各位老師、各位同學(xué)，非常高興再次有機會來到“民商法前沿”論壇和大家一起對我們所關(guān)注的一些問題進行交流。大家知道，物權(quán)法的起草其實已開始是非常平穩(wěn)地進行的，當然也中間存在不少問題，我們也一直試圖解決這些問題，直到現(xiàn)在也沒有解決，這也可能是永遠不能解決的問題。比如農(nóng)村集體土地所有權(quán)誰是所有人？找不到主體！討論了很長時間大家發(fā)現(xiàn)沒有出路，然后就這個問題在立法上進行了逃逸，沒有進一步的規(guī)定，但是這些問題其實不解決也罷。我們的物權(quán)法基本的框架和結(jié)構(gòu)很快的就確定下來了，盡管對某些問題學(xué)者至少是一些重要學(xué)者一直耿耿于懷，但是最后覺得如果再這樣討論下去也不易定會有什么太重要的結(jié)果。比如一開始很多學(xué)者反對，不能按照國家、集體、個人來劃分所有權(quán)，我們民法講求的就是平等保護，國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、個人所有權(quán)不管主體是誰，這個財產(chǎn)在法律上的地位應(yīng)當是平等的，因此以所有制來劃分所有權(quán)實在是違反我們民法當中的平等原則，因此至少在梁慧星教授的學(xué)者建議稿中根本就沒有規(guī)定這三種所有權(quán)的類型，至少不把它作為一種類型來規(guī)定，而且把所有權(quán)區(qū)分為不動產(chǎn)、動產(chǎn)，去掉身份。這看起來是有一定道理的，我們從來不認為民法是反對特權(quán)的，所以是最厭惡身份的，最厭惡特權(quán)的，有特權(quán)就沒有民法，這是我們的基本觀念。但這個問題好像遇到的障礙也比較大，這個障礙其實一開始就表現(xiàn)出來了，一個是涉及到我們是公有制國家，關(guān)于國家所有權(quán)是不是一種最重要的財產(chǎn)權(quán)利，如果不去專門的進行規(guī)定，這可能涉及到基本經(jīng)濟制度或者政治意識形態(tài)有所違反。當然還有一個理論是具有說服力的，國家財產(chǎn)的保護是當前一個重大的問題，現(xiàn)在國有資產(chǎn)流失，這個問題沒有辦法解決，而物權(quán)法不進行介入是不行的。所以，不這樣區(qū)分也是不行的。盡管一些比較折中的學(xué)者說，區(qū)分確實和我們民法的原則有所違背，但是不區(qū)分，物權(quán)法就不能通過。

　　當然一開始討論這個問題的時候，我對這個問題實際上研究不多，但是我在討論的時候就有一個發(fā)現(xiàn)，這個發(fā)現(xiàn)就是在最初的立法會議當中就有一些發(fā)言，我們在立法會議上的發(fā)言往往是即興發(fā)言，討論一個問題的時候想到了什么就說出來，往往談出來以后自己也忘記了。但是梁慧星教授比較仔細，他開會的時候拿出電腦擺在面前，他也不多說話，別人發(fā)言的時候他就盯著電腦慢慢地在那里摸，（這是由于梁老師的眼睛不太好）干什么呢？不知道！我是懷疑他的打字速度肯定是不快的。但是在他參加所有立法會議的時候居然把所有人的發(fā)言非常仔細的全部記錄下來了。對此問題還發(fā)生一些沖突，到立法中后期的時候，學(xué)者在立法起草過程中間和立法機關(guān)的沖突開始了，這個沖突是什么原因呢？通常都是立法機關(guān)來主持，但立法機關(guān)原則上一句話也不說，就就聽學(xué)者進行發(fā)言，而后他們把學(xué)者們討論的意見記錄下來，根據(jù)學(xué)者的意見作出某個條文是否保留還是刪除的決定。然后，下一次的討論會上又給你一個新的稿子，讓學(xué)者們繼續(xù)討論，而這個時候?qū)W者可能就會發(fā)現(xiàn)，我上次提出的意見好像沒有被采納，但是為什么不采納呢？或者采納了另外一個建議，甚至根本不是學(xué)者們的意見，而是立法機關(guān)自己的意見，比如當初梁慧星老師對這個問題就提出看法，如果我發(fā)表的意見不對，但是為什么不對，你們是基于什么理由不采納的呢？但是法工委的同志一般都不回答這樣的問題，有些學(xué)者就認為，這體現(xiàn)了對學(xué)者的意見不夠尊重。民法典的起草、物權(quán)法的起草是我們中國法治社會的一個重大事項，我們有幸參與立法的學(xué)者要對我們的后代負責(zé)，對人民負責(zé)，我們在立法會議上所提出的建議肯定會影響立法。從正面來講，如果你提出的建議被立法機關(guān)所采納直至最后形成法律條文，法律頒布之后，起草的條文通過實踐的檢驗，非常棒的時候，我們應(yīng)當記住這個條文是誰提出來的，這是你對社會和歷史的一個貢獻，這個貢獻應(yīng)當予以表彰和肯定。更重要的是，如果我們學(xué)者提出了一個壞的意見，然后影響到立法變成一個壞的規(guī)則，實踐檢驗的結(jié)果是這個規(guī)則完全是胡說八道，那么提出這個意見的學(xué)者應(yīng)不應(yīng)當承擔(dān)一些責(zé)任呢？你怎么不謹慎的提出你的立法建議呢？所以，自己要對自己的意見負責(zé)，你出了一個壞的建議就應(yīng)當受到一定的譴責(zé)，這個才叫公平，這樣能夠促使我們的學(xué)者對自己發(fā)表的意見更加的科學(xué)、合理。

　　后來由于一些意見沒有被采納，當時梁老師就說，你不采納也行，但是我認為我這個意見是對的，對與不對應(yīng)當讓大家來討論，由于他就提出，我這里有一份關(guān)于我們立法過程中所有人的發(fā)言，因此他就準備通過某種方式發(fā)表出來，然后立法機關(guān)說不可以，立法過程是要保密的，這是其一。第二，立法參與者發(fā)表的意見也不能說每一條意見都是經(jīng)過深思熟慮的，當初說了這個意見以后，可能經(jīng)過后來的思考改變了當初的說法，如果這樣的意見公開出來之后，這對有關(guān)的學(xué)者也不是很公平。但總的來說，梁老師這樣一個要發(fā)表的行為就沒有實施。但是他也在有關(guān)的講座當中就把有關(guān)的記錄演示出來了，其中我就說了一段話，當時討論說，我們要不要區(qū)分國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)嗎？我是主張不區(qū)分的，但是我是從另外一個角度提出了這么一個問題，我們說了半天不外乎就是我們的所有制決定了不同財產(chǎn)的形態(tài)，由此產(chǎn)生了三種不同的所有權(quán)，但是國家財產(chǎn)不僅僅包括所有權(quán)一種財產(chǎn)權(quán)利，國家財產(chǎn)的所有權(quán)只是財產(chǎn)權(quán)利的一種，除了這樣一個財產(chǎn)之外，國家財產(chǎn)還有其它財產(chǎn)，那么，國家有沒有其它原因產(chǎn)生的債權(quán)呢？應(yīng)該說，可能有！第三，更重要的是我知道，國家作為知識產(chǎn)權(quán)的一個主體，某項專利或者某一個版權(quán)，有可能也屬于國家財產(chǎn)。在這種情況下，不可以說國家財產(chǎn)就是國家所有權(quán)，應(yīng)該還有其它財產(chǎn)，我們不去說具體是哪一些，但是理論上應(yīng)該有。那么，現(xiàn)在你們說要劃分三種所有權(quán)形式，如果你認為有必要的話，你就堅持，即從邏輯上這樣來推論，凡是涉及到財產(chǎn)就應(yīng)該劃分國家的、集體的和個人的。但是為什么我們在知識產(chǎn)權(quán)法上不去劃分國家專利權(quán)、國家知識產(chǎn)權(quán)、集體知識產(chǎn)權(quán)、個人知識產(chǎn)權(quán)呢？為什么我們在債權(quán)方面沒有這樣的劃分呢？所以這就覺得很荒唐！為什么偏偏在所有權(quán)這個問題上分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)呢？我提出了這樣一個問題。

