前言

　　也許和從前相比較，中國(guó)一個(gè)最顯著的特征就是立法。過(guò)去的二十年里，我們目睹立法如洪如潮，但是人們卻并沒(méi)有相應(yīng)地增長(zhǎng)對(duì)法律的信心和期望。

　　我有這樣的經(jīng)歷，在北京乘出租車時(shí)經(jīng)常被司機(jī)問(wèn)到一個(gè)同樣的問(wèn)題：“中國(guó)有法嗎？” 而且他們還會(huì)憤慨地講述種種“無(wú)法無(wú)天”的事例，要么是他們親身經(jīng)歷的，要么是道聽(tīng)途說(shuō)的。我發(fā)現(xiàn)他們不是不知曉國(guó)家有《憲法》、《刑法》等法律，但他們卻深深地懷疑“法”的存在。

　　他們的問(wèn)題強(qiáng)烈地刺激了我，促使我思考為什么法律實(shí)施不下去，為什么法律不能贏得人們的信任。腐��？執(zhí)法不公？武斷專橫？無(wú)視人權(quán)？所有這些都會(huì)導(dǎo)致法律的低認(rèn)受度與不可依賴性，導(dǎo)致紙面的法與行動(dòng)中的法的疏脫與對(duì)立，導(dǎo)致官方制定的法與百姓期待的法治的背離。這些因素已有不少行家論及，我發(fā)現(xiàn)他們把法律的實(shí)施困難純粹作為一個(gè)技術(shù)性問(wèn)題來(lái)對(duì)待，總被提高有效性的手段所困擾。這里我想改變一下思路，從立法與公民的關(guān)系入手。我們可以安全地假定，如果立法出自公民，符合公民的道德意識(shí)，那么，法律的實(shí)施就不會(huì)成為大問(wèn)題，至多無(wú)非是一個(gè)技術(shù)性問(wèn)題罷了。

　　本文擬從規(guī)范的立場(chǎng)，即根據(jù)民主合法性（democratic legitimacy）與立法至上(legislative supremacy)原則論述中國(guó)立法權(quán)的配置與運(yùn)用。通過(guò)把實(shí)際的觀察清晰化、觀念化，我希望光大基本的憲法原則與價(jià)值。全文試圖表達(dá)一個(gè)這樣的觀點(diǎn)：如果不認(rèn)真對(duì)待憲法規(guī)定的民主制度與公民的基本權(quán)利，立法的社會(huì)認(rèn)受度不可能太高，再?gòu)?qiáng)有力的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和措施也不能保證法律能被有效實(shí)施；
同樣，擬將通過(guò)的《立法法》企圖確立形式理性化的立法權(quán)結(jié)構(gòu)的努力注定要失敗。多層次的雙軌立法體制及實(shí)用主義的立法觀 既然我們選取了立法的視角，那么在展開(kāi)規(guī)范論述之前我們就必須對(duì)中國(guó)現(xiàn)行的立法體制以及指導(dǎo)立法的主流意識(shí)有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。

　　中國(guó)現(xiàn)行的立法權(quán)結(jié)構(gòu)是獨(dú)一無(wú)二的。關(guān)于中國(guó)的立法體制，人們有多種不同的說(shuō)法，我的概括是多層次的二元（雙軌）制。我的描述包含兩層意思：從縱向看存在多層次的立法主體，粗略地說(shuō)是中央與地方兩級(jí)分權(quán)，細(xì)致一點(diǎn)發(fā)現(xiàn)還存在多個(gè)層次。而且，省與直轄市之間、省與自治區(qū)之間、內(nèi)陸地區(qū)與沿海地區(qū)之間是不平衡的。當(dāng)然，與聯(lián)邦制相比，中國(guó)的中央地方分權(quán)是有限的。從橫向看，行政系統(tǒng)與人大分權(quán)。二元制的概括形成于1993年，當(dāng)時(shí)就遭到反對(duì)，現(xiàn)在還會(huì)招致許多攻擊，因?yàn)閺姆�律�?guī)范的層級(jí)來(lái)講，行政法規(guī)低于法律，更何況我國(guó)奉行立法至上。我如此描述一是基于一種特定現(xiàn)象，即行政法規(guī)與規(guī)章在國(guó)家法律構(gòu)成中的壓倒人大立法的巨量和在法律生活中的重要性；
二是考慮到行政在沒(méi)有授權(quán)的情況下可依職權(quán)立法。其實(shí)，德國(guó)的Carl Schmitt早就有類似二元制的提法。

　　中國(guó)現(xiàn)行立法體制的形成有其實(shí)用主義的觀念基礎(chǔ)，我嘗試著把這些指導(dǎo)立法的主流意識(shí)概括為以下四點(diǎn)：

　　1.工具建構(gòu)主義我們?cè)谛聲r(shí)期之所以重視立法、下放立法權(quán)，是因?yàn)槲覀冋J(rèn)識(shí)到立法的工具性價(jià)值，經(jīng)濟(jì)的、政治的和社會(huì)的，“法制手段”的口頭禪集中體現(xiàn)了工具主義法律觀。值得指出的是，法律在中國(guó)不是限制權(quán)力的，其主要職能是為改革保駕護(hù)航，它是改革的推進(jìn)器和護(hù)航艦。通過(guò)立法程序，官方意志、政策取得規(guī)范的、穩(wěn)定的地位，新的利益格局與權(quán)力關(guān)系被合法化、永久化。

　　深藏在這種工具主義觀的骨子里的是建構(gòu)主義的信仰，以為法制是可以通過(guò)人為立法象土木工程一樣“建設(shè)”起來(lái)的，因此，象“經(jīng)濟(jì)建設(shè)”這一片語(yǔ)一樣，“法制建設(shè)”的提法有口皆傳。這些年的實(shí)踐把立法等同于法，回頭來(lái)我們卻驚異地發(fā)現(xiàn)百姓面對(duì)繁浩的法律在發(fā)出“中國(guó)有法嗎？”的詰問(wèn)。

　　2.精英決定論如果說(shuō)中國(guó)改革的動(dòng)力來(lái)自下層社會(huì)，那么改革的設(shè)計(jì)與指揮權(quán)卻完全為精英所把握。立法作為一種專業(yè)性活動(dòng)，也完全依賴政治與社會(huì)精英，法制的建構(gòu)主義實(shí)際是對(duì)精英的智慧和專業(yè)知識(shí)的仰仗。立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律是由政府的專業(yè)部門或者立法機(jī)關(guān)專職的工作人員起草的，參與起草的還有相應(yīng)領(lǐng)域的專家、學(xué)者，外行的人大代表不過(guò)是負(fù)責(zé)投票的合法化機(jī)器，他們對(duì)于草案的討論無(wú)法配稱審議的程序和對(duì)抗的辯論。至于行政立法，那更沒(méi)有大眾參與的份了。普通百姓完全外在于立法過(guò)程的結(jié)果是法律的異化和百姓面對(duì)法律的陌生與麻木。

