經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)（Economic Analysis of Law）（2）是20世紀(jì)70年代初在美國(guó)首先興起的西方法學(xué)思潮之一。這一思潮的先驅(qū)者是G. 卡拉布雷西（Guido Calabresi）和R. 科斯（Ronald Coase）等人。前者于1961年發(fā)表了一篇題為《風(fēng)險(xiǎn)分配和侵權(quán)行為法的一些思想》的論文（3）。后者在1961年發(fā)表了《社會(huì)成本問(wèn)題》的論文（4）。它們代表了經(jīng)濟(jì)分析法運(yùn)用于法律領(lǐng)域中的最初嘗試。這一思潮的主要代表是芝加哥大學(xué)教授理查德·A. 波斯納（Richard A. Posner，1937年出生）。他的主要著作是《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（1972年~1973年初版）、《正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》（1981年版）。他在前一著作中，全面地闡述了他的學(xué)說(shuō)，后一著作基本上是一本論文集，涉及倫理、歷史、法律和社會(huì)等各個(gè)領(lǐng)域。前一著作論述范圍很廣，不僅包括了美國(guó)幾乎所有的部門(mén)法，而且還涉及各部門(mén)法中許多理論和實(shí)踐問(wèn)題。本文公限于對(duì)他的這兩本著作，特別是前一著作中的一些基本觀點(diǎn)作一摘介和評(píng)論。

　　一、法律的經(jīng)濟(jì)分析法

　　（一）經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)

　　波斯納認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)學(xué)是人類(lèi)在一個(gè)資源有限、不敷需要的世界中進(jìn)行選擇的科學(xué)�！彼�的假設(shè)是：人是對(duì)自己的生活目標(biāo)，自己的滿足，也即我們通常所講的“自我利益”（self-interest）的理性的、最大限度的追求者（自我利益不應(yīng)與自私自利混同，他人的福利也可能是個(gè)人追求的滿足）（5）。

　　從上述假設(shè)出發(fā)，就可以看出人會(huì)對(duì)各種刺激（incentives）作出反應(yīng)，即如果我們改變一個(gè)人的環(huán)境，他改變行為就能增加自己滿足的話，他就會(huì)這樣做。以這一命題為基礎(chǔ)，我們可以得出以下三個(gè)基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念。

　　第一個(gè)是支付價(jià)格和需求數(shù)量的反比例關(guān)系。例如牛排價(jià)每磅漲了一角錢(qián)，其他肉類(lèi)價(jià)未變，一個(gè)理性的、關(guān)注自我利益的人無(wú)疑會(huì)考慮是否不買(mǎi)牛排而買(mǎi)代用食品。因而一般說(shuō)，一種產(chǎn)品漲價(jià)而其他產(chǎn)品價(jià)不變，消費(fèi)者的要求量，也即生產(chǎn)量就會(huì)下降。這是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)基本法則，則供求法則。它對(duì)法律制度也是很適用的。犯人服刑就可以說(shuō)是“清償他對(duì)社會(huì)的負(fù)債”。刑罰就是社會(huì)對(duì)罪行的要價(jià)。加重刑罰或增加判刑可能性將提高犯罪價(jià)格從而減少犯罪。

　　第二個(gè)是成本等于“可供選擇的價(jià)格”（alternative price）或機(jī)會(huì)成本（opportunity cost）。在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中，“可供選擇”是指這樣一種經(jīng)濟(jì)學(xué)說(shuō)：就需求而論，一切物品總是短缺的，因而消費(fèi)者在購(gòu)物時(shí)必須加以選擇。物品之所以短缺是由于經(jīng)濟(jì)資源的供應(yīng)是有限的。因而對(duì)資源的利用也應(yīng)加以選擇。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，這種選擇是由消費(fèi)者通過(guò)價(jià)格機(jī)制進(jìn)行的（6）。

　　按照波斯納的解釋?zhuān)�他以上講的牛排消費(fèi)者和犯人的例子都是指最大限度地效用（utility），也即滿足。不僅牛肉消費(fèi)者這樣，牛肉生產(chǎn)者也這樣。當(dāng)然，對(duì)銷(xiāo)售者來(lái)說(shuō)，我們通常就講最大限度的利潤(rùn)而不講最大限度的效用。銷(xiāo)售者企圖使成本和銷(xiāo)售收入之間的差距達(dá)到最大限度。但在這里，我們僅講一個(gè)理性的、追求自我利益的銷(xiāo)售者將索取的最低價(jià)格。這種最低限度就是制造（和銷(xiāo)售）產(chǎn)品過(guò)程中將消耗的資源在其第二次最佳利用時(shí)的價(jià)格——即可供選擇的價(jià)格。這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家講商品的成本的意思。這也同時(shí)說(shuō)明為什么一個(gè)理性的銷(xiāo)售人在一般情況下不會(huì)低于成本來(lái)銷(xiāo)售其產(chǎn)品。所以成本的觀念即可供選擇的價(jià)格。例如制造割草機(jī)的成本就是制造這種機(jī)械時(shí)所消耗的勞動(dòng)力、材料和其他資源的必須支付的價(jià)格。這種價(jià)格必須等于或超過(guò)可以賣(mài)給第二個(gè)出價(jià)最高的競(jìng)爭(zhēng)者的價(jià)格，否則前一制造人就不可能得到這種資源。

　　這里還應(yīng)注意，成本即可供選擇的價(jià)格還意味著只在有人不能使用這種資源時(shí)才發(fā)生成本問(wèn)題。任何人都可以自由呼吸，空氣是沒(méi)有成本的。因此，成本就是機(jī)會(huì)成本，即一種資源這樣用而不作他用從而被放棄了的一種利益。簡(jiǎn)單地說(shuō)，機(jī)會(huì)成本就是一種被放棄了的一種可供告訴的物。例如，我們必須在購(gòu)物時(shí)對(duì)甲物和乙物之間作出選擇，如果最后買(mǎi)了甲物，那么，它的機(jī)會(huì)成本就是乙物（7）。

　　第三個(gè)基本概念是如果容許交換，資源就具有最高利用價(jià)值的傾向。這也是從追求自我利益的人對(duì)其環(huán)境變化的反應(yīng)中得出的一個(gè)概念。以上面講的割草機(jī)制造人為例，為什么他要比其他競(jìng)爭(zhēng)支付更多的錢(qián)去購(gòu)買(mǎi)勞動(dòng)力和材料呢？如果他是有理性的話，就因?yàn)樗�認(rèn)為他能利用這些資源使他的產(chǎn)品獲得更高的價(jià)格。這也就是說(shuō)，通過(guò)自愿交換的過(guò)程，資源就流向這樣的用途；
按照消費(fèi)者愿意購(gòu)買(mǎi)這一點(diǎn)來(lái)衡量，這種用途的價(jià)值是最高的。當(dāng)資源用于取得最大價(jià)值時(shí)，我們就可以說(shuō)資源正被有效地利用著。