　　物權(quán)法實際上規(guī)定這三種所有權(quán)的類型，這些問題都不是非常的重要的，實際上主要的障礙在哪里呢？是有些具體制度的安排，比如涉及到物權(quán)法定原則究竟應(yīng)該怎么樣理解？要還是不要？比如善意取得制度究竟要不要規(guī)定適用于不動產(chǎn)？有的國家規(guī)定可以適用，很多國家規(guī)定不可以適用于不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的善意取得怎么來解決的呢？后來交給了登記機關(guān)的公信力來解決的。但是，我們應(yīng)該怎么辦？這個技術(shù)上的討論其實都是沒有關(guān)系的，只是安排好不好的問題。又比如涉及到取得時效要還是不要？最后立法機關(guān)決定將取得時效和消滅時效以及訴訟時效可以并合，也就是說，取得時效可以被消滅時效吸收，后來草案上沒有出現(xiàn)，又引起了討論。事情倒是很多，但是這些統(tǒng)統(tǒng)都是一些技術(shù)問題，沒有出現(xiàn)根本性的障礙，立法進程相對來說還是比較順利的。雖然原計劃物權(quán)法應(yīng)該是2005年的3月提交人大會做最后的審議通過，但是在2004年10月份前后物權(quán)法的草案經(jīng)過了兩次審議，本來一般的法案經(jīng)過“兩讀”然后散會是比較正常的，但是在2004年10月份第二次審議之后又決定在2005年的3月不散會，其中最主要的原因還不是在一些制度上常委會還有比較大的意見，最重要的一條意見就是全國人大常委會的委員們紛紛反映物權(quán)法草案他們都看不懂，看不懂怎么提意見呢？我們都看不懂老百姓就更看不懂！這是當時一個比較重要的原因之一。接下來2005年繼續(xù)修改，這個修改的過程還是比較順利，2005年7月份的時候第三次審議稿就向全民公布，收到了一萬多條正式的意見，實際上這些意見沒有根本性的批評意見，只是一些技術(shù)性和一些對物權(quán)法不太懂的意見，法工委進行了篩選最后歸納為十大疑難問題。

　　2005年8月份全國人大法律委員會的領(lǐng)導(dǎo)召開了一次聽取專家的討論會，一共去了十幾位專家學(xué)者，我們分別對十大疑難問題發(fā)表意見，中間進行了很激烈的爭論，我就與法律委員會的一位副主任發(fā)生了沖突：討論到“縣級以上人民政府基于公共利益就可以征用土地”這條意見時，大家就提出疑問，公共利益是什么呢？物權(quán)法可以不可以規(guī)定的具體一點？規(guī)定的不具體的話，什么叫公共利益不知道，若縣級以上人民政府說要征收你的土地，他說這就是公共利益需要，你說這不是公共利益，那究竟是不是呢？沒有一個判斷標準，不能政府說是公共利益就是公共利益啊，這個問題恐怕應(yīng)當列舉規(guī)定。學(xué)者當中也有兩派意見：一種觀點認為，應(yīng)當列舉，可以限制政府的權(quán)利；
另一種觀點認為，不可以列舉，因為世界上沒有一個國家的法典上面把公共利益的范圍進行列舉，能夠列舉窮盡嗎？當時我提出一個方案，我是支持把公共利益由某種方式來進行界定的，我提出了兩種方案：第一，列舉。其它國家不列舉，那是因為對公共利益他們有自己的結(jié)構(gòu)和程序來界定，其實公共利益的界定應(yīng)該是由公法來界定的，不是由民法來進行界定的。但是我們國家不一樣，我們國家的公權(quán)力特別強大，特別是我們國家的政府對經(jīng)濟生活的干預(yù)、直接參與的程度很高，所以我們才有這么多腐敗分子。腐敗分子怎么腐敗呢？其實就是有一種經(jīng)濟行政權(quán)力掌握在手里面，這樣就產(chǎn)生了權(quán)力尋租的現(xiàn)象。所以，我們國家的一個尖銳的社會問題、社會矛盾就是公權(quán)力對個人的侵犯，特別是征地、拆遷，老百姓怨聲載道。既然是這樣，不能說別人沒有規(guī)定我們就一定不能規(guī)定，我們要根據(jù)我們自己的國情進行安排。至于說到列舉不能窮盡所有情況，最后來一個兜底條款不就行了嗎！所以，列舉可以采用兜底條款解決不能列舉完全的問題。第二個方案，如果認為列舉有困難的話，我可以采用一個反面的規(guī)定，我們不去指明公共利益是什么，而去指明什么不是公共利益，有這樣一個原則性的規(guī)定也是可以的。比如梁慧星教授的物權(quán)法草案就有一個規(guī)定，我覺得就可以采用即“政府可以基于公共利益來征地，但是禁止基于商業(yè)目的來征地”。這個規(guī)定雖然很原則，好像沒有可操作性，但是它可以指示一個方向。所以，如果這樣規(guī)定之后，政府要征地時，老百姓反對說你這個不是公共利益，在聽證的時候老百姓可以去證明你這是商業(yè)目的，如果確確實實是商業(yè)目的的話，政府可能征地的理由就不成立了。但是我這個觀點一說出來，這位領(lǐng)導(dǎo)就說了，公共利益和商業(yè)目的就不能這樣來規(guī)定，如果這樣規(guī)定了之后，政府就會有很大的麻煩，政府在征地的時候不是以一小塊地的方式來進行，我們是一大片地來征地，而這一大片土地的其中一部分是用于公共利益，另一部分是用于商業(yè)開發(fā)。在這種情況下，如果你要區(qū)分哪一個是公共利益，哪一個是商業(yè)目的話，這個時候應(yīng)該分別予以處理，而這個征地又是不能分開，我們有關(guān)部門就無法操作的。當時我就有點生氣，我說政府在征地的時候讓你們區(qū)分哪些是商業(yè)目的、哪些是公共利益，然后分別計算不同的面積，計算不同的補償，你們就嫌麻煩，但是你們看看征地過程中，政府濫用權(quán)力損害老百姓利益時，你們一點都不嫌麻煩。當然我這個意見最后也沒有被采納。

