摘要：本文運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析等跨學(xué)科方法，從成本、收益、效率、機(jī)制、功能等角度對(duì)私力救濟(jì)和公力救濟(jì)作了系統(tǒng)、全面、深入的比較，解釋了為什么私力救濟(jì)，提出私力救濟(jì)行動(dòng)內(nèi)含著一種經(jīng)濟(jì)邏輯。從私力救濟(jì)角度切入，結(jié)合華南一個(gè)民間收債案例，本文論及司法和法治的基本問(wèn)題，展現(xiàn)了公力救濟(jì)的弊端和司法改革的緊迫性，并指出一些可能的發(fā)展方向。

　　關(guān)鍵詞：私力救濟(jì) 公力救濟(jì) 經(jīng)濟(jì)分析

　　人不犯我，我不犯人；
人若犯我，我必犯人。[1]——毛澤東

　　世界上有兩種斗爭(zhēng)方法：一種方法是運(yùn)用法律，另一種方法是運(yùn)用武力。第一種方法是屬于人類特有的，而第二種方法則是屬于野獸的。但是，因?yàn)榍罢叱３Ｓ兴�不足，所以必須訴諸后者。[2]——馬基雅維里

　　私力救濟(jì)是我長(zhǎng)期的關(guān)注，但本文寫(xiě)作源于更直接的激勵(lì)。一是2000年初夏，一位朋友就欠款糾紛向我咨詢。他無(wú)法接受訴訟拖延、高成本和不確定，而聲稱寧愿找人收債。后來(lái)我認(rèn)識(shí)了那位收債人并想了解，人們?yōu)楹芜x擇民間收債，而不訴諸公力救濟(jì)？二是福建某法官面對(duì)可能的打壓發(fā)布“私力救濟(jì)宣言”，[3]一位向民眾提供公力救濟(jì)的法官，其個(gè)人基本權(quán)利保障竟要尋求私力救濟(jì)。三是2000年9月，某學(xué)者到中央電視臺(tái)錄制節(jié)目“私了的代價(jià)”，回程途中因車輛碰撞與人爭(zhēng)執(zhí)，對(duì)方欲報(bào)警，他提出“私了”。這位學(xué)者便是我的老師，一位司法制度的專家，在剛談完“私了的代價(jià)”后便在個(gè)人糾紛中選擇“私了”。上述事件的戲劇性沖擊，令我把目光凝聚于私了、民間收債等非正式糾紛解決并最終定格于私力救濟(jì)上。

　　長(zhǎng)久以來(lái)人們對(duì)法律和司法的重要性深信不疑。[4]霍布斯宣稱：一個(gè)沒(méi)有強(qiáng)大政府控制的社會(huì)必然會(huì)走向“一切人反對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)”，沒(méi)有法律，生活將“孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽”。[5]私力救濟(jì)被視為落后、不文明和應(yīng)抑制的現(xiàn)象。私力救濟(jì)“與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會(huì)密切聯(lián)系”[6]。當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍現(xiàn)象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會(huì)沖突的主要手段，“這一現(xiàn)象表征著一個(gè)極有意義的社會(huì)進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報(bào)復(fù)性手段來(lái)矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來(lái)平息先前的沖突�！盵7]法律的重要功能之一是抑制私力救濟(jì)，把沖突解決納入秩序化和程序化的途徑。[8]因私力救濟(jì)易生流弊，“現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則，私力救濟(jì)往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為�！盵9]最早的民事訴訟目的論私權(quán)保護(hù)說(shuō)，指因國(guó)家禁止私力救濟(jì)而設(shè)立民事訴訟制度，由法院依法對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利予以保護(hù)，即主張這種觀點(diǎn)的學(xué)者通常認(rèn)為國(guó)家禁止私力救濟(jì)。[10]就刑事訴訟而言，“以和平和非自助的方式確定被告人的刑事責(zé)任”，被視為刑事審判首要而基本的特征。[11]故有人宣稱：“所有國(guó)家無(wú)一例外都是社會(huì)權(quán)力的壟斷者，其首要行為都是禁止人們實(shí)施自力救濟(jì)�！盵12]就立法來(lái)說(shuō)，一些國(guó)家和地區(qū)也明文規(guī)定禁止私力救濟(jì)，如葡萄牙、我國(guó)澳門(mén)《民事訴訟法典》第2條。

　　私力救濟(jì)的觀念被蕩滌到邊緣，但其實(shí)踐依然盛行。有必要追問(wèn)：私力救濟(jì)在人類社會(huì)、尤其是現(xiàn)代社會(huì)糾紛解決中的作用究竟如何？它完全不文明以至一無(wú)是處嗎？當(dāng)然，私力救濟(jì)存在諸多問(wèn)題，如可能引發(fā)暴力，激化沖突，缺乏程序公正。但這些主要是國(guó)家考慮的因素，于個(gè)體而言，一些(許多？)人為什么選擇私力救濟(jì)？盡管存在并非合理，但私力救濟(jì)存在是否有其自身的邏輯？它是否行之有效？國(guó)家的態(tài)度究竟如何？法律如何適當(dāng)對(duì)待私力救濟(jì)？等等。對(duì)此，我嘗試從一個(gè)民間收債案例切入。陳鴻強(qiáng)，[13]外號(hào)“四哥”，1965年生，廣東東門(mén)人，自1989年從事民間收債至今。東門(mén)位于珠三角，面積2465平方公里，人口800余萬(wàn)，改革開(kāi)放以來(lái)經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)。陳14年間收債近300宗，接受事務(wù)金額多至百萬(wàn)少至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當(dāng)事人一般在本地。他不預(yù)收費(fèi)用，追債成功后按實(shí)際追到金額一至四成收費(fèi)。陳追債一般二三人，以磋商為主，磋商不成則威懾，威懾不成則放棄，多數(shù)情形和解終結(jié)。[14]本文結(jié)合該收債個(gè)案，[15]但放寬視野更一般性地回答：為什么私力救濟(jì)？私力救濟(jì)為何存在？以及為什么公力救濟(jì)？

　　一、方法與框架

　　本文通過(guò)私力救濟(jì)和公力救濟(jì)的比較來(lái)回答提問(wèn)。有必要交待，糾紛解決機(jī)制[16]多種多樣，但在此僅比較兩者，暫不涉及社會(huì)型救濟(jì)，對(duì)公力救濟(jì)也只考慮司法救濟(jì)(尤其是民事訴訟)而不涉及行政救濟(jì)，對(duì)私力救濟(jì)則以實(shí)證調(diào)查的陳鴻強(qiáng)民間收債個(gè)案為中心。這也許是比較分析的一個(gè)缺憾，但之所以使用這種方法，理由包括：第一，私力救濟(jì)和公力救濟(jì)(司法救濟(jì))對(duì)比度大，便于說(shuō)明問(wèn)題，其他情形大抵可通過(guò)影響兩者因素的不同組合來(lái)解釋。第二，自馬克斯·韋伯以來(lái)，理想類型分析的學(xué)術(shù)進(jìn)路被廣泛運(yùn)用，類型化比較在技術(shù)上更便利，條理上更清晰。[17]第三，深刻重于廣泛，廣泛可能影響深度，為深度可適當(dāng)犧牲比較的廣度。第四，深入的類型化比較足以展示人們行為選擇的機(jī)理及其制約因素，并不必以窮盡和對(duì)比一切糾紛解決機(jī)制為前提。第五，這種比較方法有助于本文通過(guò)私力救濟(jì)而論及公力救濟(jì)、民事訴訟、司法、乃至法治問(wèn)題。其他糾紛解決形式本文將在適當(dāng)時(shí)論及。

　　需強(qiáng)調(diào)的是，本文立足于特定個(gè)體、具體事件、個(gè)別情形、不同場(chǎng)景的對(duì)比，而非面向一般結(jié)論的普遍主義視角。在我看來(lái)，普遍結(jié)論并不重要，即便本文作一般性論述，也旨在說(shuō)明個(gè)體行動(dòng)選擇的因素。不同當(dāng)事人置身于千差萬(wàn)別的糾紛中，其個(gè)性、背景、社會(huì)地位、實(shí)力、地域、知識(shí)、觀念、習(xí)慣等各不相同，其行動(dòng)必定是個(gè)性化的選擇。當(dāng)事人不論選擇民間收債還是民事訴訟、私力救濟(jì)抑或公力救濟(jì)，往往都有自身的邏輯。有人選擇公力救濟(jì)，有人選擇私力救濟(jì)，有人先訴諸私力救濟(jì)后轉(zhuǎn)向公力救濟(jì)，有人先尋求公力救濟(jì)后倒向私力救濟(jì)，還有人回避或不了了之。本文無(wú)意證明私力救濟(jì)相比公力救濟(jì)更優(yōu)越，抑或相反。這并不重要。事實(shí)上，不同的糾紛解決方式各有利弊，關(guān)鍵并非誰(shuí)更優(yōu)越，而在于哪種方式更適合特定個(gè)體、以及他何以選擇。本文旨在揭示人們行動(dòng)的制約因素及其選擇機(jī)制，尤其是為什么有些人有些情形下選擇私力救濟(jì)，同時(shí)也對(duì)比性地論及：為什么有人選擇公力救濟(jì)。

　　當(dāng)事人的糾紛解決行動(dòng)適合以經(jīng)濟(jì)學(xué)來(lái)解釋。經(jīng)濟(jì)學(xué)假定人是理性的，理性人追求自我利益，以收益最大成本最小為目標(biāo)，并運(yùn)用不同手段通過(guò)理性行動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。理性行動(dòng)者模型[18]在強(qiáng)調(diào)實(shí)證的許多社會(huì)科學(xué)家中占據(jù)支配地位。依最大化原則，個(gè)人追求效用函數(shù)的最大化，在給定約束條件下最大化自己的偏好，個(gè)人行為(并因此集體行動(dòng))將對(duì)未來(lái)可預(yù)測(cè)的成本—收益變化做出反應(yīng)，個(gè)人是其行為的最佳法官。[19]而效用不僅僅指物質(zhì)利益，也包括精神收益。理性人行動(dòng)可基于多種動(dòng)機(jī)，追求物質(zhì)利益只是一個(gè)方面，他還可以有感情、信仰、正義感、榮譽(yù)感。理性行為不等于自私自利，一有機(jī)會(huì)就自私地行動(dòng)，更不必?fù)p人利己，一位理性行動(dòng)者也許會(huì)放棄短期收益而追求中長(zhǎng)期收益，也可能實(shí)施利他行為。當(dāng)然，利他行為在理性人框架下通常被視為持續(xù)互利交換格局的組成部分。

　　成本—收益比較是經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的分析方法，是人類最原始的思維方式，也是本文對(duì)糾紛解決機(jī)制進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的主要維度�！爱�(dāng)事人將把他們對(duì)法院裁決的預(yù)測(cè)，及其對(duì)其他解決方法，諸如仲裁和私下解決的有關(guān)費(fèi)用的預(yù)測(cè)加以比較，從中選擇他們認(rèn)為成本最低的方法�！盵20]經(jīng)濟(jì)學(xué)家把行為人直接承擔(dān)的成本稱為私人成本(private cost)，直接獲取的收益稱為私人收益(private benefit)。但個(gè)人行動(dòng)不僅涉及私人成本和私人收益，還可能給他人施加成本或帶來(lái)收益，這就是外部性(externality)問(wèn)題。私人成本與外部成本總和構(gòu)成社會(huì)成本，私人收益與外部收益總和構(gòu)成社會(huì)收益。理性人基于私人成本與私人收益的比較做出行動(dòng)選擇。當(dāng)邊際私人成本等于邊際私人收益時(shí)，個(gè)人選擇最優(yōu)，當(dāng)邊際社會(huì)成本等于邊際社會(huì)收益時(shí)，達(dá)到帕累托最優(yōu)。[21]人們解決糾紛的行動(dòng)選擇取決于不同糾紛解決方式的成本、收益、條件和機(jī)制的對(duì)比，行為人依最大化原則對(duì)不同的制度安排進(jìn)行選擇。

　　當(dāng)事人尋求公力救濟(jì)涉及外部成本，因?yàn)槌�私人成本外，�?guó)家還需耗費(fèi)司法成本。私力救濟(jì)包括交涉和強(qiáng)制，通常交涉不成才使用強(qiáng)力，但兩者之間往往并無(wú)明顯界線。強(qiáng)制可能給他人帶來(lái)?yè)p害，影響社會(huì)秩序，導(dǎo)致外部性問(wèn)題，如追索債務(wù)方式不當(dāng)導(dǎo)致債務(wù)人人身?yè)p害，甚至對(duì)其親友的傷害。外部性產(chǎn)生了激勵(lì)的需要，即促使個(gè)體行為的外部性內(nèi)部化(internalization)，將社會(huì)成本和社會(huì)收益內(nèi)部化為私人成本和私人收益，行為人對(duì)自己的行為承擔(dān)完全責(zé)任，通過(guò)個(gè)體最優(yōu)選擇實(shí)現(xiàn)帕累托效率。外部性概念有助于解釋，法院為什么希望提高調(diào)解率？國(guó)家為什么鼓勵(lì)民間調(diào)解與當(dāng)事人和解？因?yàn)楹弦饨鉀Q糾紛可以節(jié)約或者盡可能減少交易成本和社會(huì)成本，實(shí)現(xiàn)外部性的內(nèi)部化，國(guó)家因此對(duì)交涉、對(duì)合作/和平的私力救濟(jì)持鼓勵(lì)態(tài)度。

　　交易成本概念也是本文重要的分析工具。這一概念1937年由科斯提出，后由威廉姆森、張五常、諾斯等人加以完善。[22]1960年《社會(huì)成本問(wèn)題》揭示外部性的存在并非政府干預(yù)的適當(dāng)基礎(chǔ)，交易成本高低成為制度選擇的標(biāo)準(zhǔn)，文中思想被歸納為“科斯定理”。[23]在科斯的世界里，明確界定的產(chǎn)權(quán)是唯一必要的激勵(lì)。因?yàn)槿绻�交易成本為零，任何外部成本和外部收益都可以通過(guò)當(dāng)事人的談判內(nèi)部化。但現(xiàn)實(shí)中交易成本不可能為零，如參與談判需付出時(shí)間和精力掌握和交流信息，談判可能失敗，對(duì)方可能違約。糾紛可分為無(wú)實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議和有實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議二種，前者接近于明確界定的“產(chǎn)權(quán)”，比如，當(dāng)事人對(duì)權(quán)利歸屬毫無(wú)爭(zhēng)議(法律規(guī)則明晰的制度安排有助于當(dāng)事人自行確定權(quán)利歸屬，排除爭(zhēng)議)，只是欠債不還或者對(duì)債務(wù)金額有非實(shí)質(zhì)性異議。此時(shí)若交易成本較低，當(dāng)事人就可以通過(guò)談判確定權(quán)利歸屬并自動(dòng)履行。倘若交易成本超過(guò)一定的限度，當(dāng)糾紛存在實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議、“產(chǎn)權(quán)”歸屬模糊、談判解決的可能性較小時(shí)，便出現(xiàn)了對(duì)公力救濟(jì)的需求。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋常遭非難，矛頭主要指向經(jīng)濟(jì)分析的理性假定。認(rèn)為私力救濟(jì)是理性選擇的結(jié)果，暗含地假定行為人在實(shí)施私力救濟(jì)前有一個(gè)成本和收益的比較過(guò)程。而這與人們印象中的私力救濟(jì)不盡相同，實(shí)際上許多私力救濟(jì)是行為人“一時(shí)沖動(dòng)”之下實(shí)施的，個(gè)體可能無(wú)法冷靜下來(lái)審慎思考，其行動(dòng)可能源于深信正義與之同在的信念，抑或喪失理性而采取極端私力救濟(jì)行動(dòng)。理性假定越來(lái)越受到質(zhì)疑，科斯突破了制度不相關(guān)假設(shè)，博弈論突破了行為孤立假設(shè)，信息經(jīng)濟(jì)學(xué)突破了信息完全假設(shè)，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋了有限理性、[24]有限意志、[25]有限自利、[26]環(huán)境相關(guān)[27]等理性選擇的一些“反�，F(xiàn)象”。[28]盡管理性行動(dòng)者模型受到激烈批判，[29]即便它有簡(jiǎn)單化特征，但社會(huì)科學(xué)目前尚缺乏其他更具解釋力的替代技術(shù)。而如果一種理論缺乏關(guān)于人的動(dòng)機(jī)和決策過(guò)程的設(shè)定，就無(wú)法提出預(yù)測(cè)。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)分析的缺陷并不會(huì)掩蓋其說(shuō)服力。而本文還將借助機(jī)制比較、功能分析、文化解釋、社會(huì)生物學(xué)、社會(huì)學(xué)、偶然性[30]等多元分析框架來(lái)彌補(bǔ)不足，非理性因素[31]亦未忽視。因?yàn)椴⒉缓?jiǎn)單地只是個(gè)人追求最大化的理性選擇，也不只是制度性安排的抑制（如公力救濟(jì)制度的不合理）或推動(dòng)，而是“主體與結(jié)構(gòu)二重化的過(guò)程”，[32]導(dǎo)致人們?cè)谝欢〞r(shí)空和條件下選擇不同的糾紛解決方式，并在選擇和行動(dòng)中不斷反思和調(diào)整�？傊�，我力圖采用多元方法來(lái)解釋散布在我們周圍、來(lái)源于廣泛經(jīng)驗(yàn)材料的私力救濟(jì)行動(dòng)。[33]