　　效率（efficiency）是指這樣來(lái)利用經(jīng)濟(jì)資源；
以消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)勞務(wù)和貨物的意愿和總和來(lái)衡量，人們的滿足已達(dá)到最大限度。價(jià)值就是以購(gòu)買(mǎi)意愿而定的。反過(guò)來(lái)，這種意愿就是現(xiàn)行的社會(huì)財(cái)富和收入分配的功能。經(jīng)濟(jì)學(xué)家無(wú)法講現(xiàn)行的收入和財(cái)富分配是否正義，盡管他可能講改變這種分配的代價(jià)以及各種不同政策的分配后果。經(jīng)濟(jì)學(xué)家也無(wú)法講，假定現(xiàn)行分配是正義的話，消費(fèi)者的滿足是否就是社會(huì)的主要價(jià)值。經(jīng)濟(jì)學(xué)家在討論法律制度時(shí)僅能限于預(yù)測(cè)法律規(guī)則和法律上的安排對(duì)嚴(yán)格技術(shù)意義上的價(jià)值和效率以及對(duì)現(xiàn)行收入和財(cái)富分配的影響。

　　波斯納就是以人是理性的、最大限度地追求自我利益這一假定，以及從中推論出來(lái)三個(gè)基本經(jīng)濟(jì)概念作為他對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)的。

　�。ǘ�）經(jīng)濟(jì)分析和功利主義

　　波斯納強(qiáng)調(diào)，人們很容易將他的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說(shuō)同19世紀(jì)邊沁的功利主義思想混為一談。這是因?yàn)楣�利主義認(rèn)為人的活動(dòng)、制度和法律的目標(biāo)在于求得最大多數(shù)人的最大幸福。加上經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)常將“效用”和“福利”二詞通用；
邊沁、J. S. 密爾等功利主義者也是經(jīng)濟(jì)學(xué)家；
許多福利經(jīng)濟(jì)學(xué)家還自稱(chēng)其活動(dòng)是“應(yīng)用功利主義”。

　　但波斯納認(rèn)為，他的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說(shuō)，或稱(chēng)“財(cái)富的最大限度化”（wealth maximization）的學(xué)說(shuō)也是“一種超過(guò)古典功利主義的道德學(xué)說(shuō)，它主張判斷行為和制度是否正義或善（good）的標(biāo)準(zhǔn)，就在于它們能否使社會(huì)財(cái)富很大限度化。這種態(tài)度容許效用、自由以至平等這些相互競(jìng)爭(zhēng)的倫理原則之間的協(xié)調(diào)……當(dāng)然，財(cái)富的最大限度化并不是影響法律的善或正義的惟一概念”（8）。這種道德學(xué)說(shuō)不僅不同于功利主義，而且為倫理學(xué)提供了一種比功利主義更堅(jiān)強(qiáng)的基礎(chǔ)。功利主義企圖將世界萬(wàn)物的全部幸福的最大限度化作為倫理目標(biāo)。但要實(shí)現(xiàn)這種目標(biāo)就要使許多人陷于悲慘境地。因此，功利主義者一直在設(shè)法確定界限，但要這樣做，他們就必須脫離功利主義。而且功利主義還有一個(gè)問(wèn)題，即無(wú)法計(jì)算決策或政策對(duì)人們?nèi)�部幸福的影響�?）。

　�。ㄈ�）經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律的關(guān)系

　　波斯納認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法律進(jìn)行規(guī)范分析是一個(gè)有力的工具，在一個(gè)資源有限的世界中，效率是一個(gè)公認(rèn)的價(jià)值。表明一種行動(dòng)比另一種更有效，當(dāng)然是制定公共政策的一個(gè)重要因素。許多法律領(lǐng)域，特別是有關(guān)財(cái)產(chǎn)法、合同法和侵權(quán)行為法等普通法領(lǐng)域，都打上了經(jīng)濟(jì)推理的烙印。當(dāng)然，明顯講到經(jīng)濟(jì)概念的法律理由是不多的，有相當(dāng)多經(jīng)濟(jì)知識(shí)的法官也是不多的。但是判決中的真正根據(jù)往往是以司法修辭掩蓋著的而不是闡明了的。

　　我們也不應(yīng)由于法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家在處理問(wèn)題上的不同方法而認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律是基本上不相容的。例如有人認(rèn)為，在甲被一個(gè)粗心大意的獵人乙槍擊的案件中，雙方當(dāng)事人和律師所關(guān)心的以及法官和陪審團(tuán)所考慮的惟一問(wèn)題是：現(xiàn)在這一案件中傷害的成本是否應(yīng)由甲轉(zhuǎn)向乙，甲應(yīng)被賠償是否“正義”或“公平”。不僅正義和公平不是經(jīng)濟(jì)概念，而且經(jīng)濟(jì)學(xué)家主要注意的是預(yù)防未來(lái)事故從而減少事故成本的方法。

　　他認(rèn)為，對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律的這種兩分法太夸大了。這個(gè)案件的判決將影響未來(lái)，因而也應(yīng)使經(jīng)濟(jì)學(xué)家感到關(guān)注。判決是一個(gè)警告，如果他這樣的行為導(dǎo)致事故時(shí)，他就必須為判決支付成本。這種警告由于改變了人們所面對(duì)的價(jià)格，也就影響了他的行為和發(fā)生事故的成本。同樣地，法官和律師也不應(yīng)忽視將來(lái)。任何法律裁決將構(gòu)成一個(gè)前例，他們也必須考慮到可供選擇的裁決對(duì)未來(lái)行為的影響。

　　他在《正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書(shū)中還從法律的定義的角度出發(fā)論述了經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律的關(guān)系。他指出，人們往往將法律簡(jiǎn)單地界說(shuō)為以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的命令。因而，凡來(lái)自主權(quán)權(quán)力的任何命令都是法律。這就歪曲了法律一詞的通常意義。為此必須使法律的定義包括以下四種因素：第一，作為法律，這種命令必須是人們能遵守的；
第二，對(duì)類(lèi)似的人必須平等對(duì)待；
第三，必須是公開(kāi)的；
第四，必須有用以確定事實(shí)真相的程序。這些因素是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的組成部分（10）。

　　“從經(jīng)濟(jì)學(xué)或財(cái)富的最大限度化角度來(lái)看，法律的基本功能就是改變刺激�！保�11）這也就意味著法律不命令做不可能的事。一個(gè)不能實(shí)現(xiàn)的命令不會(huì)改變行為。但不可能實(shí)現(xiàn)的命令不等于不可避免的法律制裁。它之所以不可避免僅僅是因?yàn)楸苊獾某杀敬笥谥撇玫某杀尽Ｊ惯`反合同者在別無(wú)真實(shí)選擇的情況下賠償損失也是合適的，因?yàn)槁男泻贤�的成本�?huì)大大超過(guò)不履行所產(chǎn)生的損害賠償（或者甚至是因?yàn)閷?shí)際不可能履行）。