　　3.實(shí)驗(yàn)主義的立法觀實(shí)出無(wú)奈，就象經(jīng)濟(jì)改革也是摸著石頭過(guò)河一樣。許多新的事物往往先由行政或地方立法調(diào)整，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的實(shí)驗(yàn)，條件成熟時(shí)再由全國(guó)人大或常委會(huì)修改上升為法律。在這種觀念支配下，行政立法、地方立法逐漸合憲化，并且成了人大立法的智慧來(lái)源。在憲法或國(guó)家原有法律來(lái)不及修改時(shí)，對(duì)于行政立法與地方立法的“改革性”內(nèi)容國(guó)家采取默認(rèn)方式，“良性違憲”的說(shuō)法就是一些人為這類現(xiàn)象制造的開(kāi)脫理由。由于立法權(quán)分散，地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義盛行，法律的沖突越來(lái)越突出。

　　4.經(jīng)濟(jì)中心主義立法中的經(jīng)濟(jì)中心主義把立法當(dāng)作推動(dòng)經(jīng)濟(jì)改革與發(fā)展的手段，把經(jīng)濟(jì)有效性作為指導(dǎo)立法權(quán)分配和行使的第一價(jià)值準(zhǔn)則。它是盛行的社會(huì)道德原則——物質(zhì)主義在法律生活中的體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這在很大程度上扭轉(zhuǎn)了過(guò)去政治掛帥的烏托邦式的虛妄與偏執(zhí)，是政府努力增強(qiáng)自己的合法性的正確選擇，因?yàn)槠毡榈慕?jīng)濟(jì)貧困再繼續(xù)下去就會(huì)使百姓喪失對(duì)制度與政權(quán)的基本信任，從而導(dǎo)致整體性危機(jī)。但是，偏重經(jīng)濟(jì)有效性使經(jīng)濟(jì)立法成為重頭，相應(yīng)地民主與權(quán)利保障的立法滯后，憲法的原則與規(guī)范被觸犯而無(wú)人過(guò)問(wèn)。同時(shí)由于經(jīng)濟(jì)改革是新事業(yè)，很多經(jīng)濟(jì)立法權(quán)實(shí)際交由行政來(lái)行使，造成了人大與行政二元立法的格局，使立法至上落空。

　　總之，二十年的改革使立法觀念與體制都發(fā)生了巨大的變化，同時(shí)也滋生了許多問(wèn)題。我們注意到，立法“無(wú)序”已經(jīng)十分嚴(yán)重。對(duì)此人們已經(jīng)做了許多調(diào)查，也提出了諸多批評(píng)。舉其要者，如：立法權(quán)配置混亂；
行政凌駕立法機(jī)關(guān)；
司法篡奪立法權(quán)；
透明度不夠；
權(quán)力的地區(qū)分配不平衡及地域法律沖突。針對(duì)這些問(wèn)題，有關(guān)方面起草了《立法法》，期待一舉解決。我無(wú)意介紹這個(gè)草案的內(nèi)容，而只想就其中回避了但又無(wú)法擺脫的幾個(gè)規(guī)范性問(wèn)題發(fā)表一點(diǎn)看法。必須申明，本文不是要提出重構(gòu)立法體制的全面方案，只是想展開(kāi)一些規(guī)范性問(wèn)題，引發(fā)進(jìn)一步的研究。

　　立法的民主合法性：內(nèi)涵與問(wèn)題

　　合法性的話題常話常新，它源于深刻的危機(jī)意識(shí)。自近代以來(lái)的西方哲學(xué)在這方面碩果累累，相反，合法性在當(dāng)代中國(guó)卻并沒(méi)有被知識(shí)界廣泛關(guān)注。其實(shí)，它是轉(zhuǎn)型社會(huì)中的一個(gè)根本性問(wèn)題，舊法律、舊制度的變革和新法律、新制度的創(chuàng)設(shè)都是對(duì)合法性的追問(wèn)和探索。?那么，什么是合法性呢？這里的合法性是legitimacy的漢譯，為了區(qū)別于一般律師語(yǔ)言中的合法性（legality），有時(shí)譯作正統(tǒng)性。

正統(tǒng)性傳統(tǒng)上用來(lái)表述子女是否為合法婚姻內(nèi)所生；
現(xiàn)在多用于描述權(quán)力關(guān)系，當(dāng)權(quán)力按照正當(dāng)?shù)囊?guī)則獲取和行使，并且有被統(tǒng)治者的同意時(shí)，我們稱之為合法的（正統(tǒng)的）。?關(guān)心合法性的主要有三類人：法律工作者、道德與政治哲學(xué)家、社會(huì)科學(xué)家。一般地說(shuō)，法律工作者從實(shí)在的法律規(guī)則出發(fā)，把合法性當(dāng)成法律解釋問(wèn)題，他們的古老的武器是“越權(quán)”原則（Ultra Vires）；
道德與政治哲學(xué)家把授權(quán)規(guī)則作為靶子，探求背后的原則，因此可以說(shuō)他們關(guān)心的是應(yīng)然，當(dāng)然其中也有“歌德派”與批判者之分；
社會(huì)科學(xué)家企圖探明特定社會(huì)在特定時(shí)期權(quán)力的合法化方式及其實(shí)證后果如何，因此他們的作用是解釋。?本文的議題是憲政問(wèn)題，因此，我們一方面不能脫離憲法的職權(quán)設(shè)定，另一方面又不能拘泥于實(shí)在的規(guī)則，而須深入到價(jià)值與原則的層面對(duì)授權(quán)規(guī)則提出質(zhì)疑。

　　立法的合法性的內(nèi)涵是什么？合法性理論是規(guī)范的立法理論的兩大關(guān)懷之一，另一個(gè)是正義論。合法性理論，按照現(xiàn)在紅極一時(shí)的Ronald Dworkin的說(shuō)法，它“描述特定的個(gè)人或群體有資格立法的環(huán)境”。***Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Introduction Viii.**如同社會(huì)任何其它的權(quán)力關(guān)系，立法首先從既定的規(guī)則中取得合法性。但是，與實(shí)在法的一致性本身還不是正統(tǒng)性的最終或自足的標(biāo)準(zhǔn)，那授予特定個(gè)人與群體權(quán)力的規(guī)則仍然需要正當(dāng)化。在一個(gè)民主社會(huì)，政府的權(quán)力以及指導(dǎo)權(quán)力運(yùn)作的規(guī)則必須在民主的價(jià)值觀，在人民的信仰、利益和同意中尋求正當(dāng)基礎(chǔ)。

　　合法性理論的經(jīng)典問(wèn)題是：根據(jù)什么權(quán)利議會(huì)的行為(acts of parliament)成為議會(huì)法案（Acts of Parliament），從而成為法***P.S.Atiyah,Law and Modern Society,P.97.**？多數(shù)人通過(guò)的規(guī)則憑什么道德力量約束少數(shù)反對(duì)者？意志可能被代表嗎？立法主權(quán)等于議會(huì)不受限制嗎？在一個(gè)民主社會(huì)如何使議會(huì)至上與有限政府以及法治原則協(xié)調(diào)？當(dāng)代憲法學(xué)探討較多的還有兩個(gè)問(wèn)題：行政立法說(shuō)得通嗎？讓法院去審查選舉產(chǎn)生的代表制定的法律合乎民主嗎？近現(xiàn)代許多思想家都為這些問(wèn)題所纏繞，最有名的莫過(guò)于盧梭，他的《社會(huì)契約論》是研究合法性的必讀的啟蒙作品。