　　二、成本—收益比較

　　(一)收益比較——實(shí)效性問(wèn)題

　　對(duì)糾紛解決方式的選擇，人們首先考慮實(shí)效性——能否通過(guò)救濟(jì)切實(shí)保護(hù)權(quán)益，實(shí)現(xiàn)救濟(jì)目標(biāo)，即行為人針對(duì)特定糾紛的不同解決方式之預(yù)期收益進(jìn)行權(quán)衡，尤其是考慮收益實(shí)現(xiàn)是否確有保障。在陳鴻強(qiáng)民間收債個(gè)案中，能否追收債務(wù)、能追多少、能分多少，債權(quán)人事前可作預(yù)測(cè)，收益一般為追到金額的60-90%，雙方可依追債的難易程度進(jìn)行協(xié)商。即使當(dāng)事人不借助他人力量，僅依靠自己實(shí)行私力救濟(jì)，往往也是在權(quán)衡雙方實(shí)力和私力救濟(jì)成功概率的基礎(chǔ)上行動(dòng)的。當(dāng)事人也可能基于人性沖動(dòng)而實(shí)施私力救濟(jì)，不顧實(shí)力和后果，這種情況除用生物本能來(lái)解釋外，也可納入經(jīng)濟(jì)分析框架來(lái)理解，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　即當(dāng)事人追求廣義的精神收益——“報(bào)”[34]所帶來(lái)的精神上強(qiáng)烈的發(fā)泄和快感，此種行動(dòng)依然可視為理性選擇。而私力救濟(jì)也不盡然表現(xiàn)為一時(shí)沖動(dòng)，“君子報(bào)仇，十年不晚”，為確保救濟(jì)實(shí)效性和收益最大化，當(dāng)事人還可能歷經(jīng)長(zhǎng)久的等待和忍耐，積蓄力量，尋找時(shí)機(jī)，“打有把握之仗”。[35]

　　而由于當(dāng)事人運(yùn)用訴訟技巧、法官在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面廣泛的自由裁量權(quán)等原因，公力救濟(jì)存在較多的不確定性因素，結(jié)果難以預(yù)測(cè)——是否勝訴，是否完全勝訴，判決金額多少，許多情形下不到最后一刻都難見(jiàn)分曉。并且，我國(guó)的司法裁判在相當(dāng)程度上不具終局效力，除申請(qǐng)?jiān)賹復(fù)�，�?dāng)事人還可無(wú)限申訴，法院可自行提起再審，檢察院有權(quán)提起抗訴。進(jìn)而，即便勝訴，判決的執(zhí)行難也是一個(gè)不容回避的問(wèn)題，當(dāng)事人最后很可能只得到一紙空文。公力救濟(jì)收益的不確定性，正是當(dāng)事人回避訴訟的重要原因。

　　執(zhí)行難，可謂1982年《民事訴訟法(試行)》實(shí)施以來(lái)一直就存在并愈演愈烈的難題。[36]被執(zhí)行人難找，被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難尋，協(xié)助執(zhí)行人難求，應(yīng)執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難動(dòng)，執(zhí)行難，難于上青天。1995年以來(lái)，執(zhí)行收案絕對(duì)數(shù)和實(shí)際執(zhí)結(jié)案件數(shù)逐年增加，案件執(zhí)結(jié)率逐年下降，執(zhí)行未結(jié)數(shù)猛增。[37]1996-1999年，年執(zhí)行收案分別比上年增長(zhǎng)23.9%、9.4%、19.2%和15.3%；
執(zhí)結(jié)案件分別比上年增加19.8%、2.4%、20.3%和27.3％；
未結(jié)案件增加更快，1996、1997、1998年分別比上年上升25.3%、39.5%和27.6%；
案件執(zhí)結(jié)率則分別比上年下降1.5%、6%和0.93%。見(jiàn)表1。法之生命在于法的實(shí)現(xiàn)，執(zhí)行可謂法律獲得生命必不可少的環(huán)節(jié)。大量生效法律文書(shū)得不到執(zhí)行，執(zhí)行中存在大量違法亂紀(jì)事件，[38]嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人合法權(quán)益和社會(huì)秩序，導(dǎo)致司法權(quán)威的損害和人們對(duì)法律信心的喪失。

　　表1：我國(guó)法院執(zhí)行案件情況(1995-2001年)

　　年份

　　 執(zhí)行收案(件)

　　 執(zhí)結(jié)案件(件)

　　 未結(jié)案件(件)

　　 執(zhí)行率

　　 執(zhí)結(jié)標(biāo)的金額(億元)，

　　占申請(qǐng)執(zhí)行標(biāo)的金額的比例

　　1995

　　 1337168

　　 87.92%

　　 501

　　1996

　　 1687790

　　 86.42%

　　1997

　　 1847020

　　 1727439

　　 420542

　　 80.42%

　　1998

　　 2201816

　　 2078038

　　 536338

　　 79.49%

　　 1583, 63.56%

　　1999

　　 2597258

　　 2645341

　　 487963

　　 84.5%

　　 2497,71.12%

　　2000

　　 2615079

　　 2639066

　　 463976

　　 85%

　　 3064,68.32%

　　2001

　　 2514634

　　 2541595

　　 84.8%

　　 3150, 67.86%

　　資料來(lái)源：

　　a.《中國(guó)法律年鑒》(1995-2000)，北京，中國(guó)法律年鑒出版社；

　　b.《人民司法》每年第3、4期有關(guān)上年全國(guó)法院案件審理情況；

　　c.中國(guó)法院互聯(lián)網(wǎng)：http://www.chinacourt.com.cn/；

　　d.最高人民法院工作報(bào)告(1995-2002)，載http://china-judge.com/。

　　頗有意味的是，重建司法信心訴諸的卻是法治外手段。中共中央[1999]11號(hào)文件轉(zhuǎn)發(fā)《中共最高人民法院黨組關(guān)于解決人民法院“執(zhí)行難”問(wèn)題的報(bào)告》要求，全國(guó)各地區(qū)、各部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)“認(rèn)真落實(shí)解決‘執(zhí)行難’問(wèn)題的具體措施，以實(shí)際行動(dòng)維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)�！边@表明了執(zhí)行難的嚴(yán)重程度，借助黨的文件乃是現(xiàn)實(shí)條件下無(wú)奈的務(wù)實(shí)選擇。正是這一文件，成為高法大力加強(qiáng)和改革執(zhí)行工作的契機(jī)，1999年定為全國(guó)法院執(zhí)行工作年。按官方表達(dá)，執(zhí)行難問(wèn)題有所緩解。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，執(zhí)行收案至2000年增速放緩，與上年基本持平，2001年破天荒開(kāi)始下降，而未結(jié)案件從1999年就開(kāi)始下降。至2002年11月中共十六大召開(kāi)時(shí)，法院執(zhí)行工作已步入新的發(fā)展階段。[39]

　　從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，我國(guó)案件執(zhí)行率不低，在80%左右，執(zhí)結(jié)標(biāo)的金額占申請(qǐng)執(zhí)行標(biāo)的金額比例在63%至72%區(qū)間徘徊。這兩項(xiàng)比例比人們的一般印象高得多，若果真如此，執(zhí)行難問(wèn)題就不會(huì)如此嚴(yán)峻。問(wèn)題出在執(zhí)行案件統(tǒng)計(jì)的技術(shù)性操作、[40]尤其是“執(zhí)行率”的概念上。所謂“執(zhí)行率”，并非指判決得到切實(shí)執(zhí)行的比率，而只是指執(zhí)行結(jié)案的比率，又稱“執(zhí)結(jié)率”。我參加的一項(xiàng)對(duì)廣東、湖北、貴州三個(gè)中級(jí)法院的調(diào)查也表明統(tǒng)計(jì)上的“執(zhí)行率”與現(xiàn)實(shí)存在矛盾：三個(gè)法院的執(zhí)行率都在80%以上，但執(zhí)行結(jié)案大致包括三部分，執(zhí)行終結(jié)、執(zhí)行中止和實(shí)際執(zhí)行各占1/3。簡(jiǎn)言之，實(shí)際上能按判決金額執(zhí)行到位的只占1/3，因?yàn)閳?zhí)行終結(jié)、執(zhí)行中止通常拿不到錢(qián)，或者只能執(zhí)行一小部分金額。[41]三個(gè)中級(jí)法院和有關(guān)基層法院皆為“三三開(kāi)”，這或許是個(gè)巧合。但不可回避，統(tǒng)計(jì)對(duì)上級(jí)媚合的品性在當(dāng)前的環(huán)境下相當(dāng)突出，因此對(duì)中央[1999]11號(hào)文下發(fā)后執(zhí)行收案、未結(jié)案件、執(zhí)行率等指標(biāo)的“優(yōu)化”不得不作保留。[42]依經(jīng)驗(yàn)判斷，我認(rèn)為，民事判決執(zhí)行率大致在40-50%。相對(duì)官方數(shù)字和近年來(lái)法院執(zhí)行改革[43]的熱情，這個(gè)比例很保守。對(duì)改革成效我持觀望態(tài)度，“執(zhí)行難”依然是困擾著司法和社會(huì)的難題。

　　公力救濟(jì)實(shí)效性欠缺，導(dǎo)致更多人尋求私力救濟(jì)。贏了官司拿不到錢(qián)，自然會(huì)轉(zhuǎn)向其他救濟(jì)途徑。比如，陳鴻強(qiáng)追收的債務(wù)中至少有5宗曾取得判決，但長(zhǎng)期無(wú)法執(zhí)行，陳協(xié)助“執(zhí)行判決”。2002年11月，四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起三年未執(zhí)行的案件中，原告某鎮(zhèn)基金會(huì)通過(guò)鎮(zhèn)政府出面，請(qǐng)求法院允許其聘請(qǐng)民間機(jī)構(gòu)調(diào)查。十多天后，私人偵探查明被執(zhí)行人住所及財(cái)產(chǎn)狀況，根據(jù)蹲點(diǎn)守候48小時(shí)的私人偵探提供的線索，法院拘留了被執(zhí)行人，追回資金20余萬(wàn)元。依瀘州中級(jí)法院“限制債務(wù)人高消費(fèi)令”公告中“公民舉報(bào)有獎(jiǎng)”的承諾，該法院對(duì)私人偵探兌現(xiàn)了相當(dāng)于執(zhí)行款5%的獎(jiǎng)勵(lì)，鎮(zhèn)政府給予了標(biāo)的額20%的重獎(jiǎng)。[44]法院三年無(wú)法執(zhí)行，私人偵探十余天就令執(zhí)行完成，這一結(jié)果令人深思。債務(wù)人為什么欠債不還？一個(gè)重要原因是，法院執(zhí)行力度弱、效率低，法院無(wú)法對(duì)其構(gòu)成有效威懾。例如，私人偵探能長(zhǎng)時(shí)蹲守，法院執(zhí)行人員可能嗎？現(xiàn)行制度沒(méi)有也不會(huì)打算提供這種激勵(lì)。這一事件并非偶然和個(gè)別，它在很大程度上反映了公力救濟(jì)與私力救濟(jì)實(shí)效性和效率的對(duì)比。債務(wù)人逃債與公力救濟(jì)不力關(guān)系密切；
而在有些情形下，私力救濟(jì)卻能以其實(shí)效性和高效率保障當(dāng)事人的權(quán)利，對(duì)債務(wù)人構(gòu)成有效的社會(huì)控制。這一被視為“經(jīng)典執(zhí)行”的案例可作為“經(jīng)典的鏡子”，[45]反映公力救濟(jì)失落的權(quán)威。

　　當(dāng)然，實(shí)效性也同樣是私力救濟(jì)面臨的問(wèn)題。當(dāng)事人在選擇糾紛解決方式時(shí)也會(huì)考慮私力救濟(jì)是否有效。事實(shí)上，當(dāng)事人在尋求公力救濟(jì)前，往往會(huì)考慮私力救濟(jì)，只有私力救濟(jì)不能湊效、預(yù)期缺乏效用、成本過(guò)高、風(fēng)險(xiǎn)太大或者不太便利，當(dāng)事人才會(huì)作其他選擇�？傊�，為什么私力救濟(jì)，正如為什么公力救濟(jì)一樣，與行為人追求收益最大化和救濟(jì)實(shí)效性密切相關(guān)。

　　(二)成本比較

　　1.私力救濟(jì)成本

　　私力救濟(jì)可視為當(dāng)事人依自身或私人力量實(shí)行的一種合意或者強(qiáng)制的交易。其成本體現(xiàn)為私人自行或借助他人力量尋求權(quán)利救濟(jì)所產(chǎn)生的交易成本，主要包括準(zhǔn)備工作(如收集證據(jù))、交涉、實(shí)施強(qiáng)制和救濟(jì)落實(shí)等環(huán)節(jié)的成本。交涉與合作的成本最低。私人有充分的成本最小化動(dòng)機(jī)，若交易成本過(guò)大，超過(guò)公力救濟(jì)成本時(shí)，當(dāng)事人將選擇公力救濟(jì)。若實(shí)施強(qiáng)制，當(dāng)事人還要面臨錯(cuò)誤成本——因可能違法或被發(fā)現(xiàn)而產(chǎn)生的負(fù)成本。因此，許多人實(shí)施私力救濟(jì)并不會(huì)明顯違反法律，他們只是在法律的邊緣行動(dòng)，正如陳鴻強(qiáng)民間收債那樣。即便違法，被發(fā)現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)后被證實(shí)的概率也不大，否則一位理性行動(dòng)者在計(jì)算利害后就不太可能訴諸私力救濟(jì)。當(dāng)然，有些人屬于風(fēng)險(xiǎn)偏好者，愿意為更大利益而冒更大的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)收益的追逐亦屬理性選擇。

　　2.公力救濟(jì)成本

　　公力救濟(jì)成本即訴訟成本，指訴訟主體實(shí)施訴訟行為所耗費(fèi)的人、財(cái)、物力的總和。“作為人類特定實(shí)踐的訴訟，無(wú)論在客觀上，還是在沖突主體以及統(tǒng)治者的主觀認(rèn)識(shí)中，都是一項(xiàng)能夠產(chǎn)生一定效果，同時(shí)又需要支付一定代價(jià)的行為�！盵46]波斯納提出審判的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)主要有錯(cuò)誤耗費(fèi)和直接耗費(fèi)，后者包括公共耗費(fèi)(如法官薪金、陪審員和證人報(bào)酬、法庭設(shè)施)和私人耗費(fèi)(如法院收費(fèi)、律師費(fèi)用、專家費(fèi)用)。[47]棚瀨孝雄將“生產(chǎn)正義的成本”分為國(guó)家負(fù)擔(dān)的“審理成本”和當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的“訴訟成本”。[48]本文將公力救濟(jì)成本分為當(dāng)事人的訴訟成本和法院的司法成本。私力救濟(jì)成本一概由當(dāng)事人自行承擔(dān)，無(wú)需耗費(fèi)國(guó)家的司法資源，甚至有時(shí)當(dāng)事人亦無(wú)需耗費(fèi)成本。就有關(guān)民間收債的實(shí)證調(diào)查而言，當(dāng)事人只是在取得收益時(shí)才按約定比例向收債人支付費(fèi)用。

　　(1)當(dāng)事人的訴訟成本——私人成本

　　民事訴訟中的私人成本涉及經(jīng)濟(jì)成本、時(shí)間成本、人力成本、機(jī)會(huì)成本、倫理成本、錯(cuò)誤成本等。時(shí)間成本指當(dāng)事人因訴訟而投入的時(shí)間，可用訴訟期間來(lái)衡量。[49]人力成本指當(dāng)事人因訴訟耗費(fèi)的精力，包括心理成本，即因參與訴訟、訴訟結(jié)果不確定、從事灰色或不法行為等導(dǎo)致的精神壓力。機(jī)會(huì)成本指因參與訴訟而導(dǎo)致機(jī)會(huì)損失。倫理成本指當(dāng)事人因糾紛及訴訟而招致的社會(huì)負(fù)面評(píng)價(jià)，比如名譽(yù)損失。錯(cuò)誤成本包括敗訴風(fēng)險(xiǎn)、從事不當(dāng)行為導(dǎo)致的消極后果等。敗訴當(dāng)事人不僅無(wú)法達(dá)到預(yù)期目的，且損失了訴訟成本，還會(huì)導(dǎo)致心理憤怒。若試圖反敗為勝，則需進(jìn)一步投入成本，并冒更大的裁判不確定性的風(fēng)險(xiǎn)。[50]經(jīng)濟(jì)成本主要包括：

　　第一，法院收費(fèi)。A.程序啟動(dòng)費(fèi)，包括案件受理費(fèi)(有一審、二審和申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣�受理費(fèi))和申請(qǐng)費(fèi)(如執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)保全、支付令、公示催告、破產(chǎn)、海事訴訟中申請(qǐng)扣押船舶、債權(quán)登記、留置貨物燃料、船東責(zé)任限制的申請(qǐng)費(fèi))。B.其他訴訟費(fèi)用，包括勘察、鑒定、公告、翻譯費(fèi)；
證人、鑒定人、翻譯人員出庭的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼；
財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行、法院依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查證據(jù)實(shí)際支出的費(fèi)用。起訴須交納案件受理費(fèi)，承擔(dān)其他訴訟費(fèi)用，通常還須承擔(dān)執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)費(fèi)。財(cái)產(chǎn)案件受理費(fèi)按爭(zhēng)議金額從4％遞減，超過(guò)100萬(wàn)部分按0.5％收取。該比例高出國(guó)外很多，[51]實(shí)踐中還存在法院“超方式、超范圍”亂收費(fèi)現(xiàn)象。[52]盡管如此，這部分在全部訴訟成本中的份額并不太大，少數(shù)案件還可依法減、緩、免。[53]

