民間法和國家法的分野和沖突是法學界關注農村治理的重要視角（蘇力，2000；
田成有，2002）。在村治研究當中，考察國家法和民間法的沖突、效力、整合是建立在現(xiàn)代國家政權建設和現(xiàn)代化話語之上的。顯然，由於這樣的特殊背景，使得這些研究帶有強烈的政治言說傾向：即政權建設和政治力量是實證法學研究的不可忽視的維度。但是由於學科和分析話語的選擇關系，這些研究又偏偏放棄了對於政權建設和政治力量的正面解剖，使得案例描述滯宥於特定的法律關系。本文考慮將法律關系上產生的政治影響和道德影響放在政治制度設計──特別是立憲選擇的角度──考察，試圖揭示村莊治理的困境產生的原因和法律制度設定的理論資源。通過對於一個村莊微觀視角分析，我們試圖建立地方自治在政治制度演進和法律制度構建中的初始和淵源的地位。

　　表面上看，棲村的一樁村干部之間、村干部和村委會之間的訴訟案，集中體現(xiàn)了民主的政治模式引入村莊社區(qū)后的制度困境──對於「民主」生存狀態(tài)的迷惑和對於民主力量的迷戀構成的複合體。與此同時，訴訟引起的村治危機和社會成本的最后承擔者就是棲村社區(qū)，法律作為力量鍥入后就產生一個非均衡的格局，然后這個格局的均衡的力量又重新在社區(qū)內醞釀。不過，我們對棲村訴訟事件的研究在以下三個方面得到初步啟發(fā)：一是法律作為國家力量的一種在對村莊作用時和行政權力大為不同，法律的剛性使得政治權威在村莊范圍得到全面、毫無余地的調整，但是正是這樣的調整使得村莊社區(qū)道德化氣氛被破壞，而重塑這一氛圍需要村民承擔較多的學習成本；
二是村莊約定的個體交易方式和法人交易方式大為不同，實際上，大宗村莊資產引發(fā)的內部沖突就是對於交易規(guī)則的不認同，對於交易爭端解決的過程，可以認為是達致交易規(guī)則認同的過程。三是政治組織通過國家認定的程式集中了大部分人的政治愿望，但是這種程式解決了權利授予的合法性問題，卻難以培育村民自發(fā)的政治忠誠。此時，村委會可能被政治精英當作政治競爭和玩弄權術的工具。這些初步的印象引導出一列問題，法律忠誠和政治忠誠在村莊政治中是如何設定的，法律調整政治組織設定的立法意圖和表達的正義觀念是甚么，村委會的法律主體資格是甚么或者法律調整的限度是甚么，精英政治的動員有效性和法律程式自治的周邊支援是如何改變村莊政治秩序的，村莊治理的法律邊界和政治邊界如何劃分──甚么制度可以導致這樣的劃分和維護真正的村民權利。這些問題是我們面對棲村案例的思考方向。

　　本文的展開，就是隨著訴訟事件的發(fā)展而進行鋪陳的。

　　一、訴訟事件的文本解讀

　　訴訟的起因是對於村里一樁場地出租協(xié)定的爭議。前任村委會將村里的一塊場地以租賃的形式交由鄰縣一M 姓老闆MYT 搞建材市場開發(fā)經營，棲村的場地約5，500平方，合同期限為11年，由MYT 出資建設，合同規(guī)定：前7年MYT 建市場的投入作為租金，后4年每年交租金25萬元1.合同生效時間為2001年12月。同年底，村民委員會進行改選，PXY 不再擔任村委會主任，繼任村委會主任PSM 上臺。由於涂鎮(zhèn)城市化進程加快，位於鎮(zhèn)區(qū)中心地帶的棲村的地價上升奇快。原先簽訂的合約顯示出利益上的反差，投資方獲利巨大，而村委會財務狀況不佳又加劇了對原來決策的懷疑。這些懷疑，在起訴書的文本上得到最為完整的表現(xiàn)。

　　起訴狀認為，PXY 與承租人MYT 等人簽訂的租賃合同「實為承包被告所開辦的L 市HD建材市場的承包合同」，違反《中華人民共和國村民委員會組織法》強制的法定民主議事原則和損害了村集體經濟、原告村民等巨大利益。訴訟請求要求判令被告與第三人MYT 、ZYJ2001年12月5日簽訂的「場地租賃合同」無效，并按無效合同的處理原則予以返還市場。

　　於是法律就介入了村莊事務。在原有的研究當中，我們已經關注了村莊權力的複雜構成，國家、村莊與政治精英操控成為整個村莊治理的主要組成力量。村莊和非均質國家的博弈導致精英權力的凸現(xiàn)，村莊和精英的合謀導致動態(tài)的村莊疆界的形成（蕭樓、王小軍，2001；
蕭樓2002）。但是法律的介入是國家權力剛性進入村莊社區(qū)的表徵，它部分消弭的地方政府與中央國家非均質性的權力特徵，從而使得政治精英操控的空間減少。當然事實并不是那么簡單，不少法學家已經意識到并做了深入的研究2.但是村莊政治在法理意義上的沖突并不是簡單就可以歸納為民間法和國家法（如田成有，2002）、制定法和習慣（如蘇力，2001），因為正像霍姆斯所言：「任何時代的法律，只要其運作，其實際內容就幾乎完全取決於是否符合當時人們理解的便利；
但是其形式和?丫鄭?約八?茉詼啻蟪潭壬匣竦盟??蟮慕峁??蛟諍艽蟪潭壬先【鯪鍍浯?場梗℉olmes，1948）。問題在於，在沒有憲政支援的農村社區(qū)，法律實現(xiàn)了甚么？它對村莊內部治理結構起到甚么樣的影響。

