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　　我比較喜歡逛書店,特別是舊書店,這是在做窮學(xué)生時代培養(yǎng)的習(xí)慣.當(dāng)然,現(xiàn)在仍然還不富裕,所以這種習(xí)慣繼續(xù)維持了下來.有時在新書店看到的書,嫌其太貴,就留個心眼,在逛舊書店時偶然撿著,便不禁涌生一股節(jié)約之喜,此逛舊槭諧〉囊幻酪?其實(shí)逛舊書店,最大的益處還不在節(jié)儉,而在于一種讀書的心情,書總是舊的好讀嘛,此二美也!在舊書店,還可以跨越時空,見到新書店見不到的書本歷史.有時忽然掏著一本對于個人來說期許已久的/或者一見而心儀的版本,不免歡喜雀躍,此為三美.逛舊書店還有一美,那就是有些書,并非自己的專業(yè)領(lǐng)域,原價買來總是有些心疼,在舊書市折價買得,正屬于公平交易.我很多非純粹專業(yè)的書籍,就是這種方式添置的.但是,說來說去,都是讀書人的自我寬慰而已.無論哪種方式,其實(shí)最后讀書人都會被書害窮的.俗話說,"書非借不能讀","書越讀越窮",大概都是這個道理.

　　前幾天,忽然又想掏書了,就去逛了一下戴維斯(DAVIS)廣場附近的舊書專賣店.這次又收益頗豐,撿了十幾本書.一本LAWRENCE COLLINS 的"ESSAYS IN INTERNATIONAL LITAGATION AND THE CONFLICT OF LAWS",牛津大學(xué)出版社1994年版.這不是我的狹義專業(yè)的書,正價可不愿買,但確實(shí)值得收藏,原價150美元,我用45美元外加20%的折扣買得. 高興吧?一本"THE HIDDEN HOLMES",專門挖掘霍姆斯的侵權(quán)法理論對于普通法歷史影響的書,是傳記和專題的結(jié)合,我以前買過一本,一高興送人了(送誰了我都忘了),現(xiàn)在又碰到了,能不再買么?著者DABID ROSENBERG,哈佛大學(xué)出版社,1995年.原價50美元,現(xiàn)降至15美元.一本THEODORE ZIOLKOWSKI的"THE MIRROR OF JUSTICE",是一本觀念性的書,作者著眼于文本,擅長于歷史關(guān)聯(lián),很前沿的書寫.普林斯頓大學(xué)出版社1997年版,原價70美元,現(xiàn)為20美元.一本"THE LOGIC AND LIMITS OF BANKRUPTCY LAW",作者THOMAS H. JACKSON,哈佛大學(xué)出版社1986年版,真正的一本舊書,在新書店哪里買得到?這本書價值不匪,曾被公認(rèn)為在破產(chǎn)法領(lǐng)域具有寬度和理論圓潤程度之最.原價30,現(xiàn)以12美元買得.還有其他幾本,各有各的好處.算算,我省了多少錢啊!呵呵.

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　　今天要說的這本叫做<倫奎斯特法院未公布的判決意見>(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE REHNQUIST COURT),作者為伯納德-斯科瓦茨(BERNARD SCHWARTZ),牛津大學(xué)1996年版,原價72美元,我花17美元加20%折扣掏得.要換在新書店,這是屬于愛不惜手但又確實(shí)不敢買的書,太貴了.可是主題實(shí)在吸引人.打開一看,材料也非常獨(dú)特,很有珍藏價值.所以在舊書店買到這樣的書,自然是歡喜無限.一回到家,我就急忙打開來讀,誰知一讀便不可休止.該干的事情先且不干了,先讀完這本書再說吧.在這本書里面,作者本人的著墨不多,但是他的觸角和材料組織,都十分獨(dú)特和意味深長,是典型的述而不作.從這本書,可以明顯見證到美國法學(xué)界正在形成的一種關(guān)于最高法院的"研究",這一學(xué)問并不是后現(xiàn)代意義的某種顛覆/解構(gòu)這么單純,而是主要立足于一種政治的視角,它的意義在于對于最高法院系統(tǒng)的公共化不足問題予以揭露和批評.對于我們中國今天正在談?wù)摰姆ㄔ焊母?司法改革也十分有啟發(fā)意義.