　　第二，代理費(fèi)用。即律師費(fèi)用或者聘請(qǐng)其他訴訟代理人的費(fèi)用�，F(xiàn)行律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)很低，1990年《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》早已名存實(shí)亡，1997年《律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》許可非訟事務(wù)協(xié)商收費(fèi)。而律師代理訴訟的比例也非常低，80%以上民事案件無(wú)律師代理。故律師費(fèi)占全部訴訟成本的比重不高。目前，協(xié)議收費(fèi)日漸盛行，公民代理（包括訴訟掮客）收費(fèi)或變相收費(fèi)的現(xiàn)象[54]有增無(wú)減。

　　第三，訴訟輔助費(fèi)用。如當(dāng)事人和代理人因收集證據(jù)、參加開(kāi)庭等支出的復(fù)印費(fèi)、通訊費(fèi)、差旅費(fèi)等。這類費(fèi)用因具體案件而不同，異地訴訟的案件更高。

　　第四，其他費(fèi)用。如當(dāng)事人與律師吃飯等正常的應(yīng)酬費(fèi)用，以及灰色費(fèi)用。當(dāng)下司法公正的狀況堪憂，與法官溝通、乃至賄賂等灰色費(fèi)用[55]占訴訟成本的比重較大，律師相當(dāng)普遍充任著當(dāng)事人和法官私下溝通的經(jīng)紀(jì)人。訴訟的不確定性突出，也推動(dòng)了當(dāng)事人加大灰色費(fèi)用的投入。投入與勝訴似乎呈正相關(guān)，于是雙方當(dāng)事人攀比式投入，以至形成法官“吃了原告吃被告”的局面。盡管法律禁止法官與當(dāng)事人吃飯，但在中國(guó)多數(shù)地區(qū)，至少在我調(diào)查的廣東、湖北、貴州等地區(qū)，法官與當(dāng)事人吃飯是給當(dāng)事人面子，能請(qǐng)法官吃飯的律師方為“當(dāng)事人滿意的好律師”。不過(guò)調(diào)查結(jié)果出人預(yù)料，當(dāng)事人與法官吃飯、娛樂(lè)所產(chǎn)生的收益至多是不損害其利益，基本上對(duì)司法公正不產(chǎn)生影響，當(dāng)事人大多只能獲得心理上的安慰。[56]真正要影響判決，往往需要一定數(shù)額金錢(qián)的投入。

　　除上述直接經(jīng)濟(jì)成本外，還有間接經(jīng)濟(jì)成本，比如，法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施、保全財(cái)產(chǎn)及擔(dān)保財(cái)產(chǎn)不能正常使用的損失，妨害訴訟的罰款等。在上述經(jīng)濟(jì)成本中，有些屬于必要成本(如案件受理費(fèi))，有些是選擇性成本(如財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)費(fèi))，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　還有一些屬于不必要的成本(如妨害訴訟的罰款)�？傮w上，我國(guó)訴訟成本較高是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

　　訴訟成本只有小部分理論上可以從敗訴方獲得補(bǔ)償，如案件受理費(fèi)、執(zhí)行申請(qǐng)費(fèi)，但還面臨無(wú)法執(zhí)行的高風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中訴訟費(fèi)用由原告預(yù)繳，法院通常判決敗訴方將應(yīng)負(fù)的訴訟費(fèi)用徑行給付勝訴方，而不直接退還勝訴原告預(yù)繳的訴訟費(fèi)。這種做法的一個(gè)重要原因是，倘若法院先退還勝訴方預(yù)繳的案件受理費(fèi)再向敗訴方收取，也很可能收不到，法院不愿意承擔(dān)這種利益損失和權(quán)威削弱的風(fēng)險(xiǎn)。[57]而如果法院都收不到，當(dāng)事人如何可能？尋求公力救濟(jì)旨在期待法院公權(quán)的保護(hù)，而判決卻連預(yù)繳的訴訟費(fèi)用也由敗訴方“徑行給付”，舊帳未結(jié)又添新債，似有鼓勵(lì)私力救濟(jì)之嫌。

　　(2)法院的司法成本

　　當(dāng)事人只關(guān)心私人成本和私人收益，而公力救濟(jì)還涉及到法院的司法成本。“不是所有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個(gè)司法判決都會(huì)消耗資源�！盵58]司法成本指建立并維持一套常設(shè)的司法機(jī)構(gòu)、以及司法人員辦案所支出的全部費(fèi)用，比如法院設(shè)施與維護(hù)費(fèi)用、法官及輔助人員的薪金福利、法官辦案耗費(fèi)的人、財(cái)、物力。如何對(duì)待公力救濟(jì)和私力救濟(jì)，國(guó)家需要考慮公共利益，通過(guò)比較私力救濟(jì)的社會(huì)成本和社會(huì)收益判斷其是否效率，并綜合考慮這種效率與正義的平衡。有些私力救濟(jì)行動(dòng)不耗費(fèi)國(guó)家成本，卻能夠擺平許多糾紛，并且不與法治的和平目標(biāo)相悖，就像陳鴻強(qiáng)十多年來(lái)的民間收債那樣。此類情形下，國(guó)家對(duì)待私力救濟(jì)的態(tài)度便具有曖昧性，私力救濟(jì)在一定程度上被默認(rèn)、甚至被鼓勵(lì)。[59]

　　司法成本由國(guó)家主要是地方財(cái)政承擔(dān)。我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極其不平衡，許多地區(qū)的法院經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足，[60]有些法院和當(dāng)事人之間還存在圍繞資源獲取的互動(dòng)機(jī)制。[61]當(dāng)事人訴訟成本與法院司法成本之間有一定的此消彼長(zhǎng)的關(guān)系：法院收費(fèi)越多，司法成本通過(guò)當(dāng)事人獲得補(bǔ)償就越多，國(guó)家承擔(dān)部分相對(duì)就更少。日本學(xué)者棚瀨孝雄系統(tǒng)分析了這種影響人們利用審判購(gòu)買(mǎi)正義行動(dòng)策略的成本轉(zhuǎn)嫁機(jī)制。第一次轉(zhuǎn)嫁指審判成本轉(zhuǎn)化為訴訟成本的訴訟費(fèi)用化政策，第二次可分為轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方和轉(zhuǎn)嫁給第三者，前者如敗訴者負(fù)擔(dān)制度，后者如法律援助、通過(guò)律師費(fèi)用保險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)嫁、單方的敗訴者負(fù)擔(dān)(某些公益訴訟中若原告勝訴，則由被告負(fù)擔(dān)對(duì)方包括律師費(fèi)在內(nèi)的全部訴訟成本)。[62]國(guó)家實(shí)力越強(qiáng)，當(dāng)事人的訴訟成本相對(duì)就承擔(dān)得更少。比如，美國(guó)由聯(lián)邦政府對(duì)訴訟提供巨額財(cái)政補(bǔ)貼，法院只收取微不足道的訟費(fèi)；
[63]德國(guó)財(cái)政預(yù)算的7%用于司法開(kāi)支。學(xué)界有人通過(guò)考察訴訟費(fèi)用與GDP的關(guān)系，提出國(guó)家實(shí)力增強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多司法成本。[64]

　　(三)成本支付方式

　　公力救濟(jì)需預(yù)付費(fèi)用，而私力救濟(jì)即便借助他人的力量需要付費(fèi)，一般也不預(yù)付。是否預(yù)付費(fèi)用，這一點(diǎn)構(gòu)成當(dāng)事人糾紛解決行動(dòng)選擇的重要考慮。就民間收債而言，當(dāng)事人通常在獲取收益時(shí)按約定比例支付一定成本，即便這一成本可能相當(dāng)于或者高于公力救濟(jì)，但重要的是，它不事先支付。既然無(wú)需事先投入成本，何不嘗試？依心理經(jīng)濟(jì)學(xué)，人們寧愿獲得而不愿付出，[65]付出總是令人不快的，而在失去的未挽回前又付出則更加痛苦，尤其當(dāng)救濟(jì)結(jié)果不確定、法院又實(shí)行訴訟風(fēng)險(xiǎn)告知制度、且預(yù)付訴訟費(fèi)、律師費(fèi)和其他費(fèi)用金額不菲時(shí)。這種心態(tài)加上中國(guó)人命定論的傾向——“過(guò)去的就讓它過(guò)去吧，重要的在于把握現(xiàn)在”，甚至還會(huì)引發(fā)一種費(fèi)用支付方面的“拔毛”效應(yīng)。尋求救濟(jì)者往往認(rèn)為自己受到侵害，在他們看來(lái)，法院收費(fèi)似乎有雪上加霜、雁過(guò)拔毛之意味——在最需要幫助的時(shí)候，法院最先做的卻是收費(fèi)。[66]若無(wú)律師對(duì)訴訟結(jié)果樂(lè)觀預(yù)期之激勵(lì)，[67]選擇公力救濟(jì)者可能會(huì)更少。

　　由此，可推導(dǎo)出一個(gè)有關(guān)成本支付的推論：人們更愿獲得而不愿付出，付出總令人不快，付出越多，不快越多；
事前支付相比事后支付尤其不受歡迎，即便事前支付小于事后支付。救濟(jì)成本不論事前或事后支付，實(shí)質(zhì)都一樣。但在心理學(xué)上“朝四暮三”與“朝三暮四”是不同的，對(duì)當(dāng)事人而言“朝無(wú)暮四”優(yōu)于“朝四暮無(wú)”、甚至“朝三暮無(wú)”。私力救濟(jì)似乎不耗費(fèi)成本，因?yàn)楫?dāng)事人無(wú)需當(dāng)期投入；
而尋求公力救濟(jì)需事先投入，付出成本似乎比私力救濟(jì)更高。在收債人通過(guò)私力救濟(jì)成功追債后，當(dāng)事人付費(fèi)即便再多，也畢竟有所收獲，且約定在先——凡是自愿的通常都是合理的，并滿足了“報(bào)”之快感。上述分析很容易解釋成本最小化的悖論：即使公力救濟(jì)成本并不高于、甚至低于私力救濟(jì)，人們還可能選擇私力救濟(jì)。[68]

　　促成這種行動(dòng)選擇的因素除心理偏好外，還可訴諸經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)現(xiàn)貨與期貨的區(qū)分、以及個(gè)體對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度來(lái)解釋。期貨的預(yù)期兌現(xiàn)值影響到人們對(duì)現(xiàn)貨的態(tài)度，若公力救濟(jì)預(yù)期收益不確定或較低，將會(huì)導(dǎo)致一些人轉(zhuǎn)向民間收債等私力救濟(jì)。個(gè)體對(duì)待公力救濟(jì)不確定性及費(fèi)用難以補(bǔ)償風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度，也影響著行為選擇。耗費(fèi)成本不一定實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，投入成本存在無(wú)法或不能完全補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，即便勝訴仍有可能面臨無(wú)法執(zhí)行判決甚至追回訴訟費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)。因此我們便可以理解，為什么廢除執(zhí)行費(fèi)用預(yù)收制度在廣東省高級(jí)人民法院一開(kāi)先河，幾個(gè)月后便為全國(guó)許多法院采納，并成為最受當(dāng)事人歡迎的執(zhí)行改革措施之一。[69]

　　(四)成本—收益綜合比較

　　現(xiàn)在轉(zhuǎn)向公力救濟(jì)與私力救濟(jì)成本—收益的綜合比較。[70]訴訟成本與訴訟金額的比例因案件、地區(qū)、當(dāng)事人、法官等不同而相異，小額案件訴訟成本超過(guò)訴訟金額的情形相當(dāng)普遍，至于訴訟金額較大的案件，依經(jīng)驗(yàn)判斷該比例大致在8-30%之間。當(dāng)事人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)成本C可表示為：C=(C1+C2+C3+C4)，C1為法院收費(fèi)，C2為代理費(fèi)用，C3為訴訟輔助費(fèi)用，C4為其他費(fèi)用。C1=(a+b+c+d)-(a+b+c)S，a為案件受理費(fèi)，b為執(zhí)行申請(qǐng)費(fèi)，c為財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)費(fèi)，d為其他訴訟費(fèi)用，a、b、c實(shí)際可補(bǔ)償金額適用執(zhí)行率(即判決金額實(shí)際執(zhí)行的比例)S。若訴訟金額為M，則成本C和收益P分別為：

　　C=[(a+b+c+d)－(a+b+c)S]+C2+C3+C4 (1)

　　P=M·S－C (2)

　　假定一宗100萬(wàn)元的案件，a為15010元，b為3000元，c為5520元，d為5000元，C2為20000元，C3為3000元，C4為10000至100000元，S取40%。當(dāng)C4為10000元時(shí)，則成本為52118元，收益為347882元；
當(dāng)C4為100000元時(shí)，C為142118元，P為257882元。同樣這宗案件，若通過(guò)民間收債追收，成本大致為20至40萬(wàn)元，收益相應(yīng)為80至60萬(wàn)元；
若當(dāng)事人個(gè)人追收成功，收益幾乎可達(dá)100%。

　　訴訟成本的高昂，可參見(jiàn)如下案例：

　　[案例一] 廣東外匯結(jié)算中心訴某旅游公司債務(wù)糾紛，廣東省高院判決被告歸還1.8億港幣、1100萬(wàn)美元。原告交訴訟費(fèi)港幣63萬(wàn)元，美元4.7萬(wàn)元，勝訴后于1999年底申請(qǐng)執(zhí)行，預(yù)繳申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)港幣18萬(wàn)元、美元1.3萬(wàn)元。原告僅向法院預(yù)繳費(fèi)用就超過(guò)100萬(wàn)元，卻未獲任何補(bǔ)償。[71]

　　[案例二] 迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯版權(quán)，法院判被告賠償原告27094.14元，第三人大世界出版公司賠償被告45418.83元。[72]而原告支付律師費(fèi)就達(dá)869564元，案件受理費(fèi)17725元，翻譯費(fèi)1280元，交通費(fèi)1216元。[73]

　　訴訟成本高企是一個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)許多國(guó)家面臨的世界性問(wèn)題。1996年英國(guó)有關(guān)高等法院上訴費(fèi)用的調(diào)查表明：金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31%，超過(guò)20000英鎊的占9%，且所調(diào)查案件中近一半以和解結(jié)案，只有1/4經(jīng)開(kāi)庭審理；
金額12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占訴訟金額的比例，人身傷害案件為41%，建筑合同糾紛為96%。[74]美國(guó)的私人訴訟成本和國(guó)家司法成本極高，GDP約1/3被訴訟吞蝕，如辛普森一案僅法院調(diào)查費(fèi)就860萬(wàn)美元，洛杉磯在訴訟期間管理看熱鬧者的警員薪水及報(bào)道設(shè)施1500萬(wàn)，辛普森律師費(fèi)1000萬(wàn)。1958年德國(guó)100萬(wàn)馬克以上的案件，訴訟成本占訴訟金額的比例為4.1%，小額案件為54%；
西班牙2400萬(wàn)比塞塔以上的案件為6%，小案件為50-80%；
意大利的大額案件為8.4%，1600美元以下的案件為51-60%，160美元以下的案件為170%。[75]又如阿根庭、[76]葡萄牙、法國(guó)、[77]瑞士[78]等等。

　　成本—收益的比較展示了公力救濟(jì)的缺陷——成本偏高，收益較小，成本占收益的比例高，小額案件成本超過(guò)訴訟金額的情形普遍，且成本和收益皆不確定。為促進(jìn)國(guó)民對(duì)司法的利用，各國(guó)普遍推行司法改革，努力降低訴訟成本，建立并完善法律援助制度[79]。但改革還遠(yuǎn)不能實(shí)現(xiàn)救濟(jì)實(shí)效性和降低成本的目標(biāo)。私力救濟(jì)的收益可能是當(dāng)事人希望的全部，故許多時(shí)候被視為訴諸司法更低廉的替代性方式，盡管在行動(dòng)遭到異議和對(duì)抗時(shí)成本—收益會(huì)產(chǎn)生變動(dòng)，但當(dāng)事人實(shí)行私力救濟(jì)時(shí)所考慮的主要是能回避司法程序昂貴的交易成本。若通過(guò)民間收債人追收，收益可能是追到金額的60%至90%。40%的成本當(dāng)然不低，但就法律無(wú)法切實(shí)保障權(quán)利、當(dāng)事人不信任法院、不愿忍受訴訟遲延、不想與法官打交道、不愿進(jìn)入繁瑣程序等情形而言，當(dāng)事人可能更重視收債的實(shí)效性、成本確定、無(wú)需事先投入費(fèi)用等優(yōu)勢(shì)，而選擇私力救濟(jì)。

　　三、效率和機(jī)制比較

　　(一)效率比較

　　糾紛解決效率是一個(gè)時(shí)間維度，指糾紛解決所耗費(fèi)時(shí)間的數(shù)量，耗費(fèi)的時(shí)間越少，效率就越高。民間收債和私力救濟(jì)的成本可能相當(dāng)或者高于公力救濟(jì)，但其效率卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過(guò)公力救濟(jì)。在實(shí)證調(diào)查的民間收債個(gè)案中，陳鴻強(qiáng)收債期間通常為15天，多數(shù)糾紛一個(gè)月內(nèi)終結(jié)。而公力救濟(jì)依程序規(guī)則運(yùn)作，在時(shí)間耗費(fèi)方面有難以克服的內(nèi)在缺陷。只要不過(guò)分遲延，人們通常也可以忍受，但問(wèn)題是，訴訟普遍過(guò)分遲延。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，權(quán)利保護(hù)的時(shí)間維度非常重要，訴訟遲延可能導(dǎo)致證據(jù)滅失、權(quán)利難以回復(fù)。即使司法程序井井有條，實(shí)體判斷千真萬(wàn)確，訴訟遲延也將耗盡裁決的效用，遲來(lái)的正義等于非正義。時(shí)間還與費(fèi)用緊密相聯(lián)，并影響心理成本。人們總是不喜歡懸而未決，長(zhǎng)期的不確定會(huì)給帶來(lái)過(guò)重的心理負(fù)擔(dān)。不少人選擇私力救濟(jì)就是因?yàn)樗�相比公力救�?jì)具有快捷性和簡(jiǎn)便性，可迅速產(chǎn)生結(jié)果，而走出不確定的沖突狀態(tài)。