　　（一）法律鍥入后的權力格局

　　村莊治理的格局是由村莊近幾年的反覆競爭達到的暫時均衡。在經過數(shù)輪選舉之后，村莊的政治勢力已經表現(xiàn)得比較完全了，政治關系也相對熟知，派系爭斗導致的相互監(jiān)督也愈加嚴格。因此，政治斗爭的方式更加絕對化，在選舉中表現(xiàn)格外突出（蕭樓，2003，2004）。不過更重要的是，在政治程式導出村莊領導人后，社區(qū)事務管理的沖突如何解決？更深層次的背后是經濟利益如何分配，或者如何操控。

　　在棲村的案例當中，上任村委會已經將市場租賃給了投資者。實際上由於契約的生效，其自身對於雙方意思歸納為一種利益均衡，意思自治成為一個狀態(tài)。但是就村莊內部而言，新任的村委會不認為這是一個好的契約，其相對傾向於更改己方的意思。這里面實際上三種力量都在角力，精英政治權力的較量體現(xiàn)在一方要穩(wěn)定契約，一方要更改契約；
專業(yè)知識權力的較量體現(xiàn)在運用何種手段達到己方目的──我們將在分析中看到專業(yè)知識和技能如何介入的；
關系網絡的較量是在政治程式和法律程式之外的力量如何組織起來和如何運用的。第一種較量是村莊政治最為顯見的，因為從選舉開始，村莊治理組織內部就被各派系分割，從村委會、黨支部和其他民兵、治保、群團等等。這種爭斗不是我們討論的重點，因為契約更改涉及政治力量的對比，沒有通過政治方式更改契約就已經證明了要求更改一方的力量不足。第二種較量實際上將鄉(xiāng)村爭端訴諸國家量解決，這需要實質性的知識去納入3.對於租賃和約的爭端選取法律方式解決，實質上將爭議裁決權上交，在提起訴訟的理由選擇、適用法律的選取、程式規(guī)定的環(huán)節(jié)等方面動腦筋，從而專業(yè)知識在法律裁決當中?子兄?淞α�。最后蕵屫系�?緄撓跋歟?綰握業(yè)椒?哨蜒?嗽鋇玫皆???綰嗡搗??嗟拇迕裰г?咚希?綰斡Χ勻≈ひ?�、染U斡跋煺??頭ü�、染U甕ü??墑侄握鶘宥允值鵲榷夾枰?諫緇峁叵抵醒罷抑г??r

　　這樣的權利結構在訴訟過程中是圍繞第二個角力展開的。前者只是設定了一個前提，也就是政治機制已經無法使現(xiàn)任村委會達到目的，后者只是一個補充，在運行過程中關系資源如何配合訴訟進行。

　　（二）政治程式與法律程式的鉸接

　　政治程式至少有三個環(huán)節(jié)可以改變結果。按照《中華人民共和國村民委員會組織法》十九條規(guī)定，將租賃合同交由村民大會討論作出變更決定4；
村民大會定性原來的租賃合同決策不符合法律規(guī)定，進而推導合同無效；
三是動員村民對履行合同進行阻撓5.但是根據瞭解，PSM 多次想召開村民大會，遭到PXY 的反對，而棲鎮(zhèn)政府也對「破壞招商引資」表示不滿。甚至當村委會以微弱票決定召開會議的時候，所有村干部被通知到鎮(zhèn)政府禮堂開會，所以村民大會顯然是開不成了。

　　在尋找法律「救濟」過程中，至少有四個階段可以明顯劃分出來。首先，法律救濟的啟發(fā)。想法的出現(xiàn)是因為看了中央電視臺的「法制在線」欄目，PSM 當時就覺得「我們這里的情況不就是這樣嗎！」。於是PSM 將這一想法告訴了自己的支持者，得到了大多數(shù)人的支援。但是在進入第二階段──也就是尋找「被告」的時候，遇到了麻煩。PSM 理所當然的想到將原來的村委會主任PXY 當作被告，至少將租賃人MYT 當作被告，不過律師告訴他，PXY 已經不當村委會主任了，不能告他，告MYT 也沒有依據。只能選擇百姓告村委會，將MYT 作為第三人。第三階段，在村民訴村民委員會過程當中，少數(shù)原告的訴狀沒有被受理。因為被告知「少數(shù)村民不能體現(xiàn)集體意志」。於是必須徵集到更多村民的簽名同意才能使訴訟繼續(xù)，這花了幾乎PSM 和他的支持者半年的時間。第四個階段就是問題凸現(xiàn)了，PSM 作為積極採取訴訟手段的組織者，但當訴訟開始時卻坐上了被告席。這個被稱為「自己告自己」的訴訟案的巨大反差被村民和當?shù)孛襟w傳開了。