　　法律必須平等地對(duì)待同等的人，這是法律必須有一種經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的另一種講法。對(duì)同樣事物不同對(duì)待是非理性的。經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種演繹推理邏輯體系，正確應(yīng)用，就會(huì)產(chǎn)生相互一致的結(jié)果。法律只要是一種含蓄的結(jié)濟(jì)結(jié)構(gòu)，它就必須是理性的。

　　有人認(rèn)為，人只是在市場(chǎng)交易中才是理性的，而在非理性活動(dòng)中，如結(jié)婚、訴訟、犯罪等活動(dòng)中，就不是理性的，因而經(jīng)濟(jì)分析僅適用于市場(chǎng)行為而不適用于非市場(chǎng)行為。他不同意這種看法，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析對(duì)非市場(chǎng)行為同樣適用。他本人就是從對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析開(kāi)始對(duì)非市場(chǎng)行為的研究，并以此作為研究的中心。對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析又可以分作兩部分。一部分是對(duì)傳統(tǒng)的、明顯地調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律的研究。這種研究早在亞當(dāng)·斯密（Adam Smith）論述重商主義法律的經(jīng)濟(jì)效益時(shí)就已開(kāi)始，現(xiàn)在仍是經(jīng)濟(jì)分析的主要部分，包括反托拉斯法、稅法、公司法、有關(guān)國(guó)際貿(mào)易以及其他有關(guān)市場(chǎng)活動(dòng)的法律。另一部分是對(duì)調(diào)整非市場(chǎng)活動(dòng)的法律的經(jīng)濟(jì)分析。這方面的研究大部分是在近期才有的。

　　現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)家和學(xué)院派法學(xué)家都傾向于經(jīng)濟(jì)分析。學(xué)術(shù)刊物中可以見(jiàn)到對(duì)犯罪控制、事故、合同損害賠償、種族關(guān)系、司法、公司、擔(dān)保、環(huán)境等重大法律問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)分析。經(jīng)濟(jì)學(xué)家在法學(xué)院中任職、法學(xué)院課程中充滿經(jīng)濟(jì)推理，所有這些現(xiàn)象都表明經(jīng)濟(jì)學(xué)在法律教育中的重要地位。

　　二、普通法

　　波斯納對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析首先是對(duì)英美法系中的普通法的分析。普通法范圍很廣，他主要分析了財(cái)產(chǎn)法、合同法、民事侵權(quán)行為法、家庭法和刑法。

　�。ㄒ唬┴�(cái)產(chǎn)法

　　為什么必須要有財(cái)產(chǎn)法？他的回答是：假使一個(gè)社會(huì)取消了財(cái)產(chǎn)權(quán)將會(huì)怎樣？例如一個(gè)農(nóng)民種了谷物，到可以收獲時(shí)，他的鄰居將它收割并出賣(mài)了，而這個(gè)農(nóng)民也無(wú)法采用法律手段來(lái)制止其鄰居的行為。因?yàn)樗�既無(wú)土地所有權(quán)也無(wú)谷物所有權(quán)。如果這種事例多次發(fā)生，土地就不再會(huì)有人去耕種，社會(huì)就會(huì)轉(zhuǎn)向狩獵之類(lèi)的維持生計(jì)之途。這一例證就表明“財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)具有重要經(jīng)濟(jì)功能，即創(chuàng)造有效利用資源的刺激”（12）。如果每塊土地都?xì)w某個(gè)人所有，即將其他人排除在外，這個(gè)人就會(huì)努力耕種這塊地，獲得它的最大限度的價(jià)值。

　　為了有效利用資源，不僅要有排他權(quán)（exclusive right），而且還要使財(cái)產(chǎn)權(quán)是能轉(zhuǎn)讓的。例如上例中的那個(gè)農(nóng)民擁有土地并且也種了地，但他并不是一個(gè)勝任的農(nóng)民。這塊地如果放在他人手中可能有更大成果。為了價(jià)值的最大限度化，需要有轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)權(quán)的機(jī)制。

　　從以上可以看出財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的三個(gè)準(zhǔn)則。第一是普遍性（universality），即從理想上講，所有資源都應(yīng)歸或可以歸某個(gè)人所有。除非有的資源太豐富以致每個(gè)人都能盡情享受（如日光，但也不完全如此）。第二是排他性（exclusivity），因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)越專(zhuān)有，投入資源的刺激就越大。當(dāng)然，這一點(diǎn)并不是絕對(duì)的，例如在戰(zhàn)時(shí)政府就可能對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)采取某種措施。第三是可轉(zhuǎn)讓性（transferability），如果財(cái)產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓?zhuān)�就無(wú)法通過(guò)自愿交換將資源轉(zhuǎn)移到更有效的用途去。

　�。ǘ�）合同法

　　波斯納對(duì)合同制功能的解釋是：如果某人到商店中去購(gòu)物，這里的交易過(guò)程比較簡(jiǎn)單，一手交錢(qián)，一手交貨，錢(qián)貨當(dāng)面看清。但如果一項(xiàng)交易不是同步進(jìn)行的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而是經(jīng)過(guò)一段時(shí)間才實(shí)現(xiàn)或涉及比較復(fù)雜問(wèn)題時(shí)，這就要求交易雙方都要承擔(dān)比同步進(jìn)行情況下更大的風(fēng)險(xiǎn)。如果沒(méi)有合同就很容易導(dǎo)致雙方交易的中斷。所以“合同法的基本功能在于盡可能減少交易過(guò)程的中斷”（13）。合同有助于交易在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)進(jìn)行，也就可能有利于資源利用的效率。同時(shí)，他認(rèn)為，確定違反合同行為的經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，也像對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)一樣，法律責(zé)任的設(shè)定取決于能否創(chuàng)造出為今后取得最大限度價(jià)值的行為的刺激（14）。

　　除了在交換過(guò)程中提供有效行為的刺激外，合同法還有兩項(xiàng)功能。一個(gè)是通過(guò)合同中一些規(guī)范性條款而減少交易的復(fù)雜性；
另一個(gè)是為以后的交易與當(dāng)事人提供許多意外情況的信息。合同法的功能還體現(xiàn)在因違約而產(chǎn)生的損害賠償上。對(duì)許多違約情況，強(qiáng)求履行合同是不經(jīng)濟(jì)的，反而會(huì)導(dǎo)致資源的浪費(fèi)。合同法中的減輕賠償（mitigation of damages）原則就是針對(duì)這種情況的：賣(mài)方在收到買(mǎi)方通知終止合同后仍繼續(xù)生產(chǎn)所造成的損失將不能得到賠償。

