內(nèi)容摘要：近百年來的中國法治之路并沒有從實踐上說明，中國是否確實應當實行法治。在各種反思中人們逐漸將目光鎖定在中國傳統(tǒng)文化的保守性上，卻鮮有人明了中華民族文化傳統(tǒng)之精義。由此在民族救亡中的彷徨與羈絆、舊學與新知、革命與改良、制度與學術(shù)，交互在一起構(gòu)成復雜的一道難題。但是，西學之法律技能以及其所屬的知性文明與以中國為代表的心性文明所攀升的哲學觀念，從另一個側(cè)面印證了百年危機的根源。正因為如此，不明中國傳統(tǒng)文化之精髓應為中國法治建設(shè)之大忌�；謴臀拿鞅鞠�，從千百年來的歷史流變中考察中華文明以及人類社會之走向，方為最上之選擇。

　　關(guān)鍵詞：法治中國 百年危機 路徑選擇 舊學新知 學術(shù)革命 文明本相 民族精神

　　如何客觀地評價中國傳統(tǒng)法律文化以及如何定位中國文明在世界文明中的地位，這是當今中國法學界在中國法治現(xiàn)代化道路中遇到的百年難題。毋寧如此，如何對待西方法律技術(shù)的成就，如何批判繼承和借鑒西方文明、重構(gòu)中國法律思想體系，亦同具深刻之意義。我們篤信中國法治問題的結(jié)癥只有一個，太多的原因就是沒有原因。從理論上講，當主要矛盾或者矛盾的主要方面解決時，其他問題就會迎刃而解，不存在思亂如麻，無法自擇的情況。如果尚存爭議，就是沒有找到根本原因（在尋征之前的爭論過程仍屬必要）。

　　一、民族危亡中的法律路徑選擇

　　如果從清末慈禧流亡西安下詔變法的1901年算起，中國法治化的道路歷程大概已逾百年之久。出洋考察的五大臣在后來奏請立憲的密奏中稱實行立憲有三利，“一曰，皇位永固，一曰，外患漸輕，一曰，內(nèi)亂可彌”。從當時的各種情況來看，中華帝國之法制已到不可不變之地步�？涤袨樾稳葜袊�當時的國運是：“瓜分豆剖，漸露機芽”。被八國聯(lián)軍炮火趕到西安“西狩”途中的慈禧太后，于1月29日發(fā)布了第一道變法上諭，其中道：

　　法令不更，錮習不破，欲求振作，當議更張，著軍機大臣，大學士，六部九卿，出使各國大臣，各省督撫，各就現(xiàn)在情形，參酌中西政要，舉凡朝章國故，吏治民生，學�？婆e，軍政財政，當因當革，當省當并，或取諸人，或求諸己，如何而國勢始興，如何而人才始出，如何而度支始裕，如何而武備始修。各舉所知，各抒已見，通限兩個月，詳悉條議以聞�！�

　　這時內(nèi)外交困的清政府已經(jīng)尋求改革。1906年，出使各國考察政治大臣戴鴻慈等人在《奏請改定全國官制以為立憲預備折》中，援引日本的先例，認為“日本之實施憲法在明治二十三年，而先于明治七年，明治十八年兩次大改官制，論者謂其憲法之推行有效，實由官制之預備得宜。誠以未改官制以前，任人而不任法，既改官制以后，任法而不任人�！�…中國今日欲加改革，其情勢與日本當日正復相似”。1906年9月1日，慈禧公布《仿行立憲上諭》:

　　我朝自開國以來，列圣相承，漠烈昭垂，無不因時損益，著為憲典。現(xiàn)在各國交通，政治法度，皆有彼此相因之勢，而我國政令積久相仍，日處陸險，憂患迫切，非廣求智識，更訂法制，……但目前規(guī)制未備，民智未開，若操切從事，涂飾空文，何以對國民蔭昭大信。故廓清積弊，明定責成，必從官制入手，亟應先將官制分別議定，次第更張，并將各項法律詳慎厘訂，而又廣興教育，清理財務，整飭武備，普設(shè)巡警，使紳民明悉國政，以預備立憲之基礎(chǔ)�！�。