　　「自己告自己」在「專業(yè)」的法律人士那里是「不難解釋」的。一位法官說，他上被告席是代表村委會，而簽名訴訟是作為村民的權利。但是為甚么無法啟動村民大會的PSM 卻能夠獲得超過半數(shù)的村民的簽名？為甚么作為村莊政治的頭面人物的PSM 可以作為原告告自己領導的組織？法律調整了甚么層面的政治行為，政治程式的法制規(guī)范應該包涵甚么樣的道德預設？在此法律的悖論產生了，政治選舉程式經過法律化以后規(guī)定了必須服從的若干規(guī)范，當然也包含政治道德的遵守，其中最為重要的是對自己領導的政治組織的忠誠。但是民事權利又可以自由主張，從而破壞了政治組織的完整和權威。PSM 的行為被不少村民稱為「流氓」或「無賴」。

　�。ㄈ�）社區(qū)道德的破壞和重建

　　村莊由於訴訟引起了兩方面的道德懷疑，這些懷疑由於中級法院對於案件的重視而施以管轄后顯得激烈起來。一方認為國家已經表示對這樣的案件很重視，「你看中院受理了，案子很嚴重」，「前任領導肯定還有其他問題」，「抓住了就可能要判刑」；
一方認為村委會主任告村委會是對政治原則的破壞，是「詭計」，「你們想一想不合常理啊」，鄉(xiāng)鎮(zhèn)領導也表示反對「都這樣搞村委會還有人相信？」「我們政府多次說了不贊成」。百姓也認為PSM有鬼，但是自己的利益也很重要。

　　可以看出，對於PSM 的行為大家并不贊同，但是在程式上又是有效的和合法的。在理論上可以有兩種方法糾正PSM 的政治道德偏差，一是啟動罷免程式，罷免其村委會主任職務，只是訴訟使得村民利益和PSM 有密切關系，啟動這一程式難度極大。對於村民訴訟的資格限制放寬，採用村民代表公益訴訟制度（蘭海，2003）6.從而PSM 不會再選擇作為訴訟的組織者出現(xiàn)。只是前一個程式本身就是一個矛盾，村民大會無法召開顯示了村中堅定支援廢除租賃合同的呼聲不夠強，但是在經過數(shù)月糾纏后，大多數(shù)村民愿意在訴狀上簽名。一方面政治程式的正義性在簽名一事上已經遭到挑戰(zhàn)，罷免PSM 和選舉PSM 上臺的是同一群村民，罷免的理由就是他組織了訴訟？那大多數(shù)村民又已經簽字了，不可能作為罷免理由。而對於村委會的法律地位，在設定的時候就有一定的模糊性7，當然難以建立完善的司法救濟途徑。

　　對於起訴狀，有三點在庭審當中雙方爭執(zhí)。一是關於簽名的有效性，至少有數(shù)個簽名被認為是作假的。這一點導致第一次庭審就鬧成僵局。第二是關於被告的資格，因為合同是經濟合作社與投資方簽訂的，不涉及村委會及其決策程式。第三是對於PSM 的問題，代表村委會和代表自己個人角色沖突時，法庭的態(tài)度。這一點在事后得到法官的確認，當天不少被告方村民情緒激動正是為了此事。

　　這樣一個案例，情節(jié)是簡單的，但是生發(fā)出來的問題卻是如此巨大。顯然法律本身對此事的態(tài)度是清楚的，最后結果也是通過調解來達成共識。村委會將租金上調，承包商得以延長承包期。按照PXY 的話說，沒有甚么改變，只是花了村里的不少錢�？墒沁@樣一出「村委會主任告村委會（或者說自己告自己）」的戲劇是如何演出成功的？我們只有進入戲的背后去揣摩。

　　二、法和權力體系的實踐解讀

　　卡多佐對於法律做過精闢的論述，「法律的終極原因是社會福利。未達到其目標的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的」（卡多佐，1997）�？ǘ嘧粽J為法律收到歷史、傳統(tǒng)和哲學的多重作用，最終獲得表現(xiàn)正義的力量。那么就棲村訴訟案例呈現(xiàn)出來的諸多問題，顯見的是必須首先反省法律制度本身，不然法律目的、政治忠誠、程式完備和社區(qū)秩序都難以討論。

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　　在現(xiàn)行《憲法》第111條和《村委會組織法》第2條規(guī)定村委會設定的法律地位，但是對於自治的性質沒有規(guī)定，(點擊此處閱讀下一頁)

　　一些「純粹」法條詮釋者認為這是一個「村民自治」的執(zhí)行機構，自治權在於村民，權力在於村民大會，「法律所保護的村民自治，實質上是保護以自然村為基礎的村民集體行使自治權」（崔智友，2001）。這一解釋無疑使以自治為名的村莊治理陷入了無法抽身的怪圈。一方面，村民在這里回歸到一個原始的起點，即以自身的村民身份「參與」法律調整──即被法律調整。這里自然村顯然是先於法律調整存在的，而村民的土地和其他權益也是先于自治而且不受自治權管轄？另一方面，村民自治達成的行政村不是一個自治單位，也就是說村民自治體是全體村民，村委會不能成為法人，這樣自治法律正對的就是公民本身，這樣的管轄權實際上是專屬於憲法的，何來自治法。