　�。ㄈ�）民事侵權(quán)行為法

　　在美國(guó)，侵權(quán)行為是大多數(shù)民事訴訟的主題，其中以汽車(chē)事故案件占第一位。侵權(quán)行為又分故意和過(guò)失兩種，前者包括毆打、恐嚇和侵占財(cái)產(chǎn)等。侵權(quán)行為的過(guò)失責(zé)任以行為同對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)的損害之間因果關(guān)系為前提。波斯納在這里所講的侵權(quán)行為主要是指過(guò)失侵權(quán)行為。

　　他認(rèn)為，對(duì)大部分過(guò)失侵權(quán)行為案件適用的法律準(zhǔn)則是L. 漢德（Learned Hand）法官對(duì)過(guò)失所下的定義：如果事故造成的損失乘以發(fā)生事故的可能性，超過(guò)被告為預(yù)防事故可能采取措施的負(fù)擔(dān)，那么被告就犯有過(guò)失（15）。這是一個(gè)經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。預(yù)防措施的負(fù)擔(dān)就是避免事故發(fā)生的成本。事故損失乘以事故可能性則是回避預(yù)防措施的成本。如果一項(xiàng)較大的成本可以由一項(xiàng)較小的成本而避免的話，效率要求承擔(dān)較小的成本。

　　但漢德的公式僅適用于被告，而且也不是始終有效的。例如，一項(xiàng)1000元事故成本，由被告來(lái)防止的成本是100元，而由原告來(lái)防止僅需50元，在這種情況下，原告就應(yīng)負(fù)責(zé)，他不能向被告索賠。如果仍使被告負(fù)責(zé)的話，原告就不會(huì)有采取預(yù)防措施的刺激（除非他有權(quán)要求的賠償不足以抵償他的損失）。共同過(guò)失（contributory negligence）原則就是對(duì)這種問(wèn)題的回答，即如果原告可以用比事故成本為低的成本預(yù)防事故發(fā)生的話，他就不能取得賠償。但假定反過(guò)來(lái)，被告防止事故僅需成本50元而由原告來(lái)防止卻需100元時(shí)，如仍按照共同過(guò)失原則，原告不能取得賠償?shù)脑�，被告也就不�?huì)有采取更有效預(yù)防措施的刺激。為此，有些州采取比較過(guò)失（comparative negligence）的原則，原告的損害賠償按照他本人對(duì)過(guò)失所承擔(dān)的比例而相應(yīng)減少。但這也不是一個(gè)正確的經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴捎眠@一標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果或者是雙方為了防止事故都花了成本，或者是雙方都不作預(yù)防而導(dǎo)致本來(lái)可以避免的更大損失（16）。

　�。ㄋ模┘彝シê托谭�

　　波斯納認(rèn)為，“家庭是一個(gè)重要的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)單位（撫育子女、提供食品等等）。就像在市場(chǎng)中一樣，婚姻如果不是為了互利，就創(chuàng)造不出效率。”（17）因此，婚姻就是一種合同關(guān)系或合伙關(guān)系�！凹俣ㄊ菫榱朔蚺�雙方互利而交換服務(wù)的自愿安排�！保�18）但這種合同又是一種特殊的合同。因?yàn)橹辽僭诶碚撋纤�不能單方面甚至也不能由雙方協(xié)議而終止，也就是說(shuō)，婚姻關(guān)系必須通過(guò)離婚而解除。同時(shí)它的收入分配也不同于一般的合伙。合同雙方的義務(wù)也不是很明確的，違反合同的損害賠償也難于確定。

　　近年來(lái)有人提倡“單方離婚”（unilateral divorce），如果這指的是一方向另一方支付賠償就可以解除婚姻關(guān)系的話，那就意味著婚姻合同像其他合同一樣，只要一方準(zhǔn)備向?qū)Ψ劫r償損失就可以按自己意愿終止合同。但問(wèn)題并不如此簡(jiǎn)單。例如統(tǒng)一州法律委員會(huì)關(guān)于《統(tǒng)一婚姻和離婚法》草案就建議，在實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的各州，即加利福尼亞等八個(gè)州，如配偶一方?jīng)Q定單方離婚，就有權(quán)自動(dòng)取得在婚姻存續(xù)期間所積累的全部財(cái)產(chǎn)的二分之一。這種辦法會(huì)成為鼓勵(lì)離婚或婚姻一開(kāi)始就準(zhǔn)備離婚的刺激。

　　前面已經(jīng)講過(guò)，波斯納認(rèn)為，刑罰是社會(huì)對(duì)罪的要價(jià)。加重刑罰或增加判刑可能性將提高犯罪價(jià)格而減少犯罪。他對(duì)刑法的經(jīng)濟(jì)分析是以邊沁的刑罰的威懾說(shuō)（deterrence theory）出發(fā)的。從經(jīng)濟(jì)角度來(lái)看，法律救濟(jì)的功能在于對(duì)違法者征收成本，因而違反合同而支付單純的損害賠償，就像因犯強(qiáng)奸罪而被監(jiān)禁。區(qū)別僅在于就前一情況而論，它的威懾目的是有條件的，要威懾的僅是這樣一些違反合同者：受害人的成本大于違反合同者的利益。就后一種威懾而論，社會(huì)并不限于威懾那些罪行：被害者的痛苦大于罪犯從其罪行中所獲得的滿足，這也就是說(shuō)，對(duì)犯罪行為不能僅限于單純的損害賠償，為了對(duì)犯罪進(jìn)行有效的威懾，必須使犯罪活動(dòng)的成本即社會(huì)對(duì)罪行的要價(jià)，大于這種活動(dòng)對(duì)他們來(lái)說(shuō)的價(jià)值（19）。

　　三、市場(chǎng)管理、商業(yè)組織和財(cái)富分配的法律

　　波斯納在論述普通法后，又分別對(duì)有關(guān)市場(chǎng)管理、商業(yè)組織和財(cái)富分配等領(lǐng)域的法律作了經(jīng)濟(jì)分析。這些領(lǐng)域的法律主要是由制定法的構(gòu)成的。

　�。ㄒ唬┓赐欣�斯法

　　他認(rèn)為，壟斷價(jià)格高于自由競(jìng)爭(zhēng)條件下的價(jià)格，會(huì)導(dǎo)致資源的浪費(fèi)。因此，19世紀(jì)后期法院以違反公共政策為理由而拒不承認(rèn)旨在維護(hù)壟斷價(jià)格的合同的法律效力。1890年的《謝爾曼反托拉斯法》（Sherman Anti-trust Act）由于遏制卡特爾最有效的方法即成立共同銷(xiāo)售組織，從而削弱了卡特爾化的收效。這可以推定為增進(jìn)效率，但它也有不利于效率的影響。因?yàn)閴艛嗍袌?chǎng)比競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)小。成立卡特爾使許多生產(chǎn)能力變得過(guò)剩。為節(jié)約資源，這種生產(chǎn)能力應(yīng)該退出市場(chǎng)。但由于參加卡特爾的成員可能因卡特爾的生命運(yùn)未卜而不能使其過(guò)剩的生產(chǎn)能力退出市場(chǎng)。從這一意義上說(shuō)，共同銷(xiāo)售組織等方法倒反有利于過(guò)剩生產(chǎn)力的退出，也即比地下卡特爾更少浪費(fèi)資源（20）。