　　然后在2005年9月26日的時候，召開了一次委員長會議，這次會議就是單獨討論物權(quán)法的有關(guān)問題，這個會議的召開就意味著整個的立法討論結(jié)束了。這是一個規(guī)則，委員長通常不開會，他是在最后的關(guān)頭，你們都討論的差不多了，最后剩下不能解決的大問題，我就召開一個委員長會議，委員長親自聽取相關(guān)機構(gòu)不同的意見，最后由委員長拍板。因此，物權(quán)法的立法進程走到9月26日的時候還是正常的，計劃11月中下旬的時候再一次提交審議，也就是說第四次審議稿，最后在今年的三月份由人民代表大會審議。結(jié)果這個時候我們北大一位教授的公開信出來了，就掀起了一場風(fēng)波，這個風(fēng)波還比較厲害，大家如果關(guān)心一個“左派”網(wǎng)站，這種鋪天蓋地的批評、漫罵的意見非常強烈。這件事情會不會影響立法呢？結(jié)果傳出來的消息說，危險�。ㄐΓ┲醒腩I(lǐng)導(dǎo)對于別的問題都可能忽略，但是一旦涉及到政治問題他們就高度警惕起來，而別人的批評意見是直指你這個基礎(chǔ)，說你違反憲法，違反憲法也沒有關(guān)系！問題是，你要走資本主義道路，（大笑）這就厲害了，這是一個政治問題。當然十一月底的時候，在揚州召開了一次民法會議，當時就說咱們不能夠坐視不管吧，所以民法學(xué)者也搞了一個簽名運動，上書中央全國人大，強烈呼吁盡快頒布物權(quán)法。如果物權(quán)法真因為違憲不能出臺的話，中國整個的民法可能會跨掉，(點擊此處閱讀下一頁)

　　別人攻擊我們的是什么呢？主要一條就是沒有寫上“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”。而攻擊這一條與此同時，他就要把我們關(guān)于物權(quán)法的指導(dǎo)思想——對財產(chǎn)平等保護原則來擊破。意思就是，國家財產(chǎn)與個人財產(chǎn)是不能夠平等的，國家利益與個人利益是不可以平等的，你們要搞的實際上是私權(quán)神圣，而國家財產(chǎn)神圣不可侵犯是憲法原則，你民法沒有寫進去。然后還延伸出來更能蠱惑人心的就是，國家和個人不能平等，個人與個人也不能平等，因為自然人也要分為兩種：一種是窮人，一種是富人。這種意見如果能夠占得上風(fēng)，不僅物權(quán)法將來走不動了，而且整個民法的支柱就倒下了，因為民法就是一個平等者之法。我們的民法如果不敢說私權(quán)神圣的話，整個民法的課程都會改變，民法典的制訂就更加遙遙無期。這場風(fēng)波現(xiàn)在看起來平息了，到2006年5月份之后立法工作又開始啟動，現(xiàn)在第五次審議稿出來了，十大問題早就討論完了，有可能就是明年三月開始頒布實施了。

　　物權(quán)法的起草背景大概就是這樣一個情況，我今天給大家演講的題目其實不是講這個內(nèi)容，這個內(nèi)容我認為并不是很重要，而且有關(guān)的內(nèi)容我早已以文章的形式發(fā)表了。這場討論一開始我就覺得，哪些我們稱為“極左派”的攻擊肯定是沒有道理，一些形式上的問題避開不談，比如采用打棍子、戴帽子、甚至漫罵等等方式展開的批評撇開不談，但是別人是提出問題的，這個問題首要的問題就是，物權(quán)法為什么不寫上國家財產(chǎn)神圣不可侵犯？別人提出一個問題你必須回答，在我們公有制的基礎(chǔ)之上，國家的財產(chǎn)和個人財產(chǎn)能平等嗎？然后進一步的提出，國家財產(chǎn)就是國家利益，國家利益就是公共利益，公共利益與個人利益平等嗎？我們整天也說個人利益是非常重要的，要得到切實保障。但是有一點大家不得不承認，個人利益的邊界是受到限制的，那就是你不能夠破壞公共利益。在這種情況下，我們說公共利益是對個人利益的一種限制，這也是我們不得不承認的。與此同時，你還不得不承認國家利益高于一切，我們說國家利益高于一切是沒有問題的，你說個人利益高于一切好像有問題，別人可以說國家利益高于個人利益，但是你不敢說個人利益高于國家利益，當然你可以說個人利益、國家利益是平等的。因此，在別人提出這個問題的時候，我們進行了回答。但是對于這樣的一種攻擊我們所提出的反駁究竟是不是到位了呢？是不是真的就理直氣壯了呢？特別是不是真的就符合我們科學(xué)的、邏輯的這種要求呢？這是需要我們思考的。

　　在這場風(fēng)波公開討論的過程中間，我也是無意之中被卷入的，結(jié)果以至于好像要引起“兩田之爭”（尹田、鞏獻田；
大笑�。�，記者就向我問到，“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”被你們給刪掉了，說你們違反憲法，那你對這個問題是什么看法？我就回答：對于國家財產(chǎn)神圣不可侵犯我們國家已經(jīng)作出明文規(guī)定，物權(quán)法就沒有必要去重復(fù)規(guī)定。但是我說了之后，我發(fā)現(xiàn)這個回答是沒有道理的，（笑）我們躲開了一個問題，“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”憲法是作出了規(guī)定，但是物權(quán)法再重復(fù)規(guī)定一下有什么壞處嗎？最多你說重復(fù)規(guī)定是沒有用處的，但是重復(fù)規(guī)定是沒有壞處的，而且還可能有好處，為什么呢？這可以強化對國有資產(chǎn)的保護。包括我們前面談到公共利益與個人利益、國家財產(chǎn)與個人財產(chǎn)，究竟是什么關(guān)系，我們要做一個理性的回答。

　　關(guān)于這個問題我們很多學(xué)者都發(fā)表了意見或者發(fā)表了文章，我們這個物權(quán)法就是要平等保護國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、個人財產(chǎn)。那么，為什么要平等保護呢？理由就是：平等保護財產(chǎn)是我們物權(quán)法的基本原則，實行這樣一個原則反映了平等精神，能夠更好的實現(xiàn)國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、個人財產(chǎn)之間的平衡。所以，我們就實行這個平等保護原則。但這個回答實際上沒有回答，你說為什么要實行平等原則，我的回答是實行平等原則是一個好事，因為它好，所以我們就要實行。所以，我覺得這場風(fēng)波倒是給我們提出了一些問題，這些問題是我們在整個物權(quán)立法的時候，我們在觀念上并沒有解決的問題，而這些問題沒有解決其實與整個民法的基本理論、理念有著我們尚未清楚的密切關(guān)系�！皣�有財產(chǎn)神圣不可侵犯”為什么不能寫進物權(quán)法，由此后來就形成了三篇文章，第一篇是物權(quán)主體論綱，發(fā)表在《現(xiàn)代法學(xué)》。為什么是論綱呢？因為我只是提出了一個初步的綱要，具體分析了國家、集體在物權(quán)法中究竟是什么地位。這個問題是怎么來的呢？實際上我今天晚上要給大家講的是我的思路，我覺得一個思路比一些知識更重要，應(yīng)當說我們的民法理論有很大的發(fā)展，大家擁有了很大的知識，而且還擁有了獲取知識信息的渠道，但是我們個人能力的提高，其實取決于不是我們知道知識量的多少，而是取決于我們思維能力的強大程度，需要展示的是自己的思想是什么，自己的看法是什么，而自己的看法一定要有一種獨創(chuàng)性。