　　農村社區(qū)實行自治，主要是基於二元社會造成的巨大反差和公社制度的衰落8.村民自治實際上是對於滯后於工業(yè)化群體的放權──一方面是國家無法承擔如此巨大的行政成本，另一方面國家也發(fā)現(xiàn)了村莊社區(qū)的治理內聚力。實際上放權決定的作出是在經濟領域實行聯(lián)產承包數(shù)年后，這也顯示了國家對這一問題的遲疑。但是，實際上工業(yè)化過程形成的城市價格體系主宰了國家經濟命脈，這在后來二元結構的斷裂化分化過程得到證明�？墒�，村莊依然沒有得到完整的自治權，從中國的現(xiàn)實來說，自治實際上是弱勢的村民和農村保持尊嚴免遭侵犯的憲政安排，絕非法律給予的一條約束。

　　就歷史而言，中國自秦漢以后就沒有封建歷史和共和傳統(tǒng)，只是外表有極大的相似性（韋伯，1997：47）9.因而，在中國歷史中找是沒有甚么結果的，即使可以翻檢到民國不成功的例子，也是於事無補。對於傳統(tǒng)社會，自治的出現(xiàn)有兩方面的原因，一是傳統(tǒng)社會的農民沒有能力對政府的政策發(fā)生影響，「只得盡量躲避於政府的接觸，而不是去改變政府的政策和行為」；
二是傳統(tǒng)國家的確沒有能力和意向去直接管理農村中的行政事務。在這種情況下，「農村享有不受外界干擾處理自己大部分內部事務的自由」（J.米格代爾，1974：39－41）。實際上，這好像就是公社制之后鄉(xiāng)村狀態(tài)的。

　　不幸的是，除了當年彭真同志對於自治制度有良好預期外10，我們沒有對於自治有甚么好主意。很多人將自治的理論資源直接追溯至城邦時代（比如黨國英，1999）11，其實美國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治給我們最好的啟示12.作為地方自治的一個典范，托克維爾認為「建立君主政體和創(chuàng)造共和政體的是人，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)卻似乎直接出於上帝之手」，「鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織將自由帶給人民，教人民安享自由和學會讓自由為他們服務」（托克維爾，1991：65－66）。這些被稱為新英格蘭「鄉(xiāng)鎮(zhèn)精神」的自治，實際上是一種憲法權力保護的地方自治。自治必然始於地方，因為幾乎所有的需要由自治保障的權益均與地方體有關，土地權益、自治組織設置、對於習俗和傳統(tǒng)的保護、教育和文化等方面的制度設定均要求設置不受國家權力隨意侵犯的地方體�？梢钥隙�，憲法將農村自治條款和民族、區(qū)域自治在同一條規(guī)定，實際上已經認同了農村地方自治的合憲性。但是，具體的法條應該將這一法理精神貫徹進去。中國的農村政治制度的設置，已經關系到了國家的長治久安，這一點，在政治上的認識應該是在二元結構下重構國家共和理念的問題。二元結構造成的城鄉(xiāng)分割和農村問題，需要在一個共和政治理念下，分享國家權力。古典政治時代的公民權利是不完整的──也就是沒有實現(xiàn)人人平等──普遍權利，但是古典民主政治被視為現(xiàn)在民主政體的思想淵源的主要原因是，建立在階級分化和社會等級基礎上的政治參與早就了不少思想家引以為豪的「混合均衡政體」（mixed constitution，balanced constitution ）。有學者認為，沒有一切個人一律平等的概念，但是以單位參與政府和以個人參與政府應該有傳承關系（天成，2003）�，F(xiàn)代民主制政體發(fā)展了混合政體以階級群體參政模式，將均衡、和諧、寬容、妥協(xié)和共治共有共用精神轉為憲政來表達。但是在憲政處於「建設」狀態(tài)而非約定狀態(tài)的時候，甚么樣的政治治理框架的建立才能導致農村政治朝著憲政的方向「啟蒙」13？那就是地方自治。

　�。ǘ�）地方自治和立憲選擇14

　　對於地方自治的研究，特別實在憲政意義上確立學術對話平臺是首先考慮的問題。因為在政體選擇上，有人就宣稱，美國政體對於中國政治體制改革是沒有借鑒意義的，因為美國是一個沒有甚么歷史的國家（楊小凱，2001）15.這樣的分析是有根據的，歷史、現(xiàn)狀、政治制度設立時的狀態(tài)、民族性都給人以多種思維選擇。不過政治制度的設置──我們的歷史和現(xiàn)狀又無法說出哈耶克意義上的「演進」之類的話──難道不可以通過詳盡的分析來針砭時弊嗎？顯然這是過分悲觀的想法。政治框架的建立，在所有的探究者當中，在未有付諸實踐之前，都是可以懷疑的。漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》開篇就說，人類社會是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府，還是他們永遠注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織（漢米爾頓，1982：3）16？麥迪遜也認為，人類不是面臨一個較好的選擇就是面臨一個較差的選擇，而不會是最好的選擇（轉引自奧斯特羅姆，1999：16）。所以政治框架的建立始終在一個懷疑和修正的狀態(tài)下進行不失為好辦法。