　　在立憲的背后，保皇一直是一個核心問題。載澤的密折中表示了他的擔憂，“旬日以來，夙夜籌慮，以為憲法之行，利于國，利于民，而不利于官。若非公忠謀國之臣，化私心，破成見，則必有多為之說，以熒惑圣聽者。蓋憲法即立，在外各督撫，在內(nèi)諸大臣，其權(quán)必不如往日之重，其利必不如往日之優(yōu)，于是設(shè)為疑似之詞，故作異同之論，以阻撓于無形。彼其心，非有所愛于朝廷也，保一己之私權(quán)而已。顧其立言則必曰防損主權(quán)”。[1]此論可謂一語破的�？尚Φ氖�，僅僅有點憲政改革味道的戊戌變法失敗以后，朝中無人敢提“變法”二字。但在“新政”及《辛丑條約》之后，維新成為時髦名詞，“人人欲避頑固之名。”在中央和地方形成了上下呼應的體制內(nèi)的改革力量。清朝在確定憲政化目標的關(guān)鍵時期，體制內(nèi)的最高當權(quán)派之間雖然有分歧，但已經(jīng)完全不是反對與贊成憲政目標的分野，而主要是速行派與緩行派之別。自從1901年“新政”開始后，憲政化已經(jīng)逐漸成為體制內(nèi)開明派的改革思想主流。[2]就連平日十分謹慎的李鴻章都認為“至于根本大計，尤在于變法圖強�！盵3]從權(quán)力之爭而言，立憲派已完全占據(jù)上風。立憲派在技術(shù)上采取了對于立憲的真正目的隱而不發(fā)的態(tài)度，使清廷認為立憲好像對于君主有利。實際上情勢也不容不對皇權(quán)產(chǎn)生限制�！稇椃ù缶V》前言中寫道：“上自朝廷，下至臣遮，均守欽憲法，以期永遠率循，罔有逾越”�！熬�主立憲政體，君上有統(tǒng)治國家大權(quán)，凡立法，行政，司法皆歸總攬，而以議院協(xié)贊立法，以政府輔弼行政，以法院遵律司法�！边@使得權(quán)力受到限制得清王朝感到不安，致使在后來的變法中又不斷的破壞改革以重獲權(quán)力。但是憲政觀念至少在政治的一定范圍內(nèi)已有一定之根基，皇族內(nèi)閣當然的受到了強烈的抵制和反對。1911年10月29日，資政院議決，奏請罷皇族內(nèi)閣。后來的《憲法十九信條》就明確規(guī)定：“皇族不得為總理大臣及其他國務大臣并各省行政長官”，正式否決了皇族內(nèi)閣的合法性。不久，主持改革法治的清廷覆滅了，可以說，在一定意義上，法制改革已經(jīng)宣告失敗�！皬母母锏默F(xiàn)實結(jié)果來看，清廷所面臨的岌岌可危形勢不但沒有因此而得到暫時的緩解，反而誘發(fā)了許多先前潛在的不穩(wěn)定因素，加上清廷在其他方面改革的失敗措施造成的惡劣后果，使危機進一步加深了�！盵4]在其后反反復復的權(quán)力爭斗中，立憲成了官僚爭霸的工具。中國法治建設(shè)實際上并沒有多少進展。但是立憲運動最大的功德即在于廣泛的傳播了民主觀念。

