據(jù)法在法律體系中的地位是非常重要的。波斯納(Richard A. Posner)法官的《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，[1]系第一部對證據(jù)法系統(tǒng)進行經(jīng)濟分析的綜合性作品。加州大學(xué)法學(xué)院羅杰·帕克教授稱該作品為“近年來證據(jù)法的主要進展之一”。[2]

　　波斯納及其著作，想必在眼下的中國已形成一股潮流，其動力當(dāng)然是蘇力先生推出大型的《波斯納文叢》，《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》大概也起著推波助瀾的作用吧。證據(jù)法的經(jīng)濟分析，簡而言之，就是從效率的維度對證據(jù)法進行詮釋。波斯納在該書中一如既往地貫徹以效率詮釋正義、以法律引導(dǎo)效率之思想，以經(jīng)濟分析作為主導(dǎo)性研究方法，以準(zhǔn)確性、效率最優(yōu)和成本最低為目標(biāo)，從事實發(fā)現(xiàn)的效率維度切入，使用成本分析、成本-收益分析(即成本最小化與證據(jù)搜尋數(shù)量的最大化、事實發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)確性的最優(yōu)化)、社會成本分析、機會成本分析、激勵分析等方法，推導(dǎo)出最優(yōu)化制度并與本國或他國實行的現(xiàn)實制度作比較，得出美國證據(jù)法的制度構(gòu)造和理論基礎(chǔ)內(nèi)在著微妙的經(jīng)濟邏輯之結(jié)論。

　　近年來，波斯納的效率絕對主義立場遭至不少批評甚至人身攻擊，故他逐漸對效率導(dǎo)向采取克制態(tài)度，注重實踐理性和非經(jīng)濟性價值目標(biāo)，研究方法也力求多元化。這些在《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》中表現(xiàn)尤其明顯。該書研究方法是折衷性的，不僅局限于經(jīng)濟學(xué)分析，也運用了心理學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、決策理論等方法。他還聲稱，“本文正如對法律體系的核心原則和重要制度進行實證經(jīng)濟分析的大多數(shù)文獻(xiàn)一樣，旨在法律與效率導(dǎo)向之間探求一種合理的、盡管是遠(yuǎn)非絕對主義的和諧。”(頁167)

　　一、在準(zhǔn)確性與不確定性之間：貝葉斯定理在證據(jù)法中的運用

　　證據(jù)法的經(jīng)濟分析，必須抓住其核心問題，“從經(jīng)濟學(xué)的視角而言，其中最重要的核心，便是準(zhǔn)確性(因為準(zhǔn)確性常常提高威懾力，盡管并非總是如此)和成本。”(頁167)將經(jīng)濟學(xué)與證據(jù)法的結(jié)合契點設(shè)定為準(zhǔn)確性和成本，這可謂波斯納法官天才般的抽象，他從這二個進路將證據(jù)法的經(jīng)濟分析連接成為一個形散而神不散的整體。

　　在波斯納看來，事實發(fā)現(xiàn)主要有著四維的制約因素：事實發(fā)現(xiàn)能力的有限性；
發(fā)現(xiàn)客觀事實的主觀路徑；
追求客觀真實與其他價值目標(biāo)之間的衡平；
以及事實發(fā)現(xiàn)的成本�！八�有的證據(jù)都是蓋然性的，并不存在形而上學(xué)的絕對真實……”(頁92)“事實上，法律職業(yè)界幾個世紀(jì)以前就已知道法律的事實發(fā)現(xiàn)是蓋然性的�！盵3]同時，證據(jù)法乃至法律制度的價值目標(biāo)，也不僅僅是追求真實，“我并不是說美國法律制度對事實真相沒有興趣，而只是說求真的目的與其它目的––––諸如經(jīng)濟性、保護某些自信、助長某些活動、保護一些憲法規(guī)范––––相互競爭……程序制度在精確和成本之間追求最大的交換值。”[4]而且，世上沒有免費的午餐，追求客觀真實需要成本，準(zhǔn)確性越強所需成本便越高。因此，所謂準(zhǔn)確性問題，并非指追求客觀真實，而是由于事實發(fā)現(xiàn)能力的有限性以及人們發(fā)現(xiàn)客觀事實的主觀路徑，從而將事實發(fā)現(xiàn)的目標(biāo)定位于實現(xiàn)追求客觀真實與其他價值目標(biāo)的和諧、以及法律上客觀真實的絕對性與相對性之間的衡平。波斯納認(rèn)為，“威懾力與準(zhǔn)確性密切相關(guān)，而準(zhǔn)確性又在證明過程中占據(jù)了核心地位，加上在經(jīng)濟學(xué)家的眼里，法律的概念就是為了追求富有效率的行為而設(shè)計的配置激勵因素之制度，因此，在對證據(jù)法進行經(jīng)濟分析之時，威懾力所起的作用乃是舉足輕重的。既然在審判中準(zhǔn)確地認(rèn)定事實對于法律在效率傳遞中的激勵因素方面至關(guān)重要，那么，裁判的準(zhǔn)確性就不僅僅具有道德價值和政治價值，而且也具有了經(jīng)濟價值�！�(頁43)