　　因此，我們需要在立憲層次考慮的首要問題是，建立地方自治實際上就是遵循了共和原則，就農村和城市關系而言，農村應該建立一種與城市抗衡的共同體。自治體的建立才能為共和體制的建立創(chuàng)造基礎。特別要提請關注的是，在聯(lián)邦制制下的主權體現(xiàn)要么通過議會來實現(xiàn)，要么通過複合的共和制來體現(xiàn)。但是單一制國家的地方自治關系就相當複雜，比如法國，官員在地方議會兼職就對政治體制影響很大（松歧村夫，1989：10）。就憲政而言，沒有制衡群體的產生，永遠也不會出現(xiàn)現(xiàn)代民主意義上的憲政。在中國，2/3的人口在農村，而且相當弱勢，不採取地方自治，恐怕這個群體始終會像馬克思描述的一樣，是「麻袋里的馬鈴薯」。只有地方自治造成的村民對於自治權力的天然維護，農村才可以改變在整個國民經濟體系中收到城市工業(yè)定價的盤剝，從而在法律體系上，集體被定義為地方體，使物權和地方概念結合，而不再是籠統(tǒng)而又易變的「集體」概念，并賦予其政治組織──可以是村委會──法人資格。作為生產資料的土地應該明確產權。

　　於是，我們需要建立的法理對話方塊架應該是，地方自治的村擁有地方治權，它和政府需要通過立憲選擇層次的對話來調整關系。它建立的基礎是，地方上的人民在土地和生產資料上有完整的產權，同時他們在地方上的政治組織組成將可以多樣化。

　�。ㄈ�）精英力量和村莊道德

　　對於自治制度建設的關心，不應只限定於中央和地方關系的角度去研究。在立憲層次，恰恰是這一關系是需要反思的，毛、鄧和江都對於中央和地方關系做過論述，這顯然是一個老大難問題，以前經常被表述為「一放就亂，一統(tǒng)就死」。毛在談到地方過死的時候就說過，盡管美國搞帝國主義的確不好，但是它的政治制度是可以研究的，看起來我們也要擴大一點地方權力（薄一波，1997：上卷488）。政府間關系（IGR ）實際上完全是立憲選擇的，在地方自治體建立之前，討論中央和地方關系會面臨兩難選擇──國家本位和地方本位各持一端。王紹光和胡鞍鋼提出的中央和地方九原則17就被認為是講普適性太多，講特殊性太少（辛向陽，1999：376）。所以我們有必要將地區(qū)權力結構分析（Analysis of CommunityPower Structure ：ACPS）作為研究社區(qū)與政府權力來源和權力關系的重要工具。

　　村莊精英在運作這一次訴訟過程當中受到了村莊道德秩序的懷疑。但是這遠非政治制度層次的共同信仰。PSM 發(fā)起的訴訟導致村莊權力直接置於法律權威之下受到審查，這迫使一部分鄉(xiāng)村自治關系中的私人領域暴露出來。不容否認的是，地方自治正義觀是民間法的根基之一，至於國家法如何設定政治機構和職位并得到公民尊重，則是需要培育和溝通的事。盡管道德化政治被認為是中國政治的一個特徵（陳佩華、趙文詞和安戈，1998；
Schwartz，B.1968，魏儀，2001）18，但是道德化政治并沒有帶給村莊兩難選擇，因為在地方自治機制沒有建立以前，政黨化和國家化話語維持這一模式達到基本穩(wěn)定，只不過訴訟就將穩(wěn)定背后的悖論揭示出來了。法定程式建立的村委會的權威在國家審視下失去了影響力，但是精英的作用卻過分體現(xiàn)出來，維護甚么樣的權力是道德的兩難。道德化治理在村莊當中又分化為兩個取向，一個方向導致對個人的權利和治理組織（村委會）權力配置的次序的思索，另一個方向導致對於國家賦予村莊權利還是村莊（地方）有權締約授權的憂慮。

　　PSM 的訴訟是短暫的，不過村莊又要在懷念傳統(tǒng)道德觀念和服膺現(xiàn)代國家權力之間觀望。法律此時不再具有與村莊締約的性質──這在地方自治實現(xiàn)之前是不會出現(xiàn)的，而更多的帶有權力技術的性質。它程式完備（嚴密的程式使所有鄉(xiāng)村所謂的「道理」湮沒在法條釋義當中）、言語周詳（幾乎造成村莊在其面前失語）、形式莊嚴（村莊權勢顯得尤其勢單力�。�，這一切使得村莊的自主性極其微小。當然，村莊精英的行動部分消解了國家技術的絕對壟斷地位，不過同時也帶有明顯的官僚權力技術特徵，從而在道德上遭遇村莊百姓的質疑。