　　許多國(guó)家訴訟遲延突出，比如意大利、英國(guó)、美國(guó)、[80]巴西、[81]西班牙、葡萄牙、法國(guó)[82]等。意大利司法法院一審普通民事案件平均審理期間，1966、1988、1989、1990、1994年分別為540、476、498、493、616天，大審法院分別為720、1199、1118、1138、1271天。最高法院民事及刑事案件平均審理期間，1988、1989、1990、1994年分別為883、927、857、934天。1994年上訴案件平均審理期間，大審法院為951天，上訴法院為1341天。經(jīng)三審的民事案件平均審理期間近10年。[83]英國(guó)1994年高等法院自起訴至判決平均期間，倫敦163周，其他地區(qū)189周；
郡法院平均期間，倫敦和其他地區(qū)分別為70和90周。[84]也有少數(shù)國(guó)家提供了相對(duì)快捷的司法服務(wù)，比如德國(guó)、[85]奧地利、[86]瑞典、瑞士、日本、荷蘭[87]等。西蒙·德堅(jiān)科夫等與萊克斯·盟帶(Lex Mundi)律師事務(wù)所109個(gè)國(guó)家和地區(qū)的成員所合作，就驅(qū)逐拖欠租金的住房承租人和支票拒付追索案調(diào)查法院程序，為各國(guó)法院糾紛解決的程序形式主義構(gòu)建指數(shù)。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，即便這些最簡(jiǎn)單的糾紛，大多數(shù)國(guó)家的法院程序都特別冗長(zhǎng)，審結(jié)一件驅(qū)逐案的全球平均時(shí)間為254個(gè)工作日，追索支票案平均審結(jié)時(shí)間為234個(gè)工作日。[88]

　　為縮短訴訟周期，我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定了審限。[89]2000年全國(guó)法院清理超審限案件13.8萬(wàn)余件，清理執(zhí)行積案47.5萬(wàn)余件。[90]法院每年一審案件在法定審限內(nèi)結(jié)案的占98%以上，但這一數(shù)字顯然是有水分的，并且只要依法辦理簡(jiǎn)單的延長(zhǎng)手續(xù)，就不算超審限。盡管無(wú)法準(zhǔn)確估計(jì)我國(guó)的訴訟周期，但依經(jīng)驗(yàn)判斷，二審終審加申請(qǐng)?jiān)賹徏盁o(wú)限申訴，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　訴訟周期相當(dāng)漫長(zhǎng)。訴訟周期長(zhǎng)盡管并不必然導(dǎo)致當(dāng)事人轉(zhuǎn)向私力救濟(jì)，但至少令司法的利用成為民眾再三猶豫的問(wèn)題。相比而言，私力救濟(jì)運(yùn)作效率的優(yōu)勢(shì)顯而易見(jiàn)，有關(guān)民間收債的實(shí)證調(diào)查也說(shuō)明了這一點(diǎn)。

　　(二)機(jī)制比較

　　效率與機(jī)制相關(guān)。公力救濟(jì)的一個(gè)突出特征是程序性，訴諸公力救濟(jì)要經(jīng)各種手續(xù)，程序復(fù)雜繁瑣，技術(shù)性強(qiáng)。私力救濟(jì)是非程序性的，當(dāng)事人可在法律范圍內(nèi)或邊緣上隨心所欲，故相對(duì)公力救濟(jì)具有直接性和便利性。公力救濟(jì)程序發(fā)展的初期是一個(gè)從簡(jiǎn)單走向繁瑣的過(guò)程，[91]而19世紀(jì)末以來(lái)總體上是一個(gè)從繁瑣走向簡(jiǎn)便的過(guò)程。人們既認(rèn)識(shí)到程序規(guī)則的積極功能，也越來(lái)越注意到它的問(wèn)題。德堅(jiān)科夫等進(jìn)行的一項(xiàng)實(shí)證研究表明，盡管更嚴(yán)格的程序形式主義在理論上有貌似合理的存在原因，不過(guò)卻帶來(lái)了高成本、訴訟遲延、潛在的參與者不情愿使用法院、回避法院以及最終的不正義。許多國(guó)家的司法制度缺乏效率，至少就簡(jiǎn)單糾紛而言。這解釋了為什么在許多國(guó)家個(gè)人不愿意選擇正式法律制度來(lái)解決糾紛，也表明法院的吸引力不足。他們因此質(zhì)疑程序形式主義的意義究竟何在？程序形式主義在大陸法國(guó)家比在普通法國(guó)家更為嚴(yán)重，并且還與更長(zhǎng)訴訟期間、司法裁決更少公正、公平和一致性、以及更多腐敗相聯(lián)系。法律移植可能導(dǎo)致一種高度無(wú)效率的程序形式主義，在發(fā)展中國(guó)家尤其如此。這些有助于解釋，為什么在許多國(guó)家個(gè)人不愿訴諸公力救濟(jì)，為什么保護(hù)財(cái)產(chǎn)和合同的替代性策略(包括私力救濟(jì))在發(fā)展中國(guó)家廣為盛行，并暗示了司法改革一項(xiàng)切實(shí)可行的措施：程序形式主義的弱化，至少就簡(jiǎn)單糾紛而言。[92]

　　我國(guó)民事訴訟程序的階段通常包括：起訴受理→審前程序→審理程序→二審→執(zhí)行(偶爾自動(dòng)履行)，有時(shí)也進(jìn)入再審程序。案件可能一審終結(jié)，也可能適用簡(jiǎn)易程序，當(dāng)事人還可申請(qǐng)支付令。由于程序經(jīng)濟(jì)的要求，簡(jiǎn)易程序適用范圍日益廣泛。[93]但不論如何推行司法改革，司法程序的復(fù)雜性和技術(shù)性都只能稍稍緩解，很難接近夏皮羅所謂“沒(méi)有程序形式主義的理想法院之模型”。[94]公力救濟(jì)永遠(yuǎn)不會(huì)象私力救濟(jì)那樣簡(jiǎn)便和直接。在實(shí)證調(diào)查的個(gè)案中，陳鴻強(qiáng)的民間收債也有一定的程序：找人→磋商→實(shí)施威懾→遺留事項(xiàng)處理，但這只是一種柔性的習(xí)慣做法(若愿意，他完全可隨心所欲)。人們難道愿意受到程序的拘束嗎？人之本性并非如此，乃是不得已而為之。因此，若無(wú)需遵循程序卻同樣或者可更迅速獲至救濟(jì)，人們選擇它就不足為奇了。

　　與程序性緊密相關(guān)的是“進(jìn)入”的問(wèn)題。當(dāng)事人可自主實(shí)施私力救濟(jì)，當(dāng)然有各種因素制約著行動(dòng)選擇，比如委托民間收債有賴于熟人網(wǎng)絡(luò)。而訴諸公力救濟(jì)需跨越司法的“門(mén)檻”，首先需符合訴訟要件，例如，屬于法院主管和管轄，符合立案條件，當(dāng)事人適格，具有訴的利益等。而即便人們?cè)诜�律上擁有�?quán)利包括訴訟權(quán)利，倘若沒(méi)有通過(guò)法院獲至救濟(jì)的適當(dāng)資源，則所謂的權(quán)利很可能只是空中樓閣。[95]因此，現(xiàn)代司法的理念要求當(dāng)事人擁有實(shí)效性接近司法救濟(jì)之權(quán)利，而不僅僅是理論上的訴權(quán)。[96]但現(xiàn)實(shí)中接近司法的障礙大量存在，弱勢(shì)群體在程序的阻隔下無(wú)法接近司法，而為程序疏遠(yuǎn)和邊緣化，不少人便轉(zhuǎn)向私力救濟(jì)。接近司法的障礙主要有：一是對(duì)有些可司法事項(xiàng)法院拒絕受理和裁判；
二是司法不公和司法腐敗現(xiàn)象大量存在，在當(dāng)今中國(guó)，社會(huì)普遍對(duì)司法獨(dú)立和公正持懷疑態(tài)度；
[97]三是司法的行政化；
[98]四是訴訟程序復(fù)雜，技術(shù)性強(qiáng)，不確定因素多；
五是訴諸司法的成本高企，過(guò)分遲延；
六是許多當(dāng)事人文化水平低下，訴訟知識(shí)欠缺，不知如何尋求法律救濟(jì)；
[99]七是司法權(quán)威失落，如執(zhí)行難，判決效力不確定，再審程序頻繁啟動(dòng)等。這些消解了公力救濟(jì)的效用，有違拉茲所謂法治原則之要求—— “法院不至于令人望之生厭”。[100]

　　通過(guò)司法難以實(shí)現(xiàn)正義，正是私力救濟(jì)存在的理由之一。正義難以界定，但卻根深蒂固地生長(zhǎng)在人們心中，“老百姓心里有桿秤，那秤砣就是咱老百姓”。[101]它是必須得以實(shí)現(xiàn)的，正如水滿必溢。實(shí)現(xiàn)正義有多種途徑，司法方式受阻或無(wú)效用、不效率、不可行時(shí)，人們必然轉(zhuǎn)向其他救濟(jì)。[102]即便國(guó)家提供了實(shí)現(xiàn)正義的正當(dāng)程序，人們還可能選擇其他，因?yàn)閭�(gè)人的正義理念及其實(shí)現(xiàn)與國(guó)家提供的正義存在差異。為切實(shí)保障正義實(shí)現(xiàn)，國(guó)家大力推行司法改革，促進(jìn)司法公正，降低訴訟成本，提高訴訟效率，簡(jiǎn)化訴訟程序，完善法律援助，消除接近司法之障礙，保障當(dāng)事人實(shí)效性接近司法。1960年代以來(lái)世界范圍興起了“實(shí)現(xiàn)正義”(Access to Justice)運(yùn)動(dòng)，但迄今為止這一運(yùn)動(dòng)主要聚焦于正式制度的層面——接近司法，即通過(guò)司法改革促進(jìn)當(dāng)事人平等利用法院。[103]但它決不限于司法制度的城堡內(nèi)，甚至不局限于正式制度，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)正義可以且通常需通過(guò)多元途徑。這一運(yùn)動(dòng)所謂“第三波”[104]就是超越法定制度，尋求司法外救濟(jì)。本文主旨之一，正在于通過(guò)私力救濟(jì)消解公力救濟(jì)之惰性，促進(jìn)司法服務(wù)質(zhì)量改進(jìn)。我想起了蘇力在《送法下鄉(xiāng)》一書(shū)序言中所引用的詩(shī)句：

　　為什么我的眼里常含著淚水？

　　因?yàn)槲覍?duì)這土地愛(ài)得深沉……[105]

　　(三)訴訟爆炸：對(duì)一個(gè)相反趨勢(shì)的解釋

　　既然公力救濟(jì)存在許多缺陷，但為什么仍有許多人且越來(lái)越多的人廣泛利用它呢？世界性的訴訟爆炸似乎提出了一個(gè)悖論。人們選擇公力救濟(jì)是因?yàn)樗�有其自身的�?yōu)勢(shì)，比如正統(tǒng)性、權(quán)威性、效力性等，私力救濟(jì)也有諸多弊端；
反之亦然。這些優(yōu)劣勢(shì)對(duì)比當(dāng)然構(gòu)成人們行動(dòng)選擇的因素，但最關(guān)鍵在于，對(duì)特定個(gè)體而言能否切實(shí)解決問(wèn)題，不論何種糾紛解決方式。選擇乃是特定個(gè)體基于自身情形面對(duì)各種因素而做出的行動(dòng)戰(zhàn)略，甚至還可能因迫不得已——即便知道公力救濟(jì)有缺陷，也可能基于其他因素而選擇，正如有些人明知抽煙不利健康還是會(huì)抽。因此，利用并不表明喜歡，選擇并不等于優(yōu)越。[106]

　　選擇公力救濟(jì)還可能因?yàn)椋旱谝�，沒(méi)有適當(dāng)?shù)奶娲�性選擇或替代方式的缺陷更多。若有更好的代替性糾紛解決方式，誰(shuí)愿意利用成本高企、繁雜冗長(zhǎng)的訴訟制度呢？第二，人們沒(méi)有太多的選擇自由，私力救濟(jì)的途徑有時(shí)很狹窄，比如民間收債只是一個(gè)“地下”市場(chǎng)，不對(duì)社會(huì)開(kāi)放，人們無(wú)法借助特定的平臺(tái)來(lái)進(jìn)行交易，即便打算選擇民間收債也不一定能找到合適的收債人，即便找到也可能耗費(fèi)相當(dāng)?shù)男畔⑺褜こ杀�。第三，法制社�?huì)中法律強(qiáng)制、誘導(dǎo)和對(duì)法治的信仰會(huì)導(dǎo)致對(duì)公力救濟(jì)的路徑依賴，信仰法治的人們除了法院外，很難想到或者嘗試其他選擇。因此，為什么公力救濟(jì)，其實(shí)是一個(gè)問(wèn)題，訴諸司法并非理所當(dāng)然，決非一發(fā)生糾紛人們就自然而然把糾紛提交法院解決�！叭祟惿鐣�(huì)秩序的基點(diǎn)就在于，人們一般是履行法律義務(wù)的。不履行法律義務(wù)就提起訴訟并非人類社會(huì)秩序之基點(diǎn)�！盵107]事實(shí)還恰恰相反，正如人們有困難不“找警察”那樣，發(fā)生糾紛時(shí)通常只在最后迫不得已時(shí)才考慮訴訟方式。盡管司法最終裁決被視為現(xiàn)代法治原則，但尋求公力救濟(jì)卻普遍成為人們的最后選擇。司法不公，自由裁量權(quán)的濫用，司法過(guò)程的可操作性，程序不透明，判決執(zhí)行難，判決效力不確定等，令當(dāng)事人望而卻步，消解了公力救濟(jì)的效用。公力救濟(jì)還是私力救濟(jì)，這是一個(gè)問(wèn)題。

　　在我國(guó)以訴訟爆炸為由說(shuō)明“為什么公力救濟(jì)”尤其不能成立。大部分人都認(rèn)為，我國(guó)民事案件的數(shù)量不斷增長(zhǎng)，法官的負(fù)擔(dān)日益加重，中國(guó)已經(jīng)步入了訴訟爆炸的時(shí)代。[108]但訴訟率卻提供了完全相反的證據(jù)。數(shù)據(jù)表明，1980年代末，意大利每10萬(wàn)人普通程序的民事案件平均1640件，奧地利5020件，比利時(shí)4008件，西德3561件，法國(guó)1950件。[109]中國(guó)盡管案件增長(zhǎng)迅速，但人均案件很低，比如2001年，各級(jí)法院共審理民事案件5076694件，每10萬(wàn)人平均民事案件僅390件，其中還包括大量適用簡(jiǎn)易程序的案件。有學(xué)者曾就訴訟率進(jìn)行比較研究，表明中國(guó)的民事訴訟率不低：每10萬(wàn)人口中一審民事案件為2271(1989年)和3948件(1997年)。[110]但上述數(shù)據(jù)計(jì)算有誤，夸大了10倍。黃宗智曾比較清代、民國(guó)及革命后中國(guó)與美國(guó)的訴訟率，[111]在他們的基礎(chǔ)上，經(jīng)部分核實(shí)，得出表2。

　　表2：幾個(gè)國(guó)家每10萬(wàn)人口民事案件的數(shù)量

　　國(guó)家

　　 年份

　　 每十萬(wàn)人案件數(shù)

　　中國(guó)

　　 1750-1900

　　 50

　　1936

　　 83

　　1989

　　 163

　　1997

　　 389

　　美國(guó)

　　 1980

　　 6356

　　 1989

　　 5968

　　德國(guó)

　　 1989

　　 9400

　　日本

　　 1985

　　 680

　　法國(guó)

　　 1987

　　 2412

　　英國(guó)

　　 1982/1992

　　 5300

　　注：我重新計(jì)算了中國(guó)1989、1997年數(shù)據(jù)：1989年163件(同黃宗智)；
1997年389件。1997年民事經(jīng)濟(jì)案件4760928件，人口12.2389億，案件數(shù)據(jù)來(lái)源于《中國(guó)法律年鑒》(1998年)，人口數(shù)據(jù)來(lái)源于中國(guó)人口博覽網(wǎng)站，http://www.cpirc.org.cn/1997c.htm。

　　可見(jiàn)，中國(guó)仍然是一個(gè)訴訟率不高的社會(huì)。[112]與案件總量相比，訴訟率無(wú)疑是權(quán)衡訴訟是否爆炸更準(zhǔn)確的指標(biāo)。與上述國(guó)家相比，我國(guó)訴訟成本并非最高，訴訟周期也非最長(zhǎng)，但訴訟率為何如此之低？也許可以解釋為我國(guó)民事糾紛少或代替性糾紛解決方式有效，但缺乏證據(jù)，并且與人們的感受相反。一種可能的解釋是供給短缺和不平衡，中國(guó)人口眾多，地域遼闊，而法院機(jī)構(gòu)、人員、資源有限，實(shí)際上無(wú)法滿足人們利用司法之需求，尤其是廣大農(nóng)村司法資源短缺，9億多農(nóng)民很少利用司法，許多民事糾紛并不是通過(guò)公力救濟(jì)來(lái)解決的。此外，接近司法的障礙、“厭訟”文化等因素也會(huì)影響訴訟率。[113]至于從縱向看近年來(lái)案件總量增長(zhǎng)、法官負(fù)擔(dān)加重、法院積案增加，可以用地區(qū)和城鄉(xiāng)差別、[114]法官素質(zhì)、工作效率、[115]激勵(lì)動(dòng)機(jī)等因素來(lái)解釋。