　　在美國,最早開創(chuàng)對最高法院隱蔽工作程序的研究的,并非本書作者斯科瓦茨.例如,1979年,鮑伯-伍德沃特(BOB WOODWARD)和斯科特( SCOTT ARMSTRONG)合著(THE BRETHREN; INSIDE THE SUPREME COURT)一文,就1969年至1975年之間美國聯(lián)邦最高法院的內(nèi)部工作程序的變化進(jìn)行了批評性探究,特別是披露了處于權(quán)力位置的大法官在其內(nèi)在的環(huán)節(jié)經(jīng)常存在程序違反.這一研究刺激了學(xué)術(shù)界,此后,這一領(lǐng)域的研究如雨后春筍般涌出來.斯科瓦茨是其中一個最熱忱的研究者.他是TULSA大學(xué)的杰出教授,寫作了四十余部書,其中與最高法院相關(guān)的著述不下十部.作為姐妹篇的有<沃倫法院未公布的判決意見>(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE WARREN COURT,1985),<貝格法院未公布的判決意見>(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE BURGER COURT,1988).其他還有

　　"SUPER CHIEF:EARL WARREN AND HIS SUPREME COURT(1983)","INSIDE THE WARREN

　　COURT(1983)", "SWANN"S WAY: THE SCHOOL BUSHING CASE AND THE SUPREME

　　COURT(1986)","BEHIND BAKKE: AFFIRMATIVE ACTION AND THE SUPREME COURT(1988),

　　"THE ASCENT OF PRAGMATISM: THE BURGER COURT IN ACTION(1990)","A History of the Supreme Court(1994)".等. 毫無疑問,斯科瓦茨通過這些沉甸甸的文獻(xiàn),已經(jīng)使得自己成為美國最高法院研究的最重要學(xué)者.

　　美國聯(lián)邦最高法院一向都是"神秘之物",那些穿著黑衣的大法官們,不僅在審判廳里讓人琢磨不透,更重要的是,他們對外從來不予置言,從不透露任何一點(diǎn)工作細(xì)節(jié),據(jù)說這是一種傳統(tǒng)/慣例的要求,尤其是在開庭完畢,當(dāng)他們離開審判廳之后,其后的合議/判決制作,就完全在神秘之中.最高法院通常在周五,有時也在周三,召開大法官會議,對于已經(jīng)審理完的案件進(jìn)行決議.這個大法官會議,在傳統(tǒng)中一直就屬于法院的隱私,特別是在60年前,當(dāng)大法官們認(rèn)為法院職員/秘書有可能對于會議內(nèi)容發(fā)生泄露時,自那時起,大法官會議便拒絕讓法院職員參與,連秘書也擋在門外,只有九位大法官參與其中,這就使得最高法院的工作變得更為隱蔽.當(dāng)然從那個時候,對于最高法院的"神秘主義"的抱怨也多起來.1975年,NINA TOTENBERG就在<紐約時代雜志>批判說:"沒有什么機(jī)構(gòu)比最高法院更像一個秘密社團(tuán),從來聽不到一個大法官披露有關(guān)工作的細(xì)節(jié),法院的職員也發(fā)誓信守秘密.最后寫成的判決被看做是大法官們?yōu)樽约旱谋磉_(dá).最高法院可真是政府機(jī)構(gòu)中責(zé)任最少的一個."于是,學(xué)術(shù)界和社會出現(xiàn)一種對最高法院的內(nèi)在神秘環(huán)節(jié)的強(qiáng)烈質(zhì)疑,認(rèn)為最高法院機(jī)構(gòu)里面也不該有什么可以超越里公共資訊利益之外.

　　但是,對最高法院的內(nèi)在工作細(xì)節(jié)的探究,一開始就成為一個十分有爭議的話題.美國聯(lián)邦最高法院是國家的一個公共機(jī)構(gòu),既然其他機(jī)構(gòu)比如說行政機(jī)構(gòu)/議會都采取了完全透明的運(yùn)作方式,那么最高最高法院是否也應(yīng)如此呢?按理說似乎不應(yīng)該有什么神秘之處,但是問題不是這么簡單.最高法院的各任大法官們在其工作范圍,習(xí)以為常,確乎保留了一個相當(dāng)隱蔽的空間.一種流行的見解認(rèn)為,這種保留隱蔽的工作方式,是由司法工作/司法權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)的特點(diǎn)所決定的,具有其獨(dú)特的合理性.司法工作既不同于議會工作,也不同于行政工作.斯科瓦茨等人的著述出現(xiàn)之后,學(xué)術(shù)界和司法界出現(xiàn)了一些反彈,一些人爭辯說,這種研究未顧及法院工作的特殊性質(zhì),這種披露法院內(nèi)部工作細(xì)節(jié)的做法對于大法官們的工作,對于法院功能的運(yùn)行是一種妨害.當(dāng)法官們顧及到其內(nèi)在工作細(xì)節(jié)會被公展時,在會議爭論和觀點(diǎn)交流中難免不會走樣,難道最高法院大法官會議要退至這樣一種姿態(tài),像議會辯論那樣嗎?或者像普通行政機(jī)構(gòu)那樣,完全至于陽光之下?不過,包括本書作者在內(nèi)的許多人士,還是堅(jiān)持認(rèn)為,對于法院的揭秘研究是符合公眾資訊利益的要求的,法院畢竟是國家的一個公共機(jī)構(gòu),而大法官會議這些工作環(huán)節(jié)對于法院這個機(jī)構(gòu)來說又是那樣關(guān)鍵,公眾完全有理由知情,最高法院在這些環(huán)節(jié)也應(yīng)該受到監(jiān)督.ERWIN N. GRISWOLD就此揭秘式研究的"雙刃劍"特點(diǎn)說了一句經(jīng)典的話:"陽光既致癌又防腐."