　　而證據(jù)法的傳統(tǒng)視域，無法從根本上消解事實發(fā)現(xiàn)的不確定性問題，對客觀真實的接近尤如人類其他的烏托邦幻想，越來越清晰地為多數(shù)人所悟到。人們在失望的同時，開始以新的方法論探索事實發(fā)現(xiàn)和理性決策之可能，因而出現(xiàn)一種證據(jù)法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型之趨向，也就是所謂新證據(jù)法學(xué)者(New Evidence scholars)的興起。所謂新證據(jù)法學(xué)者，大致指與傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)者相區(qū)分，適應(yīng)現(xiàn)代科技發(fā)展，注重以經(jīng)濟學(xué)、數(shù)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、邏輯學(xué)、心理學(xué)等多學(xué)科方法對證據(jù)和證據(jù)法進行分析的證據(jù)法學(xué)者。

　　波斯納解決準(zhǔn)確性問題的主要思路，是運用有關(guān)蓋然性的各種理論，尤其是在事實不確定的前提下可運用貝葉斯定理(Bayes’s theorem)指引理性決策的作出。他認(rèn)為，“貝葉斯定理對于證據(jù)法的價值在于它的啟發(fā)性。在無法消除不確定性的條件下(即基于主觀可能性作出決定所要求的條件)，貝葉斯定理可謂最具影響力的理性決策模式。”(頁35)其意義，“主要就是提醒人們，概率的評估乃是處理不確定因素的一種有用且理性的方式，當(dāng)新的信息注入時，人們應(yīng)隨之刷新有關(guān)概率的評估，而新信息對于人們最終決策的影響則有賴于證前可能性的判斷，即人們在開始權(quán)衡證據(jù)之前對概率的估計�！�(頁103)波斯納是一位積極倡導(dǎo)貝葉斯定理以及其他蓋然性理論在證據(jù)法領(lǐng)域運用的主要學(xué)者，因而亦可將他歸于新證據(jù)法學(xué)者之列。波斯納對許多新證據(jù)法學(xué)者關(guān)注的問題進行了評述，如證據(jù)鏈問題(the conjunction problem)、統(tǒng)計證據(jù)、概率論的法律意義等。

　　所謂貝葉斯定理，系指由R·托馬斯·貝葉斯(Reverend Thomas Bayes)爵士創(chuàng)立的一種以主觀性為特征的數(shù)學(xué)概率理論，指根據(jù)要分析的問題原來的概率以及新的有關(guān)證據(jù)來計算該問題的概率的統(tǒng)計決策理論，這種方法給出了把先驗的信息結(jié)合進去以及把新到的信息加進去的方法。其缺點是難于指定先驗的參數(shù)分布，而且結(jié)論對于分布的選取可能有敏感性。[5]上個世紀(jì)二、三十年代對貝葉斯方法的討論空前激烈，自1950年A.Wald統(tǒng)計判決理論產(chǎn)生后，貝葉斯方法成為統(tǒng)計判決理論的重要工具，現(xiàn)已廣泛應(yīng)用于統(tǒng)計學(xué)、計算機科學(xué)和人工智能。西方證據(jù)法學(xué)者嘗試將貝葉斯方法(主要是經(jīng)驗貝葉斯方法)運用于證據(jù)法領(lǐng)域，用以分析證明責(zé)任等不確定性問題。二十世紀(jì)八十年代對這一課題的研討尤其激烈，波士頓大學(xué)法學(xué)院組織了“證據(jù)法中的蓋然性和推定”研討會，有關(guān)論文收入了《波士頓大學(xué)法律評論》1986年第66卷，并編輯出版了《證據(jù)法中的蓋然性和推定：貝葉斯主義的運用及其局限》一書。對貝葉斯定理的批評，多認(rèn)為這一判斷方法具有不完全性，沒有考慮到涉及假說的證據(jù)之證明力和完整性的事實，L·杰諾森·柯恩(L. Jonathan Cohen)的批評較有代表性。[6]

　　但波斯納法官并不支持部分學(xué)者所主張的，應(yīng)教導(dǎo)陪審團使其足夠了解貝葉斯定理的運用。他通過假想的公共汽車案件，對統(tǒng)計證據(jù)、非偶然性層面等作了深入考察。假設(shè)原告被一輛公共汽車撞傷，已知在原告被撞的路段上，51%的公共汽車由A公共汽車公司所有，49%的公共汽車屬于B公司。原告僅以這一統(tǒng)計證據(jù)為由向A公司提起訴訟，要求法院裁決，如被告也未提供任何證據(jù)，法院應(yīng)如何裁決？波氏的結(jié)論是，如原告只提供純粹的統(tǒng)計數(shù)據(jù)作為證據(jù)的話，法院可作出否定之推斷。他還主張，如果人們從公共汽車案件推廣至類似案件，即在案件中，原告經(jīng)竭力收集仍無法提供證據(jù)的，法院只能判其敗訴，因為“更準(zhǔn)確的”裁決并不值得過高的訴訟成本。