　　與合法性相交織的是立法的正義性。正義性的經(jīng)典問(wèn)題是：立法機(jī)關(guān)能夠或者應(yīng)當(dāng)制定什么樣的法律？換句大家熟知的話說(shuō)，惡法亦法嗎？對(duì)于實(shí)證主義者來(lái)說(shuō)，非正義的法的問(wèn)題完全是形而上的法學(xué)虛構(gòu)，正統(tǒng)性歸為與實(shí)在法的一致性。這種“立法的法律觀”的政治后果是使法治墮落為“立法者的統(tǒng)治”***Giovanni Sartori,The Theory of Democracy Revisited,Part Two:The Classical Issues,11.7 From the Rule of Law to the Rule of Legislators.**。如果我們承認(rèn)法與道德之間的聯(lián)系，那么合法性的追問(wèn)又需深入到正義的層面，而且如果我們奉行共和主義，那么立法的正義理論又需用民主價(jià)值與制度的話語(yǔ)來(lái)建構(gòu)。

　　立法的合法性與正義性同時(shí)又引出另一個(gè)問(wèn)題，這就是公眾服從的問(wèn)題。事實(shí)上，合法性與正義性之所以得到認(rèn)可并被嚴(yán)肅對(duì)待，往往是在立法的實(shí)施發(fā)生困難或者出現(xiàn)公眾不服從的事例的時(shí)候。本文作者也是在人們關(guān)于加強(qiáng)執(zhí)法力度的呼吁無(wú)濟(jì)于事的背景下才轉(zhuǎn)而探討立法的合法性的。?為什么把民主作為立法的合法性的基礎(chǔ)呢？從社會(huì)學(xué)家的立場(chǎng)來(lái)看，立法的合法性是什么沒(méi)有一個(gè)普遍的標(biāo)準(zhǔn)，只能通過(guò)對(duì)特定的社會(huì)的實(shí)證考察才能得出結(jié)論。本文把民主作為立法合法性的理所當(dāng)然的標(biāo)準(zhǔn)主要基于以下考慮。中國(guó)自二十世紀(jì)初廢除帝制以來(lái)就一直實(shí)行共和（除袁世凱稱帝外），人民主權(quán)是歷來(lái)憲法一致采用的原則。當(dāng)代中國(guó)以人民代表大會(huì)制為根本的政治制度，選舉產(chǎn)生的人大是最高的權(quán)力機(jī)關(guān)。從發(fā)展方向看，民主化的潮流不可逆轉(zhuǎn)，而且憲法學(xué)者應(yīng)當(dāng)有點(diǎn)歷史使命精神。

　　文章不是要復(fù)述西方前輩與當(dāng)代同行的問(wèn)題與探索，而是要切中中國(guó)時(shí)弊，以民主合法性為觀念基礎(chǔ)，以立法至上的憲法原則為主線對(duì)立法權(quán)的分配與運(yùn)用提出批評(píng)，在不挑戰(zhàn)現(xiàn)行憲法整體和政治框架的前提下促進(jìn)合憲性，從而使規(guī)范意義上的合法性的探討演變成憲政話語(yǔ)。從哲學(xué)的立場(chǎng)看，這樣的一種矛盾的審慎的方式未必理想，但我想用Ota Weinberger教授的話來(lái)為自己辯解。他在談到Habermas的民主與正義觀念時(shí)說(shuō)過(guò)，如果我們把和平與平和的變遷當(dāng)作基本的社會(huì)理想，那我們就應(yīng)當(dāng)從事實(shí)性(factuality)出發(fā)，而且應(yīng)當(dāng)把現(xiàn)存的權(quán)力關(guān)系看成表面合法的***Ota Weinberger,Harbermas on Democracy and Justice,Limits of a Sound Conception,Ration Juris.Vol.7,No.2,July,1994,P.246.**。我們應(yīng)當(dāng)為一個(gè)更加民主的制度奮斗，但不能靠把現(xiàn)實(shí)的狀況簡(jiǎn)單地界定為全部不合法而實(shí)現(xiàn)。

　　立法至上與橡皮圖章的隱喻

　　一談到立法的民主合法性，首當(dāng)其沖需要探究的就是立法至上的原則。所謂立法至上，也就是立法機(jī)關(guān)至上，或者說(shuō)議會(huì)至上，至上也就是主權(quán)的意思。主權(quán)與立法聯(lián)系在一起是現(xiàn)代的事情，雖然在歐洲中世紀(jì)晚期大約從1150至1350年之間就存在主權(quán)與國(guó)家的概念，但立法性主權(quán)觀念是從司法性的觀念逐漸過(guò)渡而來(lái)的***A London Fell,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 Origins of Legislative Sovereignty and the Legislative State,Volume One,Introduction,P.5.**。這一過(guò)渡也是民主化的過(guò)程。立法主權(quán)與立法國(guó)的提法概括了現(xiàn)代國(guó)家以立法為主要基礎(chǔ)的特征，同時(shí)也隱含著民主體制的確立。順便說(shuō)一句，我國(guó)憲法學(xué)界對(duì)主權(quán)的研究可以說(shuō)等于零。

　　象任何其他現(xiàn)代國(guó)家一樣，中國(guó)的憲法體制把人民作為一切權(quán)力的源泉，把代表機(jī)構(gòu)奉為最高權(quán)力機(jī)關(guān)。人民代表大會(huì)制被認(rèn)為是根本的政治制度，是社會(huì)主義民主的象征。從憲法的文本看，全國(guó)人大及其常委會(huì)擁有國(guó)家的立法權(quán)、創(chuàng)設(shè)和監(jiān)督其他國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力、決定國(guó)家重大事項(xiàng)的權(quán)力。?David Beetham在研究合法性危機(jī)時(shí)指出，“任何制度的合法性都與它的基本的組織原則和權(quán)力規(guī)則密切相連”***David Beetham,The Legitimation of Power,P.181.**。中國(guó)的國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織遵循的是民主集中制，就象分權(quán)原則是許多自由立憲主義國(guó)家的組織原則一樣。人大至上就是建立在民主集中原則的基礎(chǔ)上。對(duì)于人大而言，民主集中直接指向民主選舉制和多數(shù)人決定制。人大體現(xiàn)的主要是國(guó)家制度民主的一面，它是政黨和人民意愿獲得普遍約束力的形式合法化途徑。為什么人大通過(guò)的東西可以稱為法？人們?yōu)槭裁匆�服從法律？這是由人大組成的民主性和運(yùn)作程序的民主性所決定的，我們可以把法律看作獲得了人民同意的規(guī)則。當(dāng)然，這個(gè)結(jié)論只能建立在人大代表選舉的充分民主性、代表名額分配的合理性和運(yùn)作程序的公開(kāi)性的前提之下。