　　現(xiàn)在的史學家在研究這段歷史時已大多能夠平靜的對待這一問題。但是可以想見，面對西方的船堅炮利和文明入侵，當時的國人是如何的惶恐和不知。兩次鴉片戰(zhàn)爭的失敗、甲午戰(zhàn)爭中中國軍隊的全軍覆滅、戊戌變法的文弱、義和團的盲動、日俄戰(zhàn)爭的結(jié)局，都不得不使中國的知識分子寢食難安。孫中山在同其《倫敦蒙難記》的俄文譯者的談話中表示：“目前中國的制度以及現(xiàn)今的政府絕不可能有什么改善，也絕不會搞什么改革，只能加以推翻，無法進行改良�！盵5]由此革命派同維新派（�；逝桑┲疇幹饾u發(fā)端。而后的論戰(zhàn)逐漸涉及中華文化之命脈。

　　這是一段史家不得不慎重對待的重要歷史，其可以說是中國法治現(xiàn)代化的開始以及由此而生紛擾的發(fā)端。因為后來的各種革命和各種運動均以反傳統(tǒng)、繼西學為己任。由此，中國進入了文明與制度的全面危機時期。當我們在審視晚清以來中國的變法情況時，不難發(fā)現(xiàn)中國問題的結(jié)癥所在。歷史不容假設(shè)，但是，如果可以這樣設(shè)想，即中國當時的國力強大到諸列強不敢侵略的地步，中國是否還會向當時那樣急著變法以期以此為契機來排除內(nèi)憂外患？如果排除外患，中國的傳統(tǒng)的治理方式還會不會向今天這樣做著無奈的改變？從這個意義上，我們試圖追問，中國傳統(tǒng)社會對法制變革的內(nèi)生訴求究竟有多大？中國在近代的落后是否是因為政治制度和法律制度的落后造成的？還是由于中國文化本身造成的？是歷史發(fā)展的必然還是人為的結(jié)果？延續(xù)了幾千年的中國傳統(tǒng)文明是否真的在全球化時代落后了，甚至無法改變其淪落的悲慘命運？無論如何，中國——傳統(tǒng)中國是被歷史拖到了全球化的視域當中，已成了不可改變的史實。今天回過頭來，冷靜的看待這個問題時，我們?yōu)橹腥A傳統(tǒng)文明的勢衰表示同情之外又暗自慶幸。中華文明的大部分優(yōu)秀傳統(tǒng)畢竟還是保留下來了（當然，一個綿延數(shù)千年的文明脆弱到能夠在一夜之間崩潰，確實是一種無法想象的事。否則，綿延數(shù)千年就肯定是學者們杜撰的假說），而且在百年中，無數(shù)精英賢哲皆投身其中，為達中國法治事業(yè)之真詮而殫精竭慮，可謂費盡移山心力。真理自是愈辯愈明，其為國碎己之心，扼腕之狀，堪為吾輩楷行之模本。但是他們對中國法治道路之選擇的論說、制度設(shè)計以及對中華文明的評價總是無法令人完全信服。第一，救亡圖存的功利心態(tài)嚴重的影響了人們理性的去評價傳統(tǒng)中國的自我復蘇的能力，漠視傳統(tǒng)資源和文明的延傳性。第二，學者們錯誤的以為西學乃世界之最高文明，并視西方之治世模式為摹仿之藍本。從專攻“聲光電氣”救國到整個國家、社會組織制度及其法律制度的移植，實際上都是“可規(guī)劃的社會變遷”。其主旨是否符合歷史規(guī)律并適合中國國情還是一個尚待斟酌的問題。第三，在當時的情境下，整個以國家的形式來挽救民族危亡的求存運動不單顯示了傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明在現(xiàn)代化的工業(yè)文明之前的敗退和喪節(jié)，而且也確實暗含著中國農(nóng)業(yè)文明在西方工業(yè)文明為主導的世界中的不平等性。在追求民族國家平等的過程中卻不自覺的導入到“啟發(fā)的歐洲中心主義”或者是“規(guī)范的歐洲中心主義”中去了。第四，文明與話語系統(tǒng)之不同直接影響了人們對于國家、社會、自然以及個人生活的理解和處世姿態(tài)。不同路徑后面掩藏的是截然不同的哲學思想。第五，當人們錯誤的以為西方文明乃是世界中心的時候，無形中錯解了思想文明與制度文明的關(guān)系，迷亂和混淆了歷史、現(xiàn)在和未來的關(guān)系。即將現(xiàn)世的存在的誤以為是人類社會的發(fā)展的永恒目標和終極歸宿。在歷史的一定時期內(nèi)，關(guān)于“西方中心主義”的兩種截然相反的作法都曾經(jīng)發(fā)展到登峰造極的地步。這不能不說是中國民眾在思想上不成熟的根本原因之一。應當特別注意的是，在評價歷史文明問題時，人們往往一廂情愿的以為自己所擁有的哲學識見乃是確定歷史或者情勢的終極標準，或者至少從意志的意義上，他們愿意將自己的定有觀念作為解決和認識世界的客觀標準。在認識中，每一個歷史學家都必須放棄簡單的民族主義。否則，就不可能得出比較公允的結(jié)論。我們也無法從現(xiàn)有的證據(jù)或者觀念中能夠證明某些民族缺乏法的觀念。即使如此，治理社會和國家的方式并不限于現(xiàn)在所崇尚的“法治”一途。只要能夠有效的維護社會秩序和能夠保護民眾的生活幸福，即是一個圓滿的設(shè)置。而且，分析一個社會的管理模式應當與社會文化背景密切相關(guān)，脫離與此，就是一個真實的謬見。