　　證明責(zé)任向來被視為訴訟法學(xué)“皇冠上的明珠”，世紀(jì)性的“斯芬達(dá)克之謎”，[7]波斯納從效率的維度運用貝葉斯定理對證明責(zé)任的分析，還是頗有新意。在英美證據(jù)法中，證明責(zé)任包括說服責(zé)任和提出證據(jù)的責(zé)任兩方面，提出證據(jù)的責(zé)任一般分配給承擔(dān)說服責(zé)任的當(dāng)事人，原告就其主要的訴訟請求承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任，而被告對積極抗辯的事實承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任，比如同意、關(guān)于時效的法律規(guī)定、怠于行使權(quán)利、調(diào)解與清償、不具備資格、優(yōu)先購買權(quán)以及既判力等。英美證據(jù)法一般對證明程度采取雙重標(biāo)準(zhǔn)。即民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)勢證據(jù)，證明案件達(dá)到或然性權(quán)衡時，法院應(yīng)裁決當(dāng)事人的案件已得到證明。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為排除合理懷疑，或者稱為按情理無可置疑的證明(beyond reasonable doubt)，證明起訴按情理無可置疑的，法院才得確認(rèn)對被告的起訴成立。提出證據(jù)的責(zé)任、說服責(zé)任以及證明標(biāo)準(zhǔn)，皆為一種經(jīng)濟化的設(shè)計。比如，在一個對抗式、競爭性的證據(jù)搜尋體制中，可以通過對比刑事案件中的檢控方與作為個人的原告相比較所擁有的固有優(yōu)勢，而對兩種訴訟中證明責(zé)任予以詮釋。被告相比檢控方更處于劣勢，由于控辯雙方之間資源的不平等性而產(chǎn)生了博奕理論的因素，因而法律分配檢控方更嚴(yán)格的證明責(zé)任而補償被告的弱勢。

　　二、證據(jù)的搜尋、采納和排除：效率導(dǎo)向

　　就成本進路而言，波斯納對證據(jù)的搜尋、采納和排除進行了效率維度的思考。證據(jù)搜尋涉及證據(jù)的收集、篩選、整理、提出、以及(就事實的裁判者而言)權(quán)衡證據(jù)證明力的過程，這一搜尋過程消耗了成本并產(chǎn)生收益，因而波氏將證據(jù)搜尋視為一個成本最小化的過程。從理論上講，證據(jù)搜尋的最優(yōu)數(shù)量，也就是使凈收益最大化的數(shù)量，應(yīng)滿足的條件是，證據(jù)搜尋應(yīng)該進行到邊際成本與邊際收益相等的那一點上。從這一基礎(chǔ)性分析出發(fā)，波斯納就糾問制與對抗制開始了效率維度的比較。注意，就證據(jù)法的經(jīng)濟分析而言，證據(jù)搜尋的成本屬于廣義的成本概念，“并不僅僅限于時間成本和其他直接成本，它們還包括搜尋過程中激勵效應(yīng)所引致的間接成本(indirect costs)。”(頁44)證明過程的社會目標(biāo)就在于，促使錯誤成本以及避免錯誤的成本金額最小化。

　　《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條規(guī)定，即便具備關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，“如果不公正的偏見、混淆爭議或誤導(dǎo)陪審團的危險實質(zhì)性超過該證據(jù)的證據(jù)價值時，或者考慮過分遲延、浪費時間或無需提交重復(fù)證據(jù)之情形的”，亦可排除。波斯納認(rèn)為，該規(guī)則為確定證據(jù)法中最具一般意義的問題––––即是采納還是排除證據(jù)，設(shè)置了一個確定證據(jù)可采性的成本-收益公式，因而可謂是證據(jù)法的經(jīng)濟分析之核心，正如漢德公式(the Hand formula)處于侵權(quán)法的經(jīng)濟分析之核心一樣。第403規(guī)則內(nèi)在的成本-收益公式亦可用來評價特定的證據(jù)規(guī)則，[8]正如漢德公式在法律的經(jīng)濟分析中作為侵權(quán)法特別規(guī)則評價之標(biāo)準(zhǔn)。波斯納因此主張，傳聞規(guī)則以及其他諸多證據(jù)規(guī)則皆可概括納入第403條規(guī)則之體系。有效率的證據(jù)應(yīng)采納，無效率的則排除，波斯納就是這樣旗幟鮮明地以效率導(dǎo)向詮釋證據(jù)的采納與排除，當(dāng)然他對效率、成本、收益的概念作了個性化的界定。此處所指的成本，既包括準(zhǔn)確性的降低，也包括有關(guān)證據(jù)規(guī)則執(zhí)行的成本；
收益則指準(zhǔn)確性更強方面的收益。