　　四、功能比較

　　功能指部分對(duì)整體維持所發(fā)揮的作用、活動(dòng)效果以及須具備的條件。功能主義方法源于孔德、斯賓塞、涂爾干、馬林諾夫斯基、拉德克利夫-布朗等。[116]在功能主義學(xué)者看來(lái)，所有的文化或社會(huì)現(xiàn)象皆有一定功能，但功能也并非不可替代。功能主義注重對(duì)行為體有意義的價(jià)值和規(guī)范，不太關(guān)心個(gè)體的“自身利益”，但這種方法仍然有助于解釋社會(huì)現(xiàn)實(shí)和個(gè)體行為。更準(zhǔn)確地說(shuō)，本文是對(duì)公力救濟(jì)與私力救濟(jì)功能的比較，而并非功能主義的比較。

　　(一)公力救濟(jì)的功能

　　公力救濟(jì)的首要功能是解決糾紛、救濟(jì)權(quán)利。這種糾紛解決符合程序正義的要求，更有利于吸收不滿、排除姿意、強(qiáng)化服從、并通過(guò)程序?qū)崿F(xiàn)實(shí)體正當(dāng)化。[117]通過(guò)糾紛解決，公力救濟(jì)還依托個(gè)案裁判的經(jīng)驗(yàn)主義司法，促進(jìn)規(guī)則的形成和生長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治，[118]進(jìn)而維護(hù)社會(huì)秩序。[119]

　　公力救濟(jì)的功能局限——如同法治的局限那樣——可簡(jiǎn)略概括為：(1)公力救濟(jì)的范圍有限，許多行為不能納入公力救濟(jì)機(jī)制，羅馬法企圖把感恩作為法律義務(wù)，美國(guó)曾試圖要求公司發(fā)起人和董事符合無(wú)私德行的崇高標(biāo)準(zhǔn)，皆未能成功。(2)公力救濟(jì)強(qiáng)調(diào)程序正義和形式法治，有時(shí)會(huì)與實(shí)體正義相沖突。(3)公力救濟(jì)涉及事實(shí)認(rèn)定，而這是一個(gè)可能出現(xiàn)錯(cuò)誤的困難過(guò)程。(4)公力救濟(jì)的實(shí)施依賴于個(gè)人主動(dòng)性，而個(gè)人的訴訟動(dòng)力受許多因素的制約。[120](5)公力救濟(jì)功能實(shí)現(xiàn)的條件[121]不易獲得保障，例如，司法不獨(dú)立，司法權(quán)有行政化、官僚化、功利化傾向，外部監(jiān)督容易轉(zhuǎn)化成干預(yù)。(6)公力救濟(jì)運(yùn)行存在各種重大障礙，比如，司法不公現(xiàn)象大量存在，一定程度上導(dǎo)致司法權(quán)威的失落和法治信任危機(jī)。權(quán)威的重建既在于司法的現(xiàn)代化，也取決于其功能條件的實(shí)現(xiàn)。在條件具備前，私力救濟(jì)和其他方式就可能填補(bǔ)公力救濟(jì)功能或功能條件缺失所帶來(lái)的空白。

　　(二)私力救濟(jì)的功能

　　與公力救濟(jì)相比，私力救濟(jì)的功能或其特點(diǎn)大致包括如下方面：

　　第一，私力救濟(jì)相對(duì)公力救濟(jì)有形成競(jìng)爭(zhēng)、替代補(bǔ)充、彌補(bǔ)局限的功能。競(jìng)爭(zhēng)有助于公力救濟(jì)的改進(jìn)，替代補(bǔ)充可節(jié)約國(guó)家資源，緩解司法壓力，及時(shí)有效地調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。私力救濟(jì)盡管問(wèn)題很多，比如可能激化沖突，更適合小額糾紛和無(wú)實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議的糾紛，對(duì)大額、復(fù)雜案件(如環(huán)境案件)和爭(zhēng)議較大的案件通常無(wú)法湊效，而需當(dāng)事人運(yùn)用實(shí)力或借助他人(如收債人)實(shí)力，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　不過(guò)私力救濟(jì)卻在一定程度上能相對(duì)有效地彌補(bǔ)公力救濟(jì)功能的局限。例如，對(duì)公力救濟(jì)受案以外的事項(xiàng)，如道德、情感關(guān)系，私人有可能自行救濟(jì)；
公力救濟(jì)被動(dòng)、滯后難以及時(shí)有效保障權(quán)利，基于正義和效率的要求，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為等私力救濟(jì)逐漸法制化，成為法律許可的私力救濟(jì)；
國(guó)家能力和資源有限，各國(guó)司法政策普遍誘導(dǎo)當(dāng)事人自行和平解決糾紛，有時(shí)對(duì)某種強(qiáng)力也視而不見(jiàn)或保持克制；
對(duì)司法拒之門(mén)外的沖突，私力救濟(jì)是一條排解渠道；
因公力救濟(jì)局限而產(chǎn)生的實(shí)體或程序不公，私人可自行矯正；
[122]特定情形下私力救濟(jì)更能吸收不滿強(qiáng)化服從。[123]

　　公力救濟(jì)是私力救濟(jì)的替代物，但兩者之間的功能替代卻是相互的。法人類學(xué)早已注意到私力救濟(jì)對(duì)公力救濟(jì)的功能替代和競(jìng)爭(zhēng)。贊比亞蒙古勒(Mungule)酋長(zhǎng)區(qū)的牲畜盜竊案原由本地法庭適用習(xí)慣法處理，后來(lái)英國(guó)殖民者認(rèn)為盜竊屬于刑事案件交由地方法院審理。本地法庭主要適用損害賠償和群體責(zé)任，地方法院適用監(jiān)禁，賠償被視為次要考慮�！罢嬲�的原告成為受害人，國(guó)家成了原告，法律作為權(quán)力平衡器的功能衰減，且法律的作用相對(duì)于影響人們?nèi)粘Ｉ�活的事�?xiàng)下降了�！北镜厝苏J(rèn)為：如盜竊牲畜頻率下降，則國(guó)家法院便取得成功；
既然沒(méi)有下降，它就是失敗的。至1970年止，此類案件數(shù)量仍不斷上升�！氨镜厝说姆磻�(yīng)便是私力救濟(jì)的增加，導(dǎo)致使用通常而言具有破壞性損害和分裂的解決方式�！盵124]勞拉·納德?tīng)柛爬ǖ溃?/p>

　　對(duì)沒(méi)有反映運(yùn)用者需要的國(guó)家法律制度，人們將做出反應(yīng)：挫敗的土耳其人將棄之不顧，黎巴嫩人會(huì)巧妙應(yīng)對(duì)，加納人將詳盡闡述，贊比亞人會(huì)實(shí)施私力救濟(jì)——而感到接近法律和司法受阻的美國(guó)人亦將如此。在猶太人地區(qū)，此種事例比比皆是：無(wú)法接近司法且大量的私力救濟(jì)。私力救濟(jì)傾向會(huì)激勵(lì)替代性方式的設(shè)計(jì)；
私力救濟(jì)也將增加暴力并損害制度。[125]

　　第二，解決糾紛，維持秩序。私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)糾紛解決和維持秩序功能的手段，與公力救濟(jì)訴諸國(guó)家強(qiáng)制力不同，它依靠私人力量。私力救濟(jì)可能令復(fù)雜的糾紛簡(jiǎn)單化，[126]如復(fù)雜糾紛轉(zhuǎn)化為決斗等實(shí)力的博弈形式，也可能令簡(jiǎn)單的糾紛復(fù)雜化，如沖突激化導(dǎo)致“民轉(zhuǎn)刑”。公力救濟(jì)也會(huì)導(dǎo)致沖突擴(kuò)大、持久和延伸，“由于糾紛常擴(kuò)及家族、村莊及行會(huì)，因此訴訟經(jīng)常導(dǎo)致?tīng)?zhēng)執(zhí)者與其各自家庭之間多年怨恨關(guān)系的產(chǎn)生�！盵127]盡管訴訟也有使糾紛一刀兩斷之功能，但相比私力救濟(jì)，更側(cè)重片斷、局部、法律上的爭(zhēng)議解決，離徹底解決糾紛更遙遠(yuǎn)，更容易“藕斷絲連”。在許多人看來(lái)，民間收債或私力救濟(jì)會(huì)導(dǎo)致暴力橫行。但調(diào)查表明，陳鴻強(qiáng)十多年收債，從糾紛解決、暴力使用、民轉(zhuǎn)刑、債務(wù)人是否訴諸公權(quán)力或報(bào)復(fù)、公權(quán)力是否介入等情況來(lái)看，都不存在沖突激化或影響秩序的問(wèn)題。他只是幾個(gè)人代表債權(quán)人與債務(wù)人交涉，雖出語(yǔ)常有不遜，偶爾也稍稍展示身體的權(quán)力，但更多訴諸“借錢(qián)還債、天經(jīng)地義”的規(guī)范，對(duì)方強(qiáng)硬則“敵進(jìn)我退”，債務(wù)人則傾向于合作。這類行動(dòng)經(jīng)反復(fù)博弈事實(shí)上生長(zhǎng)出一定的潛規(guī)則：當(dāng)收債人出現(xiàn)時(shí)，債務(wù)人通常并不細(xì)致算計(jì)彼此每一步行動(dòng)，而還債或至少部分歸還，[128]從而導(dǎo)向自發(fā)的和平、規(guī)范與秩序。私力救濟(jì)盡管可能形成秩序，但多為私人無(wú)意識(shí)行動(dòng)的客觀后果；
盡管可能會(huì)與國(guó)家產(chǎn)生默示的共謀，[129]但許多情形下卻可能會(huì)導(dǎo)向國(guó)家目標(biāo)的反面。私力救濟(jì)有可能形成規(guī)則和習(xí)慣(正如本文調(diào)查的華南一個(gè)民間收債個(gè)案所表明的那樣)，最終作為一種法律外的力量影響到法律規(guī)則的形成和司法過(guò)程，但其主要方面體現(xiàn)為無(wú)規(guī)則。

　　第三，自治功能。公力救濟(jì)訴諸公力，私力救濟(jì)依靠私力，功能實(shí)現(xiàn)的手段不同導(dǎo)致主體性作用即當(dāng)事人對(duì)糾紛解決的參與性不同。通過(guò)程序?qū)崿F(xiàn)實(shí)體正當(dāng)化的重要機(jī)理，是當(dāng)事人參與并經(jīng)過(guò)一整套法定程序，程序本身的公正可令不滿得以吸收，當(dāng)事人的主體性在一定程度上得到滿足。但依靠自己比求助國(guó)家更能實(shí)現(xiàn)充分張揚(yáng)的當(dāng)事人主體性：當(dāng)事人親身投入戰(zhàn)斗，以本人或其自然延伸(諸如親友、朋友的朋友)之力量與困難作斗爭(zhēng)，最后獨(dú)立自主解決問(wèn)題、化解糾紛、控制局勢(shì)、實(shí)現(xiàn)私人的正義，而無(wú)需被迫依賴第三方。這給當(dāng)事人帶來(lái)的自我實(shí)現(xiàn)成就感和精神滿足的效用在許多時(shí)候遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)經(jīng)濟(jì)收益本身，這是一種基于當(dāng)事人自治的勝利之喜悅，一種出于人類報(bào)復(fù)本能的人性之快樂(lè)。主體性的充分發(fā)揮更有利于吸收不滿、消解沖突、平息憤恨，而尋求他人幫助可能在精神上有所損失，因此，為什么私力救濟(jì)，有時(shí)是源于私人自治的心理感受。

　　這恰當(dāng)解釋了為什么誘拐婦女的糾紛更多地通過(guò)私力救濟(jì)解決，以及為什么此類情形易引發(fā)暴力案件[130]。美國(guó)法人類學(xué)家霍貝爾分析了45個(gè)科曼奇人誘拐和通奸的事件。被拋棄的丈夫可緊追不舍，索取“南愛(ài)沃克”即賠償金，但訴訟過(guò)程總伴隨著暴力沖突的危險(xiǎn)，丈夫有權(quán)使用武力，但這并非法律特許權(quán)，因?yàn)橐坏┏隽巳嗣�就�?huì)導(dǎo)致復(fù)仇。在45個(gè)案件中，41個(gè)原告勝訴，侵權(quán)人支付賠償金。[131]他評(píng)述道，原告勝訴是由三種因素共同作用而實(shí)現(xiàn)的：“(1)訴訟僅就一些預(yù)先規(guī)定的案由方可提出，除邪巫術(shù)行為外，其他犯罪行為很少由訴訟來(lái)解決；
(2)私奔案件處理的方式旨在緩和事件最初突發(fā)時(shí)所產(chǎn)生的憤恨情緒；
(3)習(xí)慣總是努力使受侵害的丈夫最終比被告占據(jù)更多的優(yōu)勢(shì)。”[132]這方面的糾紛及其解決有無(wú)數(shù)的例證，又如：特洛伊王子帕里斯誘拐斯巴達(dá)王的妻子海倫，引發(fā)了十年的特洛伊戰(zhàn)爭(zhēng)，以邁錫尼國(guó)王阿迦門(mén)農(nóng)為首的阿哈伊亞諸國(guó)同盟最終摧毀了特洛伊城；
1837年，因無(wú)法忍受丹特斯瘋狂追求自己的妻子，俄羅斯詩(shī)人普希金與之決斗受傷而死；
春秋時(shí)美女夏姬每次私通和再嫁都引起了春秋列國(guó)格局變化——陳亡、楚衰、晉興、吳起，這亦可視為因女人導(dǎo)致私力救濟(jì)的典型例證。就誘拐婦女的糾紛而言，受害人之所以普遍選擇私力救濟(jì)，原因之一正是其功能有助于受害人主體性的張揚(yáng)、憤恨情緒的緩和以及尊嚴(yán)重建，而公力救濟(jì)在功能上更難彌補(bǔ)受害人的精神傷害。

　　依其功能，私力救濟(jì)在特定情形下更可能被選擇、或更容易生長(zhǎng)、或與糾紛類型存在一定的關(guān)聯(lián)：

　　1.有些糾紛可訴諸公力救濟(jì)，但客觀上難以排除私力救濟(jì)，因?yàn)榛�于人類本性、�?guī)范或習(xí)慣，私力救濟(jì)的功能與特定糾紛存在某種“自然的暗合”。例如，不便通過(guò)公開(kāi)、正規(guī)程序解決的隱私等情感糾紛，或許可納入公力救濟(jì)框架，提起隱私權(quán)訴訟、“第三者”賠償訴訟等，但即便訴諸司法也很難獲得切實(shí)救濟(jì)。首先，公力救濟(jì)在民事訴訟中通常采取損害賠償方式，而情感糾葛錯(cuò)綜復(fù)雜，絕非簡(jiǎn)單的利益之爭(zhēng)。在刑事訴訟中，國(guó)家取代私人成為原告，雖可能對(duì)違法者施以刑事制裁，但也在一定程度上令受害人的角色邊緣化，例如受害人沒(méi)有適當(dāng)訴訟地位而無(wú)法參與程序，對(duì)受害人無(wú)賠償或者賠償不足。第二，此類糾紛強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主體性的張揚(yáng)，即便已訴諸公力救濟(jì)仍難平息不滿，而醞釀著沖突的反復(fù)——在公力救濟(jì)后一些人為了名譽(yù)和尊嚴(yán)仍然尋求私力救濟(jì)，[133]甚至報(bào)復(fù)法官。[134]第三，對(duì)涉及隱私的案件，訴諸公力救濟(jì)有時(shí)可能因程序的“暴力”而導(dǎo)致受害者進(jìn)一步被傷害。比如，強(qiáng)奸案件的受害人報(bào)案、鑒定、法院調(diào)查、出庭作證、回答辯方詢問(wèn)等環(huán)節(jié)都可能痛苦萬(wàn)分，以至有受害人稱“在法庭上再次被公開(kāi)強(qiáng)奸”。美國(guó)學(xué)者論及中國(guó)法律傳統(tǒng)時(shí)提出，“將糾紛訴諸縣令通常還是一次殘酷而屈辱的經(jīng)歷。訴訟即是對(duì)個(gè)人失敗的公開(kāi)承認(rèn)，它要求將私人的問(wèn)題公諸于未知的第三方�！盵135]因此，這樣的糾紛若有適當(dāng)?shù)奶娲�性選擇，當(dāng)事人就可能不會(huì)選擇公力救濟(jì)。本文實(shí)證調(diào)查的陳鴻強(qiáng)代人追收被“二奶”盜取的款項(xiàng)就說(shuō)明了這點(diǎn)。

　　2.非司法糾紛。許多糾紛不在公力救濟(jì)的范圍內(nèi)，法院不會(huì)受理譴責(zé)朋友背信棄義之訴，也不可能接受恢復(fù)戀愛(ài)關(guān)系之訴。社會(huì)沖突要納入司法軌道成為可司法事項(xiàng)，取決于立法規(guī)定。何為在法律上有利害關(guān)系，何為可司法事項(xiàng)，什么是權(quán)利什么不是，這是一個(gè)由立法機(jī)構(gòu)代表國(guó)家考慮對(duì)社會(huì)沖突進(jìn)行司法評(píng)價(jià)必要性和可能性而確定的實(shí)體法問(wèn)題�？伤痉ㄐ砸膊粌H僅是糾紛重要抑或輕微的問(wèn)題，政治爭(zhēng)議關(guān)系國(guó)計(jì)民生，卻不屬法院主管范圍。大陸法訴訟理論發(fā)展了一套訴的利益學(xué)說(shuō)，[136]來(lái)解釋民事糾紛需通過(guò)司法予以救濟(jì)之必要性和實(shí)效性[137]，“無(wú)利益即無(wú)訴權(quán)”。英美法則基于司法經(jīng)驗(yàn)主義發(fā)展了有關(guān)主體資格(standing)、訴訟資格(standing to sue)、可司法性(justifiability)、[138]案件時(shí)機(jī)成熟(ripeness)、訴由消失事項(xiàng)(mootness)[139]等概念和理論，來(lái)解釋爭(zhēng)議提交司法處理的適當(dāng)性與必要性。英美法一般原則是，權(quán)利受侵犯便有請(qǐng)求司法救濟(jì)權(quán)，[140]只要與案件存在法律上的利害關(guān)系便有當(dāng)事人訴訟資格，當(dāng)然亦有一套規(guī)則來(lái)防范訴訟權(quán)利的濫用�？傮w而言，法院的審判范圍呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，但關(guān)在法院大門(mén)外的糾紛除不了了之外，仍需加以解決，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視。