　　二、撇清中國法學的歷史問題

　　威廉·瓊斯在研究清朝法律時說，中國政府是一個按照官僚（與此相對應的是家庭）脈絡組織起來的高度集權(quán)化的等級制政府。在認清了中國政治體制總得結(jié)構(gòu)和目的之后，再來看待中國的法典就沒有什么可以大驚小怪的了。如果法律的確是中華帝國法律的主體與核心，則法律只不過皇帝的敕令而已，他的發(fā)布只是為了實現(xiàn)帝國政府的目的�！斑@不只是一種用以解釋法律的理論基礎(chǔ)的實證主義�？梢哉f，法律是政府創(chuàng)設(shè)以用來保護政府的一種方法。我們的法律的基本因素無論如何在中國沒有‘法定’的意義�！盵6]這可能是中國不能構(gòu)筑西方式法律的一個原因。他還說，中國的法律較之與同期的法國法或者英國法具有更大的穩(wěn)定性。但是可以斷言“中華帝國并不存在近代意義上的法律家。法律家全部出自官方，他們負責按法典所要求的那樣一致地、正確地解釋和執(zhí)行法典�！盵7]威廉·瓊斯可能在無意中點出了中國傳統(tǒng)體制中的一個結(jié)癥，就是中國社會的治理方式就從來不是西方式的。從制度層面而言，官僚政治是中國法律制度的核心。中國也從來沒有培訓出獨立的法律人。毋論古代，就是當下中國司法官亦并未完成專業(yè)法律人的轉(zhuǎn)換，同古代如清朝的格律一樣，都依賴于刑部（法院）而獲得“在職訓練”的舊式法律人還大量存在。唯一不同的是，清朝的舊式法律人是有科舉制度而來的舉子，而現(xiàn)在充任法官的則是復員軍人。我們不得就此同情中國因國情而采取的這種措施，只需借助于理論分析得出一個應然的結(jié)論。孟德斯鳩曾經(jīng)在其《論法的精神》中對中華帝國評論道：“中國雖然有暴政，但是由于氣候的原因，中國的人口將永遠繁殖下去，并戰(zhàn)勝暴政”，然而在他看來， “中國是一個專制的國家，它的原則是恐怖。在最初的那些朝代，疆域沒有這么遼闊，政府的專制精神也許稍微差些，但是今天的情況卻正相反”。[8]這些遺留的帝國制度至今還有不小的影響。不過，孟德斯鳩還是多少有點夸大的成分。清朝晚期的文人多從這一點來探尋中國問題的結(jié)癥所在。以至于西學東漸成為當時中國思想界實在的警照。古學與新知由此成為社會轉(zhuǎn)型暨學術(shù)思想中的一對無法化解的矛盾�；蛟S，由于學術(shù)思想感的過于敏銳，反而使得中國社會變革中的動靜太大，致使無法直接進入目的界域。梅因說，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　”[9]在此意義上，社會運動的后面總是有一個思想的運動。在近代中國處在國家危亡之時，不僅是維護國家統(tǒng)治秩序和社會秩序的法律制度首當其沖的受到了質(zhì)疑，更為嚴重的危機則來自于對維系中華帝國五千年的歷史背景和思想文明的質(zhì)疑。