　　波斯納有關(guān)成本最小、效益最大的效率導(dǎo)向貫穿于全文論述之中。比如：麥克唐那-道格拉斯規(guī)則在成本最小化的中性框架中具備正當(dāng)性，尤其在能引導(dǎo)當(dāng)事人審前“攤牌”的案件中，審判成本將實現(xiàn)最小化；
雖然他主張擴大陪審團的規(guī)模，但也承認(rèn)這樣會使陪審員從日常工作中選任出來的機會成本提高；
倘若許可提出事后修理之證據(jù)，將降低安全性，許可提出和解要約的證據(jù)，將減少訴訟和解率，故從外部成本而言，禁止提出有關(guān)事后修理及和解要約的證據(jù)；
婚姻關(guān)系特權(quán)、反對強制自我歸罪之特權(quán)以及律師與當(dāng)事人之間的保密特權(quán)等證據(jù)特權(quán)，進一步闡明了證據(jù)法外部成本的重要性；
證據(jù)規(guī)則能夠限制對抗制產(chǎn)生證據(jù)搜尋的外部成本，而糾問制下較少產(chǎn)生外部成本，因而這也正是證據(jù)規(guī)則在糾問制下顯得不那么重要的原因之一。這些主張?zhí)嵝盐覀�，�?yīng)就實施糾問制訴訟模式的我國制訂證據(jù)法之必要性作進一步反思。

　　三、糾問制與對抗制：效率視角下比較的新意

　　事實發(fā)現(xiàn)的基本構(gòu)造，決定了對抗式與糾問式訴訟體制的分野。通過證據(jù)搜尋(包括證據(jù)的收集、篩選、整理、提出、以及證明力權(quán)衡的過程)之進路，波斯納主要運用成本-收益分析和激勵分析方法，從效率的視角切入比較法研究長盛不衰的主題––––糾問制與對抗制訴訟模式的對比。

　　波斯納假設(shè)糾問制只有法官為唯一的證據(jù)搜尋者，同時將陪審團審判簡約化為對抗制的唯一審判方式，糾問制以警察調(diào)查為模式，而對抗制的范式是辯論，以此放大兩種訴訟體制的特征性因素。由于他對這一問題的分析采取了與他人不同的視角，結(jié)論當(dāng)然也在很大程度上與眾不同。

　　他的結(jié)論是：糾問制“看起來很美”，似乎富于經(jīng)濟效率，因為在原則上它有助于證據(jù)最優(yōu)收集數(shù)量的形成。但糾問制的效率只不過是一種虛幻，美麗的外表只是因為它運作時的公眾可見性偏低，(點擊此處閱讀下一頁)

　　內(nèi)在缺陷能更好地掩蓋而已。而對抗制的競爭性和高度可見性，令得這一訴訟體制的不足之處比糾問制的不足之處，產(chǎn)生了一種夸大的主觀印象，這一放大的印象尤其在陪審團審判中表現(xiàn)明顯�！耙苍S從理想的視野來看，我們的對抗制根本就不完美，它既不經(jīng)濟，也無法高度準(zhǔn)確。”(頁33)但對抗制擁有更大的公眾可見性，對辯訴交易廣為接受，雖有諸多缺陷，不十分理想，但具有相對的效率，“從財富最大化或成本最小化意義上的經(jīng)濟效率之視角而言，這一訴訟體制并不次于其他可行的選擇。”(頁33)

　　波斯納法官是這樣來論證的：

　　1.他首先提出并描述了二個證據(jù)的經(jīng)濟學(xué)模型：搜尋模型和成本最小化模型，利用這二個模型分析證據(jù)的搜集、提出和判斷，參照貝葉斯定理對理性決策進行研討，并就事實發(fā)現(xiàn)的準(zhǔn)確性、證據(jù)搜尋的成本以及證據(jù)搜尋的最優(yōu)量等提供描述的程式。

　　2.基于經(jīng)濟模型分析，波斯納在《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》第二部分將筆鋒轉(zhuǎn)向制度層面的證據(jù)法，從效率維度，特別以美國式的陪審制為考察重心，對糾問制和對抗制二種司法模式進行比較，提出了有關(guān)混合型訴訟體制以及陪審團審判的多項改革建議。