　　然而，民主選舉與多數(shù)人決定制是代議制政府的共性，那么我們的特點(diǎn)在哪里呢？特點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)集中。一般語(yǔ)境下，民主與集中是矛盾的，民主集中制是兩個(gè)矛盾的概念的組合。民主作為政治決策程序由于實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)，本身就是一種集中，這大概就是“民主基礎(chǔ)上的集中”的蓄涵。但是在我國(guó)集中具有超越民主的意義，這種超越性被格式化為“集中指導(dǎo)下的民主”。當(dāng)今代議機(jī)構(gòu)其實(shí)不是國(guó)家權(quán)力的核心，這不是秘密，橡皮圖章也不是中國(guó)的獨(dú)特現(xiàn)象，社會(huì)主義憲制風(fēng)景線一道獨(dú)特景觀是共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)與立法至上共存，人大的立法必須堅(jiān)持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，按照官方的說(shuō)法，這叫“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定法律”。如何理解這一特色呢？我們還需把民主集中制與人民民主專政聯(lián)系起來(lái)。

　　人民民主專政被稱為中國(guó)的國(guó)體，所謂國(guó)體就是國(guó)家的階級(jí)本質(zhì)，即各階級(jí)在國(guó)家中的地位如何。這在西方憲法哲學(xué)中稱為分配原則。據(jù)稱，自由憲政主義的分配原則是國(guó)家——社會(huì)的二元主義，“就國(guó)家而言，個(gè)人自由的領(lǐng)域完全是先行推定的（presupposed），實(shí)際上，個(gè)人自由原則上不受限制，而國(guó)家對(duì)這個(gè)領(lǐng)域的干涉權(quán)原則上是有限的�！�***Rune Slagstad,Liberal Constitutionalism and Its Critics-Carl Schimitt and Max Weber,載Constitutionalism and Democracy,edited by John Elster and Rune Slagstad.**但是在馬克思主義者眼中，自由憲政主義本質(zhì)上是資產(chǎn)階級(jí)的專政，國(guó)家——社會(huì)二元主義不過(guò)是一種掩飾。

　　相反，無(wú)產(chǎn)階級(jí)政權(quán)明確宣告自己的階級(jí)性，中國(guó)憲法明確規(guī)定，“中華人民共和國(guó)是以工人階級(jí)為領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家”。所謂人民民主專政，它建立在兩個(gè)知識(shí)基礎(chǔ)之上。一是人民——敵人的二分法，也就是階級(jí)分析法。據(jù)此，社會(huì)糾紛、沖突被分成兩類——人民內(nèi)部矛盾與敵我矛盾，前者通過(guò)民主方式解決，后者通過(guò)專政的辦法解決，由此我們可以窺見(jiàn)社會(huì)主義民主本質(zhì)上是同一性(homogeneity)而不是多元性。另一個(gè)基礎(chǔ)是立基于真理的合法性。據(jù)信，人類歷史是一個(gè)從低級(jí)到高級(jí)的發(fā)展過(guò)程，在歷史的鏈條中共產(chǎn)主義是目的。無(wú)產(chǎn)階級(jí)最先進(jìn)，只有他們才能把人類引向共產(chǎn)主義。共產(chǎn)黨是無(wú)產(chǎn)階級(jí)的先鋒和核心，是社會(huì)利益的代表。這些知識(shí)是我們每一個(gè)有中學(xué)文化的中國(guó)人都能倒背如流的，其實(shí)它傳達(dá)的是一個(gè)非常哲理化的信息，即新政權(quán)的合法性基礎(chǔ)。

　　這些與法或者立法有何聯(lián)系呢？如果我們反思一下中國(guó)正統(tǒng)的法觀念就會(huì)注意到它完全忠實(shí)于民主專政。一般通用的界定是這樣的：法是通過(guò)國(guó)家制定或確認(rèn)的以強(qiáng)制力為后盾的行為規(guī)則，是統(tǒng)治階級(jí)的意志的集中表現(xiàn)。法的合法性（正統(tǒng)性）何在呢？人們?yōu)槭裁匆�服從法律呢？因�(yàn)橐环矫娣ǖ膶?shí)施有強(qiáng)制力的保證，不服從法律的行為“必須予以追究”（《憲法》第五條）；
另一方面它是統(tǒng)治階級(jí)的意志，根據(jù)上面關(guān)于民主專政的權(quán)力分配原則，我們可以推出統(tǒng)治階級(jí)意志凌駕社會(huì)的實(shí)質(zhì)的合法性；
再者，統(tǒng)治階級(jí)意志又國(guó)家化了，也就是剛才講到的通過(guò)了代議機(jī)構(gòu)的民主程序，從而具有形式合法性。

　　這種法與立法觀念是否無(wú)懈可擊呢？中國(guó)知識(shí)界在1980年代對(duì)此概念展開(kāi)了激烈的論戰(zhàn)，許多人提出法的本質(zhì)不是階級(jí)性。我無(wú)須“綜述”各家觀點(diǎn)，這一現(xiàn)象足以表明過(guò)去的合法性規(guī)則已經(jīng)受到懷疑和挑戰(zhàn)。這里我補(bǔ)充兩點(diǎn)意見(jiàn)。

　　第一，立法是一個(gè)正常的而不是超常的行為***Nancy L.osenblum,Bentham"s Theory of the Modern State,P.9.**。在“偉人立法者”的古典時(shí)代，立法被當(dāng)成獨(dú)特的、奇跡般的事件，相反，現(xiàn)代國(guó)家是法律實(shí)體，在這個(gè)實(shí)體中立法是權(quán)力行使的正常方式。立法者不是神，也不是歷史規(guī)律的預(yù)言家。把立法當(dāng)成探求終極真理的活動(dòng)，在真理或“正確性”的基礎(chǔ)上賦予立法以神圣性乃是政治神話，它會(huì)導(dǎo)致以真理或科學(xué)名義暢行的極權(quán)。

　　民主制相信個(gè)人有正常的理性，每個(gè)人都是平等的，因此，每個(gè)人的意志都應(yīng)當(dāng)受到尊重，法律只有通過(guò)全民直接的同意或由人民的代表按照多數(shù)人決定制投票同意才能稱為法律 。如果不屏棄一元的、絕對(duì)的真理觀，我國(guó)的立法程序不可能與民主價(jià)值協(xié)調(diào)，同樣司法也不能擺脫現(xiàn)行的職權(quán)主義體制。

　　第二，立法過(guò)程是利益分配的過(guò)程，正義而不是真理是立法的最終價(jià)值準(zhǔn)則。人民不是天使，立法者也不是天使，都是自利的存在者。憲法設(shè)置必須從這樣的現(xiàn)實(shí)道德?tīng)顩r出發(fā)，尊重人民的利益。所謂大公無(wú)私，它作為道德教條也許不無(wú)價(jià)值，但如果作為立法權(quán)的假設(shè)基礎(chǔ)那是非常危險(xiǎn)的***Peter De Mameffe,Popular Sovereignty and the Griswold Problematic,Law and Philosophy,Vo1.13(1994),P.98.**。為此，人大必須具有真正的代表性和權(quán)威性，而不能停留在橡皮圖章的角色上。不經(jīng)授權(quán)，不向選民負(fù)責(zé)，你憑什么說(shuō)代表我的利益呢？你把自己看成了天使還是看成了我的監(jiān)護(hù)人？

　　在多數(shù)人決定的問(wèn)題上，我們還需進(jìn)一步追問(wèn)立法是否歧視少數(shù)反對(duì)者。多元主義的自由民主制與以同一性為基礎(chǔ)的民主制一個(gè)重大的差異在如何對(duì)待少數(shù)人。如果嚴(yán)格按照多數(shù)原則制定的法律歧視少數(shù)人，立法仍然可以在人權(quán)的基礎(chǔ)上被攻擊。