　　三、從學術(shù)“微業(yè)”到法律思想的革新

　　研究中國近代法治歷史，戊戌變法可能是一個比較好的起點。因為在此之后，民智漸開，“庶人不議”的禁令被解除了。人們第一次可以合法地指陳時政，議論國事，博愛、自由、平等、民主等思想漸次成為中國文人所追求的實在目標。為了開啟民智，立憲派翻譯編輯出版了上百種西方國家的政治、法學、財政、政黨、歷史、教育著作。民學復興，由此掀開了中國歷史新的一頁。侯外廬在40年代撰寫其《中國近代思想學說史》時一定要將17世紀的啟蒙思想、18世紀的漢學運動以及19世紀中葉至20世紀初葉的文藝再復興運動作為整體敘述策略；
50、60年代開始醞釀分而治之；
80年代因明白“近代的民主潮流在中國的現(xiàn)實解決”后，方才明確從百日維新說起的論述策略。[10]著名的國學大師錢穆堅定的認為“言近三百年學術(shù)者，必以長素為殿軍”，在其名著《中國近三百年學術(shù)史》中列有康有為專章，以為戊戌變法有承上啟下之意；
賀麟在其《五十年來的中國哲學》中亦稱，“要敘述最近五十年來從舊傳統(tǒng)發(fā)展出來的哲學思潮，似乎不能不從康有為開始”。[11]面對此“三千年未有之大變局”，中國之文化精英們已是滿懷憂患�！氨Ｊ亍迸c“激進”，“舊知”與“新學”之爭已初見端倪。但是在此中決然有一個“共謀”，那就是“共扶中華微業(yè)”。梁啟超認定在“清末三四十年間。清代特產(chǎn)知考證學，雖然依然有相當部分的進步，而學界活力的中樞，已經(jīng)移到‘外來思想之吸受’”；
[12]康有為的經(jīng)學成就雖然不高，但其貢獻在于“成為歐西思想輸入之導引”。[13]王國維在《沈乙庵先生七十壽序》中道：“國初之學大，乾嘉之學精，道咸以降之學新”。沈王諸君已深刻的認識到國家之危機企圖走出“或托于先秦西漢之學，以圖變革一切”的樊籬，追求新范式的建立。[14]雖然晚清的思想變化沒有五四運動之形象鮮明，但梁啟超還是認為在“第二思潮之啟蒙期”于“混亂粗造之中，自有一種元氣淋漓之像”。當時所有的學問幾乎都轉(zhuǎn)向到“致用”方面。就連章永麟這樣的國學大師也常常主張“講學不忘革命，革命不忘講學”，“用宗教發(fā)起信心，增進國民的道德”。[15]劉師培在《新方言后序》中到：“昔歐洲希、意諸國，受制非種，故老遺民，保持舊語，而思古之念沛然而生，光復之勛，灌蕍于此。今諸華夷與希、意同，欲革夷言，而從夏聲，又必以此書為嚆矢。此則太炎之志也�！秉S侃亦曾如是披漏章太炎之追求：“其授人以國學也，以為國不幸※衰亡，學術(shù)不絕，民猶有所觀感，庶幾收碩果之效，有復陽之望。”[16]不過，這些情況與當時的國運有關(guān)。“救亡壓倒啟蒙”是中國近代史的基本線索。然對于知識分子來說，可能還夾雜了一些政治上的個人因素。1905年，戊戌變法后一度復辟的科舉制度終于被廢除了�？墒亲鳛橐豁椪�治和社會制度的科舉制度，“集文化、教育、政治、社會等多方面功能的體制，它上及官方之政教，下系士人之耕讀，是整個社會處于一種循環(huán)的流動之中，在中國社會結(jié)構(gòu)中起著重要的聯(lián)系和中介作用�！盵17]制度坍塌之后的精神斷裂致使知識分子皓首窮經(jīng)的努力失去依托，由國家社會的經(jīng)世致用的棟梁之材一下子變?yōu)槭赝�良知的社會邊緣人，情緒反彈就非常明顯。雖然失去了政治和社會的認同，但是那種“天下興亡，匹夫有責”的傳統(tǒng)政治情懷卻保留了下來。強烈的不滿夾雜著傳統(tǒng)士大夫的政治關(guān)懷，就成了當時科舉失意者聲音激進的潛動力之一。[18]然而問題并不僅僅如此，傳統(tǒng)體制的變革已經(jīng)勢在必行，不論是溫和的改良還是激烈的革命。中國的歷史沒有在這里轉(zhuǎn)向，帝制已為千夫所指，革命的暗流已經(jīng)洶涌澎湃，被時人以為救亡的“憲政改革”卻被更為激進的救亡方式——革命所打斷。在這中間，知識分子起到了核心作用�！凹孜鐟�(zhàn)爭以后，除了政府公費和其他資金資助的留學生，也開始出現(xiàn)了大量的自費留學生，其中日本地理上靠近中國，文化上相近，很多人都首選日本作為留學地。1901年為180余人，1905年為8000多人，正式停止丙午科舉考試地1906年則多達兩萬人以上。在日本，他們一方面學習政法、工藝之類的西學，一面接受革命者和保皇派的政治宣傳，有時自覺參加政治活動。有許多人為革命的宣傳所吸引，加入革命隊伍。大量具有政治熱情的青年受到政治宣傳的鼓舞和現(xiàn)實政治活動的訓練之后回國，必然在民間和體制外形成一股極其龐大的政治參與力量。同樣，政府沒有辦法消解和轉(zhuǎn)移這種熱情，也無法平息他們對時局的抱怨。更無法撫慰他們‘救亡’的沖動，只好任其自流。”[19]