　�。ǘ�）勞工法

　　“工會(huì)的主要目的是控制勞動(dòng)力的供應(yīng)以便使雇主無(wú)法依靠各個(gè)工人之間的競(jìng)爭(zhēng)而降低勞動(dòng)力的價(jià)格�！保�21）《謝爾曼反托拉斯法》曾被用來(lái)對(duì)付工會(huì)活動(dòng)，特別是1894年鐵路客車(chē)工人罷工。即使在1919年的《克萊頓法》（Clayton Act）將工人排除在反托拉斯法之外后，有些州仍繼續(xù)通過(guò)禁止集中活動(dòng)的方式來(lái)阻礙勞動(dòng)力供應(yīng)的壟斷。罷工是具有壟斷地位的工人強(qiáng)行實(shí)施壟斷的主要方法�！度A格納法》（Wagner Act）將包括罷工在內(nèi)的大部分非暴力活動(dòng)置于法院禁令等手段之外，成為走向有利于勞動(dòng)力壟斷的全國(guó)性勞資關(guān)系政策的決定性步驟。這一政策的實(shí)施，在許多行業(yè)中帶來(lái)了工資劇增。但工會(huì)化對(duì)福利的影響是復(fù)雜的，有些工人、股票持有人或企業(yè)是受益的，但對(duì)有些人，如要購(gòu)買(mǎi)工會(huì)化行業(yè)產(chǎn)品的消費(fèi)者、這些行業(yè)中的股票持有人以及失業(yè)工人是不利的。

　�。ㄈ�）稅法

　　波斯納承認(rèn)，像其他國(guó)家一樣，美國(guó)的貨幣收入分配是不公平的。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1926年，40%最窮的家庭的收入總數(shù)還不到全國(guó)家庭個(gè)人收入的13%；
而70年代初，全國(guó)20%的最窮的家庭的收入總數(shù)還不到全國(guó)家庭收入的6%。而5%的最富的家庭的收入?yún)s幾乎占全國(guó)家庭個(gè)人收入的15%（22）。但他又認(rèn)為，收入不平等的統(tǒng)計(jì)數(shù)，由于僅限于貨幣收入，不包括經(jīng)濟(jì)福利分配等因素，因而不能對(duì)社會(huì)政策的制定提供明確的指引。他還認(rèn)為，收入不平等不等于沒(méi)有效率，因?yàn)樾�率是同�?jīng)濟(jì)上的價(jià)值概念具有邏輯聯(lián)系的。假定真正收入高度不平等，但作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家，也無(wú)法證明實(shí)行旨在使社會(huì)接近平等的政策就能增進(jìn)福利。假定兩個(gè)家庭有不同收入，我們也不能說(shuō)使他們收入趨于平等就能使他們生活比以前好。一個(gè)人之所得，即另一個(gè)人之所失。

　　征稅的功能有時(shí)是用以改變資源用途，例如征收污染稅；
或者是用以分配財(cái)富，但主要是用以作為公共服務(wù)的費(fèi)用�！坝行У氖杖攵惥褪且�求使用公共服務(wù)的人為其使用支付成本�！保�23）因而公共服務(wù)就像私人商品一樣。但二者區(qū)別在于公共服務(wù)不能出售，而且對(duì)那些反對(duì)某種公共服務(wù)（如國(guó)防）或不愿為其（如教育）支付成本的人，仍要提供服務(wù)。

　　征稅政策應(yīng)兼顧分配和效率。對(duì)某種活動(dòng)征稅可能會(huì)成為使人們改行去做征稅較輕活動(dòng)的刺激。如果假定有人從事原先活動(dòng)更有成果，就大可不必去征這種稅，以免刺激人們改行，從而導(dǎo)致使用資源效率的降低。但不幸的是盡可能減少征稅的不利影響，可能同征稅政策的分配目標(biāo)發(fā)生抵觸。

　　四、憲法和程序法

　　波斯納也將他的經(jīng)濟(jì)分析法應(yīng)用于一般來(lái)說(shuō)不直接調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的公法問(wèn)題。

　　（一）聯(lián)邦制

　　他認(rèn)為，根據(jù)美國(guó)的聯(lián)邦制，各州都擁有各自的立法權(quán)、征稅權(quán)，并由不向他州居民負(fù)責(zé)的官員來(lái)治理。這種制度帶來(lái)極為困難和重大的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。例如每個(gè)州都積極征收盡可能由其他州居民承擔(dān)的稅。這就阻礙了在全國(guó)實(shí)現(xiàn)最大限度的效率和分配標(biāo)準(zhǔn)的征稅方法。各州的征稅還可能不是為了增加收入，而是為了保護(hù)本州生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者，反對(duì)外州競(jìng)爭(zhēng)者。最高法院在一些著名案件中就看穿了各州的某些規(guī)章，以保護(hù)本州居民健康為名，實(shí)質(zhì)上反對(duì)州外競(jìng)爭(zhēng)，它曾禁止一個(gè)城市的規(guī)章，它規(guī)定凡在該市出售牛奶必須在市中心5.5英里半徑內(nèi)進(jìn)行消毒。這種辦法既損害外州銷(xiāo)售者，也損害本州消費(fèi)者。

　　失業(yè)工人對(duì)各州財(cái)政來(lái)說(shuō)是一個(gè)負(fù)擔(dān)。如果他們政治力量薄弱，有人會(huì)企圖將他們輸往外州，最方便的辦法就是降低本州的社會(huì)福利補(bǔ)助水平，使失業(yè)工人遷居到發(fā)放較高福利補(bǔ)助的州去。事實(shí)上，這種遷居對(duì)所有窮人來(lái)說(shuō)是否能改善生活是可疑的。各州的保護(hù)主義政策加劇州際間人口和資源流動(dòng)，妨礙各州有效實(shí)施政策的能力。