　　二元立法制：立法至上的沒(méi)落？

　　上面探討的是人大立法的合法性，中國(guó)獨(dú)特的權(quán)力組織原則和分配原則注定了形式上最高的權(quán)力機(jī)關(guān)實(shí)際擔(dān)當(dāng)?shù)氖窍鹌�圖章的職能。然而，一種完整的關(guān)于立法權(quán)的憲法體制的論述還必須把握這樣一個(gè)事實(shí)：人大無(wú)能制定管理現(xiàn)代社會(huì)所必需的全部法律，現(xiàn)實(shí)呼喚行政給人大的框架式立法注血添肉，并且有時(shí)主動(dòng)立法。曾幾何時(shí)當(dāng)洛克沉思于立法權(quán)時(shí)還鄭重地宣稱“立法機(jī)關(guān)不能把制定法律的權(quán)力轉(zhuǎn)移給任何人的手里”***John Locke,Two Treaties of Government,Everyman 1995,P.187.**，他何曾料到有朝一日行政立法這樣的詞語(yǔ)會(huì)登堂入室呢？

　　新的立法概念的形成隱含著新的立法合法性理論。我關(guān)于中國(guó)現(xiàn)行立法體制的概括中的“雙軌制”的提法需要面對(duì)一個(gè)尖銳的問(wèn)題：行政機(jī)關(guān)有固有的立法權(quán)嗎？憲法話語(yǔ)中的委任立法是蒼白的虛構(gòu)嗎？也就是說(shuō)，行政立法的合法性何在？保守的憲政主義者徹底否認(rèn)行政立法存在的合法性，在他們看來(lái)行政立法的概念就是一個(gè)邪念。但是全盤否認(rèn)于事無(wú)補(bǔ)，我更偏向?qū)徤鲃?wù)實(shí)的態(tài)度。John Bell說(shuō)得對(duì)，對(duì)于行政立法的客觀必然性，憲法的應(yīng)付辦法其實(shí)就是在政治合法性各種淵源的框架內(nèi)使之完成***John bell,French Constitutional Law,P.78.**。為了論述的方便，我想集中關(guān)注國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的行為。(一)行政立法的合法性淵源?按照權(quán)力來(lái)源，行政法規(guī)分為三類：實(shí)施性法規(guī)、特別授權(quán)法規(guī)和自主性法規(guī)。

　　1.實(shí)施法律的法規(guī)法律授權(quán)國(guó)務(wù)院制定實(shí)施細(xì)則合情也合法；
有時(shí)沒(méi)有明文授權(quán)，國(guó)務(wù)院覺(jué)得必要也制定實(shí)施辦法。這類法規(guī)的職能是解釋，因此，也稱為解釋性法規(guī)。

　　對(duì)于明文授權(quán)的法規(guī)，其合法性無(wú)可爭(zhēng)論，因?yàn)榻忉屝苑ㄒ?guī)不能超出母法的范圍，否則無(wú)效。法律沒(méi)有明文授權(quán)而制定的法規(guī)是否是無(wú)效的呢？這方面是否存在普遍原則？答案是：不是必然無(wú)效�，F(xiàn)代立法多數(shù)源于行政，如Crabbe所言，議會(huì)的法律無(wú)非是政府政策的結(jié)晶***The Hon.Mr.Justice V.CR.A.C.Crabbe,Shorter Parlianentary Enactments and Longer Executive Regulations--Pros and Cons,Statute Law Review,1986,P.4.**。不僅如此，在立法過(guò)程中，法律的一部分內(nèi)容有意識(shí)地留給了行政官員，因此，現(xiàn)代的議會(huì)立法可以說(shuō)是立法機(jī)關(guān)對(duì)政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)布的指示。在這種環(huán)境下，解釋性的行政法規(guī)已經(jīng)變成了整個(gè)法律創(chuàng)制過(guò)程中的一環(huán)，不管授權(quán)與否，結(jié)果，“短法律長(zhǎng)規(guī)章”成了現(xiàn)代立法的共同的漫畫(huà)***Edward L.Rubin,Law and Legislation in the Administrative State,Columbia Law Review,Vol.89,P.374。**

　　2.特別的批量授權(quán)的法規(guī)1982年憲法頒布后行政立法大勢(shì)擴(kuò)張主要通過(guò)三次授權(quán)。于是，在經(jīng)濟(jì)改革和對(duì)外開(kāi)放以及其他授權(quán)領(lǐng)域，國(guó)務(wù)院可以超出正常管理的權(quán)限制定規(guī)范。這類立法我們稱為批發(fā)式委托立法�！芭�發(fā)”立法權(quán)力給國(guó)務(wù)院好的一面是，通過(guò)敏捷而又內(nèi)行的行政立法程序?qū)��?jīng)濟(jì)現(xiàn)代化過(guò)程中提出的大量而復(fù)雜的要求迅速作出法律回應(yīng)，避免了低效且不懂行的立法機(jī)關(guān)可能造成的損失。

　　從憲法上如何看待呢？法學(xué)家們不懷疑人大及其常委會(huì)可以授權(quán)出去，而且憲法第89條（18）也規(guī)定國(guó)務(wù)院可以行使人大或人大常委會(huì)授予的其他權(quán)力。我想提的原則性問(wèn)題是：人大是否可以把任何或者每一項(xiàng)職權(quán)都授給其他機(jī)關(guān)呢？或者說(shuō)，授權(quán)是否有某種固有的限制呢？那些沒(méi)有設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)限和監(jiān)督機(jī)制的授權(quán)是否有效呢？純粹從法律的觀點(diǎn)看，似乎很難對(duì)人大的授權(quán)行為設(shè)定規(guī)范性限制。但是，順著這個(gè)邏輯走下去就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)窘境：人大是否可以“自殺性地”把所有的職權(quán)都授出呢？我相信大家能接受一條普遍的規(guī)則，即任何生命都有自我保存的本能。我不贊同那些機(jī)械的法律論者，不認(rèn)為人大可以隨心所欲。如果憲政還意味著什么，那它首先是一個(gè)理性人的假定。在一個(gè)憲政國(guó)，總該有些事情是行政不能染指的。批發(fā)式授權(quán)犧牲了人大的權(quán)威和法律的尊嚴(yán)。