　　三、進一步的討論

　　在對於村莊治理的法律方面的研究，在現(xiàn)有可檢索的文獻當中，大概可以分為三大類型，一種是借用國家──社會框架討論國家法和民間法的沖突和融合關系，這類研究在法學領域?子型持蔚匚唬壞詼?質竊謔費?右暗敝蟹⒕蛑泄??撤?珊蛻緇峁嬖蚨造斷執(zhí)??裳芯康睦礪圩試醇壑擔黃淙?褪俏鞣椒ㄑЮ礪墼謚泄?謀雀膠褪市蘊教鄭?云誶蟮醚?跏右吧系目??５比唬?廡┭芯康木?榧壑凳侵檔每隙ǖ模?還??檔梅此肌＜負跬??睦磧桑?造噸泄卜ㄖ蔚腦て詼際墻?⒃諳執(zhí)??塵爸?攏??稍誒礪凵喜壞?薔荽恕桿搗?鶉耍??匾?氖撬搗?約骸梗?虼爍?蟮氖姑?陟侗就磷試純梢猿?醬?常??皇腔指粗泄?姆?紗?常????⒂脛泄?執(zhí)??嗍視Φ姆ㄖ危ㄋ樟Γ?995）19.這里面當然包含「海上修船」邊漏邊修的困境，不過找出傳統(tǒng)資源作為法學的思想資源，就像找出舊木頭來修還是換一塊新木頭來修一樣，看是甚么質地的木頭了。需要指出的是，國家法和民間法的沖突，表面上看好像是傳統(tǒng)社會資源和現(xiàn)代社會資源的沖突，但更是現(xiàn)代國家和法律侵入了民間領域，造成了道德觀念的混亂。法治現(xiàn)代化是社會發(fā)展的題中之義，但是法治現(xiàn)代化過程當中對於傳統(tǒng)資源的破壞和導致的道德問題卻是現(xiàn)代法律自身的問題。棲村的訴訟案在現(xiàn)代法律體系下的問題只有一條，就是法律為甚么在規(guī)定社區(qū)政治程式和支援救濟時舍棄了村莊道德──一種信守職位承諾和堅持社區(qū)和諧共處的原則。如果村莊的政治組織不能管轄村莊可以自決的事務，那么法律的介入在形式上是合理的。不過這樣的組織有甚么必要存在，法律又為甚么要予以確立20.

　　實質上問題的答案是簡單的，法律中心主義的視角認為，法治的建構幾乎可以成為社會美德的全部內容，它的建構隱含著告訴人們它是支配社會秩序的唯一法則。於是，在法治內部建立了一整套等級觀念，也就是圍繞確立法學中或者法律中可以產生聚焦作用的核心支點，圍繞或者以其為出發(fā)點，構建法學或法律的等級推論層次。在等級當中的「中心主義」式的法律文本含義具有唯一性的觀念，導致了「二元對立」的法律推論與政治議論的分野觀念，從而又推論出「二者何為優(yōu)先」的爭端（劉星，2001）21.但是恰恰是這些中心主義的思想傾向導致了法律在面對政治力量時的束手無策，《村委會組織法》被大量的實施辦法和村一級的村規(guī)民約糾纏，只是朝著規(guī)制的道路越走越遠，幾乎見不到導向自決自治的影子。哈耶克尖銳的指出，「西方國家在力圖保護個人自由且使之免遭政府侵犯的過程中所訴諸的各種制度，當被移植到這樣的傳統(tǒng)未?字?淶匚壞墓?鵲氖焙潁?蟯??嵯緣昧Σ淮有摹梗?鋼揮腥?Φ本鄭??ㄖ?嗣穸嗍?娜?Φ本鄭?諦惺磺恐菩勻?Φ姆矯媸萇緇峁餐?逅?歐畹囊話閽?虻南拗檔氖焙潁?庋?恢窒低巢龐鋅贍艿玫絞迪植⒌靡暈??梗ü??耍?000：86）。法律中心主義似乎忘記了，社會秩序的產生不是法律的結果，而是其產生的原因。如果就當前的憲政問題考慮，??億人口的農村擁有的社會秩序和道德理想應該成為憲法觀念的來源。因為「憲法創(chuàng)造了一種工具，(點擊此處閱讀下一頁)

　　以確保法律和秩序，且為提供其他服務創(chuàng)制了一系列機構，但是它本身卻不界定任何法律或何為正義」（哈耶克，2000：212）。所以自治權力的確定應該成為法治國家的基本要意。

　　不少學者在鄉(xiāng)鎮(zhèn)直選試點后感到要進行地方自治22，不過不少人表示反對，甚至有人認為現(xiàn)在的自治是分裂的前兆23.但是，現(xiàn)在的形勢和痛苦的農村一再表達了對於自由權力和地方自治的渴望。2003年的農村工作會議指出關注農村，關心農民，支援農業(yè)，把解決好農業(yè)、農村和農民問題作為全黨工作的重中之重。政權組織和下層百姓共同表達了對於農村發(fā)展的高度關注，顯然可以成為一種?住鋼?淶匚壞囊餳??4，進而構成立法的基礎。不過針對現(xiàn)在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治的呼籲，似乎可以作為村一級地方自治的后續(xù)進行討論。在現(xiàn)有的政治框架內，給予非政權領域的行政村──當然在自治當中也可以考慮自然村，甚至是新的地域組合──以地方自治的權力。這種權力的變化是有限的，但是如果立刻走到鄉(xiāng)鎮(zhèn)這一步，那么，地方自治的協(xié)商機制如何建立、何以可能？所以，建立村一級的地方自治應該是立憲選擇的首要任務和現(xiàn)實途徑25.

　　棲村的訴訟導致了一場法律介入調節(jié)而引發(fā)法律自身的悖論的討論。雖然訴訟案件在眾多的司法案例當中并不顯眼，但是它卻揭示了人民在立憲選擇上的矛盾，民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督為甚么不盡美好？因為自由權利的建構并不存在，農村和農民性質是鄉(xiāng)土的，但是權利是整個共和國的。地方自治似乎可以恢復農民政治的鄉(xiāng)土性，但是私有財產權、土地權、妥協(xié)精神、關愛精神充斥的鄉(xiāng)土性一定可以蘊育整個共和國的自由觀念和民主美德。

　　參考文獻略

　　註釋

　　1資料來源：提交法院的訴訟材料附件5.