　　3.對抗制涉及兩個證據(jù)搜尋者，即對立雙方當(dāng)事人的律師，而不象糾問制只有一個證據(jù)搜尋者，即法官。既然證據(jù)搜尋者是雙倍的，證據(jù)搜尋的成本當(dāng)然就要相應(yīng)增加。對抗制要比糾問制更大程度地依賴于市場，而與政府相比，市場則是大多數(shù)商品更有效率的生產(chǎn)者。證據(jù)的搜尋由代表對立各方當(dāng)事人的律師分別進行，他們對于發(fā)現(xiàn)有利于本方當(dāng)事人的證據(jù)以及甄別對方當(dāng)事人證據(jù)的瑕疵之激勵因素異常強勁，從而實現(xiàn)證據(jù)收集的最優(yōu)化。但“私人化的證據(jù)搜尋(比如對抗式訴訟體制下的證據(jù)搜尋)，從社會的進路來看，可能導(dǎo)致證據(jù)過多或者證據(jù)太少問題�！�(頁58)不過，“證據(jù)規(guī)則能夠促使對抗式訴訟體制下的法官，改善從社會視角而言過度的證據(jù)搜尋問題，與此同時，有關(guān)提出證據(jù)的責(zé)任之規(guī)則，又令到他們能夠改善從社會視角而言的證據(jù)搜尋不足之問題。”(頁167)

　　4.從原則上而言，“糾問式訴訟體制下的法官能夠持續(xù)地搜尋證據(jù)，直至達(dá)到邊際成本與邊際收益相交的均衡點，而且他還可以不多不少恰好停在這一均衡點處。”(頁58-59)但糾問制則存在法官發(fā)現(xiàn)事實的主觀性、證據(jù)搜尋成本高昂、證據(jù)搜尋數(shù)量取決于法官以及輔助性司法人員的人數(shù)等問題。而且，社會公眾可能對法官搜尋證據(jù)以及法官基于本人所搜尋的證據(jù)作出事實判斷缺乏信任感，因為它的大部分操作都是在暗箱中進行的，并且法官可能在某一案件中作出“迎合大眾”或“迎合司法職業(yè)控制者”的裁判，而不顧及司法公正。

　　5.認(rèn)知錯覺與認(rèn)知偏見是客觀存在的主觀心理現(xiàn)象，人們傾向于運用與其先前經(jīng)驗最一致的方式對證據(jù)進行闡釋。法官的證前可能性形成于對當(dāng)事人提出的證據(jù)的審理基礎(chǔ)之上，使得訴訟過程準(zhǔn)確性大打折扣，但一般而言，法官或陪審員會根據(jù)新證據(jù)校調(diào)其蓋然性評估，從這一意義上講，他們還是擁有一個“開放的頭腦”�！捌�見”一詞轉(zhuǎn)向中性的范疇，多少有些令人吃驚。因為我們在談及“偏見”一詞時，常賦予其消極內(nèi)涵，尤其是痛恨法官大人的傲慢與偏見。[9]這提醒我們，不應(yīng)回避法官的認(rèn)知偏見問題。司法偏見可粗略地一分為二：正當(dāng)?shù)囊约安徽��?dāng)?shù)乃痉ㄆ�見。所謂正當(dāng)?shù)乃痉ㄆ�見，是指法官和陪審員在事實發(fā)現(xiàn)過程中不可避免且正當(dāng)?shù)南惹靶拍瞑C–––即構(gòu)成“普遍常識”的先前信念，比如在法官或陪審員看來，有關(guān)證人可能存在隱藏證據(jù)而使他們自己看起來更加誠信。“理想的事實發(fā)現(xiàn)者并非心智白板(tabula rasa)，坦率地說，他對于在特定案件中到底是原告還是被告應(yīng)勝訴，心中預(yù)留了一份判斷�！�(頁104)而在陪審團審判的情形下，這一問題尤其嚴(yán)重。盡管如此，糾問制下的法官與對抗制下的陪審團相比，存在所謂的理性偏見更為嚴(yán)重。從這一視角，波斯納也論證了對抗制相對糾問制的效率性。認(rèn)知偏見消解事實發(fā)現(xiàn)的效率和準(zhǔn)確性，當(dāng)然不應(yīng)自由放任，必須矯正，以縮減事實發(fā)現(xiàn)的成本、促進效率、提高裁判的準(zhǔn)確性。波斯納提出，“與認(rèn)知錯覺作斗爭的方法之一是監(jiān)督，另一方法就是對抗制程序本身�！�(頁67)對抗制自動矯正認(rèn)知偏見的功能是這樣運作的：如果一方當(dāng)事人的律師通過構(gòu)筑“陷阱”的方式來影響他方證人的證言，則他方律師可通過交叉詢問，重新設(shè)計問答，以抵銷其對手所構(gòu)造的陷阱之效果。而糾問制則沒有此種自動的矯正功能。這里指的主要是針對正當(dāng)?shù)乃痉ㄆ�見之措施。而對于不正�?dāng)?shù)乃痉ㄆ�見，諸如枉法裁判、司法歧視、故意的偏袒偏信等，則應(yīng)以法律制裁為后盾堅決斗爭。