　　3.公力救濟(jì)無(wú)法有效解決或無(wú)法施展效能的糾紛。前者如債務(wù)人耍賴、隱匿、逃跑的，法院即便判決也無(wú)法執(zhí)行，而債權(quán)人、收債人或私人偵探則有可能靈活機(jī)動(dòng)地發(fā)現(xiàn)債務(wù)人或其財(cái)產(chǎn)，實(shí)行私力救濟(jì)。后者如小額、簡(jiǎn)單糾紛，公力救濟(jì)成本高、周期長(zhǎng)、程序復(fù)雜的缺陷尤其突出，公力救濟(jì)的優(yōu)勢(shì)難以發(fā)揮，因此這些糾紛尋求私力救濟(jì)的相對(duì)更多，而大額、復(fù)雜案件則更多訴諸法院。

　　4.迫不得已而私力救濟(jì)。在法院拒絕裁判、用盡公力救濟(jì)仍無(wú)法保障權(quán)利、[141]公力救濟(jì)與正義沖突、對(duì)公力救濟(jì)的信任危機(jī)、公權(quán)力侵犯私權(quán)等情形下，當(dāng)事人可能以私力自行主持正義。這是一種非到不得已而為之的最后救濟(jì)，可稱作底線救濟(jì)。[142]

　　就法院拒絕裁判的情形而言，指雖屬可司法事項(xiàng)，但公力救濟(jì)不予裁判。例如，我國(guó)法院曾不受理大規(guī)模集資案件；
高法曾發(fā)布司法解釋，不受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)案件。《法國(guó)民法典》第4條規(guī)定：“法官借口沒(méi)有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕裁判罪追訴之�！狈ㄔ壕芙^裁判，當(dāng)事人則可能尋求私力救濟(jì)。但法院不受理有時(shí)可運(yùn)用訴的利益或者禁止訴訟權(quán)利濫用的理論解釋為正當(dāng)。倘若被告能自愿滿足原告的訴訟請(qǐng)求，原告仍提起訴訟的，可歸于權(quán)利濫用，原告即便勝訴，法院仍可在訴訟費(fèi)用或利息等方面做出對(duì)其不利之裁決。如佘某訴廣鐵客運(yùn)公司五毛錢(qián)官司，[143]法院未受理引起爭(zhēng)論。[144]但該案爭(zhēng)議已解決，[145]訴訟成立須以爭(zhēng)議存在為前提，故佘某起訴應(yīng)視為訴訟權(quán)利濫用。[146]未經(jīng)直接、適當(dāng)行使實(shí)體請(qǐng)求權(quán)有時(shí)也可能構(gòu)成訴訟權(quán)利濫用，行使實(shí)體請(qǐng)求權(quán)當(dāng)然要訴諸事實(shí)理由、法律依據(jù)乃至威懾，在對(duì)方不履行、進(jìn)而言語(yǔ)不敬時(shí)沖突便在所難免，從語(yǔ)言對(duì)抗到行動(dòng)激化，從協(xié)調(diào)溝通到試圖強(qiáng)制，其間并無(wú)截然界線。只是因程序訴權(quán)的導(dǎo)入而引起公力救濟(jì)程序的啟動(dòng)，此前實(shí)體請(qǐng)求權(quán)行使與私力救濟(jì)事實(shí)上是連為一體的。

　　5.在國(guó)家法與習(xí)慣法的邊界，私力救濟(jì)容易生長(zhǎng)。在特定地域依習(xí)慣法當(dāng)事人的權(quán)利存在，但國(guó)家法不予保護(hù)，或者國(guó)家法保護(hù)的權(quán)利在習(xí)慣法看來(lái)并不存在，這些都可能導(dǎo)致私力救濟(jì)。前者例如，丈夫當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)妻子與人通奸將奸夫痛打一頓(當(dāng)然不是打死或重傷)，依習(xí)慣和規(guī)范沒(méi)有問(wèn)題；
[147]在鄉(xiāng)村，債務(wù)人可以勞務(wù)抵債，法院卻無(wú)法如此判案，因?yàn)橛小皞�奴”之嫌。后者例如，法律�?guī)定婦女有帶產(chǎn)改嫁的權(quán)利，但在許多農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)行不通，即便法院如此判決，也有可能引起男方家族私力救濟(jì)——執(zhí)行時(shí)暴力抗法或者對(duì)女方實(shí)施報(bào)復(fù)。此外，超過(guò)訴訟時(shí)效或申請(qǐng)執(zhí)行期間等一些法律上有缺陷的權(quán)利，公力救濟(jì)不予保護(hù)，但當(dāng)事人仍可能試圖通過(guò)私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)這些“自然債權(quán)”。陳鴻強(qiáng)的民間收債就曾發(fā)揮過(guò)此類特殊功能。

　　五、市場(chǎng)觀察

　　世上沒(méi)有絕對(duì)的自由，糾紛解決方式的選擇亦然。環(huán)境牽制人的行動(dòng)，各種因素影響人的動(dòng)機(jī)。比如，法律對(duì)糾紛解決的壟斷會(huì)限制人們進(jìn)行自由選擇；
道德誘導(dǎo)、輿論壓力會(huì)導(dǎo)向正統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制；
法律神圣的觀念對(duì)行為者存在一種“政治正確”的引力；
當(dāng)事人的實(shí)力、地位等社會(huì)結(jié)構(gòu)也影響其行動(dòng)選擇。從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來(lái)看，市場(chǎng)供求和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系對(duì)糾紛解決的選擇自由構(gòu)成天然屏障。就市場(chǎng)特征而言，公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間是否有選擇自由，這一問(wèn)題可轉(zhuǎn)換為：民間收債是否構(gòu)成一個(gè)自由市場(chǎng)？

　　調(diào)查表明，民間收債屬于糾紛解決市場(chǎng)的一部分。市場(chǎng)需求來(lái)自糾紛當(dāng)事人，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　市場(chǎng)供給[148]為各種糾紛解決機(jī)構(gòu)。為分析簡(jiǎn)便，只對(duì)比作為公力救濟(jì)的民事訴訟與作為私力救濟(jì)的民間收債。民間收債可視為司法救濟(jì)的潛在競(jìng)爭(zhēng)者，同時(shí)收債人之間也有競(jìng)爭(zhēng)。通過(guò)對(duì)比陳鴻強(qiáng)收債事務(wù)與當(dāng)?shù)胤ㄍナ芾淼拿袷掳讣�，甚至可以發(fā)現(xiàn)民間收債與法庭存在一定的、微妙的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。民間收債需求的擴(kuò)張幾乎與法院案件的增加同期發(fā)生。1982-1989年，收債人所在地河街法庭年受案約50余宗，到1990年才受案70余宗。陳鴻強(qiáng)自1989年開(kāi)始收債，每年約10多宗。而1989年正是當(dāng)?shù)赝庀蛐徒?jīng)濟(jì)快速發(fā)展的起始階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展伴隨糾紛增長(zhǎng)和對(duì)糾紛解決服務(wù)需求的擴(kuò)張。與法院相比，民間收債這一靈活自發(fā)的方式更敏感，在法院案件快速增長(zhǎng)前就已做出反應(yīng)。至1992年，河街法庭受案150余宗，此后每年增長(zhǎng)100多宗，2001年受案1123宗。在法院案件增長(zhǎng)的同時(shí)，民間收債的數(shù)量也有一定程度的上升，尤其在1993-1996年陳鴻強(qiáng)每年收債不少于30宗。實(shí)際上那幾年討債公司盛行，公安局、檢察院也大量介入民事糾紛。1995年公安部、國(guó)家工商局明令禁止開(kāi)辦討債公司后，民間收債受到抑制，法院案件大量增加，民間收債數(shù)量有所下降。當(dāng)然，法院案件增加還與其糾紛解決能力的提高、民事審判方式改革的推行、服務(wù)意識(shí)的萌芽有一定關(guān)聯(lián)。

　　民間收債市場(chǎng)是一個(gè)非公開(kāi)、不完全的“地下市場(chǎng)”。國(guó)家對(duì)賣(mài)方實(shí)行“信息封鎖”，供求雙方脫節(jié)，無(wú)法直接自由交流信息達(dá)成交易。只有需求中的一部分通過(guò)熟人機(jī)制才能與賣(mài)方建立聯(lián)系。在現(xiàn)行法律的框架下賣(mài)方無(wú)法公開(kāi)身份，不可能公開(kāi)推廣業(yè)務(wù)，盡管有散發(fā)“代人催款”廣告的情形，但畢竟是“地下活動(dòng)”，且易招致官方有關(guān)部門(mén)的關(guān)注甚至打擊。故絕大多數(shù)買(mǎi)方即便有收債服務(wù)的迫切需要，實(shí)際上卻不知道賣(mài)方的存在，不知在正式制度外還有這種競(jìng)爭(zhēng)性的非正式制度，或者即便知道也無(wú)法聯(lián)絡(luò)，或者即便找到也可能耗費(fèi)相當(dāng)?shù)乃褜こ杀�。而盡管買(mǎi)方即糾紛當(dāng)事人具有公開(kāi)性，但由于糾紛發(fā)生并非日常事務(wù)，因此陌生人之間無(wú)法通過(guò)外表的觀察獲得某人是否需要“收債”服務(wù)的信息，即賣(mài)方通常也無(wú)法與買(mǎi)方建立信息交流。通過(guò)地下廣告信息雖可接近收債人，但其不規(guī)范性更可能阻止人們選擇它；
另一方面，希望長(zhǎng)久從事收債者對(duì)陌生人的委托也有防范心理，不敢輕易接受，陳鴻強(qiáng)便是如此。

　　民間收債人不可能像法院那樣開(kāi)門(mén)“營(yíng)業(yè)”，供求雙方缺乏信息溝通平臺(tái)，信息不透明、不充分、不對(duì)稱，交易的達(dá)成有賴于熟人機(jī)制。當(dāng)事人若不置身于分布有民間收債人的熟人網(wǎng)絡(luò)中，通常不可能獲得相關(guān)信息，因此無(wú)法在信息充分的前提下選擇。而收債人獲取業(yè)務(wù)基本上來(lái)自朋友的介紹，朋友多則業(yè)務(wù)量大，因?yàn)橹皇峭ㄟ^(guò)熟人——包括朋友的朋友的朋友[149]——才可能發(fā)生信息交流和達(dá)成交易。當(dāng)然，收債成功率高、信譽(yù)良好也會(huì)反過(guò)來(lái)促進(jìn)朋友網(wǎng)絡(luò)和業(yè)務(wù)的擴(kuò)張。這種機(jī)制為民間收債人提供的業(yè)務(wù)量雖然不多，但往往已經(jīng)足夠，至少就陳鴻強(qiáng)而言是如此。既然熟人帶來(lái)的業(yè)務(wù)基本足夠，他們也就缺乏大力拓展業(yè)務(wù)的動(dòng)機(jī)。民間收債這種職業(yè)是基于市場(chǎng)需求而自然演進(jìn)的產(chǎn)物，其出現(xiàn)本身就源于一定的需求，而其自然展開(kāi)通常也可保持和逐漸發(fā)展業(yè)務(wù)。國(guó)家對(duì)民間收債的管制導(dǎo)致這一行業(yè)的運(yùn)作大多表現(xiàn)為小規(guī)模、私人化和非公開(kāi)。

　　人們通常以為，所謂鄉(xiāng)土中國(guó)，乃是傳統(tǒng)意義上的鄉(xiāng)村中國(guó)，遠(yuǎn)離城市，依托自然經(jīng)濟(jì)。但實(shí)證調(diào)查地東門(mén)這樣一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)極其發(fā)達(dá)的地區(qū)，仍然是一個(gè)無(wú)法擺脫鄉(xiāng)土中國(guó)特征的社會(huì)。近千萬(wàn)陌生人聚集在這彈丸之地尋求發(fā)展，但關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、熟人意識(shí)顯然還是當(dāng)?shù)厣鐣?huì)關(guān)系的重要維度。陳鴻強(qiáng)等民間收債人的業(yè)務(wù)來(lái)源于熟人網(wǎng)絡(luò)，但相對(duì)方通常是陌生人，這導(dǎo)致糾紛解決樣式與鄉(xiāng)土中國(guó)有所不同。而尋求公力救濟(jì)者也同樣漂浮如熟人網(wǎng)絡(luò)中一個(gè)節(jié)點(diǎn)。在東門(mén)乃至中國(guó)大多數(shù)法院進(jìn)行訴訟，當(dāng)事人不找關(guān)系的情形不多，除非毫無(wú)可能。這意味著，鄉(xiāng)土中國(guó)[150]并非一個(gè)如同流行觀念那樣可轉(zhuǎn)換為“鄉(xiāng)村中國(guó)”的地域性概念，而是一個(gè)影響中國(guó)人生活方式的文化范疇。即便在陌生人社會(huì)，現(xiàn)代中國(guó)人依然還主要生活在“鄉(xiāng)土中國(guó)”。

　　這種熟人基礎(chǔ)的運(yùn)作機(jī)制，導(dǎo)致民間收債市場(chǎng)的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)不太明顯，各人依托自身的社會(huì)資源“自掃門(mén)前雪”。民間收債與法院的競(jìng)爭(zhēng)，在國(guó)家和法院看來(lái)，也顯得無(wú)關(guān)緊要，究其原因：一是糾紛尤其民事糾紛屬于當(dāng)事人的“私事”，國(guó)家和法院對(duì)此沒(méi)有切身利益，無(wú)論誰(shuí)解決實(shí)際上與其都無(wú)“直接利害關(guān)系”，除有損社會(huì)秩序、訴訟費(fèi)與法官收入相關(guān)等情形以外；
二是國(guó)家、法院和法官基本上沒(méi)有追求案件數(shù)量的動(dòng)機(jī)，盡管由于獎(jiǎng)勵(lì)與案件數(shù)量掛鉤的措施促使少數(shù)法院和法官稍有此種傾向；
三是我國(guó)不少法院案件負(fù)擔(dān)過(guò)重，國(guó)家事實(shí)上鼓勵(lì)其他代替性糾紛解決方式的運(yùn)用，盡管表面上不允許民間收債，但既然法院的案件堆積如山，則民間收債客觀上就有利于法院減負(fù)；
四是法院作為法定、終局的裁判服務(wù)提供者，在與民間收債的競(jìng)爭(zhēng)中占有壓倒性優(yōu)勢(shì)，誰(shuí)也不會(huì)介意無(wú)法對(duì)其構(gòu)成威脅的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，盡管法院的優(yōu)勢(shì)不是來(lái)自本身的優(yōu)越性，而主要源于國(guó)家對(duì)民間收債市場(chǎng)的管制、信息封鎖以及對(duì)糾紛解決的壟斷。國(guó)家管制民間收債導(dǎo)致法律乃至道德對(duì)民間收債出現(xiàn)一定的消極評(píng)介，這也影響著當(dāng)事人的選擇。

　　簡(jiǎn)言之，在公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間不存在公開(kāi)、平等、透明的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因此人們選擇的自由是有限的。但這并不妨礙我們作一假設(shè)：若國(guó)家解除對(duì)民間收債市場(chǎng)的管制(盡管仍鼓勵(lì)公力救濟(jì))，若民間收債人與法院在信息公開(kāi)、透明、對(duì)稱的基礎(chǔ)上公平競(jìng)爭(zhēng)，那么，當(dāng)事人究竟選擇何種糾紛解決方式很可能會(huì)成為一個(gè)問(wèn)題。

　　六、人性、文化、社會(huì)及其他解釋

　　(一)私力救濟(jì)的人性基礎(chǔ)

　　為什么私力救濟(jì)，不僅僅是基于經(jīng)濟(jì)利益，還可能是因?yàn)楫?dāng)事人期望討回公道。經(jīng)濟(jì)邏輯和理性行動(dòng)當(dāng)然不能解釋私力救濟(jì)的全部，私力救濟(jì)還很可能是面對(duì)糾紛所產(chǎn)生的條件反射式的即時(shí)反應(yīng)，純粹緣于生物本能和人性沖動(dòng)。[151]從社會(huì)生物學(xué)角度而言，私力救濟(jì)與生物的自保和報(bào)復(fù)本能[152]密切相關(guān)，充分反映了人性的張揚(yáng)，是最貼近自然和人性的糾紛解決機(jī)制。而公力救濟(jì)卻須抑制人性的沖動(dòng)。盡管通過(guò)公力救濟(jì)可部分地實(shí)現(xiàn)報(bào)復(fù)，法律的縫隙中也隱隱透出報(bào)復(fù)的氣息，但“僅僅出現(xiàn)一個(gè)作為符號(hào)的公權(quán)力并不足以自動(dòng)且完全消除那種產(chǎn)生報(bào)復(fù)沖動(dòng)的生物性本能，人們放棄個(gè)人報(bào)復(fù)或復(fù)仇僅僅因?yàn)樵V諸公權(quán)力有可能能更為安全、更為便利、更為有效地滿足自己的報(bào)復(fù)本能�！盵153]換言之，若公力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義存在障礙，或者不能滿足人們的報(bào)復(fù)本能，人們就可能訴諸私力救濟(jì)。人有社會(huì)性和動(dòng)物性兩面，在受侵犯時(shí)本能會(huì)激發(fā)出抗?fàn)幣c反擊，這是生存競(jìng)爭(zhēng)的基本需要。自保和報(bào)復(fù)在生物界廣泛存在，就此而言人與其他生物并無(wú)太大區(qū)別，[154]正如民間流傳許多犬、[155]馬、[156]牛、[157]猿、[158]鳥(niǎo)、[159]蜂、[160]象[161]等動(dòng)物復(fù)仇和報(bào)恩的(真實(shí)？)故事。只要?jiǎng)游镄源嬖冢�人類便永遠(yuǎn)不會(huì)失去私力救濟(jì)的本能。