　　這類著述寫起來是比較艱難的,因?yàn)樯鲜鲎罡叻ㄔ旱膫鹘y(tǒng),很多工作細(xì)節(jié)藏于大法官之手,難以挖掘.幸好,自1886年開始,議會就允許大法官們使用法律文秘,到BURGER法院時期,一般大法官可以使用3-4人,首席大法官可以使用到5人.這些法律職員擔(dān)任了文秘工作,法律文案的輔助工作,包括在指示下擬寫判決草稿/傳遞意見的工作.這樣,最高法院的密不透風(fēng)就不那么絕對了.此外,一些退休的大法官往往也樂于獻(xiàn)出一些文稿,或者撰寫回憶錄,這些也成為寶貴的資料.1990年,美國歷史上最偉大的大法官之列布里蘭(WILLIAM J. BRENNAN,1906-1997) 進(jìn)行了一次重要的文獻(xiàn)公贈,他把自己據(jù)有的判決草稿/與其他法官的意見交流通信和便條等資料,呈放在圖書館的手稿陳列室,供有興趣的研究者接觸.布里蘭服務(wù)于最高法院的時間很長,從1956年開始由EISENHOWER總統(tǒng)提名而被任命,到1990年因?yàn)榻】翟�因退�?歷經(jīng)三代,可謂資深望重,因此其手稿對于探究1990年之前的幾十年的最高法院的內(nèi)部工作方式有極高的價值.布里蘭的獻(xiàn)稿行為,當(dāng)然也受到同僚尤其是時任首席大法官的倫奎斯特的埋怨,但是布里蘭辯解說:"我允許研究者接近我收集的手稿的決定不是輕率的,我最終認(rèn)為讓學(xué)者們檢討最高法院的工作,符合公眾的利益."斯科瓦茨得以寫成本書,正是受益于這些手稿的展示.可見,要有好書,還要有好的文獻(xiàn),尤其有好的文獻(xiàn)的捐獻(xiàn)者.多少歷史問題的研究/多少公共問題的研究,可能因?yàn)樗�謂的機(jī)密問題,那些檔案文獻(xiàn)被層層鎖牢,以至于無法開展.歷史就這樣被塵封了,這是一件多么令人遺憾的事情.本書作者是幸運(yùn)的.

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　　斯科瓦茨所著<倫奎斯特法院未公布的判決意見>一書,共計492頁,導(dǎo)言之外,外加10章.作者的寫作風(fēng)格屬于消極實(shí)證的那種,該10章主要體現(xiàn)為有關(guān)倫奎斯特時期的10個經(jīng)典判例的判決形成過程的草稿和交流文件的組織,前后附加篇幅不長的作者分析.大約為事實(shí)自明的意味.所以這種書籍的主要價值在于材料選取,而作者本身的論說往往并不重要.具體來說是以下10個判例:

　　(1)MISSOURI V. BLAIR(1987): TRAFFIC ARRESTS AND HOMICIDE EVIDENCE;

　　(2)HODEL V. IRVING(1987):REGULATION, TAKINGS, AND JUST COMPENSATION;

　　(3)CALIFORNIA V. ROONEY(1987): GARBAGE IN, EVIDENCE OUT?;

　　(4)TOMPKINS V. TEXAS(1989): RACE AND PEREMPTORY CHALLENGES;

　　(5)PATTERSON V. MCLEAN CREDIT UNION(1989): CIVIL RIGHTS IN THE REHNQUIST COURT;

　　(6)WEBSTER V. REPRODUCTIVE HEALTH SERVICES(1989): ROE AND THE SWINGING PENDULUM;

　　(7)HODGSON V. MINNESOTA(1990): ROE REAFFIRMED;

　　(8)GENERAL MOTORS CORPORATION V.UNITED STATES(1990): ADMINISTRATIVE DEADLINES-MANDATORY OR DIRECTORY;

　　(9)UNITED STATES V. FRANCE(1991): MAGISTRATES" POWERS AND DELAYED DECISIONS;

　　(10)FORD MOTOR CREDIT CO. V. DEPARTMENT OF REVENUE(1991): A TAX CASE SWITCH.