　�。ǘ�）種族歧視問(wèn)題

　　波斯納分析美國(guó)最嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題之一，即種族歧視問(wèn)題時(shí)的一個(gè)推定是：許多白人有不愿與特定集團(tuán)（種族、宗教集團(tuán)）的人在一起的感覺(jué)（taste），并且為了保持這種感覺(jué)，愿意支付代價(jià)。所以盡管黑人與白人之間的貿(mào)易會(huì)產(chǎn)生金錢(qián)收益，就像國(guó)際貿(mào)易收益一樣，但前一種貿(mào)易對(duì)那些討厭兩個(gè)種族接觸的人來(lái)說(shuō)，卻要承擔(dān)非金錢(qián)的但卻真實(shí)的成本。這就像國(guó)際貿(mào)易中的運(yùn)輸成本，它會(huì)縮減貿(mào)易數(shù)量。但因減少種族間交往而對(duì)財(cái)富發(fā)生的影響，一般來(lái)說(shuō)，對(duì)黑人要比對(duì)白人大，因?yàn)槊绹?guó)的經(jīng)濟(jì)是由白人占統(tǒng)治地位的，白人經(jīng)濟(jì)實(shí)際上是自立的，而黑人經(jīng)濟(jì)很小，更需要依靠與白人的貿(mào)易。

　　最高法院在布朗訴教育委員會(huì)一案判決（24）中宣布，要求或容許公立學(xué)校中實(shí)行種族隔離的州法律是違憲的。但由于白人對(duì)學(xué)校隔離極為珍重，所以最高法院的這一判決影響很小。事實(shí)上，最高法院可以利用白人堅(jiān)持學(xué)校隔離的價(jià)值這一點(diǎn)，要求南部州為黑人教育花費(fèi)比現(xiàn)在更多的錢(qián)，作為保留學(xué)校隔離的條件。例如，在一個(gè)由200個(gè)黑人和800個(gè)白人組成的社區(qū)中，黑人平均收入是5千元，白人是1萬(wàn)元。假定取消隔離后，黑人平均收入增加2千元，整個(gè)黑人社區(qū)將得到40萬(wàn)元；
又假定白人愿為保留學(xué)校種族隔離平均支付1千元，他們一起將花費(fèi)80萬(wàn)元來(lái)改善黑人的教育，而黑人將會(huì)多得益40萬(wàn)元（25）。

　　（三）對(duì)抗制

　　美國(guó)法庭訴訟實(shí)行對(duì)抗制（adversary system，或稱(chēng)辯論制或當(dāng)事人制）。它不同于民法法系國(guó)家的職權(quán)制（ex officio system）。對(duì)抗制的大意是：民事案件中的原被告律師以及刑事案件公訴人（檢查官）和被告律師（辯護(hù)人）在法庭上“對(duì)抗”，如主動(dòng)提出證人和物證，訊問(wèn)自己的證人和盤(pán)問(wèn)另一方提出的證人等，扮演的極為活躍的角色，陪審官和法官則仿佛是消極的裁決人。

　　波斯納也以他的經(jīng)濟(jì)分析為對(duì)抗制進(jìn)行了論證。他認(rèn)為，許多案件判決最終結(jié)果都在于資源分配是否能實(shí)現(xiàn)最大限度的效率，而這種效率通常是由市場(chǎng)決定的。在市場(chǎng)決定的成本超過(guò)法律決定成本的情況下，這一問(wèn)題就取決于訴訟。作出判決的準(zhǔn)則是相同的，作出判決的程序又怎樣呢？在這里又可以見(jiàn)到市場(chǎng)與法律之間的驚人的相似，但又有一些明顯的差別。

　　“也像市場(chǎng)一樣，法律程序的實(shí)行主要依靠以經(jīng)濟(jì)上自我利益為動(dòng)力的私人，而不是利他主義或官員�！保�26）對(duì)不法行為受害人支付損害賠償之所以重要，主要是給予他承擔(dān)法律實(shí)施重任的刺激。這樣，國(guó)家就可節(jié)省警察、檢察官等官員的力量。他們的動(dòng)力不如原告來(lái)得多，他們的經(jīng)濟(jì)上的自我利益只間接地受到具體案件的影響。所以，為保護(hù)私人活動(dòng)權(quán)利的公職人員數(shù)量大大少于規(guī)定這些權(quán)利的法律所調(diào)整的活動(dòng)數(shù)量，正如市場(chǎng)運(yùn)行的公共雇員的數(shù)量少于市場(chǎng)所組織的活動(dòng)一樣。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　再有，“法律程序也像市場(chǎng)一樣是競(jìng)爭(zhēng)性的”（27）。由于不準(zhǔn)單方接觸的規(guī)則以及實(shí)行盤(pán)問(wèn)權(quán)等制度，對(duì)抗制就使法庭處于一個(gè)消費(fèi)者的地位，它必須在兩個(gè)決心很強(qiáng)的銷(xiāo)售人的類(lèi)似貨品之間作出選擇。法律上分配程序是受原被告雙方為爭(zhēng)取法庭好感的競(jìng)爭(zhēng)所支配的。最后，法律與市場(chǎng)類(lèi)似也體現(xiàn)在它的非人格性上，即它服從分配因素。法官的孤獨(dú)的超然狀態(tài)，就像是市場(chǎng)上那只“看不見(jiàn)的手”的復(fù)本。

　　當(dāng)然，作為資源分配的方法來(lái)說(shuō)，法律和市場(chǎng)之間有重大差別。主要在于市場(chǎng)是對(duì)相互競(jìng)爭(zhēng)用途更有效的評(píng)價(jià)機(jī)制。在市場(chǎng)中，人們必須以金錢(qián)來(lái)作為自己所主張的價(jià)值的后盾，對(duì)更高價(jià)值的要求來(lái)說(shuō)，愿意支付當(dāng)然比法庭上的活力更有可靠性。法律往往無(wú)法確定優(yōu)先地位和相互價(jià)值。

　　五、簡(jiǎn)短的評(píng)論

　　在現(xiàn)代西方法律哲學(xué)中，以波斯納為首的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)不僅是最近興起的一派，而且也仿佛是特別與眾不同的一派。它所應(yīng)用的基本概念和術(shù)語(yǔ)主要是法律哲學(xué)中極為陌生的經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯，如資源、財(cái)富的最大限度化、價(jià)值、價(jià)格、效用、效率、成本、市場(chǎng)等等。由這類(lèi)概念和術(shù)語(yǔ)構(gòu)成的學(xué)說(shuō)當(dāng)然不同于新老自然法學(xué)、分析法學(xué)或社會(huì)學(xué)法學(xué)了。在這一點(diǎn)上，經(jīng)濟(jì)分析在法學(xué)中的應(yīng)用頗像統(tǒng)論、行為科學(xué)在法學(xué)中的應(yīng)用一樣，當(dāng)然，系統(tǒng)論、行為科學(xué)所使用的基本概念和術(shù)語(yǔ)也大大不同于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)。