　　人類報(bào)復(fù)本能有多種解釋。弗洛伊德把人的行為解釋成內(nèi)驅(qū)力不斷尋求釋放的結(jié)果。洛倫茨提出，人與其他動(dòng)物一樣有攻擊行為的普遍本能，這種內(nèi)驅(qū)力須以某種方式釋放，哪怕通過(guò)競(jìng)技體育運(yùn)動(dòng)。[162]弗羅姆悲嘆：人受控于一種獨(dú)一無(wú)二的死亡本能，并通常導(dǎo)致病態(tài)的攻擊行為，這是動(dòng)物所沒(méi)有的。威爾遜則批判道：

　　人類的攻擊性既不能說(shuō)成是天使的瑕疵，也不能說(shuō)成是動(dòng)物本能。它也不是惡劣環(huán)境的病態(tài)產(chǎn)物。人類有一種強(qiáng)烈的本能，面對(duì)外部威脅，他們會(huì)因仇恨而做出喪失理智的反應(yīng)，其敵對(duì)情緒會(huì)逐漸升級(jí)，終于戰(zhàn)勝外來(lái)威脅，以確保自身安全。鳥(niǎo)類天生能識(shí)別地盤(pán)性鳴叫，能夠按照北極星座的指引飛行，在這方面，人腦似乎也有先天性，我們愛(ài)把其他人分為朋友和異己兩部分就是先天因素決定的。我們往往對(duì)陌生人的舉動(dòng)滿懷恐懼，也往往采取攻擊手段解決沖突。在人類漫長(zhǎng)的進(jìn)化過(guò)程中，這些學(xué)習(xí)規(guī)則很可能已經(jīng)發(fā)生了演變，并且給那些準(zhǔn)確無(wú)誤地遵守這些規(guī)則的人帶來(lái)了某種生物性優(yōu)勢(shì)。[163]

　　現(xiàn)代科技則進(jìn)一步將報(bào)復(fù)和私力救濟(jì)的本能與基因聯(lián)系起來(lái)。有學(xué)者倡導(dǎo)法學(xué)與生物學(xué)的融合：世界是基因的世界，人類繁衍只是基因自我復(fù)制的宏觀的外在表現(xiàn)，基因才是微觀的內(nèi)在操縱者，優(yōu)勝劣汰的生存競(jìng)爭(zhēng)實(shí)際上只是有利基因(合作、長(zhǎng)壽、利他的基因)留存復(fù)制，不利基因衰亡的基因競(jìng)爭(zhēng)。[164]

　　報(bào)復(fù)甚至可視為司法制度構(gòu)建之基礎(chǔ)。約翰·戴蒙德主張，報(bào)復(fù)作為刑事司法的目的之一，“用于撫平所有健全社會(huì)會(huì)有的憤慨之情，滿足復(fù)仇或報(bào)復(fù)的本能，這種本能不僅存在于受害人神圣，而且也是社會(huì)大眾的同情心的延伸”。[165]梅因、霍姆斯、波斯納等學(xué)者認(rèn)為，復(fù)仇是法律(尤其是刑法)的起源。波斯納提出，“即使在今天，復(fù)仇的感情仍然在法律的運(yùn)作中扮演著重要角色�！盵166]也有人認(rèn)為刑罰起源于復(fù)仇本能的觀點(diǎn)需更正，李斯特主張，“最初的刑罰只是對(duì)反社會(huì)行為的社會(huì)性反應(yīng)(自我維護(hù))”。[167]但在我看來(lái)，復(fù)仇、決斗、私了等私力救濟(jì)過(guò)程逐漸受程序規(guī)則拘束并向公力救濟(jì)演化，可以說(shuō)，司法、法官、法律皆源于私力救濟(jì)。

　　(二)文化解釋

　　尋求私力救濟(jì)也有“厭訟”文化方面的原因。“厭訟”是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的重要特征�！吨芤住ぴA卦》載：“訟，終兇”，“訟不可長(zhǎng)”�？鬃釉唬骸奥�(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎！”[168]美國(guó)有學(xué)者認(rèn)為中國(guó)這種“厭訟”傾向根源有三：儒家哲學(xué)、法院救濟(jì)的不充分和不可利用、以及一種強(qiáng)調(diào)由小單位構(gòu)成的社會(huì)結(jié)構(gòu)的公共安全制度。[169]有人質(zhì)疑中國(guó)、日本等東方人“厭訟”、美國(guó)等西方人“好訟”的流行觀念，[170]認(rèn)為中國(guó)北宋以來(lái)也有“健訟”現(xiàn)象，[171]如今已是走向權(quán)利的時(shí)代，許多人因細(xì)小糾紛尋求公力救濟(jì)被視為權(quán)利意識(shí)覺(jué)醒和法制進(jìn)步。[172]而在美國(guó)這樣高訴訟率的國(guó)家人們也認(rèn)識(shí)到訴訟的缺陷，[173]故有人把“厭訟”視為許多社會(huì)普遍的文化，“現(xiàn)代社會(huì)中人們常常希望法律糾紛遠(yuǎn)離自己……大多數(shù)違法行為都是通過(guò)忍讓的方式解決，而非經(jīng)過(guò)法律程序?qū)徟衼?lái)解決�！盵174]

　　文化因素影響行動(dòng)選擇。陳鴻強(qiáng)民間收債表明，有人選擇私力救濟(jì)的主要原因是不愿意打官司。對(duì)熟人之間的糾紛，陳往往充當(dāng)調(diào)解人角色。即便收債有一定的強(qiáng)制性，仍可能比不上訴訟對(duì)雙方關(guān)系的損害。即使面對(duì)陌生人，陳鴻強(qiáng)雖然代表債權(quán)人利益，但仍注重溝通和聽(tīng)取他方陳述，[175]甚至有些類似于傳統(tǒng)社會(huì)中調(diào)處糾紛的地方精英。關(guān)于調(diào)解人的中立性存在普遍誤解，應(yīng)一方請(qǐng)求找對(duì)方后又以中間人身份調(diào)處糾紛的情形比比皆是，故其中立是相對(duì)的，尤其啟動(dòng)調(diào)解多來(lái)自一方推動(dòng)，只不過(guò)后來(lái)另一方接受或者默認(rèn)了調(diào)解人的角色�？梢�(jiàn)，陳鴻強(qiáng)追債與民間調(diào)解并沒(méi)有出現(xiàn)本質(zhì)區(qū)別，其行動(dòng)甚至接近于東方的“訴”之觀念。[176]當(dāng)然，文化因素向來(lái)具有兩面性，它也可能導(dǎo)致對(duì)私力救濟(jì)的排斥而轉(zhuǎn)向公力救濟(jì)或者社會(huì)型救濟(jì)。

　　(三)民間收債的社會(huì)結(jié)構(gòu)

　　選擇私力救濟(jì)抑或公力救濟(jì)，與糾紛的社會(huì)結(jié)構(gòu)相關(guān)。誰(shuí)控告誰(shuí)？誰(shuí)處理糾紛？誰(shuí)與糾紛相關(guān)？誰(shuí)是當(dāng)事人雙方可能的支持者？這些人的社會(huì)性質(zhì)構(gòu)成案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)。[177]按日本學(xué)者千葉正士的解說(shuō)，糾紛的基本結(jié)構(gòu)包括糾紛基本要素(糾紛關(guān)系人、糾紛對(duì)象、糾紛行動(dòng))和關(guān)聯(lián)要素(社會(huì)結(jié)構(gòu)、糾紛原因、糾紛的社會(huì)價(jià)值、糾紛解決機(jī)制等)。糾紛關(guān)系人包括當(dāng)事人、參加人(直接或間接幫助一方解決糾紛的人)、介入人(解紛第三人)；
糾紛對(duì)象即爭(zhēng)執(zhí)對(duì)象；
糾紛行動(dòng)指當(dāng)事人損害或防止對(duì)方損害采取的行動(dòng)，包括糾紛行為、糾紛手段、糾紛主張及糾紛之間的相互影響。[178]本文對(duì)民間收債社會(huì)結(jié)構(gòu)的分析主要從糾紛[179]及糾紛關(guān)系人(當(dāng)事人、收債人)的社會(huì)距離、社會(huì)地位等視角入手。

　　社會(huì)距離，指糾紛當(dāng)事人之間、或者與收債人之間社會(huì)關(guān)系的緊密程度，例如，糾紛發(fā)生前當(dāng)事人雙方是否相識(shí)，關(guān)系如何，糾紛結(jié)束后是否希望關(guān)系持續(xù)；
收債人介入糾紛前與當(dāng)事人一方或雙方是否相識(shí)，糾紛結(jié)束后是否希望關(guān)系持續(xù)等。就本人實(shí)證調(diào)查的民間收債而言，雙方當(dāng)事人的關(guān)系通常不太緊密，基本上未形成長(zhǎng)期合作關(guān)系。當(dāng)事人之間的關(guān)系距離影響到糾紛是否發(fā)生、是訴諸法律還是尋求私人解決。布萊克提出，法律與關(guān)系距離呈曲線型關(guān)聯(lián)�！霸陉P(guān)系密切的人們中間，法律是不活躍的；
法律隨人們之間的距離的增大而增多，而當(dāng)增大到人們的生活世界完全相互隔絕的狀態(tài)時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　法律開(kāi)始減少�！盵180]長(zhǎng)期生意伙伴違約時(shí)對(duì)簿法庭的可能性較小，朋友或鄰居就過(guò)失事件起訴的可能性較小。[181]在介入糾紛前，收債人通常與債權(quán)人相識(shí)，可能是朋友或熟人，但更可能是朋友的朋友。民間收債人面對(duì)的債務(wù)人多為陌生人，這有助于增加威懾。[182]若他們彼此相識(shí)，收債就很可能演變?yōu)檎{(diào)解。故民間收債的樣式也取決于收債人、債權(quán)人與債務(wù)人之間的社會(huì)距離。當(dāng)事人與糾紛解決者的關(guān)系距離也與糾紛解決方式的選擇相關(guān)�！耙粋�(gè)外鄉(xiāng)人起訴陪審團(tuán)所熟悉的人，幾乎沒(méi)有取勝的機(jī)會(huì)�！盵183]一個(gè)外地人與本地人打官司，普遍會(huì)感到法官偏袒的壓力，若認(rèn)識(shí)民間收債人，則有可能選擇民間收債。當(dāng)今人們對(duì)司法普遍不信任，人們是否選擇訴訟有一項(xiàng)重要(關(guān)鍵？)標(biāo)準(zhǔn)：與法官關(guān)系的親密度如何，對(duì)已有利則傾向于訴訟，反之則寧可回避。這在某種意義上可謂當(dāng)今中國(guó)民事訴訟的“潛規(guī)則”。

　　社會(huì)地位，指糾紛當(dāng)事人或民間收債人的背景、特征、相互之間地位對(duì)比即平等程度、以及在社會(huì)分層中所處的位置，包括政治、經(jīng)濟(jì)(如財(cái)力)、文化(如知識(shí)結(jié)構(gòu)與文化水平)、社會(huì)(如地位高下，受社會(huì)尊重程度，處于中心抑或邊緣)等狀況。布萊克主張，糾紛雙方社會(huì)地位結(jié)構(gòu)與法律量有直接關(guān)系，“法律的變化與等級(jí)成正比�！陛^低等級(jí)的人比較高等級(jí)的人擁有的法律少。[184]只要人們之間比較平等，法律就較少�！叭绻�產(chǎn)生爭(zhēng)議，不同等級(jí)的人們更可能將問(wèn)題提交法庭或其他司法機(jī)構(gòu)�！盵185]“法律的普遍精神是有利于強(qiáng)者而不利于弱者，法律幫助那些擁有財(cái)產(chǎn)的人反對(duì)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)的人。”[186]本書(shū)的實(shí)證調(diào)查證實(shí)了這點(diǎn)。委托民間收債的人在社會(huì)地位、財(cái)力、背景等方面往往比不上債務(wù)人，如果訴諸公力救濟(jì)更可能不利，正所謂“下行的法律嚴(yán)于上行的法律”。還有許多債權(quán)人曾試圖訴諸法院，但與律師、法官的初步接觸加上有關(guān)司法難以接近的社會(huì)知識(shí)等令其望而卻步，借助私人力量自我保護(hù)的可能性隨之增大。并且，如果個(gè)人被剝奪改善處境的合法手段，就更可能運(yùn)用非法手段改善處境，故一個(gè)人處于社會(huì)邊緣時(shí)更容易行為不軌，也更可能訴諸私力救濟(jì)。[187]從債權(quán)人的地域結(jié)構(gòu)來(lái)看，外地人尤其湖南、四川、江西人較多，他們?cè)谑諅�地東門(mén)處于弱勢(shì)，易成為他人拖欠對(duì)象。

　　調(diào)查表明，法律變化與社會(huì)一體化程度成正比，即“處于或靠近社會(huì)生活中心的人們的法律多于處于社會(huì)邊緣的人們�！庇泄ぷ鞯娜吮葲](méi)有工作的人，社交界名流比孤僻的人，定居者比路人，前者糾紛更可能導(dǎo)致訴訟。“每種訴訟——過(guò)失、誹謗、繼承或任何其他類型的訴訟——在處于社會(huì)邊緣的人們中都較少可能發(fā)生。而且處于社會(huì)邊緣的人們勝訴的可能性也較小�！盵188]不僅委托人，而且收債人也更多地來(lái)自社會(huì)邊緣，從陳鴻強(qiáng)選擇民間收債職業(yè)和對(duì)民間收債的態(tài)度可窺一斑。社會(huì)地位的類似有助于收債人與客戶的合作。盡管公檢法和政府官員[189]等社會(huì)地位較高的人也代人追債，但完全是非職業(yè)性的。律師依法廣泛從事追債事務(wù)，國(guó)際金融的保理業(yè)務(wù)，這些在社會(huì)學(xué)框架中亦可視為一種民間收債，只不過(guò)因社會(huì)主體結(jié)構(gòu)不同而裝飾了更體面的社會(huì)標(biāo)記。民間收債當(dāng)事人的組織性程度也影響其選擇，[190]組織性越強(qiáng)越不可能選擇非正式制度。比如，國(guó)有企業(yè)基本上依形式理性運(yùn)作，民間收債此類非正式糾紛解決方式在這種運(yùn)作機(jī)制中不具合法性，并且從某種意義而言國(guó)有企業(yè)對(duì)自身利益無(wú)貼切關(guān)注，對(duì)成本—收益不敏感，有時(shí)還需利用法定形式的特殊功能，如銀行使用判決書(shū)核銷呆帳，故它們一般就不會(huì)選擇民間收債等私力救濟(jì)形式。

　　(四)其他解釋

　　為什么私力救濟(jì)，還因其切實(shí)有效。陳鴻強(qiáng)收債近300宗，和解終結(jié)占70%以上，強(qiáng)制收債低于5%，無(wú)法追收約25%，無(wú)法收回的主要原因是找不到人或債務(wù)人確無(wú)償還能力，他還多次“執(zhí)行”了法院難以落實(shí)的判決。這提出一個(gè)有趣的問(wèn)題：為什么通過(guò)法律解決糾紛，債務(wù)人傾向于對(duì)抗，而收債人介入后，債務(wù)人更可能合作。簡(jiǎn)言之，債權(quán)人通過(guò)法院與債務(wù)人博弈不利于債權(quán)人，公力救濟(jì)施加的懲罰可置信度小，債務(wù)人違約的預(yù)期成本低，公力救濟(jì)不能構(gòu)成有效威懾。即便判決債務(wù)人還款并執(zhí)行，債權(quán)人耗盡人、財(cái)、物力，而債務(wù)人相對(duì)還有收益，如延遲還款的利息收益。而在私力救濟(jì)框架下，債務(wù)人不了解收債人行動(dòng)策略。傳媒將收債人描述為暴力、野蠻、非法、擾亂秩序，這大大提升了其暴力性和威懾力。陳也配合默契，虛張聲勢(shì)實(shí)施威懾：扮成黑道形象，暗示江湖身份，擺出強(qiáng)硬派頭，行為透出權(quán)威，適時(shí)展示粗魯?shù)谋┝?如捏碎玻璃杯顯露武功)等。其實(shí)他只是利用“暴力陰影”之“虎威”實(shí)施“狐貍”般的威懾，而對(duì)方因信息不對(duì)稱無(wú)法知悉他“紙老虎”的本質(zhì)。此外，收債人類型不確定、且天性好斗的概率偏大等因素導(dǎo)致收債人懲罰的可置信度進(jìn)一步提高，債務(wù)人被迫選擇合作。由此可推出：私力救濟(jì)的威懾會(huì)激勵(lì)相互之間的合作行為，導(dǎo)致債務(wù)人傾向于合作，并可能導(dǎo)向自發(fā)的和平與秩序。此外，私力救濟(jì)行之有效還來(lái)自富于效率的私人執(zhí)法模式。[191]