　　這些判例在美國當(dāng)今法律歷史上具有相當(dāng)?shù)牡匚?(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在許多領(lǐng)域改變了美國法律發(fā)展,尤其是憲法發(fā)展的方向,成為當(dāng)今許多美國人確信無疑的法律教義.斯科瓦茨通過其組織和分析顯現(xiàn),這些經(jīng)典判例的最終判決的形成過程十分微妙,有許多偶然的因素在過程中發(fā)生了作用,使得判決起草發(fā)生重大變化,有的甚至推翻大法官決議已經(jīng)形成的結(jié)果.

　　以MISSOURI V. BLAIR(1987): TRAFFIC ARRESTS AND HOMICIDE EVIDENCE一案為例.該案涉及到的問題是:警察在一個謀殺案中使用的證據(jù),不是取自于直接基于謀殺嫌疑的逮捕,因?yàn)閷ο右扇巳狈γ黠@的以謀殺嫌疑逮捕的理由,而是通過對嫌疑人進(jìn)行另外一個基于交通違規(guī)的逮捕而獲得,這種情況下是否存在對于嫌疑人憲法修正案第4條權(quán)利的侵犯.具體是:堪薩斯城發(fā)生了一起謀殺案,僅有一個留在被害人貨車上的手印線索.一個線人暗示了被告人,但是警察缺少足夠明確的依據(jù)以謀殺嫌疑的名義逮捕,這時發(fā)現(xiàn)被告人另外存在一項(xiàng)城市交通法規(guī)違反,被告人沒有按時交納違章停車的15元罰款.由城市法庭發(fā)出拘留票,警察出面逮捕了被告人,并告知她是基于城市法庭的拘留令.然后,嫌疑人被帶到警察局,取下了她的指紋和手印.經(jīng)過對比,發(fā)現(xiàn)與現(xiàn)場相符,于是立即以謀殺名義逮捕.經(jīng)過審訊,被告人承認(rèn)了謀殺.但是密蘇里法院發(fā)出阻止令,要求停止這種做法,其理由是警察的這種手印取證和供述,都來自于一種指東達(dá)西的逮捕,實(shí)際上是一種非法的為謀殺而采取逮捕.密蘇里地方檢察官挑戰(zhàn)密蘇里法院這一阻止令,訴至最高法院.時在貝格大法官時期,1986年1月13日,最高法院發(fā)出了調(diào)卷令.不久倫奎斯特執(zhí)掌最高法院.大法官們在審理完之后,召開了大法官會議.會議表決為微弱多數(shù)(5:4)同意,支持檢察官的主張,認(rèn)定為此種逮捕不違反[憲]法.首席大法官把寫法院判決的工作安排給了大法官懷特(WHITE).懷特在1987年1月9日起草了按照多數(shù)決意志的判決草案,在該草案中,懷特立足的核心論證是:"在一個有效的拘留性逮捕的情況下,警察為調(diào)查其他案件取下嫌疑人的指紋和手印或者收集其他證據(jù),聯(lián)邦憲法對此做法(為此目的使用這種證據(jù))并不禁止,即使可以證明介入的拘留逮捕實(shí)際上只是為了調(diào)查另外的案件亦如此.第4修正案并非要求在此情形探究警察的動機(jī)."所以,懷特總結(jié)說,在本案而言,只要交通違反的拘留合理,取其指紋和手印的行為是合法的,符合標(biāo)準(zhǔn)的程序要求.