　　比如我們在本科學(xué)習(xí)的時候，第一個要學(xué)的是什么？這不就是民法的調(diào)整對象嘛！那不是民事法律關(guān)系的一般理論嘛！那不是民事法律關(guān)系的三要素嘛！三要素的主體教科書上是怎么告訴我們的呢？民事法律關(guān)系的主體有自然人、法人，后來加上了其它組織，原來沒有，而是說國家在特殊場合也可以成為民事主體。但是這個理論我們在某種情況下不進行反思一下，這個說法對嗎？國家是不是民事主體？特殊場合它才是民事主體，哪什么又是特殊場合呢？教材一般都會說兩件事，一、國際貿(mào)易的時候可能作為民事主體出現(xiàn)；
二，國家發(fā)行國債，這個時候國家就作為民事主體出現(xiàn)了。但是回過頭來看，我們接下來會學(xué)到物權(quán)法等等問題，然后我們會看到，在物權(quán)法當中主要的物權(quán)是所有權(quán)，而最重要的所有權(quán)是什么所有權(quán)？應(yīng)當是國家所有權(quán)。不管是從它的量還是從用它的價值來看，國家的財產(chǎn)所有權(quán)恐怕是最厲害的所有權(quán)之一。特別是在我們公有制國家，國家財產(chǎn)是很多的，不管現(xiàn)在國有資產(chǎn)流失或者國有企業(yè)出賣，我們的國有資產(chǎn)還是占主導(dǎo)地位。因此，我們這里最主要的城鎮(zhèn)土地所有權(quán)國家享有，國家享有的所有權(quán)不僅是城鎮(zhèn)，它在不斷的向農(nóng)村進軍。這樣一個巨大的國家所有權(quán)只有一個所有人就是國家，如果國家的所有權(quán)就是一種民事權(quán)利，而國家作為民事權(quán)利的享有人，當然是一個民事主體的話，國家應(yīng)當是我們民事主體里面最重要的，絕非在特殊場合的一個主體。民事主體的意思不僅指的是合同主體，它還更為重要的物權(quán)主體，更重要的是所有權(quán)主體，你怎么就說國家在特殊場合才是主體呢？但是，對這一點又有誰去注意過呢？

　　有的后期的教材干脆就不說國家是特殊的場合的主體，這又是怎么回事呢？我們就發(fā)現(xiàn)不了這個問題嗎？我們發(fā)現(xiàn)了怎么不提出疑問呢？提出疑問為什么不去解決呢？當然，一個方面可能是我們邏輯思維的能力不是太強，另外一個方面是我們?nèi)鄙侏毩⑺伎嫉哪芰�，再一個就是其實我們有這個能力，只是我們偷懶了，因為發(fā)現(xiàn)問題還是容易，但去解決問題相對是比較麻煩的，這就阻礙了我們對一些顯而易見的問題沒有去進行思考和分析。與此同時，這樣一種懶惰實際上很大程度上會養(yǎng)成我們一種行為習(xí)慣，以至于我們在很多重大問題討論的過程中，我們都沒有真正的養(yǎng)成使用這種邏輯的方式去思考問題的習(xí)慣。甚至一些簡單的問題居然我們學(xué)者相互之間都沒有形成統(tǒng)一的認識，當一個人把一筆錢存進銀行的時候，問：這個人對這筆錢是不是還享有所有權(quán)？這么一個簡單的問題我們的法學(xué)家是怎么回答的，不少的學(xué)者認為，當然不喪失所有權(quán)，如果喪失了所有人這個人還會把錢存進銀行嘛，銀行帳戶上的這筆錢是我的錢，而且是我的帳戶，我?guī)ど系腻X就在我的帳戶上面，任何人都不能去支配，還是我去支配，所以我對這筆錢還具有支配力，當然我對這筆錢就是享有所有權(quán)。很多學(xué)者都是這樣闡述這個問題，這個問題我們不應(yīng)該產(chǎn)生爭議，為什么呢？這個爭議的原因?qū)嶋H上就在于，我們思維的起點根本沒有統(tǒng)一，我們思維的起點是什么？概念！法律思維的起點是法律概念。我們在談到德國的理性法學(xué)為什么說它是概念法學(xué)呢？實際上它的起點就在于概念，概念是對事物的一個定性，如果這個定性我們都沒有確定下來的話，甚至連概念的含義都不清楚的話，這樣任何的思考和交流都是不可能的。物權(quán)最基礎(chǔ)的概念所有權(quán)是什么？物權(quán)是什么？這個概念如果都確定不下來，那么，關(guān)于物權(quán)的所有研究都是盲目的。既然我們要進行討論，首先從所有權(quán)是什么，這從本科的時候就開始學(xué)習(xí)，我們把物權(quán)定性為有體物的一種直接支配權(quán)，所有權(quán)就是對特定的一個物和特定人的歸屬關(guān)系建立起來。所有權(quán)的客體一定是一個特定的物，而且是有形財產(chǎn)，如果是無形財產(chǎn)的話，我們從來不把它作為所有權(quán)。如果我們承認這點的話，貨幣就有這個特點，我們怎么區(qū)分貨幣呢？我們不可能在錢上做一個記號，我們區(qū)分貨幣的唯一的一個方法就是占有、控制，在我錢包里面的錢和在你錢包里面的錢不是一個錢，用占有的實際控制來區(qū)分貨幣，所有權(quán)就是建立在占有的基礎(chǔ)之上。因此，你把銀行給銀行了，你絕對不可能對這個錢有支配權(quán)，你能支配的是記錄在銀行賬薄上的數(shù)字，那個數(shù)字不是一個物或者一個財產(chǎn)了，不是一個有形財產(chǎn)了，如果把錢存進銀行你還享有所有權(quán)的話，那么你所有權(quán)的標的是什么？你說是一個數(shù)字，不對！你說就是我那筆錢，也不對！銀行拿到這筆錢以后馬上就貸給別人了，這個東西就不在了，你還有什么所有權(quán)呢？

　　所以，討論這個問題居然作為一個學(xué)術(shù)問題來研討的話，說明我們基本問題就是概念沒有搞清楚。正是因為所有權(quán)的概念沒有搞清楚，以至于就形成了物權(quán)法討論過程中間又出現(xiàn)一個直到現(xiàn)在甚至永遠我們都不可能解決的問題，就是企業(yè)法人的財產(chǎn)所有權(quán)歸誰？這可能是物權(quán)法應(yīng)當解決的問題，企業(yè)法人財產(chǎn)究竟是誰的這不就是所有權(quán)問題嘛！由此形成了兩種對立的觀點：一種說，那當然歸這個企業(yè)法人；
一種說，這個財產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)該是股東的。因此就出現(xiàn)這樣一個問題，國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)是誰��？國有企業(yè)法人還是國家的，它是國有財產(chǎn)當然是國家的。物權(quán)法立法者拿到這個問題根本沒有辦法解決，為什么？我們學(xué)者相互之間的理解都不一樣，如果公司的財產(chǎn)所有權(quán)如果屬于公司法人組織的話，那國有企業(yè)作為一個法人它的財產(chǎn)所有權(quán)就應(yīng)當屬于這個企業(yè)法人，這樣你就不能說屬于國家。這個時候好像就犯忌諱了，這還是公有制嗎？公有制不是國家所有嗎，現(xiàn)在變成一個法人所有了，這樣又跑到經(jīng)濟學(xué)的問題上去了。因此，這又涉及到政治問題了，而這次物權(quán)法就規(guī)定了一些奇怪的規(guī)定，企業(yè)法人沒說屬于說，而是說企業(yè)法人對于他的財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，（笑）這個問題我是在立法會議上堅持的是最多的，因為其他學(xué)者都不想說了。但私這個問題我一直說到委員長的會議上，因為委員長會議說是討論十大問題，但又不限于十大問題。