　　2比如法律權力介入鄉(xiāng)村的案例（朱蘇力，2000），基層法律工作者的角色和鄉(xiāng)村干部的行為（蘇力，2001；
強世功，1997）。

　　3因為正像龐德所言，「國家必不能預先制定一部規(guī)則，使法院禦繁應變於無窮。故法律的本身必不是單純的一部規(guī)則」（龐德，1934：16）。所以，要援引法律達到「救濟」，是一項專業(yè)性較強的工作，鄉(xiāng)村政治精英的能力可以在這個事件當中體現(xiàn)出來。

　　4當然取消合同仍需要法院支援，不過顯然村莊的這一行為可以影響法院的決定。

　　5這是農村常用的方法，在建材買賣、道路和人工的使用、市場爭端的解決等方面阻撓業(yè)主，獲取利益。這個方法曾經在PSM 嘴里說過，但是PXY 一方勢力也強，故不敢使用。

　　6這里面主要指的是公益訴訟制度里面的公益私訴，即利害關系人或相關人以自己的名義提起的旨在維護社會利益的訴訟。村民代表訴訟是指當村委會等農村基層組織或成員在自治事務范圍內侵犯村民集體權益的時候，村民個人為了集體的利益而依法對村委會等基層組織提起民事訴訟，要求其承擔民事責任。

　　7這些討論可以參見陳箭、劉民安，1992；
徐勇，1997；
崔智友，2001.8中共中央1982年1號文件很能夠說明問題：「農村一部分社隊基層組織渙散，甚至陷於癱瘓和半癱瘓狀態(tài)，致使事情無人負責，不良現(xiàn)象在滋長蔓延」（中共中央文獻研究室，1982：1061）。

　　9何懷宏指出，韋伯在他的統(tǒng)治社會學中，區(qū)分出傳統(tǒng)性統(tǒng)治與合法性統(tǒng)治，傳統(tǒng)性統(tǒng)治以「家產制」（Patrimonialismus）和「封建制」（Feudalismus ）為兩極，在這兩極之間又有一些中間的形態(tài)，他認為父權家長制結構（patriachale Struktur der Herrschaft ）是傳統(tǒng)性統(tǒng)治的原型，在封建時代之前，可能有一個家長制的時期，就像埃及的「舊王國」時期。參見「導論」的「封建社會的解釋模式」和「官僚帝國社會模式」兩節(jié)（何懷宏，1999）。

　　10彭真在1987年說過，群眾自治應該和人大制度上下一夾，作用巨大。這好像說的就是現(xiàn)在倒逼式改革的模式（轉引自白益華，1995）。

　　11布羅代爾就曾指出，城市政權可能為幾個強大的家族所控制，雖然政權由選舉產生，但這只是掩人耳目而已。（布羅代爾，1990：56）

　　12美國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)實際上和我們的村類似，人口一般為二三千人。如1830年，麻塞諸塞州共有鄉(xiāng)鎮(zhèn)305個，人口為610，014人。托克維爾認為，鄉(xiāng)鎮(zhèn)是自然界中只要有人集聚就能自行組織起來的唯一聯(lián)合體（托克維爾，1991：67-66）。

　　13毫無疑問，啟蒙就是康德所謂的「人類脫離自己所加之於自己的不成熟狀態(tài)」�！覆怀墒鞝顟B(tài)就是不經別人的引導，就對運用自己的理智無能為力。當其原因不在於缺乏理智，而在於不經別人的引導就缺乏勇氣與決心去加以運用」（康德，1784/1997：22）。

　　14文森特？奧斯特羅姆認為人類的自由選擇可以分為三個層次：個人和群體在操作選擇、集體選擇和立憲選擇。在操作領域，採取具體行動的是最直接受到影響的個人，包括公共官員。這些行動的結果明顯地直接影響世界。界定和約束單個公民和官員在操作領域活動的規(guī)則為發(fā)生於集體行動領域的過程所確立，而修改這些規(guī)則之規(guī)則則是在立憲選擇領域所確定的。在某些情況下，立憲選擇導致一部成文憲法，但是較普遍的情況是社群發(fā)展非正式的共同理解，據此社群組織自己作出集體決策。這些共同理解是作出集體選擇和操作活動之決策環(huán)境的重要因素。這些非正式的理解是各社會所固有的，它們依靠自己的非正式實施者，而不依靠政府和國家權力機關（2003）。

　　15楊的政治態(tài)度代表比較純粹的自由主義者的思想，非暴力、私有制和較多的歷史制度意識。但是楊的思想只能代表政治理性的一種，他的純粹的政治理念和具體的政治制度設置有較長的距離。這可能就是一種理想狀態(tài)，類似於經濟上他創(chuàng)建的超邊際分析理論。

　　16針對聯(lián)邦黨人的言論，有些美國政治學家認為這是一種宣傳和托詞，但是文森特？奧斯特羅姆認為這是真誠的（奧斯特羅姆，1999：15），因為這是我們可以探討的平臺之一。