　　在判決草案傳遞交流的過程中,變化忽然出現(xiàn)了.持異議的大法官們也寫了意見草案,有POWELL的(BRENNAN加入),還有STEVEN的(MARSHALL加入).當(dāng)這兩份異議意見和正判決草案傳到大法官奧康納(O"CONNOR)那里時,原本站在多數(shù)派立場的她忽然出現(xiàn)了心理交戰(zhàn).讀著不同的法律意見,她發(fā)現(xiàn)自己的觀點(diǎn)發(fā)生了根本變化.她寫信給懷特說:這個案子對我來說是難以決斷的,你已經(jīng)寫了支持法庭立場的判決草案,可我發(fā)現(xiàn)自己目前已經(jīng)轉(zhuǎn)向同意POWELL的反對意見.也就是說,我認(rèn)為那種純屬幌子的指東打西的逮捕取證方式違反了憲法.接下來,另一位大法官BLACHMUM也表示,自己要轉(zhuǎn)變立場.結(jié)果,大法官會議決議的大多數(shù),到了判決最后定稿,竟然成為了少數(shù)派.沒有辦法,首席大法官倫奎斯特只好改變,自己親自動筆,在1987年3月25日寫下了最短的判詞:"調(diào)卷令由于不當(dāng)而取消了."從此,第4修正案的實(shí)踐朝著嚴(yán)格限制警察權(quán)力的方向進(jìn)了一步.當(dāng)然這一步來得有點(diǎn)僥幸.

　　然而,讀完全書會發(fā)現(xiàn),來得僥幸的不僅僅是這么一個案件,竟然是一串.這是因?yàn)?最高法院判決的形成,依賴的是一種特殊的人工機(jī)制,即大法官決議以及大法官決議之后的草案制作和交流過程.其中大法官會議決議并非終局,而只是一種可能而已.讀著這些所謂經(jīng)典判例的判決起草過程的各種文稿,可以真正切切實(shí)實(shí)地體會到蘊(yùn)涵于最高法院判決形成過程的各式各樣的變化曲折.那種有關(guān)最高法院最終判決神秘主義意味的確信,到這里卻不免會沾染上許多迷惑:這些判決的過程可不是明顯體現(xiàn)著人為的痕跡么?不是一個政治化的過程么?確乎如此.這也正是本書作者的寫作意圖,他就是要借此披露:最高法院并非不食人間煙火,它也不過是一個人類的機(jī)構(gòu),是作為個體人的大法官們匯集在一起按照某種方式和慣例在制作判決,包括所謂經(jīng)典判決而已.既然是人為的,那么就有檢討的必要.在對這些判決制作過程的檢討中,我們可以清晰地看到一個政治化的運(yùn)轉(zhuǎn)過程:大法官們議決,然后起草,在起草中交換各種意見,允許最后的協(xié)商和改變.

　　然而到這里打住.我們不能走得太遠(yuǎn).作者并沒有因此就否定最高法院,否定最高法院的權(quán)威性和意義.作者特別強(qiáng)調(diào),自己無意"攻擊鋼琴演奏家",他的寫作,并非是要攻擊大法官們的工作,而僅僅是要揭示一種有關(guān)裁判或者法院工作的真相而已.這些真相的披露符合公眾利益.實(shí)際上,按照本書的呈現(xiàn),我們也可以發(fā)現(xiàn),美國聯(lián)邦最高法院雖然也是人工機(jī)構(gòu),且存身于一種政治化程序之中,但是它的政治化程序卻是具有高度文明的.通過觀察最高法院的內(nèi)在的隱蔽的環(huán)節(jié),我們發(fā)現(xiàn),它始終采取了一種民主協(xié)商式的政治化程序,大法官們是按照協(xié)商/交流來完成其工作的,其中沒有顯示出"合謀"/"專斷"或者其他什么嚴(yán)重弊端.這一程序也不是任意的,像奧康納大法官這樣臨機(jī)改變自己的立場,算不得是隨意和不嚴(yán)謹(jǐn),反過來恰恰是職業(yè)精神的一種表現(xiàn),她在這里是服從自己的法律理解,而不拘泥于自己在大法官會議那一時刻的立場.所以說,美國最高法院的內(nèi)在工作程序除了是民主協(xié)商程序之外,也是一種專業(yè)決定程序.除了民主協(xié)商/忠實(shí)于法律之外,最終決定判決形成的因素,還有一個,就是遵守司法原則.有許多判決,尤其那些意識形態(tài)化的/存在社會觀念嚴(yán)重分化的案件的判決,大法官們往往是爭執(zhí)不下,最后大法官們往往作出司法妥協(xié).在這里,大法官們服從的,就不是什么關(guān)于正義的"真知灼見",而是一種司法職業(yè)者精神.服從或者遵守司法原則,是法官們重要的職業(yè)準(zhǔn)則之一.所以,司法政治化并不都可怕,關(guān)鍵在于取什么樣的政治化.

　　[2007,8,9,波士頓]

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