　　必須承認(rèn)，波斯納這一效率視角下的比較和方法論即使不能說高人一籌、風(fēng)景獨好，但鮮明個性和新意亦躍然紙面。經(jīng)詳細(xì)論證，最后波斯納法官得出結(jié)論，美國的證據(jù)法為保障非經(jīng)濟性的其他價值目標(biāo)，并沒有簡單地以犧牲效率作為代價，事實上，美國的證據(jù)規(guī)則比大陸法國家的糾問式證據(jù)制度更富于效率，優(yōu)于大陸法證據(jù)制度。[10]從總體而言，波斯納偏愛市場機制、競爭機制及所產(chǎn)生的激勵，支持非專業(yè)人士的陪審制度，主張恢復(fù)12人的大陪審團。對美國的證據(jù)排除規(guī)則，他大加贊賞，認(rèn)為符合直覺性經(jīng)濟邏輯。

　　當(dāng)然美國證據(jù)制度仍需大力改革。波斯納評論并批判了《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》主要條款，包括證明責(zé)任、無害過錯、限制性指示、關(guān)聯(lián)性、品格證據(jù)、事后修理規(guī)則、和解要約不具可采性規(guī)則、傳聞、證據(jù)特權(quán)、證據(jù)排除規(guī)則以及專家證人等。對《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》未明確列舉的證據(jù)特權(quán)(如婚姻關(guān)系特權(quán)、律師與當(dāng)事人之間的保密特權(quán)、非法獲取證據(jù)排除規(guī)則、反對強制自我歸罪之特權(quán)等)和證據(jù)排除規(guī)則(如非法獲取的證據(jù)排除規(guī)則)，也展開了較深入的探討，并提出了一系列改革建議。比如，通過經(jīng)濟學(xué)語言將無害錯誤原則的模型化，波斯納發(fā)現(xiàn)無害錯誤原則為檢察官制造故意的錯誤創(chuàng)造了激勵因素，應(yīng)予修改；
法官的限制性指示沒有效率，“看起來似乎更可能吸引陪審員對有關(guān)證據(jù)的注意，而并沒有使他們對該證據(jù)予以忽略�！�(頁119)因此，法官不要對限制性指示寄予過高的期望；
抽象的品格特征對于預(yù)測行為發(fā)生和結(jié)果而言，幾乎沒有什么實質(zhì)性作用，除法定情形外，先前犯罪之證據(jù)應(yīng)予排除；
廢除證據(jù)特權(quán)并不會產(chǎn)生巨大的證據(jù)收益，而只能導(dǎo)致人們在與配偶、律師、牧師等談話時把嘴巴封閉起來；
反對強制自我歸罪之特權(quán)的經(jīng)濟理由，與普通的民事訴訟中將提出證據(jù)的責(zé)任分配給原告而非被告的經(jīng)濟理由，在很大程度上是一樣的；
對于非法搜查和扣壓同樣有效的其他替代性制裁，它們減少的非法獲取的證據(jù)數(shù)量，恰恰與通過證據(jù)排除規(guī)則所減少的數(shù)量是一樣的；
有關(guān)專家證人運用的大多數(shù)批評，諸如依附性、易理解性、專家的抵銷效果，都是相當(dāng)膚淺并不成立的，為提高專家證據(jù)的質(zhì)量，可由職業(yè)協(xié)會維持一個記錄其成員法庭活動的專家名錄。

　　波斯納對《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》條款進行的率直坦誠之評論，間或閃爍著智慧的光芒，有些思想非常富于創(chuàng)造性和啟發(fā)性，引人深思。他無所畏懼地將思想攤在桌面上，從經(jīng)濟預(yù)期效果淡然地看待證據(jù)規(guī)則，令人佩服的勇氣的確源于他以深厚底蘊為基礎(chǔ)的自信。

　　四、陪審團審判：作為美國本土資源的效率優(yōu)勢

　　波斯納在對兩種訴訟體制進行比較分析的同時，也闡明了陪審團審判的優(yōu)越性和正當(dāng)性，當(dāng)然這也從另一側(cè)面論證了對抗制的合理性，一石二鳥，相得益彰。有關(guān)陪審團審判作為美國本土資源的效率優(yōu)勢之論述，可謂《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》一文的重要貢獻(xiàn)之一。當(dāng)然，所謂合理、正當(dāng)、優(yōu)越，主要是從效率的維度而言，即陪審制對于事實發(fā)現(xiàn)是富于效率的。