　　波斯納的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)這一名稱(chēng)很容易使人誤認(rèn)它也像馬克思主義法學(xué)一樣，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)因素對(duì)法律的決定作用。但事實(shí)上，他的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說(shuō)同馬克思主義唯物史觀的經(jīng)濟(jì)決定論是根本不同的。馬克思主義唯物史觀承認(rèn)經(jīng)濟(jì)、政治和意識(shí)形態(tài)等因素之間的相互作用，但同時(shí)認(rèn)為，社會(huì)歷史發(fā)展過(guò)程中的決定因素歸根結(jié)底是社會(huì)物質(zhì)生活條件，主要是指由生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系兩個(gè)方面構(gòu)成的生產(chǎn)方式�！拔镔|(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個(gè)社會(huì)生活、政治生活和精神生活的過(guò)程。不是人們的意識(shí)決定人們的存在。相反，是人們的社會(huì)存在決定人們的意識(shí)。”（28）波斯納雖然強(qiáng)調(diào)對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，而且也使用了很多經(jīng)濟(jì)學(xué)概念和術(shù)語(yǔ)，但僅從作為他的整個(gè)學(xué)說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)的那個(gè)假設(shè)：人是對(duì)“自我利益”的理性的、最大限度的追求者這一點(diǎn)而論，就可以看出，他的經(jīng)濟(jì)學(xué)說(shuō)是以歷史唯心主義作為理論基礎(chǔ)的，即將人的思想動(dòng)機(jī)作為社會(huì)歷史發(fā)展過(guò)程中的決定力量。

　　這里還應(yīng)指出，他的那個(gè)假設(shè)來(lái)源于西方思想史中盛行的抽象的人性論，特別是19世紀(jì)英國(guó)哲學(xué)家休謨（David Hume，1711年~1776年）的人性論。但休謨認(rèn)為，人不僅有利己的本性，而且為了與人合作，還在有限的范圍內(nèi)是利他的。而波斯納則認(rèn)為，人的本性是追求最大限度的自我利益，但這種自我利益的追求中也可能包括他人的利益。不管波斯納對(duì)“自我利益”如何解釋?zhuān)�他所講的人性論從形式上講是抽象的，在實(shí)質(zhì)上講就是以個(gè)人主義或利己主義為核心的資本主義意識(shí)形態(tài)，它與以集體主義為核心的社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)是對(duì)立的。

　　還應(yīng)注意的是，波斯納雖然沒(méi)有明確指出他的經(jīng)濟(jì)分析是以哪種社會(huì)形態(tài)的經(jīng)濟(jì)和法律為對(duì)象的，但事實(shí)上他是以資本主義經(jīng)濟(jì)和法律，特別是以美國(guó)當(dāng)代經(jīng)濟(jì)和法律作為對(duì)象的。同時(shí)，盡管他對(duì)資本主義經(jīng)濟(jì)和法律的個(gè)別體制、政策和規(guī)則提出了批評(píng)，但在他看來(lái)，惟有資本主義經(jīng)濟(jì)和法律才是有存在和發(fā)展的價(jià)值的。例如，他所提出的三個(gè)基本經(jīng)濟(jì)概念，即價(jià)格和需求數(shù)量的反比關(guān)系、可供選擇的價(jià)格以及在自由交換條件下資源具有最高利用價(jià)值的傾向，實(shí)質(zhì)上就是以資本主義私有制為基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一些基本規(guī)律和要求，如供求法則、機(jī)會(huì)成本和自由市場(chǎng)等。同樣地，他認(rèn)為，保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)法律的經(jīng)濟(jì)功能是“創(chuàng)造有效利用資源的刺激”，只有使每塊土地歸某個(gè)人所有，這個(gè)人才會(huì)努力耕種這塊地，獲得它的最大限度的價(jià)值。而且“從理想上講，所有資源都應(yīng)歸或可以歸某個(gè)人所有”。在這里，他不是講什么抽象的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是在為資本主義私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的“美德”進(jìn)行論證。

　　但即使僅以資本主義的經(jīng)濟(jì)和法律為對(duì)象的話，波斯納的經(jīng)濟(jì)分析法也是太簡(jiǎn)單化了。例如，他認(rèn)為，由于人是對(duì)自我利益的最大限度的追求者。因此，人會(huì)對(duì)各種刺激作出反應(yīng)。法律的基本功能在于改變刺激。具體到刑法來(lái)說(shuō)，刑罰就是社會(huì)對(duì)犯罪行為所索取的價(jià)格，為了對(duì)犯罪進(jìn)行威懾，必須使犯罪行為的成本（即價(jià)格）高于這種行為對(duì)犯人來(lái)說(shuō)的價(jià)值。

　　立法者制定刑法時(shí)或法官在審理刑事案件時(shí)主要考慮各種罪與刑的確定。這些是涉及各種因素的非常復(fù)雜的問(wèn)題。但在波斯納的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)來(lái)看，這些非常復(fù)雜的問(wèn)題都可以化作以金錢(qián)數(shù)字來(lái)計(jì)算的成本、價(jià)格、價(jià)值問(wèn)題。如果是一個(gè)普通的盜竊財(cái)物行為，所處的刑罰也僅是罰金，這里還可以以金錢(qián)數(shù)字來(lái)計(jì)算；
但如果是像國(guó)事罪、強(qiáng)奸罪之類(lèi)的罪行，刑罰是徒刑甚至是死刑，這又怎么以金錢(qián)數(shù)字來(lái)計(jì)算各自的成本、價(jià)格和價(jià)值呢？波斯納批評(píng)邊沁的功利主義的缺點(diǎn)是“難以計(jì)算”，這一批評(píng)難道不也適用于他自己的經(jīng)濟(jì)分析法嗎？

　　再有，波斯納還認(rèn)為，“加重刑罰或增加判刑可能性將提高犯罪的價(jià)格從而減少犯罪�！碑�(dāng)然，在一定情況下，加重刑罰或增加判刑的可能性，可能有助于減少犯罪。但歷史經(jīng)驗(yàn)也表明，在有的情況下，它們并不能減少犯罪，甚至可能更激發(fā)犯罪。犯罪的原因以及如何減少以至消滅犯罪，同樣是極為復(fù)雜的問(wèn)題，決不是簡(jiǎn)單的“加重刑罰和增加判刑可能性”可以解決的。經(jīng)濟(jì)分析法的簡(jiǎn)單化的另一個(gè)例證是它對(duì)美國(guó)訴訟法中對(duì)抗制的解釋上。按照這種解釋?zhuān)瑢?shí)行對(duì)抗制的理由就在于“市場(chǎng)與法律之間的驚人的相似”，“法律程序的實(shí)行主要依靠以經(jīng)濟(jì)上自我利益為動(dòng)力的私人而不是利他主義和官員”，“法律程序也像市場(chǎng)一樣是競(jìng)爭(zhēng)性的”。在這里人們不禁要問(wèn)：西方民法法系即大陸法系國(guó)家同樣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，為什么它們?cè)谠V訟程序上實(shí)行與對(duì)抗制不同的職權(quán)制？為什么大陸法系國(guó)家中的法律與市場(chǎng)之間就不存在驚人的相似呢？為什么它們的訴訟程序的實(shí)行主要依靠“利他主義和官”呢？顯然，采用這兩種不同制度的原因也是復(fù)雜的，其中不同的歷史傳統(tǒng)起了重要的作用。