　　我當時提出企業(yè)法人對于他的財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，是一個什么權(quán)利？物權(quán)法定原則規(guī)定了物權(quán)一定要有一個名字，整個物權(quán)法就是解決這個問題的，結(jié)果只是說企業(yè)法人對企業(yè)財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，而不給它命名，企業(yè)財產(chǎn)算財產(chǎn)權(quán)呢？還是算他物權(quán)呢？立法機關(guān)明確表示它不是所有權(quán)，不是所有權(quán)那它是什么物權(quán)呢？當然可能也有相反意見，但是這個問題應(yīng)該怎么來說呢？我說這個規(guī)定實際上是否定了企業(yè)法人對自己的財產(chǎn)享有所有權(quán)的，如果這樣規(guī)定可能會天下大亂，怎么亂呢？我們?nèi)珖�有多得不得了的企業(yè)、公司，這些都是具有法人資格的，別的財產(chǎn)我們不說，就說一樣財產(chǎn)那就是房屋不動產(chǎn)，現(xiàn)在我們就問這些企業(yè)的房屋所有權(quán)究竟是誰的？是誰的我們說不清楚，但是不動產(chǎn)是需要進行登記的，產(chǎn)權(quán)證的第一項是所有權(quán)的姓名，如果一個公司買了一棟房子，然后去辦產(chǎn)權(quán)證的時候所有權(quán)人寫誰�。恳欢▽懙氖沁@個公司，不會寫股東的名字，如果是一個國有獨資公司蓋了一棟房子的話，它的產(chǎn)權(quán)登記一定寫的是這個國有企業(yè)的名字，它絕對不會寫上一個國家。那我就問，這個登記是正確的還是錯誤的？如果是錯的，物權(quán)法這樣來規(guī)定它就登記錯了，所有的這些登記都要糾正，而且是一個股份有限公司它的股東有上百人，那這個股份有限公司它的這棟房子的所有人就是全體這些股東，這些股東的名字有好幾頁，當然也不是不可以，但是誰會這樣做呢？也就是說，這樣一來物權(quán)法的起草者你要注意，你的立法和實際生活完全是兩回事，這個恐怕有問題吧，你無視我們的社會現(xiàn)實，稍有法律常識的人都會說，不動產(chǎn)公示就是一個登記，產(chǎn)權(quán)登記如果是股東的話就應(yīng)當?shù)枪蓶|，為什么要登這個公司呢？我在委員長會議上就這樣說了，后來也沒有什么回應(yīng)。但是我們是法學(xué)家，我們在研究法律問題的時候你來回答一下，這個問題不能不回答，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是誰又來回答呢？我們那么大一群法學(xué)家對這個問題都無動于衷，我就著急，著急的其實不是這件事情，如果這件事情我們是這樣一個態(tài)度的話，一切問題我們都是同樣的態(tài)度，我們中國的法學(xué)、我們的民法理論怎么來提高，怎么來發(fā)展，怎么去超越別人呢？

　　正因為如此，我就特別注意思維方式，法學(xué)方法論太復(fù)雜了我們不去管它，但是我們的思維方法是真正需要去重視的。因此，在這種情況下，沿著一種邏輯思維這個作為一個基礎(chǔ)來思考別人對物權(quán)法提出的問題，我的第二篇文章的題目是國家財產(chǎn)在物權(quán)法中的地位，副標題就是國家財產(chǎn)神圣不可侵犯不能寫入物權(quán)法的法理依據(jù)，發(fā)表在《法學(xué)雜志》，旗幟鮮明的來回答這個問題；
第三篇文章的題目是物權(quán)法平等保護原則的法理依據(jù)，重點論述的就是窮人、富人為什么要平等保護的問題，發(fā)表在《河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》上面。這幾篇文章實際是聯(lián)系是一起的，現(xiàn)在我給大家談幾個結(jié)論以及結(jié)論的思路，至于這個觀點正確不正確我覺得并不重要，關(guān)鍵是這個觀點是怎么得出來的，我是怎么思考的，不對的地方大家可以進行批評。

　　國家所有權(quán)已經(jīng)作為重要的所有權(quán)進行了規(guī)定，但為什么在我們民事主體的理論當中沒有承認國家是一個主要的民事主體之一呢？我覺得，可能有兩個問題是我們思考的根據(jù)：

　　第一，國家財產(chǎn)性質(zhì)和地位不清晰；
第二，更為根本性的問題可能是出在，我們對民法以及物權(quán)法的性質(zhì)、功能不清楚。所以，導(dǎo)致這些問題都不清楚�，F(xiàn)在我要談的第一個思路就是，首先我們從概念開始，我們不是在討論國家財產(chǎn)嘛，國家財產(chǎn)主要的部分是國家所有權(quán)，國家除了享有國家所有權(quán)之外還有沒有其它的財產(chǎn)權(quán)利可以享有呢？這個問題我們可以放在一邊，我們可以暫時不討論，為什么呢？因為相對來說它不是那么重要，你一定要討論國家有沒有債權(quán)、有沒有知識產(chǎn)權(quán)或者他物權(quán)呢，這也有意思，但是這個討論太零碎了，至少有一點國家所有權(quán)是我們看得見的，明顯擺在那里的、最主要的國家財產(chǎn)。所有權(quán)是中心，我們就從中心來討論國家財產(chǎn)、國家所有權(quán)它究竟是什么性質(zhì)？我們就從國家財產(chǎn)的概念開始，國家財產(chǎn)它是一個全面所有的財產(chǎn)，國家財產(chǎn)在什么情況下和我們的其它的民事主體財產(chǎn)居于平等的地位呢？很多學(xué)者對此都進行了解釋，我們這里的平等保護是指，國家財產(chǎn)一旦進入民事領(lǐng)域就應(yīng)當與其它民事主體的財產(chǎn)居于同等地位。所以，我們平等保護是對的。為什么呢？民法的調(diào)整對象是民事生活領(lǐng)域的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，你不能說民法什么都管，民事生活之外民法也要進行調(diào)整，這樣我們就缺乏基本常識了。因此，我們說民法的范圍就是一個“私”的領(lǐng)域，在“私”的領(lǐng)域之外還存在一個“公”的領(lǐng)域。也就是說，國家財產(chǎn)凡是進入民事領(lǐng)域的與其它民事主體進行平等保護。國家財產(chǎn)應(yīng)當分為兩種：一種是進入了民事領(lǐng)域的；
第二種是沒有進入民事領(lǐng)域的。國家沒有進入民事領(lǐng)域其實又包括兩種：一種是絕對不進入民事領(lǐng)域的財產(chǎn)，比如涉及到軍事設(shè)施等等；
一種是可以進入民事領(lǐng)域的，但是尚未進入民事領(lǐng)域的財產(chǎn)。這個不是民事的領(lǐng)域是一個什么領(lǐng)域呢？我們大致可以這樣講，應(yīng)當?shù)摹肮�”的領(lǐng)域，我有一個意識在不斷的強化，我發(fā)現(xiàn)所有的問題都出現(xiàn)在一個地方，我為什么要這樣思考？就是關(guān)于私法和公法的劃分，這個觀念在我們很多人的思考中是模糊的，經(jīng)常被忽略。不理解公法和私法的劃分，你永遠不能夠真正學(xué)好民法。因為這個劃分本身才能夠讓你形成或者接受這種私權(quán)觀念，私法的觀念就是民法的觀念，如果這個觀念還是模糊的話，還學(xué)什么民法。