　　17王紹光、胡鞍鋼提出中央和地方關系博弈有9個原則，利益和權力交換的原則、平等參與的原則、公平競爭的原則、公平分配的原則、主導性原則、激勵原則、強通訊原則、協(xié)商原則和懲罰原則（王紹光、胡鞍鋼，1993）。

　　18魏儀認為，新德治的最大悖論在於，這種史無前例的「去自我」的道德作用力恰恰消除了個人自由向善的倫理實踐的可能性，反帶來了普遍的虛偽表現(xiàn)。敗壞是新德治政體下的意外后果，但它并沒有構成對德治權力的挑戰(zhàn)，反而被德治政體吸納為「幕后解決」的機制，并進一步強化了不斷用政治運動來動員人們的道德熱情的合法性和必要性。

　　19當然蘇力是將這一問題的反思建立在其設定的框架內討論的，即「變法模式」�！冈S多學者主張，政府要運用國家強制力盡快建立一個現(xiàn)代的法律體系，以保證市場經濟的順利發(fā)展；
同時主張更多并加快移植經濟發(fā)達國家和地區(qū)的法律制度，即所謂同國際接軌�！顾麑⑦@種強調政府運用強制力來規(guī)制經濟和社會的法制建設模式為變法模式。

　　20這里面還涉及許多省的「實施《村民委員會組織法若干辦法》」，對於許多自治保留事項作出了規(guī)定，這些規(guī)定不少是違憲的，可以參見仝志輝，2001.21劉星認為，首先，主張法律文本（text）亦即立法機構的立法文本（statutes\"legislation ）或法院判決的前例文本（precedents\"decided cases ）存在著準確的唯一含義，這一含義，或者展現(xiàn)為制訂者的意思，或者展現(xiàn)為語言本身固有的語意，或者展現(xiàn)為由統(tǒng)一性質的原則、政策、法理作為基礎的意義系統(tǒng)。其次，從主張存在著準確的唯一含義這一核心支點概念出發(fā)，進而主張法律文本在法律整體運作中具有核心指導的功能作用，所有法律活動，應該而且必須要以法律文本作為一個軸心。無論是行政機構的行政，還是審判機構的裁決，公民的守法，乃至立法機構本身的修改、補充和廢止法律，都要以法律文本的準確意義作為基點。再次，依此推論「法治」的存在，（因為，如果法律規(guī)則沒有準確的唯一含義，「法律的統(tǒng)治」顯然是無法談論的。）論說「法治」是如何在歷史中實現(xiàn)和發(fā)展的，以及「法治」是如何在一些國家逐漸替代「人治」的，其必然性又是如何的……。可以覺察，語?∩系摹噶⒎�、执法、睡dā⑹胤ā溝拇視錙帕興承潁?約啊阜ㄖ斡澎度酥巍溝某率觶?誆嗝嬲?潛硐至蘇庵忠浴鋼行摹刮??愕牡燃豆勰�。脫]小鋼行摹梗?浜蟮牡燃鍛坡鄄憒問俏薹ńü溝�。再燃�?髡歐?芍貧群頭ㄑЮ礪壑鋅梢源嬖謐魑?ü蠱鸕愕囊桓齷?竟勰睿?熱紜敢邐瘛埂ⅰ谷ɡ?梗?鵲�。并灾q廡┗?靖拍罨?∩希?髡漚?ⅰ敢邐裎?疚弧梗ㄈ紜甘紫紉?悸侵刃頡梗┑模?蛘咧髡擰溉ɡ??疚弧梗ㄈ紜甘紫紉?悸槍?褡雜傘梗┑鬧釗绱死嗟姆?芍貧然蚍ㄑЮ礪郟?傭?蒲莘?芍貧鵲南附詰燃痘?疲?蒲莘ㄑЮ礪鄣牡燃堵肪獨斫猓?跣牽?001）。

　　22比如杜剛健就認為，二十一世紀中國農村社會的根本變革出路在於加強民主參與，開展鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治，發(fā)揮廣大鄉(xiāng)鎮(zhèn)村民居民參政議政的作用（杜剛健，2003）。

　　23任不寐反對這樣的說法，他認為，膚淺的政治理論把地方自治和國家分裂混為一談，傳統(tǒng)中央集權的既得利益者充分發(fā)揮和利用了這種農業(yè)社會特有的理性局限性。事實上，強制統(tǒng)一纔是國家分裂的根源，再沒有比大一統(tǒng)下的地方市場分割和諸侯經濟更是一種分裂的了。

　　24哈耶克認為，?字?淶匚壞囊餳?╫pinion ）指的是任何正當行為規(guī)則都必須具備的一般屬性。并指出，就像大衛(wèi)？休謨說的那樣，一切權力都是以意見為基礎，并受意見的限值（哈耶克，2000：141）。

　　25托克維爾在論述美國人民主權形成時認為，人民主權的自治體制的基礎是英格蘭鄉(xiāng)鎮(zhèn)萌芽和發(fā)展起來的治理方法；
但是不能讓鄉(xiāng)鎮(zhèn)強大，因為你在那里決不會得到公民而只能得到順民（文森特？奧斯特羅姆，1999：165、168）。

　　《二十一世紀》（http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c）《二十一世紀》網絡版第三十期2004年9月30日

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