　　波斯納的經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果有時(shí)不僅是簡(jiǎn)單化，而且是荒唐的。例如他在評(píng)論美國(guó)最高法院關(guān)于布朗案判決的建議，最高法院可以利用白人堅(jiān)持學(xué)校隔離的價(jià)值這一點(diǎn)，要求南部州為黑人教育花費(fèi)更多的錢(qián)作為保留學(xué)校隔離的條件。這一建議雖然同他對(duì)美國(guó)種族歧視的錯(cuò)誤觀點(diǎn)是直接聯(lián)系的。他認(rèn)為，美國(guó)許多白人有不愿與黑在一起的“感覺(jué)”，而且為了保護(hù)這種感覺(jué)愿意支付代價(jià)。但是，美國(guó)對(duì)黑人的種族歧視的根源并不是許多白人不愿意與黑在一起的“感覺(jué)”，產(chǎn)生這種歧視的歷史根源是美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)以前的奴隸制。內(nèi)戰(zhàn)后實(shí)行的種族歧視的社會(huì)根源是資本主義壓迫和白人種族主義的反動(dòng)思潮。所謂許多白人不愿與黑人在一起的“感覺(jué)”，則是在這些歷史、社會(huì)根源的影響下所形成的一種偏見(jiàn)。

　　應(yīng)該指出，波斯納在論述種族歧視問(wèn)題時(shí)，也正確地指出了一個(gè)事實(shí)：種族歧視對(duì)財(cái)富發(fā)生的影響，一般來(lái)說(shuō)，對(duì)黑人要比白人大，因?yàn)槊绹?guó)的經(jīng)濟(jì)是由白人統(tǒng)治地位的。

　　波斯納的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的又一個(gè)重大缺點(diǎn)是他在分析影響法律的因素時(shí)，片面地強(qiáng)調(diào)了“資源”、“效用”、“效率”等經(jīng)濟(jì)因素，而卻忽略了政治、道德等因素，也就是說(shuō)，缺乏對(duì)價(jià)值觀的分析。他在自己的第一本著作中聲稱(chēng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家無(wú)法講“現(xiàn)行的收入和財(cái)富分配是否正義”；
也無(wú)法講“消費(fèi)者的滿足是滯就是社會(huì)的主要價(jià)值”。但他在《正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書(shū)中又認(rèn)為，他的學(xué)說(shuō)也是一種道德學(xué)說(shuō)，判斷是否正義和善的標(biāo)準(zhǔn)“在于它們能否使社會(huì)財(cái)富最大限度化�！卑凑涨耙环N講法，他的經(jīng)濟(jì)分析法是與正義無(wú)關(guān)的，是沒(méi)有價(jià)值觀的；
按照后一種講法，他的正義或價(jià)值觀等于他的經(jīng)濟(jì)分析的標(biāo)準(zhǔn)，即財(cái)富的最大限度化。

　　以上我們對(duì)波斯納的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的一些特點(diǎn)和缺點(diǎn)作了簡(jiǎn)短的評(píng)論。與此同時(shí)，我們也應(yīng)指出，他的學(xué)說(shuō)也具有不少積極的因素可資借鑒。首先，他強(qiáng)調(diào)了從資源、效用、效率等經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)分析法律，而我們即使在對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，往往僅看重生產(chǎn)關(guān)系與法律的相互作用，很少注意生產(chǎn)力方面的因素，特別是資源、效用、效率等經(jīng)濟(jì)因素和法律的關(guān)系。其次，他的經(jīng)濟(jì)分析強(qiáng)調(diào)了定量分析，而我們一般習(xí)慣于定性分析而忽略定量分析。第三，他對(duì)一些部門(mén)法和具體法律制度的經(jīng)濟(jì)分析，例如對(duì)合同法的分析，也是有一定參考價(jià)值的。

　　注釋?zhuān)?/p>

　�。�1）本文發(fā)表在1990年《中國(guó)法學(xué)》第3期上。

　　（2）在美國(guó)法學(xué)院中，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)作為一門(mén)課程，有時(shí)被稱(chēng)為《法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)》。

　　（3）載《耶魯法律刊物》第70卷，第499頁(yè)（1961年）。

　�。�4）載《耶魯法律刊物》第3卷，第1頁(yè)（1961年）。

　�。�5）《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，美國(guó)利特爾·布朗公司1972—1973年版，第1頁(yè)。該書(shū)于1977年再版。本文引文仍引自第1版。

　�。�6）參見(jiàn)丁·漢遜編：《經(jīng)濟(jì)和商業(yè)詞典》，英國(guó)麥克唐納—伊文思公司1986年版，第10頁(yè)。

　　（7）《經(jīng)濟(jì)和商業(yè)詞典》，1986年麥克唐納-伊文思公司第290頁(yè)。

　　（8）波斯納著：《正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》；
哈佛大學(xué)出版社1981年版，第115頁(yè)。

　　（9）同上書(shū)，第54頁(yè)。

　�。�10）《正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》第74頁(yè)。

　�。�11）《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，第75頁(yè)。

　　（12）《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，第10頁(yè)。

　�。�13）同上書(shū)，第42頁(yè)。

　　（14）《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，第43頁(yè)。

　�。�15）參見(jiàn)U. S. 訴Carroll Towing Co. 案，《聯(lián)邦上訴法院判例匯編》第2編，第159卷，第169頁(yè)（1947年）。

　�。�16）《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，第70—71頁(yè)。

　�。�17）同上書(shū)，第63頁(yè)。

　�。�18）同上書(shū)，第62頁(yè)。

　�。�19）《法律和經(jīng)濟(jì)分析》，第357—358頁(yè)。

　�。�20）《法律和經(jīng)濟(jì)分析》，第116頁(yè)。

　　（21）同上書(shū)，第133頁(yè)。

　�。�22）參見(jiàn)美國(guó)商務(wù)部人口普查局1971年《美國(guó)統(tǒng)計(jì)摘要》，第317頁(yè)；
同上《歷史統(tǒng)計(jì)》（1960年）第166頁(yè)。

　�。�23）《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，第223頁(yè)。

　�。�24）《美國(guó)最高法院判例匯編》第347卷，（1954年）第483頁(yè)。

　　（25）《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，第299頁(yè)。

　�。�26）《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，第321頁(yè)。

　　（27）同上書(shū)，第321頁(yè)。

　�。�28）《馬克思恩格斯選集》第2卷，第82頁(yè)。

相關(guān)熱詞搜索：波斯 法學(xué) 經(jīng)濟(jì)分析 沈宗靈