　　當然，公法、私法的劃分標準多少年來都存在爭議，以至于出現(xiàn)各種學(xué)說，當然有一點大家別忘記了，爭議歸爭議，但是結(jié)論是毫無疑問成立的，民法是私法，刑法是公法，這個結(jié)論總不會錯，你不能認為民法是不是私法還存在爭議。一般的劃分標準主要涉及到其它一些部門法究竟是屬于公法還是私法，比如稅法，很多學(xué)者都認為屬于私法，還有學(xué)者認為屬于私法，究竟是屬于公法還是私法，不清楚！但民法是屬于私法是很清楚的，如果對這個問題大家還有不同的意見的話，那我們就沒有辦法討論了。也就是說，民法只對私的領(lǐng)域來進行法律調(diào)整，民法是私法就意味著還有部分法律是屬于公法�，F(xiàn)在結(jié)論就出現(xiàn)了，有一部分國家財產(chǎn)實際上是存在于公法領(lǐng)域，可以不可以說，所有的國家財產(chǎn)都是進入民事領(lǐng)域的財產(chǎn)？這樣的結(jié)論是沒有辦法下定義的。

　　其次，我們從國家所有權(quán)說起，國家所有權(quán)在什么情況下它會進入民事領(lǐng)域呢？國家財產(chǎn)怎么進入民事領(lǐng)域呢？我覺得，國家財產(chǎn)進入民事活動領(lǐng)域不外乎是通過兩種主要途徑進入的，一種途徑是投資，本來是屬于國家財產(chǎn)的，現(xiàn)在它通過投資進入了私法領(lǐng)域，投資干什么呢？設(shè)立一個國有企業(yè)或者國有獨資公司或者國家用這些錢去參股或者控股和別人一起來辦公司等等，投資行為是使國家財產(chǎn)進入民事私法領(lǐng)域的一個最主要的通道；
第二種途徑可能是通過撥款的方式進入民事領(lǐng)域，把國庫里面的錢劃撥給國家的事業(yè)單位或者國家的行政機關(guān)，這筆錢到了這樣一些單位或者組織的手里面，這是兩個最主要的渠道。那么，現(xiàn)在就有問題了，國家通過投資或者撥款的方式將財產(chǎn)進入民事領(lǐng)域之后的形態(tài)是什么呢？我們能看得見的是，國家投資設(shè)立一個企業(yè)法人的話，根據(jù)我們法人的規(guī)則，國家就喪失對財產(chǎn)的所有權(quán)。國家所有權(quán)本來是國家的錢，一旦投資到企業(yè)里面以后，它就喪失了所有人的資格換回一個股權(quán)。也就是說，國家所有權(quán)投資進入民事領(lǐng)域國家所有權(quán)就不存在了，它變換成一種股權(quán)或者投資人權(quán)益。如果通過撥款的方式進入到國家的事業(yè)單位或者行政機關(guān)的話，這個國家機關(guān)或者事業(yè)單位要注意，在民事活動領(lǐng)域的話它是被視為法人的，而這個法人制度又決定了這樣一些國家機關(guān)或者事業(yè)單位他們的財產(chǎn)就是這個法人組織的財產(chǎn)，一旦進入法人組織的話，它就是民法上調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系。但是有些情況我們把它除外了，雖然這個財產(chǎn)在國家機關(guān)，但是它不可以進入民事領(lǐng)域，這個我們稱為公用物。這在有些國家的法典上進行了規(guī)定，如果國家把一棟辦公大樓交給政府機關(guān)，這樣的一棟樓是公用物，公用物的特點就是不可以被強制執(zhí)行，不可以轉(zhuǎn)讓，對這種公用物雖然國家交給政府機關(guān)但是實際上國家沒有喪失所有權(quán)，它也沒有進入民事領(lǐng)域。

　　當然這里值得討論的是，國有土地的所有權(quán)能不能進入民事領(lǐng)域？國有土地所有權(quán)本身是不能進入民事領(lǐng)域的，不可能來進行交易。只不過國家土地使用權(quán)的基礎(chǔ)之上可以和個人發(fā)生一個土地使用權(quán)出讓的財產(chǎn)關(guān)系，如果這個出讓設(shè)定一個建設(shè)用地使用權(quán)，這個建設(shè)用地使用權(quán)倒是一個私權(quán)，而這個私權(quán)是用地人的權(quán)利�？偟姆治鼋Y(jié)論是什么呢？我看不到國家財產(chǎn)在進入民事領(lǐng)域之后還保持一種國家所有權(quán)的狀態(tài)，在公共領(lǐng)域它當然存在。國家的財產(chǎn)一旦進入民事領(lǐng)域，比如進行投資，就不是國家的財產(chǎn)了，不是我們法律意義上的國家享有財產(chǎn)權(quán)的一種財產(chǎn)，而成為國有企業(yè)法人的了。我們再進一步的討論，國家把國有財產(chǎn)投資到國有企業(yè)國家不再享有所有權(quán)了之后，國家就取得一個股權(quán)，但是這個股權(quán)國家往往又把它交給了別人，國家從來不行使股權(quán)，它是設(shè)立一些機構(gòu)，甚至將來可能設(shè)定一些國有資產(chǎn)經(jīng)營公司，由他們來運作經(jīng)營管理國家資產(chǎn)的這樣一個股權(quán)，國家并不直接出面來管理自己的財產(chǎn)，它都是通過一個轉(zhuǎn)換來進行的。因此，總的來說，國家所有權(quán)沒有可能進入我們的民事領(lǐng)域。

　　回過頭來說，我們認定一項權(quán)利它是什么性質(zhì)，認定一項權(quán)利它究竟是公法上的權(quán)力還是私法上的權(quán)力依據(jù)什么標準呢？權(quán)力就是法律關(guān)系，一個法律關(guān)系究竟是公法上的法律關(guān)系還是私法上的法律關(guān)系，我們是通過什么標準來認定的？從公法和私法的劃分的理論我們看到這樣一個標準，私法的任務(wù)只要是保護私權(quán)，公法的任務(wù)主要是保護公權(quán)，國有所有權(quán)究竟是屬于私權(quán)還是公權(quán)，我們要找標準和根據(jù)：

　　第一，權(quán)利的創(chuàng)設(shè)依據(jù)。私權(quán)主要由私法來創(chuàng)設(shè)和賦予，公權(quán)主要由公法來創(chuàng)設(shè)和賦予，現(xiàn)在我看一看國家所有權(quán)根據(jù)哪個法律創(chuàng)設(shè)的，我們看到最重要的國家所有權(quán)即國家對土地的所有權(quán)、對自然資源的所有權(quán)，哪個法律去規(guī)定國家享有所有權(quán)的呢？《憲法》第十條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有”；
第九條第一款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山林、草原、荒地等自然資源都屬國家所有及全民所有�！备鶕�(jù)憲法的這個規(guī)定，國家對財產(chǎn)的所有權(quán)究竟產(chǎn)生了還是沒有產(chǎn)生了呢？毫無疑問是產(chǎn)生了，憲法是最高之法，它規(guī)定國家享有土地所有權(quán)，其它法律還不能規(guī)定相反的條文。所以，國家的土地自然資源的所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)依據(jù)是憲法，絕對不是民法，無論民法是否規(guī)定，權(quán)利都是國家的所有權(quán)。所以，這次的物權(quán)立法大家有一個批評，這個批評也確實是有道理的，我們的物權(quán)法當中恰恰就寫了，城鎮(zhèn)土地所有權(quán)屬于國家，別人就說這一條是抄襲憲法的規(guī)定，抄襲這樣的規(guī)定有什么意義呢？這樣的重復(fù)有意義嗎？反正，國有土地所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)依據(jù)是憲法，而不是民法，大體上這樣是可以成立的。憲法創(chuàng)設(shè)和民法創(chuàng)設(shè)有什么不同呢？我在后面會談到，就是不一樣，民法上關(guān)于物權(quán)變動的所有規(guī)則都不適用于國家所有權(quán)，因為它與物權(quán)法沒有太大的直接關(guān)系。