　　3.國(guó)務(wù)院在憲法規(guī)定的管理權(quán)限內(nèi)主動(dòng)制定的法規(guī)。有些法規(guī)的合法性既不能與授權(quán)的母法相連——哪怕是間接地、隱含地，也在任何單獨(dú)授權(quán)令中找不到。它們被稱為職權(quán)法規(guī)或自主性法規(guī)，因?yàn)樗�涉事�?xiàng)屬于國(guó)務(wù)院職權(quán)范圍。?圍繞這類法規(guī)的合法性，人們展開(kāi)了爭(zhēng)論。爭(zhēng)議焦點(diǎn)是如何解釋?xiě)椃ǖ?9條（1）——國(guó)務(wù)院“有權(quán)根據(jù)憲法和法律規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”。當(dāng)法律空缺時(shí)，國(guó)務(wù)院能否直接根據(jù)憲法制定法規(guī)呢？從國(guó)務(wù)院的角度說(shuō)，憲法第89條（2)——（18）賦予的職能需要通過(guò)各種適當(dāng)?shù)氖侄蝸?lái)實(shí)現(xiàn)，制定法規(guī)就是其中之一。但是，照這個(gè)說(shuō)法，“根據(jù)憲法和法律的”“和”字就等于“或者”了，當(dāng)法律空缺時(shí)，就變成了“根據(jù)憲法，在與法律不抵觸的前提下”。這樣，“次級(jí)立法”變成了一級(jí)立法。?自主性行政立法還需進(jìn)一步的探討，以下我將采取兩個(gè)步驟：一是從人大的功能疲軟看行政立法存在的科學(xué)性，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　同時(shí)探討在這種情況下如何做到無(wú)傷于人大至上的原則；
二是從自由裁量的角度闡述行政立法與法治在某種意義上的一致性。

　　(二)人大立法的功能局限及其保留內(nèi)容

　　人大的立法職能有限制嗎？關(guān)于一級(jí)立法的范圍，從憲法直接的相關(guān)條文第58、62和67條的規(guī)定看，沒(méi)有限制。第58條只是含糊地規(guī)定，全國(guó)人大和常委會(huì)“行使國(guó)家的立法權(quán)”。對(duì)于這一條文，人們有兩種截然不同的理解。一種解釋是主張人大對(duì)立法權(quán)的壟斷，依此，行政立法與地方立法均被否定了立法地位。其規(guī)范的理由有二：首先，立法從本質(zhì)上說(shuō)是人民意志的表現(xiàn)，只有人大才是由代表組成的，具有民主合法性；
其次，單一制國(guó)家法制統(tǒng)一的原則不容許立法權(quán)的分散化。從實(shí)證的觀點(diǎn)看，這種論點(diǎn)完全與事實(shí)不符。實(shí)際情況是，人大的一級(jí)立法在量上無(wú)法與行政立法相比，而且，憲法及其他法律明確地把行政立法與地方立法作為獨(dú)立的法源。

　　另一種解讀法把第58條解釋成人大一級(jí)立法的至上性。至上性也可從否定意義上理解，即是說(shuō)人大不壟斷立法權(quán)但保留對(duì)觸犯法律的行政立法與地方立法的撤銷權(quán)。根據(jù)這種觀點(diǎn)，法制統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)以立法行為的富有生命力的多元性為基礎(chǔ)，不能以犧牲效率為代價(jià)，既然人大無(wú)能面對(duì)大社會(huì)對(duì)于規(guī)則的需要，為什么不把權(quán)力分散呢？剖析開(kāi)來(lái)，其支撐理論是功能主義的政府觀，其信條是，最有效的政府就是最好的政體。

　　以上兩種觀點(diǎn)各執(zhí)一端，我主張?jiān)诙�者間尋求結(jié)合。任何一國(guó)的憲法體制都建立在某種合法性理論和科學(xué)分工的基礎(chǔ)上，只顧一端都是行不通的。立法權(quán)能（legislative competence）的概念也包含兩方面，即民主合法性和實(shí)際功能。在實(shí)際功能層面，不可否認(rèn)人大的立法權(quán)能是有限的，因此，面對(duì)現(xiàn)實(shí)的緊急需要，實(shí)驗(yàn)主義的立法觀主張大批量地授權(quán)給行政，沒(méi)有授權(quán)時(shí)職權(quán)行政立法也完全有存在的必要。問(wèn)題是，行政大肆立法如何與人大至上協(xié)調(diào)起來(lái)呢？如果不能協(xié)調(diào)，行政立法就會(huì)喪失民主合法性。

　　在《立法法》的起草過(guò)程中，人們提出建立兩個(gè)機(jī)制：一是法律保留原則；
一是對(duì)行政立法的監(jiān)督，包括人大的監(jiān)督與司法審查。這里我們先談法律保留事項(xiàng)。下一部分再談司法審查�？傊�，如果實(shí)現(xiàn)兩套機(jī)制，行政立法的活力與人大立法至上可以兼得。

　　憲法是否保留一些事項(xiàng)給一級(jí)立法呢？似乎大家都認(rèn)為憲法第62條（3）提供了肯定的答案。該條款與第67條制造了一個(gè)基本法律與其他國(guó)家法律的區(qū)分，刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)和其他重要事項(xiàng)由人大立法。“其他”究竟包括什么，不得而知。注意，我們說(shuō)法律保留，不僅指人大基本法律還包括人大常委會(huì)通過(guò)的法律。那么，除了第62條（3）列舉的內(nèi)容外，保留事項(xiàng)還有哪些？有無(wú)標(biāo)準(zhǔn)可循？一般認(rèn)為，有關(guān)公民基本權(quán)利義務(wù)的事項(xiàng)只能由人大保留，但是什么是關(guān)于基本權(quán)利義務(wù)的事情乃是憲法解釋的問(wèn)題，沒(méi)有憲法解釋與違憲審查機(jī)制，以為通過(guò)成文法可以一勞永逸地劃定各立法主體的權(quán)限是天真幼稚的。

　　保留事項(xiàng)以外的領(lǐng)域，行政是否可以主張共有立法權(quán)呢？一旦保留領(lǐng)域劃定，擺在我們面前的有兩種選擇：一是讓議會(huì)與行政共享；
二是把剩余權(quán)全部給行政。兩種選擇都承認(rèn)職權(quán)行政立法，區(qū)別是前者承認(rèn)代議機(jī)構(gòu)的優(yōu)先權(quán)和否決權(quán)，后者限制代議機(jī)構(gòu)介入。許多國(guó)家采取第一種方略，第二種辦法是1958年法國(guó)憲法的創(chuàng)造。在法國(guó)，議會(huì)享有憲法第34條劃定的權(quán)限，剩余的權(quán)力通過(guò)第37條授予行政。這個(gè)辦法實(shí)際上是對(duì)于法國(guó)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)可，它引進(jìn)了一個(gè)新的法律優(yōu)于法規(guī)，或者至少是法律與法規(guī)平等的原則***Mareel Waline,Avis et Debats,4th Session,31 July,1985,P.51.**。相反，中國(guó)憲法沒(méi)有設(shè)定人大禁入的事項(xiàng)，雖然人大實(shí)際上不一定有能力涉足某事項(xiàng)，但它保留通過(guò)法律取代行政立法的權(quán)力。

　　(三)行政自由裁量與合法性危機(jī)

　　“如果說(shuō)立法是行政國(guó)的骨架，那么自由裁量——官員在其權(quán)限內(nèi)在多種行為或不作為的方式中選擇的自由——就是她的血肉***Peter H.Schuck,Foundations of Administrative Law,P.155.” Schuck**關(guān)于行政國(guó)權(quán)力分配的生動(dòng)描述一點(diǎn)也不夸張，特別是針對(duì)中國(guó)的背景來(lái)看待時(shí)，因?yàn)橹袊?guó)授權(quán)的寬泛模糊與職權(quán)行政立法是非常典型的。在西方，兩個(gè)規(guī)范性問(wèn)題被激烈爭(zhēng)論著：行政官員沒(méi)有議員那樣的民主責(zé)任怎么能行使如此大的立法權(quán)呢？在政策問(wèn)題上的大量的行政自由裁量是否有損于法治？