　　有關(guān)陪審團審判，社會的印象似乎是冗長不堪、無法無天、裁決稀奇古怪，而波斯納本人先前對陪審制亦主要持批評態(tài)度。如他在《法理學(xué)問題》一書中提出：“從認(rèn)識論上講，陪審和拙劣法官的結(jié)合也許不是幸福的結(jié)合。在某些方面對民事陪審的高度尊敬值得懷疑……對民事陪審的信任應(yīng)當(dāng)削弱，因為當(dāng)人們自由設(shè)計他們自己認(rèn)定事實––––包括那些在民事審判中有爭議的同一類的歷史事實––––的方法時，他們從來不‘創(chuàng)造’陪審團。”“與法官不一樣，陪審團對自己的決定不提出任何證明其為正當(dāng)?shù)睦碛桑�這一事實是一個絕對的贈送；
要求陪審員解釋他們的投票將會使這個法律制度極度尷尬�！盵11]但他在《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》一書中公開宣稱，不再主張先前的全部觀點，人們經(jīng)常對陪審制發(fā)起的大張聲勢、吵吵嚷嚷的批判，事實上幾乎沒有任何證據(jù)予以支持。學(xué)者們對觀點的修正，有時給人羞答答的玫瑰之感覺，不過波斯納法官的這種勇氣令人印象深刻。

　　波斯納主要從如下思路對比了陪審團審判與法官審判，輕易地令人們對陪審團審判的好感倍增，其視角之新可謂本人迄今為止看過的最精練的陪審團制度的現(xiàn)實主義和經(jīng)驗主義的辯護宣言：

　　1.陪審團審判會放大對立雙方律師的能力差異，而這“可能會以達(dá)爾文主義的進化方式，促成高素質(zhì)律師的產(chǎn)生，相比法官主持審判的環(huán)境下所成長的律師將更為優(yōu)秀�！�(頁61-62)

　　2.盡管正常的陪審員不如正常的法官聰明，并且對裁判也肯定不如法官經(jīng)驗豐富，但三個臭皮匠賽過一個諸葛亮，“6個、8個或12個雖無經(jīng)驗的頭腦集中他們的智慧并經(jīng)深思熟慮而慎重地得出結(jié)論，也許要勝過一個有經(jīng)驗的頭腦�！�(頁65)

　　3.在社會背景、職業(yè)、教育、生活經(jīng)歷、種族、道德價值以及個人觀點等方面，陪審員比法官更接近于證人和當(dāng)事人。這使得他們與法官相比，更容易理解和判斷證人的可信性。在人身傷害侵權(quán)案件以及刑事案件中，陪審團的判斷最有可能為真實。

　　4.陪審員裁判需要比職業(yè)法官更高的信息成本，而且他們也比“屢見不鮮”的職業(yè)法官更容易產(chǎn)生認(rèn)知錯覺，以及更加易受情感主義的左右。法官相比陪審員，則更少地受制于事后聰明之偏見。但由于陪審團審判不象法官審判一樣存在著監(jiān)督者，故其實際進行也可能要比法官審判更為理性。

　　5.法官往往根據(jù)其經(jīng)驗穿越捷徑作出裁判，而陪審員對訴訟程序還比較新奇和陌生，對案件有一定程度的新鮮感，可能會更加細(xì)致地權(quán)衡證據(jù)。而法官的思維模式也許已經(jīng)定型化，因此要讓他去關(guān)注一宗新案件細(xì)節(jié)的可能性就更小了。

　　6.由于陪審團審判存在著迅速提出證據(jù)之需要，因為一個陪審團不可能無限期地存在，而法官卻可以在不定期的時間內(nèi)分階段地審理案件，而且亦可延遲至審判終結(jié)后很長一段時間再宣布判決，故與糾問式訴訟程序相比，美國的陪審團審判更容易受到社會公眾的監(jiān)督。

　　7.鑒于美國的司法文化對法官普遍不信任，以致于人們不愿意將他們的自由僅僅提交給職業(yè)法官裁判。這也縮小了法官與陪審員之間的能力差距，并因此降低了陪審團審判相對于法官審判的錯誤成本。

　　8.陪審制能夠擴散法官的裁判責(zé)任，從而消解司法偏見、乃至政治偏見，并降低了向法官行賄的激勵因素。

　　9.陪審員“是普遍在能力、公民意識、責(zé)任感等方面皆超越常人之人�！�(頁71)

　　10.陪審制的力量所在，正在于它匯集了人們的多種經(jīng)驗與觀點，這對陪審員欠缺裁判專門知識至少構(gòu)成了部分的補償。

　　11.盡管陪審員履行陪審義務(wù)沒有盡力發(fā)揮其自身才能的激勵因素，“然而，幾乎所有與陪審團一同坐堂問案的法官，都曾為陪審員們的良知所打動，不論其是否同意陪審團的裁決。”(頁71)其原因“在于所謂陪審團審判的舞臺化效應(yīng)。美國的司法制度力圖營造某種劇場化氛圍，在此氛圍下，陪審員似乎卷入了一場生死抉擇的戲劇之中，他們在故事里，必須基于深深的良知竭盡全力作出一個合理的裁斷�！�(頁71)