　　第二，利益說。你這個權(quán)利究竟是什么利益的債權(quán)，體現(xiàn)的是誰的利益，如果你這個法律關(guān)系或者權(quán)利體現(xiàn)的是個人利益的話，你就是私權(quán)；
如果你這個權(quán)利所體現(xiàn)的公共利益的話，就應(yīng)該公法來調(diào)整，這就是著名的利益說。我們來看，國家所有權(quán)當然是指國家直接控制之內(nèi)的這樣一些權(quán)利，它究竟是個人利益的債權(quán)還是公的利益的債權(quán)？當然是公的利益的債權(quán)。因此，有一些國家財產(chǎn)，比如涉及到公用物、公有物的時候，公有指的是一些專屬國家的一些財產(chǎn)，比如軍事設(shè)施、橋梁、地鐵等等，這些財產(chǎn)憲法是沒有規(guī)定的；
公用物創(chuàng)設(shè)的權(quán)利依據(jù)看起來沒有憲法的實際規(guī)定，但是你分析這個權(quán)利利益的一個體現(xiàn)，他們體現(xiàn)的還是公的利益，而絕對不是個人利益。因此，這些權(quán)利按照利益說，大體上我們也是可以把它判定為公權(quán)利的。

　　第三，權(quán)利主體。權(quán)利主體行使權(quán)利究竟表現(xiàn)是一種公權(quán)力載體呢？還是一個私權(quán)的主體？當然一般國家都會表現(xiàn)為一種行政權(quán)力，它是以行政權(quán)力的主體出現(xiàn)呢？還是以一個民事主體出現(xiàn)呢？這就可以判斷出是公權(quán)力還是私權(quán)利，這是著名公法和私法劃分的主體說。同樣來判斷我們權(quán)利主體的性質(zhì)，國家在行使它的所有權(quán)的時候，它究竟是以一個行政權(quán)力載體出現(xiàn)呢？還是以一個民事主體出現(xiàn)呢？什么意思呢？例如，國家在擁有的原子彈并對原子彈行使所有權(quán)的時候，絕對不會以一個民事主體的身份出現(xiàn)的。國有土地出讓合同是民事合同呢？還是一個行政性質(zhì)的合同呢？對此問題一直存在爭議，但是經(jīng)過仔細分析，這種合同它是平等主體之間協(xié)商一致的結(jié)果嘛？好像不是！土地使用權(quán)的出讓決定權(quán)完全在政府，出讓的價格、條件完全由政府來決定，受讓方只能以命令與服從的關(guān)系，而國土局作出這種批地決定的時候，實際上是把它視為行政行為的，也就是說它是一個行政權(quán)力主體。政府在行使國家所有權(quán)的時候，它不是以民事主體的身份出現(xiàn)的，它是公權(quán)力的一個代表。

　　這里就有一個問題，不管從利益的載體，還是權(quán)利主體的身份以及產(chǎn)生的依據(jù)來看，真正意義上的國家所有權(quán)很像是公權(quán)力，而且公的權(quán)力代表著公共利益，而公共利益是要高于個人利益的。國家在行使所有權(quán)包括土地所有權(quán)的時候，它與我們個人的財產(chǎn)所有權(quán)真的是平等的嗎？國家基于所有權(quán)行使的需要可以征用我們的財產(chǎn)，比如軍用設(shè)施，現(xiàn)在軍隊要擴大營地，修建一個更大的射擊場，需要進行征地，國家的所有權(quán)現(xiàn)在要擴張行使，就必然會危及到我們個人所有權(quán)包括農(nóng)民集體的所有權(quán)，這個時候雙方是平等的關(guān)系嗎？不是！公共利益高于一切。為什么征地是強制性的？就是因為它是公共利益的代表，表現(xiàn)的是社會公共利益，這個時候你能與公共利益來平等嗎？實際上存在強制命令、地位的不對等。因此，我們說這種國家所有權(quán)的公權(quán)力的性質(zhì)實際上可能有助于我們觀察法律的現(xiàn)象。另一個方面，國家所有權(quán)如果說它的私權(quán)的話，是一種民事權(quán)利的話，它就必然應(yīng)當使用我們私法上面一系列關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定。不可能說一種權(quán)利是我們民法調(diào)整的結(jié)果，結(jié)果它又不適用民法的規(guī)則。

　　由此我們來看，我們物權(quán)法的規(guī)則哪些適用于國家所有權(quán)。首先，是物權(quán)公示原則，這個原則好像不適用于國家所有權(quán)。國家的土地所有權(quán)是不需要實行登記的，它不存在變動，所以也不必要適用公示原則。另外，善意取得制度肯定也不適用國家所有權(quán)，取得時效也不適用國家所有權(quán)，占有的保護也肯定不適用。(點擊此處閱讀下一頁)

　　幾乎我們看不見物權(quán)法上的制度適用于國家所有權(quán)，當然這個又說明什么問題呢？這點需要考慮。因此，對于國家所有權(quán)我就想把它定性為是一種公法上的所有權(quán)。這就涉及到根本性的問題了，通常我們談到財產(chǎn)所有權(quán)的時候，都是把它視為一種純粹民事權(quán)利的，誰提到所有權(quán)還要分為公法上的和私法上的所有權(quán)呢？實際上有人早就說過，在過去一些的理論著作中間，就已經(jīng)有學(xué)者提出來，我們的所有權(quán)實際上有兩種：一種是公法上的所有權(quán)，一種是民法上的所有權(quán)。而這個問題后來在我們國家關(guān)于國有財產(chǎn)兩權(quán)分離理論的討論過程中間，也有不少學(xué)者就試圖用這個理論來解決兩權(quán)分離的問題，認為國家對財產(chǎn)享有的所有權(quán)是一種公法上的所有權(quán)，而企業(yè)法人對財產(chǎn)享有的所有權(quán)是私法上的所有權(quán)。這些理論接受不接受它，當然它說這一個問題肯定是不對的，但是這種說法本身我們應(yīng)該不應(yīng)該進行一下思考，它究竟有沒有成立的可能性？這就是我提出的問題，當然有可能又是一個謬論，但是它的思路是這樣得出的，大家可以對它進行攻擊，這是第一方面的問題。