　　四、作為觀念的法律沖突與歷史之捷達

　　當自下而上的憲政救亡變成一種狂熱的運動時，隱藏在運動背后的思想就慢慢的與其脫離了牽連性關(guān)系。思想性的啟蒙變成了一種時髦的話語和統(tǒng)攝人們行為的口號。社會精英們企圖在歷史的深刻檢討中重新獲得經(jīng)驗和知識，他們奉西方文明為人類社會之最高成就，企圖借助西方的歷史知識和文明經(jīng)驗重構(gòu)中國社會和政治制度。傳統(tǒng)的東西因為不具有“經(jīng)世致用”的顯著功效而幾乎被完全放棄。政府片面的讓步并不能換的片刻的安寧。傳統(tǒng)的社會和政治體制已經(jīng)難以為繼了。但是憲政并沒有給中國帶來好運。王伯崎先生道：“自民國政府成立之后”，“整套的西洋最新立法”，以“改頭換面惑照章謄錄”的方式全面移植進來。[20]在漫長的法治現(xiàn)代化中，文化之沖突，社會之轉(zhuǎn)型，均為刻意為之。以西學為藍本的臨摹過程中，“中國固有的法意何法制悉遭批判與拋棄，而引植的西法卻又與固有的人生和人心頗多捍格不鑿，以至于百年來的中國法律，多少時候，既缺內(nèi)在的倫理品質(zhì)和邏輯力量，亦缺乏外在的技術(shù)品質(zhì)”。[21]蔡樞衡教授言道，清末以還三十年間中國的立法，起初完全是在比較各國立法的氛圍中產(chǎn)生出來的，后來的立法理由中雖然常�？梢钥吹健罢遄弥袊鴮嶋H情形”的語句，事實上卻沒有斟酌過什么，也沒有多少可供斟酌的資料，所以實際上依然沒有超出“依從最新立法例”的境界。而此種“唯新是求的精神實在是無我的表現(xiàn)，也就是次殖民地的表現(xiàn)”。[22]自從清末立憲以來，中國歷史上已經(jīng)有了14部憲法，可沒有一部能夠成為中國真正憲政的開端的（清末修憲之后的歷史在這里可以存而不論）。雖然自1932年與我們毗鄰的泰王國也有了16部憲法，但是卻顯示了應時局的作法與成就，顯示了法治無我的厲害關(guān)系以及在此后發(fā)展中的失弱。我們從歷史中也可以看到，這樣一種不良的影響至今一直存在。我們應當深以為記。從整個社會的發(fā)展來看，深刻的矛盾性已經(jīng)暴露了出來。第一，中西文化的沖突被認為是中國社會救亡或發(fā)展的關(guān)鍵問題。破解和廢棄中國傳統(tǒng)文化就成了第一要務；
第二，移植西方法治文明的設(shè)想初步暴露了理論和實踐上的背離。不但在方案設(shè)想上比較簡單和粗陋，而且在方法上也過于激烈，畢其功于一役的設(shè)想不符合中國國情；
第三，沒有充分了解中國傳統(tǒng)社會的運作機制和隱藏在其后的思想深層中的東西。除了精英分子，少有百姓參與其間，企圖移植的西方憲政至少沒有獲得當下社會的真正認同，即使是參與憲政改革的地方大員，也是“首尾相顧，游離其間”，并沒有形成精神或者信仰上的“昄依”；