　　為了促使陪審團審判更加準(zhǔn)確，波斯納法官歸納了一些改革措施，如恢復(fù)民事陪審團到傳統(tǒng)的12人規(guī)模，以獲得更加多樣性的經(jīng)驗、運用康多卡陪審制定理、在社區(qū)中抽取更大的樣本以降低結(jié)果偏差；
在非常復(fù)雜的訴訟中，要求陪審員必須具備一定的學(xué)歷資格；
通過允許陪審員從事記錄、向律師、證人以及法官提問、每天閱讀法庭筆錄副本、傳喚證人等行為，而鼓勵他們在證據(jù)搜尋過程中發(fā)揮更為積極的作用；
在開庭審理前、審理時以及審判終結(jié)之時，就法律問題向陪審員作出指示；
向陪審員解釋基本的證據(jù)規(guī)則；
對陪審團的指示盡量避免法律專門術(shù)語；
改變證據(jù)規(guī)則；
盡可能縮短審判期間等。

　　最后，借用羅杰·帕克教授評論《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》中的話作為本文結(jié)束語：“要對波斯納法官的著作作出恰如其分的評論，本人幾乎無法做到，在此只是希望引導(dǎo)讀者對波斯納的分析及方法論有所認(rèn)識。讀波斯納的書，總是令人倍感渺小，更不用說評論了。(點擊此處閱讀下一頁)

　　波斯納，一名勝任美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院的首席法官，一位令人敬慕、博學(xué)多產(chǎn)的法學(xué)家�！盵12]

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　　[1] Richard A. Posner， An Economic Approach to the Law of Evidence， 51 Stan. L. Rev. 1477 (1999).中譯本由中國法制出版社2001年出版，徐昕、徐昀譯。本文凡引用該書，皆在后注明中文版頁碼。

　　[2] Roger Park on Judge Posner"s An Economic Approach to the Law of Evidence ，see http://www.law.umich.edu/thayer/parkposn.htm。

　　[3]參見B·J·夏皮羅(B. J. Shapiro)：《英國十七世紀(jì)的蓋然性和確定性理論：自然科學(xué)、宗教、歷史、法律以及文學(xué)之間關(guān)系之研究》(Probability and Certainty in Seventeenth-Century England:A Study of the Relationships between Natural Science， Religion， History， Law， and Literature)，1983年版，第178-182、187頁。轉(zhuǎn)引自理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁265、273。

　　[4] 理查德·A·波斯納：前引書，頁261-262。

　　[5] 參見《簡明不列顛百科全書》第1卷，北京：中國大百科全書出版社，1986年，頁652。

　　[6] [美]L·杰諾森·柯恩：《刑事證明中證明力的作用》(The Role of Evidential Weight in Criminal Proof)，載彼特·第勒斯、埃里克·D·格林主編：《證據(jù)法中的蓋然性和推定：貝葉斯主義的運用及其局限》，Kluwer 學(xué)術(shù)出版社，1988年，頁113。

　　[7] 參見張衛(wèi)平：《證明責(zé)任論：世紀(jì)之猜想––––<證明責(zé)任論>代譯序》，載[德]萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》，北京：中國法制出版社，2002年。

　　[8] 這一規(guī)則實質(zhì)上運用了邊沁的方法論。邊沁認(rèn)為，不應(yīng)有證據(jù)規(guī)則，但在特定案件中，應(yīng)允許法官基于“繁瑣、昂貴以及遲延”之理由，而排除特定證據(jù)。參見杰米里·邊沁：《司法證據(jù)的基本原理》，載J·S·米勒主編書第1卷，倫敦：Hunt & Clarke出版社，1827年，頁1。

　　[9] 本人有過一段時間的律師體驗，對于法官與律師之間的微妙關(guān)系多少有些經(jīng)驗主義的思考，中國法官的外在印象及內(nèi)在心理，可以用傲慢與偏見二詞較準(zhǔn)確地加以描述。米蘭·昆德拉在《生命中不能承受之輕》一書序言中引用了一句猶太格言，“人類一思考，上帝就發(fā)笑�！币驗槿祟愐凰伎迹�離真理就越來越遠(yuǎn)，上帝看到了當(dāng)然就竊竊發(fā)笑。若是套用在法官與律師的關(guān)系上，便是“律師一思考，法官就發(fā)笑”。因為在法官大人眼里，律師以及當(dāng)事人的觀點皆須以法官的思維為中心，一旦離開法官認(rèn)定的軌道，則法官將不屑一顧，或者立即打斷律師的陳述，或者充耳不聞，或者覺得十分滑稽可笑。

　　[10] 由于波斯納從假設(shè)的前提出發(fā)得出這一結(jié)論，故對這一結(jié)論本人有所保留。不過，波氏高度抽象、數(shù)學(xué)式的研究方法倒是頗有啟發(fā)。

　　[11] 理查德·A·波斯納：前注3，頁258-265。

　　[12] 同注2。

　　《開放時代》2002年第4期

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