　　第二方面的問題，以此作為基點來反思，國家所有權(quán)與物權(quán)法是什么關(guān)系？公權(quán)力應(yīng)當主要由公法來規(guī)定，結(jié)論就是真正意義上的國家所有權(quán)不應(yīng)當由民法來規(guī)定，不應(yīng)當由物權(quán)法來規(guī)定。但是對國家所有權(quán)的保護民法可以進行規(guī)定，保護一種權(quán)利和權(quán)利創(chuàng)設(shè)是兩回事，我們不是說國家所有權(quán)民法不保護了，其實對一種權(quán)利的保護是每一個法律的任務(wù)，不僅是公法還是私法。我們保護的原因是什么呢？不因為權(quán)利是公法上權(quán)力，但是受到個人的侵害了，這個時候我們用損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任去救濟它，對此并不矛盾，而不應(yīng)當把這個權(quán)力的創(chuàng)設(shè)規(guī)定到物權(quán)法里面來。所以，不區(qū)分什么所有制這只是另外一個側(cè)面來解決問題，根本的問題是，不區(qū)分所有是因為還承認國家所有權(quán)問題的，物權(quán)法是能夠去管的，但是我現(xiàn)在要說，國家所有權(quán)不是我們物權(quán)法應(yīng)當去規(guī)定的問題，應(yīng)當由公法來規(guī)定。

　　接下來，民法是私法，物權(quán)法也是私法，私法的任務(wù)就是保護私權(quán)。而保護私權(quán)的立法的基本原則就是兩條：第一，私權(quán)神圣；
第二，平等保護。而公法的立法原則是什么呢？它重要的是要保護公權(quán)力，是國家利益、社會利益。因此，公法上關(guān)于國家財產(chǎn)的規(guī)定基本原則當然國家財產(chǎn)神圣不可侵犯。一個公權(quán)神圣，一個私權(quán)神圣，這個時候公的利益與私的利益之間的抗衡才能實現(xiàn)。我在會議上的發(fā)言就談到，物權(quán)法的任務(wù)與主要的目的不是保護國家利益，不是保護公的利益，民法是私法，物權(quán)法是私權(quán)，這個時候重點要保護的就是個人利益，就作為私權(quán)的民事權(quán)力——物權(quán)。很簡單，公法、私法要分開，如果不分開的話，后果會非常嚴重，公法重點保護公的利益，私法重點保護私的利益。重點保護之后，中間的一個銜接由立法來加以平衡。因此，公的利益不能去侵犯私的利益，反之也一樣，這樣就不會沖突了。而如果我們的民法作為私法它的基本原則以及重要任務(wù)也是要保護公的利益的話，也就成了公法上要寫上公權(quán)神圣，私法上也要寫上公權(quán)神圣的話，那樣私法就變得弱小了，它就不強大，沒有靠山了，這個時候就可能導(dǎo)致公權(quán)對私權(quán)的不法侵犯了。所以有人說，物權(quán)法只保護個人的利益，難道國家利益就不值得保護嗎？保護個人財產(chǎn)，那國家財產(chǎn)流失怎么辦呢？這些都是不理解法律劃分的科學(xué)的道理，我們絕對不可以在任何一個法律中間都把國家利益的保護作為它的核心，比如不能在婚姻法上首先寫上，我們婚姻家庭制度的目的首先保護國家利益，私人之間的活動與國家是沒有關(guān)系的。甚至于在合同法里面也不能寫上國家利益，這是私人之間的交易關(guān)系等等，物權(quán)法同樣如此。

　　因此，國家財產(chǎn)神圣不可侵犯之所以不能寫進物權(quán)法的原因在于國家財產(chǎn)保護的任務(wù)主要不是物權(quán)法來進行的。當然我們這個平等也就建立在私權(quán)領(lǐng)域里面的私權(quán)平等。我們從來不可以說公共利益與個人利益平等，國家財產(chǎn)與個人財產(chǎn)平等，這樣一說就有人反對你了，你確實說的不太對。這就是關(guān)于違憲的指責(zé)，關(guān)于平等原則的指責(zé)，這樣的指責(zé)首先是我們犯了錯誤，我們自己都沒有把問題搞清楚。當然，這里涉及到公、私法劃分不是絕對的，歷史有它的發(fā)展，在這種情況下，私法里面有公法的規(guī)定，公法里面有私法的規(guī)定，這是正常的。因此在物權(quán)法當中，至少在大陸法系典型的國家當中，沒有一個國家的法典當中的物權(quán)法去規(guī)定國家財產(chǎn)、國家所有權(quán)，只是某一些法律規(guī)定了公用物、公有物的問題，只有一個問題在物權(quán)法當中進行了規(guī)定就是國家征收，國家征收完全不是一個平等主體之間的關(guān)系，所以原本也不應(yīng)當由物權(quán)法來進行規(guī)定。在世界范圍內(nèi)確實有兩個國家規(guī)定了征收，一個是法國，一個是意大利，他們?yōu)槭裁匆�去�?guī)定征收呢？其實他們立法的著眼點不是要去保護國家利益，它要保護的還是私權(quán)，國家征收個人財產(chǎn)的時候你要有道理，你要符合一些基本原則，立法角度仍然是保護私權(quán)的角度。所以，在我們國家的物權(quán)法當中，規(guī)定征收是可以的，不規(guī)定征收也是可以的。

　　但是，加強對國有資產(chǎn)的保護不是民法的事情，也不是物權(quán)法的事情，而且也加強不了，你無法在這里來加強。但是在第六次審議稿當中，確定了我們的經(jīng)濟制度作為物權(quán)法的基本原則，物權(quán)法怎么去保護我們國家的基本經(jīng)濟制度呢？而是把憲法當中關(guān)于經(jīng)濟制度的條文抄進來了，就成為物權(quán)法的原則了，其實沒有任何具體規(guī)則來體現(xiàn)它。其次，我們加強了對國有資產(chǎn)的保護，加強對國有資產(chǎn)的保護規(guī)定什么呢？其實都是一些原則，意思就是，凡是侵吞國有資產(chǎn)的要依法追究民事責(zé)任、刑事責(zé)任。這些規(guī)定有用嗎？只是宣示性的，是無法操作的，而追究刑事責(zé)任怎么到民法當中來規(guī)定呢？所以，現(xiàn)在的修改只是表面的，只是為了應(yīng)付場面，也就是說，公眾輿論有時候不懂法律上的這樣一些技術(shù)操作的時候，我們這樣說是一種表態(tài)，但是這種表態(tài)本身沒有什么實質(zhì)性的意義。因為我們的物權(quán)法不可能去規(guī)定政府怎么去管理國有資產(chǎn)，但是這樣規(guī)定的好處就是，表明了我們保護國有資產(chǎn)的這樣一個決心。壞處是什么呢？就是把民法的性質(zhì)、物權(quán)法的性質(zhì)給搞混亂了，而且將來對于我們民法典的起草可能會有所妨礙，那個時候同樣會來一個民法是干什么的問題？民法是否應(yīng)當著重對國家利益進行保護？同樣會產(chǎn)生這樣的問題，那么。民法典怎么來起草呢？

　　所以，這個問題是這樣一個思考的結(jié)果，當然我只是把主要的論據(jù)給大家交代了一下，不可能充分的展開，只是把這個思考問題的方法展現(xiàn)給大家�，F(xiàn)在我提出了這個問題，也可能沒有人理我，說了就說了，但是我希望有人理我一下，特別是在座的同學(xué)們，更希望你們能夠利用邏輯分析的方法來攻擊我的邏輯方法，抓住我分析問題的弊端，把它給摧毀，我覺得這對我以及你個人甚至民法的發(fā)展都是有積極意義的。

　　我的報告就講到這里，謝謝大家�。ㄕ坡暎�

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