　　在中國(guó)，行政立法應(yīng)當(dāng)看作建設(shè)社會(huì)主義法制的一個(gè)積極的步驟。過(guò)去一直是政策優(yōu)于法，多于法，行政管理主要依政策辦理。1970年代末開(kāi)始的法制現(xiàn)代化是對(duì)黨與政府、政策與法的關(guān)系的重構(gòu)，也是對(duì)政府與公民的關(guān)系的重塑。行政立法就是在這個(gè)大的背景下發(fā)展起來(lái)的。從現(xiàn)在行政立法在國(guó)家法律淵源中的比例與作用看，它已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立意義的體系，成了人大立法的實(shí)驗(yàn)站。

　　在理論層面上，對(duì)行政立法的懷疑很大程度上建立在規(guī)則/自由裁量的兩分法上，認(rèn)為法律權(quán)利最終只能通過(guò)事先確立的規(guī)則來(lái)裁決。但是，現(xiàn)代社會(huì)議會(huì)立法已經(jīng)變成了框架立法，許多情況下并無(wú)事先確立的規(guī)則可循，在這種情況下如何看待行政立法權(quán)呢？一個(gè)美國(guó)行政法學(xué)權(quán)威曾經(jīng)有過(guò)對(duì)我們富有啟發(fā)與借鑒意義的論述：“任何擁有自由裁量權(quán)的官員也必然有權(quán)公開(kāi)表明他將行使權(quán)力的方式，而任何這類公開(kāi)的申明都可以采取制定規(guī)章的方式進(jìn)行，不管立法機(jī)關(guān)有沒(méi)有單獨(dú)授權(quán)官員制定規(guī)章�！�***Kenneth C.Davis,Administrative Law Text,Chapter 6,Rulemaking,P.143.**通過(guò)規(guī)章制定，原有的法律空檔得到填補(bǔ)，日常的行政管理有章可循。在這個(gè)意義上，行政立法是行政對(duì)于自由裁量的自律，它加強(qiáng)了法治，是現(xiàn)代法治的新形式。

　　雖然我整體上不否認(rèn)行政立法的合法性，但這絲毫也不能掩蓋我對(duì)行政立法缺少民主參與、缺少人大監(jiān)督和司法審查的擔(dān)憂。風(fēng)卷式的授權(quán)既已不可逆轉(zhuǎn)，自由的保障就在于行政過(guò)程的民主參與和程序公正了，行政程序成了現(xiàn)代行政法的命根子。公眾參與是一種合法化規(guī)范，是使公民滿意于行政程序及其結(jié)果的途徑，它維持公眾對(duì)于政策制定過(guò)程的自我認(rèn)同。通過(guò)民主參與形成政府行為的事實(shí)材料和法律、政策觀點(diǎn)可以使官僚機(jī)器理性化，使結(jié)果更公正。

　　中國(guó)的行政程序是有名的黑箱操作，沒(méi)有程序正義意識(shí)。在起草《立法法》的過(guò)程中，人們更多關(guān)心的是實(shí)體爭(zhēng)議，即立法權(quán)的分配，而對(duì)立法程序，尤其是行政立法程序注意不夠。這個(gè)工作只有留給下個(gè)世紀(jì)的人們?cè)谖磥?lái)的《行政程序法》中去完成了。

　　行政立法被排除在司法審查之外的做法使對(duì)于行政立法的控制進(jìn)一步被削弱。行政訴訟以具體行為與抽象行為的兩分法為基礎(chǔ)，行政立法被歸入抽象行為從而被排除在司法審查之外。行政法規(guī)是法院的判案依據(jù)，規(guī)章是參照，如果說(shuō)法院對(duì)于行政規(guī)章還擁有有限的審查權(quán)的話（這一點(diǎn)有爭(zhēng)議），那么對(duì)于法規(guī)就只有尊讓的份了。這與中國(guó)的憲法理論把政府與法院看作合作并列的關(guān)系而不是制衡的關(guān)系有關(guān)。黑格爾式的有機(jī)國(guó)家觀是阻礙中國(guó)建立違憲審查制度和司法對(duì)于行政的審查監(jiān)督制度的意識(shí)障礙，雖然對(duì)具體行政行為的司法審查在一定限度內(nèi)突破了這一障礙。

　　立法至上與憲法的權(quán)威：一個(gè)悖論

　　上面探討了誰(shuí)是合法的立法者，文章申明立法至上的原則必須被尊重、被落實(shí)。但是合法組織的立法機(jī)關(guān)是不是想怎么樣就怎么樣呢？換句話說(shuō)如果立法不人道、不公正，有沒(méi)有什么救濟(jì)呢？眾所周知，除個(gè)別國(guó)家外，立法都要受制于憲法。憲法通常都被尊為最高法，以各種方式區(qū)別于其他法律，憲法是其它立法活動(dòng)的基礎(chǔ)。中國(guó)《憲法》也不例外，它明文主張最高的尊嚴(yán)。

　　憲法權(quán)威的核心問(wèn)題是憲定基本權(quán)利對(duì)立法權(quán)的限制，即《憲法》第33——50條以友好的措辭設(shè)定的基本權(quán)利的道德超上性。由于人權(quán)的絕大多數(shù)內(nèi)容都包含在內(nèi)，況且自1990年代以來(lái)，人權(quán)的提法也為官方所認(rèn)可、采納，所以這里人權(quán)與憲法基本權(quán)利交換使用，雖然在觀念上二者有別。?對(duì)立法者是否存在普遍的規(guī)范性要求？立法活動(dòng)是否必須符合人權(quán)呢？盡管中國(guó)的法學(xué)對(duì)于權(quán)利與義務(wù)的爭(zhēng)論連篇累牘，汗牛充棟，但是這個(gè)問(wèn)題卻少有問(wèn)津。相反，美國(guó)學(xué)者Louis Henkin有深入辟里的見(jiàn)解：“中國(guó)憲法對(duì)人權(quán)的熱衷與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的又一個(gè)差距隱藏于憲法對(duì)合法性的強(qiáng)調(diào)”r.Randle Edwards,Louis Henkin and Andrew J.Nanthan,Human Rights in Contemporary China,P.31.。誠(chéng)然，許多的權(quán)利內(nèi)容被宣稱受到法律的保障，非法拘禁、非法搜查、非法侵入住宅均被禁止，合法性被提升為憲法的基本原則。但是，合法性也是限制公民權(quán)利的原則。和權(quán)利本位的制度不同，在我們的法律中任何權(quán)利都被認(rèn)為是一種法律權(quán)利，即有法律創(chuàng)設(shè)也可由法律限制、取締。通貫憲法有關(guān)權(quán)利的條文的都是一些限制性話語(yǔ)：“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)”、“合法”（所得）、“依法”（取得賠償?shù)臋?quán)利）、“按照法律規(guī)定的程序”。憲法——毋須說(shuō)憲法解釋——沒(méi)有對(duì)法律可以規(guī)定什么作任何限定，亦即對(duì)于立法活動(dòng)沒(méi)有起碼的道德制約。我不是說(shuō)法律一點(diǎn)也不能限制權(quán)利，但是立法如果不服從某種超越性的規(guī)范，立法本身也就“無(wú)法”了。?為了說(shuō)明，我舉一個(gè)地方立法的實(shí)例。國(guó)家《游行示威法》出臺(tái)后，各地紛紛制定自己的地方性法規(guī)。這種立法的目的何在呢？是保障還是限制游行示威權(quán)？某市的法規(guī)草案公布時(shí)，人們發(fā)現(xiàn)列舉禁止游行示威的場(chǎng)所包括黨政機(jī)關(guān)所在場(chǎng)所、主要的公共場(chǎng)所和15條街道，而事實(shí)是，這個(gè)城市主要的街道就這15條！偏偏草案第一條稱立法目的是保障權(quán)利。