第四，由于強烈的功利性局限，鮮有人真正認識到西方法治形成的歷史文化背景和發(fā)展路徑。大部分人是在愛國和救國的盲動中獲致精神之力的。清末革命黨人一直將“驅(qū)除韃虜，恢復中華，創(chuàng)立合眾政府”作為第一奮斗目標。對于何謂共和并沒有明確的說法。這個非常關(guān)鍵的時髦用語被認為是已經(jīng)深入人心。可是當民國進入第三年時勞乃宣作文《正續(xù)共和正解》對“共和”概念提出質(zhì)疑時，卻引起了不小的波瀾。何謂共和再此被提上了歷史議程。當革命黨人為建立共和憲政時，對于何謂共和卻一頭霧水，這不能不說是一樁憾事。他們無暇東顧，從《臨時政府組織大綱》到民國元年的《臨時約法》固然反映了對孫中山先生的絕對信任到對接任臨時大總統(tǒng)的袁世凱能否固守民主共和地懷疑這一因素，但是國家之基本政治制度因人而異卻從另外一個方面至少反映了對于共和憲政的不成熟態(tài)度。[23]王韜曾在一篇19世紀80年代的文章中評價了中國人對于西學的無知狀況。他說，“泰西諸國通商中土40余年，其人士東來者，類多講求中國之語言文字，即其未解方言者，亦無不于中土之情況了如指掌，或利或弊，言之無不確鑿有據(jù)。而中國人士無論于泰西之國政、民情、山川、風土，茫乎未有所聞，即輿圖之向背，道里之遠近，亦多有未明者�！盵24]其批評對于當時智識之士之識西學頗有見地。其實即使在今日亦不泛實際意義。正是由于這樣浮躁的心態(tài)和浮淺的認識造成了中國法治建設(shè)進程中廣有抵牾。米海依·戴爾馬斯-瑪?shù)賹Υ嗽u論道，“20世紀的中國法律呈現(xiàn)出一種不連續(xù)性。自清末時有一些比較法學家如沈家本等人發(fā)起的法制現(xiàn)代化的努力由于辛亥革命的爆發(fā)被迫中斷；
中華民國時期（1912－1949）則更多的是引進了大量的外國法制度，而不是對中國原有的法律規(guī)范進行系統(tǒng)化。至于1966－1976年間的毛時代，則以法律和司法組織的邊緣化為標志。在那個時代，法律是被摧毀的對象，因此不再被教授，也不再適用。”[25] “國家已經(jīng)不再需要法律刑法，因為罪犯只需要接受黨的再教育；
民法也不在具有價值，因為私有財產(chǎn)已經(jīng)不再存在了”。[26]當1978年，鄧小平先生提出建設(shè)社會主義法制時，法律在中國幾乎已經(jīng)完全消失了。全國大約只剩下60人左右能夠講授法律課程；
法官是從退伍軍人和公務員中招聘的，除了素質(zhì)上的不足——這在如今仍然部分地存在著——之外，還有司法地位地下以及三種權(quán)力之間的不平衡等情況的存在。[27] 1954年憲法就開了司法隸屬于行政的先河，迄今為止，這個惡劣的影響尚無法真正消除。