　　這個(gè)草案合憲嗎？立法機(jī)構(gòu)合憲；
立法程序合憲；
立法內(nèi)容在字面上與憲法和國(guó)家法律無(wú)抵觸。辯護(hù)得越有力，我們?cè)接X(jué)得可悲。鑒此，如果我們把人權(quán)當(dāng)回事，把憲法當(dāng)回事，我們迫切地需要另一種憲法解釋理論。這讓我想起了一則笑話。一個(gè)鄉(xiāng)村教師跑到鄉(xiāng)長(zhǎng)那里去訴苦。鄉(xiāng)長(zhǎng)根本沒(méi)理睬，這位教師氣壞了，他掏出了一本《憲法》，理直氣壯地說(shuō)，“憲法規(guī)定……”。沒(méi)等老師說(shuō)完，鄉(xiāng)長(zhǎng)破口大罵：“你這個(gè)傻子，你以為憲法是為你制定的？那東西是給聯(lián)合國(guó)看的！”?笑話尖酸、刻薄，但它發(fā)人深省，提出了一個(gè)我們不能回避的問(wèn)題：憲法是不是給人民制定的。如果是，人權(quán)就應(yīng)該被尊重。人權(quán)概念的提出，首先是針對(duì)公共權(quán)力的，它是評(píng)價(jià)、制約權(quán)力的超越性標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)憲法關(guān)于人權(quán)的思想過(guò)于強(qiáng)調(diào)形式合法性，而否認(rèn)自然法的地位，否認(rèn)人權(quán)的道德超上性，因此，缺乏對(duì)立法的人權(quán)評(píng)判。

　　不僅如此，我們?cè)谥贫仍O(shè)計(jì)上還存在一個(gè)巨大的障礙，它使得憲法的權(quán)威無(wú)法在立法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)。如果我們把憲法的最高性與立法主權(quán)聯(lián)系起來(lái)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)悖論。一方面人大作為一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)受憲法的統(tǒng)制，任何立法如果抵觸憲法都無(wú)效，但另一方面憲法本身是個(gè)“啞巴”，全國(guó)人大常委會(huì)壟斷憲法的解釋權(quán)，而且全國(guó)人大有權(quán)修改憲法，只不過(guò)需要2/3多數(shù)通過(guò)而已。假定對(duì)某個(gè)法律的合憲性有懷疑，怎么辦呢？實(shí)際上我們現(xiàn)在是視而不見(jiàn)。在理論上，人們提出了許多設(shè)想，西方國(guó)家也有不少成功的范例。在中國(guó)卻進(jìn)退維谷。如果讓全國(guó)人大常委會(huì)行使違憲審查權(quán)，它充當(dāng)了自己案件的法官。如果仿效美國(guó)模式，一來(lái)觸犯憲法關(guān)于憲法解釋權(quán)的規(guī)定，二來(lái)和立法至上相沖突。如此一來(lái)，憲法的權(quán)威變成了人大的自律，實(shí)際上“無(wú)律”。同樣，憲法關(guān)于一切政黨應(yīng)當(dāng)把憲法作為基本的行為準(zhǔn)則的規(guī)定也只具有口號(hào)一樣的宣傳效力。也許人們會(huì)反駁，至少中央政府、地方人大和政府還得守憲。我不想從現(xiàn)實(shí)的立場(chǎng)來(lái)回答，即便從理論上說(shuō)，這話也沒(méi)有意義，因?yàn)樵谀欠N大的制度安排下，守憲與遵守全國(guó)人大立法、全國(guó)人大常委會(huì)立法和憲法解釋是一回事。?也許有人會(huì)說(shuō)，拋開(kāi)政黨制，中國(guó)在這一點(diǎn)上與英國(guó)處境相同。但我們必須看到英國(guó)沒(méi)有成文憲法，在法律層級(jí)中，憲法沒(méi)被賦予特別的分量；
中國(guó)是成文法國(guó)家，憲法被置于法律層級(jí)的頂峰。成文憲法就意味著人大受限制，假如憲法還意味著什么的話。

　　立法者是否有規(guī)范性義務(wù)遵守憲定基本人權(quán)，這在西方學(xué)術(shù)界也是一個(gè)爭(zhēng)議，但從制度設(shè)計(jì)看，違憲審查已成為西方民主制的一個(gè)重要內(nèi)容。違憲審查的批評(píng)者認(rèn)為它違背民主的程序和制度，贊成者認(rèn)為它在更深層的意義上服務(wù)于民主，即民主的價(jià)值。立法機(jī)關(guān)雖然在程序上是民主的，但它只有服從并服務(wù)于民主價(jià)值才具有實(shí)質(zhì)的民主合法性，否則，納粹政權(quán)及其政策也就是民主的了，合法的了。

　　結(jié)語(yǔ)

　　該回頭看看我們跋涉過(guò)的長(zhǎng)途了。我們闡述了立法至上面對(duì)的幾方面的窘境：一是政治體制的，立法要想獲得社會(huì)廣泛的服從，必須貫徹民主的原則，人大的至上應(yīng)當(dāng)名副其實(shí)；
二是行政擴(kuò)張，行政立法膨脹，使國(guó)家形成了二元鼎立的客觀局面，為此應(yīng)當(dāng)限定行政立法準(zhǔn)入的范圍，大力強(qiáng)化民主參與和司法審查；
三是憲法的至高地位與立法至上的矛盾，立法者“頭上有神明”，基本人權(quán)具有道德超上性，人大立法受制于憲法與民主價(jià)值。以上種種使我們感覺(jué)到立法的民主合法性危機(jī)。文章宣揚(yáng)的主旨用一個(gè)概念來(lái)簡(jiǎn)單概括，就是立憲民主制。

　　民主合法性是一個(gè)敏感的話題，但又是一個(gè)具有非同尋常的挑戰(zhàn)性的智力運(yùn)動(dòng)。執(zhí)業(yè)的律師在法制的合法性框架內(nèi)思考，法學(xué)家對(duì)制度的合法性提出批評(píng)。但是，法學(xué)的批評(píng)不是浪漫主義，政治浪漫主義也許不失為有趣的學(xué)術(shù)歷險(xiǎn)，卻無(wú)助于憲法文化和穩(wěn)定的憲法秩序的平和培育。（北大公法網(wǎng)）

相關(guān)熱詞搜索：立法 中國(guó) 至上 民主 合法性