　　如果我們希求得到客觀的歷史敘述或者還原史實的話，那么，歷史學家的首要使命就在于將已經(jīng)主觀化的歷史素材重新梳理、分離、過濾,以望從中覓求信史的秘密。我們應當追解這樣一個問題，中國有著悠久的歷史文化和傳統(tǒng)文明，為什么卻在近百年的發(fā)展中大大的落后于西方國家？為什么在這百年歷史中，那些被譽為民族精英的仁人志士都以反傳統(tǒng)為己任？但是在徹底的反傳統(tǒng)之后，中國仍然不能擺脫落或者根本擺脫后的現(xiàn)狀，僅僅是時間問題嗎？一個民族的傳統(tǒng)被割斷之后，它還能為一個民族嗎？從事界范圍看，民族精神的不衰是一個民族保持存在和發(fā)展的根本原因。中國亦然，印度亦然，埃及亦然。物質(zhì)的發(fā)達總是隨著社會思想的流變和民族精神的張揚而發(fā)達的。但是中國的傳統(tǒng)文明到底是什么？是思想文明還是制度文明？是精英思想還是一般思想？是平庸的歷史還是最高的理想指歸？應當為現(xiàn)代中國之落后承擔責任的究竟是國家的制度還是社會的制度？是古人還是今人？究竟是什么原因?qū)е铝诉@一結(jié)果的發(fā)生？曾經(jīng)的強盛和積弱恐怕亦非百年之集成。面對西方文明的挑戰(zhàn)，我覺著甚有必要重新梳理和建構(gòu)中華法系之文明。保存和發(fā)揚中華文明之本然精神或許是中華文明走向繁榮的唯一途徑，在此其間，并非喪失本真，而在于固本養(yǎng)源，崇尚精神。無論如何，有一點尚須申明，我們無意在評判中西法律文化和傳統(tǒng)之前就對其中一種文化抱有偏見。在這里，馬克斯·韋伯所言之“價值無涉”（Wertneutralitat）或許就能配得上用場。而且，從哲學上，也應當恢復文明之本相。不過正如上文所言，歷史畢竟是史學家對客觀主觀化的過程。時空所致，人們只能做到對于真理的無限接近，從而捷達歷史之真詮（這里假定的僅僅是一般人和一般人的哲學體悟與方法論，不包括特殊的修煉方式和解數(shù)）。從個體自由的角度來看，消除民族差異雖然是人類社會發(fā)展特別是精神張揚的寬闊大道，但是它卻顯然不是在人類社會法律主導時代所能夠做到的事。正如薩維尼所言：“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的強大而強大，最后隨著民族個性的消亡而消亡�！闭\如是。

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　　[27] 參見米海依·戴爾馬斯－瑪?shù)?當代中國的依法治國進程：進展與阻力[J].石佳友譯.[北京]中外法學.2003.2.

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