　　人們之所以選擇民間收債或私力救濟(jì)，也源于國(guó)家一定程度的默許和放任。國(guó)家禁止民間收債一是怕出問(wèn)題，二怕權(quán)威受挑戰(zhàn)。而只要迅速化解糾紛不出“問(wèn)題”，國(guó)家事實(shí)上不會(huì)了解相關(guān)信息�？v然稍稍涉及暴力，在一定范圍內(nèi)國(guó)家也會(huì)默認(rèn)，因?yàn)樗�有收益，如民間收債不耗費(fèi)國(guó)家資源，卻為其“擺平”許多糾紛，國(guó)家對(duì)民間收債事實(shí)上睜一只眼閉一只眼。而許多收債人也與國(guó)家的態(tài)度遙相呼應(yīng)，陳鴻強(qiáng)收債便如同一幕戲劇表演，直覺(jué)引導(dǎo)他與幕后的國(guó)家配合默契。國(guó)家事實(shí)上為民間收債確定了邊界：不得采取組織形式，不得使用暴力等非法手段，不損害社會(huì)秩序。陳恰是在這一邊界上輕盈行走的“藝術(shù)家”，在收債實(shí)踐中累積了與國(guó)家之“貓”游戲的高超藝術(shù)，即“非問(wèn)題化”技術(shù)。他的行動(dòng)只有出現(xiàn)“問(wèn)題”，才可能進(jìn)入貓的視野，由于這只大“貓”要防范的“老鼠”太多，故“問(wèn)題”還須足夠重大。就以本文考察的民間收債為例的私力救濟(jì)而言，國(guó)家與社會(huì)達(dá)成了一種默示的共謀。國(guó)家通過(guò)默許私人解決糾紛實(shí)現(xiàn)權(quán)力滲透，社會(huì)沖突得到一定化解，在其嚴(yán)厲外表背后，國(guó)家對(duì)民間收債和私力救濟(jì)似乎有一種隱秘的需求。表面禁止事實(shí)默許，這種對(duì)私力救濟(jì)適“度”的政策正是國(guó)家通過(guò)私人行為的社會(huì)控制技術(shù)。就此而言，私力救濟(jì)并不與公權(quán)力完全對(duì)立，有時(shí)也作為其有效補(bǔ)充，并構(gòu)成國(guó)家權(quán)力的延伸。這種公權(quán)力的私人網(wǎng)絡(luò)可謂一種國(guó)家通過(guò)私人實(shí)現(xiàn)公力治理的藝術(shù)。

　　為什么私力救濟(jì)，還因其一定情形下具有正當(dāng)性。私力救濟(jì)的正當(dāng)性可作多種解釋，如自然法說(shuō)(之所以正當(dāng)是因自然權(quán)利)、法益衡量說(shuō)(私力救濟(jì)保護(hù)更重要的法益時(shí)可視為正當(dāng))、緊急行為說(shuō)(緊急狀態(tài)時(shí)當(dāng)事者唯有自救方可保障權(quán)利，官方則容忍或放任)、權(quán)利侵害說(shuō)(特定情形下不許可私力救濟(jì)將放縱違法)。依社會(huì)契約論，個(gè)人自愿同等放棄和交出部分基于自然權(quán)利而擁有的糾紛解決權(quán)，訂立契約建立法庭。但個(gè)人保留了一定的私力救濟(jì)權(quán)，尤其是底線救濟(jì)權(quán)；
一定情形下國(guó)家特許個(gè)人實(shí)行私力救濟(jì)(如正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為等法定情形)；
因公力救濟(jì)不盡完善，國(guó)家作為補(bǔ)償一定程度允許私力救濟(jì)；
國(guó)家能力有限，對(duì)有些私力救濟(jì)予以放任。當(dāng)然，私力救濟(jì)只在一定條件和情形下才具正當(dāng)性，故其應(yīng)受一定限制，并存在于合理空間。

　　七、結(jié)論

　　現(xiàn)在簡(jiǎn)單歸納一下人們糾紛解決行動(dòng)選擇的因素。為什么私力救濟(jì)，其動(dòng)因(即抑制公力救濟(jì)的因素)主要有：(1)私力救濟(jì)行之有效，訴訟收益的實(shí)效性弱；
(2)訴訟成本太高，需預(yù)付較高費(fèi)用；
(3)訴訟周期長(zhǎng)、效率低；
(4)公力救濟(jì)制度不合理，訴訟程序復(fù)雜，技術(shù)性強(qiáng)，不確定因素多；
(5)司法不公普遍存在，民眾對(duì)司法的信心不足；
(6)公力救濟(jì)的功能有局限；
(7)訴訟可能影響當(dāng)事人之間的社會(huì)關(guān)系；
(8)訴訟無(wú)法充分吸收當(dāng)事人的不滿，通過(guò)私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義令當(dāng)事人更展示主體性；
(9)當(dāng)事人自保和報(bào)復(fù)的沖動(dòng)，等等。為什么公力救濟(jì)，其動(dòng)因(即抑制私力救濟(jì)的因素)主要包括：(1)公力救濟(jì)制度完善，運(yùn)作正常，能公正快捷地解決糾紛，合符當(dāng)事人需要；
(2)缺乏適當(dāng)?shù)奶娲�性選擇；
(3)私力救濟(jì)成本更高，風(fēng)險(xiǎn)更大；
(4)私力救濟(jì)不可行，沒(méi)有法律效力；
(5)需利用公力救濟(jì)的特殊功能；
(6)對(duì)特定人群而言，公力救濟(jì)更便利，如法律專業(yè)人士；
(7)信仰法律，訴訟意識(shí)強(qiáng)，或者未遭遇過(guò)公力救濟(jì)的缺陷；
(8)與收債人打交道缺乏安全感，等等。后者是推動(dòng)人們提起訴訟的因素即訴訟動(dòng)力，前者是抑制訴訟的力量即訴訟阻力，兩種力量的對(duì)比決定人們是選擇公力救濟(jì)還是私力救濟(jì)、以及將訴訟進(jìn)行到底的程度——是否窮盡一切救濟(jì)：上訴、申請(qǐng)?jiān)賹�、甚至申訴。

　　概而言之，人們對(duì)糾紛解決的態(tài)度是一種典型的實(shí)用主義邏輯：哪一種方式對(duì)其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就會(huì)被選擇。行動(dòng)選擇的關(guān)鍵在于，是否行之有效。利益是行為的基本動(dòng)機(jī)，為什么私力救濟(jì)，顯然源于人們現(xiàn)實(shí)或預(yù)期利益之激勵(lì)，取決于不同救濟(jì)方式收益、成本、效率、機(jī)制、功能等方面的比較，人們的行動(dòng)基本上可視為理性選擇，而并不是某些人比另一些人更崇尚武力，屬于非理性的“野蠻人”。暴徒有暴徒的理性，正如在貝克爾看來(lái)，罪犯也是理性行動(dòng)者，而警察同樣追求利益最大化。[192]私力救濟(jì)行動(dòng)內(nèi)含著一種經(jīng)濟(jì)邏輯，它具有直接性、經(jīng)濟(jì)性、效率性、便利性、一定程度的實(shí)效性、充分張揚(yáng)的當(dāng)事人主體性。可司法事項(xiàng)有限性以及接近司法障礙的大量存在，也促使人們?cè)谝欢ㄇ樾蜗罗D(zhuǎn)向私力救濟(jì)。一個(gè)理性人組成的理性國(guó)家當(dāng)承認(rèn)理性的個(gè)人之選擇。而為什么私力救濟(jì)，與私力救濟(jì)為何存在，實(shí)際上是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。前者系微觀層次，側(cè)重于個(gè)人對(duì)糾紛解決方式的選擇；
后者屬宏觀視角，強(qiáng)調(diào)私力救濟(jì)作為一種社會(huì)現(xiàn)象的客觀存在。個(gè)人的行動(dòng)選擇匯集成社會(huì)的整體狀況，既然有人選擇私力救濟(jì)，私力救濟(jì)當(dāng)然就存在，后者是基于個(gè)人選擇的重疊而形成的集體狀況。

　　法律的成長(zhǎng)伴隨著國(guó)家對(duì)私力救濟(jì)的控制，但私力救濟(jì)卻是運(yùn)用最廣的糾紛解決方式。初民社會(huì)以私力救濟(jì)為常態(tài)，古代社會(huì)，如巴比倫，公力救濟(jì)開(kāi)始產(chǎn)生，但仍融匯大量私力救濟(jì)的因素。[193]私力救濟(jì)也廣泛存在于現(xiàn)代社會(huì)，即便使用強(qiáng)力的私力救濟(jì)，在現(xiàn)代社會(huì)的國(guó)際關(guān)系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。[194]英國(guó)1997-1998年一項(xiàng)實(shí)證研究表明，個(gè)人面對(duì)較重大的可司法事項(xiàng)只有20%訴諸各種法律程序，[195]美國(guó)亦有類似特征，[196]私力救濟(jì)可謂人們面對(duì)沖突的典型反應(yīng)，被廣泛認(rèn)同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以“厭訟”文化自居的中國(guó)，也不用說(shuō)日本的訴訟利用率[197]了�！安门惺且环N很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過(guò)裁判來(lái)解決的想法是不現(xiàn)實(shí)的。即使無(wú)視現(xiàn)實(shí)的制約而大肆鼓吹裁判萬(wàn)能論，但大多數(shù)的糾紛通過(guò)裁判以外方式加以解決的事實(shí)依然是不會(huì)改變的�！盵198]事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)絕大部分糾紛是通過(guò)非司法方式解決的，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視，其邊緣化很大程度來(lái)自忽視和誤解，應(yīng)認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)。盡管法治是現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)，司法最終解決是法治的基本要求，但這并不等于唯一或首先解決。私人爭(zhēng)執(zhí)本質(zhì)上屬私人之事，私力救濟(jì)和社會(huì)型救濟(jì)對(duì)應(yīng)著私人自治原則，私人自治與司法最終解決并行不悖，共同構(gòu)成法治的兩面。沒(méi)有對(duì)私人自治的尊重，排除私人在法律執(zhí)行中的作用，決非有效的法治。

　　從私力救濟(jì)向公力救濟(jì)演進(jìn)體現(xiàn)了人類文明進(jìn)步，但國(guó)家資源和能力有限，公力救濟(jì)無(wú)法也不必完全排斥私力救濟(jì)。私力救濟(jì)不可能、也不打算取代公力救濟(jì)，它只在一定范圍內(nèi)發(fā)揮補(bǔ)充替代功能。私力救濟(jì)有一定合理性，應(yīng)具體情況具體對(duì)待，而非一概禁止。交涉、合作的私力救濟(jì)應(yīng)予鼓勵(lì)。國(guó)家也可原則上禁止以武力或武力威脅保障權(quán)利，但作為更優(yōu)配置不妨進(jìn)一步區(qū)分各種情形，比如，對(duì)因私力救濟(jì)引起的糾紛法院可通過(guò)法益衡量做出裁判，對(duì)無(wú)法進(jìn)入國(guó)家視野的情形予以默認(rèn)，設(shè)置各種許可私力救濟(jì)的例外(如正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為、占有人的私力救濟(jì))。[199]國(guó)家可考慮適當(dāng)發(fā)揮私力救濟(jì)的積極功能，限制和疏導(dǎo)其消極傾向，并通過(guò)立法使之逐步、部分地納入法制軌道，形成與公力救濟(jì)、社會(huì)型救濟(jì)相互并存、銜接、配合和補(bǔ)充的多元化糾紛解決機(jī)制。三者發(fā)揮比較優(yōu)勢(shì)、良性互動(dòng)，更有利于化解社會(huì)沖突、緩解司法壓力、節(jié)省公共資源、維護(hù)社會(huì)秩序。

　　我們費(fèi)力研究公力救濟(jì)卻依然感到“只緣身在此山中”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而當(dāng)引入私力救濟(jì)作為參照時(shí)，許多問(wèn)題便“柳暗花明”。我站在河的對(duì)岸，孤獨(dú)地觀察私力救濟(jì)，一個(gè)意外效果便是，它反而加深了對(duì)公力救濟(jì)的認(rèn)識(shí)，揭示了它存在的問(wèn)題，啟示了前進(jìn)的方向。

　　Abstract:With economic analysis and other theoretical frameworks,the article compares self-help with judicial remedy from the dimensions of cost-benefit,efficiency, mechanism and function.The article explains why someone chooses self-help,puts forward that self-help remedy is consonant with economic theory. Based on an informal debt-collection practice in southern china,the author observes justice and rule of law from the angle of self-help, exhibits the shortcomings of judicial remedy and the urgency of judicial reform,and points out some possible directions to advance judicial reform.

　　Keywords: self-help judicial remedy economic analysis

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　　* 本文系我的博士學(xué)位論文《論私力救濟(jì)》（2003年）的一部分，2004年度“中國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)論壇”暨制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研討會(huì)（杭州）會(huì)議論文，一個(gè)簡(jiǎn)本發(fā)表于《中國(guó)法學(xué)》2003年第6期（1.6萬(wàn)字），《高等學(xué)校文科學(xué)術(shù)文摘》2004年第1期轉(zhuǎn)載。丁利、王亞新、馮象、許章潤(rùn)、蘇力、應(yīng)星、張志銘、張薇薇、梁治平等師友提出了寶貴意見(jiàn)，香港中文大學(xué)中國(guó)研究服務(wù)中心就此項(xiàng)研究邀請(qǐng)我訪問(wèn)，本文修改稿于2004年7月在該中心完成，特此致謝。

　　** 徐昕，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，司法研究中心主任。

　　[1] 毛澤東：“和中央社、掃蕩報(bào)、新民報(bào)三記者的談話”，1939年9月16日。

　　[2] [意]尼科洛·馬基雅維里：《君主論》，董存山譯，北京，商務(wù)印書(shū)館，1986年版，第83頁(yè)。

　　[3] http://jc.gov.cn/personal/ysxs/spzj/spzj12.htm。本文引用的網(wǎng)絡(luò)資源皆于2003年7月9日訪問(wèn)。

　　[4] 基于實(shí)證調(diào)查對(duì)法律作用的一個(gè)分析，如見(jiàn)徐昕：“法律是否重要？——來(lái)自華南的一個(gè)民間收債案例”，《社會(huì)學(xué)研究》，2004年第1期；
亦見(jiàn)Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, (Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991)。

　　[5] 參見(jiàn)[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，北京，商務(wù)印書(shū)館，1985年版，第95頁(yè)以下。

　　[6] 江偉主編：《民事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年，第4頁(yè)。

　　[7] 柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，北京，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991年，第3頁(yè)。

　　[8] 賀衛(wèi)方：“法學(xué)：自治與開(kāi)放”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2000年第1期。

　　[9] 梁慧星：《民法總論》，北京，法律出版社，1996年，第252頁(yè)。

　　[10] 該學(xué)說(shuō)可溯及古羅馬，為薩維尼、溫德雪德、穆特爾、黑爾維格、瓦哈等德國(guó)學(xué)者倡導(dǎo)，至今有相當(dāng)影響。如見(jiàn)李祖軍：《民事訴訟目的論》，北京，法律出版社，2000年版，第102-105頁(yè)。

　　[11] 陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社，1997年版，第8頁(yè)。

　　[12] [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，中文版序第1頁(yè)。

　　[13] 為敘述便利，本文不采ABC的代號(hào)方式，但對(duì)人名、地名等依社會(huì)調(diào)查規(guī)范作了技術(shù)處理。有關(guān)實(shí)證調(diào)查的倫理規(guī)范，如見(jiàn)[美]艾爾·巴比：《社會(huì)研究方法》，李銀河編譯，四川人民出版社1987年版。

　　[14] 詳見(jiàn)徐昕：“沒(méi)有法律的秩序——華南一個(gè)民間收債個(gè)案的調(diào)查與分析”，《開(kāi)放時(shí)代》，2003年第6期。

　　[15] 從個(gè)案到法理的研究進(jìn)路日漸流行，大致可分成作為提問(wèn)的個(gè)案和作為中心的個(gè)案。本文旨在對(duì)私力救濟(jì)與公力救濟(jì)作深入比較，并從私力救濟(jì)的視角觀察司法和法治問(wèn)題，若以個(gè)案為中心反無(wú)法實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，故放棄社會(huì)人類學(xué)處理個(gè)案的方法。本文選取第三種進(jìn)路：作為提問(wèn)和分析的個(gè)案。收債個(gè)案在本文中一是引出問(wèn)題，二是作為分析的一個(gè)重要文本。

　　[16] 糾紛解決機(jī)制可分為私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會(huì)型救濟(jì)。私力救濟(jì)，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒(méi)有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強(qiáng)制和交涉。公力救濟(jì)，指國(guó)家機(jī)關(guān)依權(quán)利人請(qǐng)求運(yùn)用公權(quán)力對(duì)被侵害權(quán)利實(shí)施救濟(jì)，包括司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。社會(huì)型救濟(jì)包括調(diào)解、仲裁和部分代替性糾紛解決方式（ADR）。詳見(jiàn)徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　[17] 對(duì)理想類型一個(gè)現(xiàn)實(shí)的推進(jìn)，包括對(duì)社會(huì)型救濟(jì)的論述，參見(jiàn)徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，第七章。

　　[18] 理性行動(dòng)者模型的精辟概括，如見(jiàn)，Jack Hirshleifer, “The Expanding Domain of Economics,” Amercian Economic Review,vol. 75 (1985), pp. 53-68.

　　[19] 最大化原則“并不認(rèn)為所有的個(gè)人都是理性人，也不認(rèn)為這些假設(shè)必然是真的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家筆下的理性行為者模型只是一種虛構(gòu)，但卻是已被經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證研究證明為非常有效的分析方法和模型。功利最大化假定并不關(guān)注人類心理學(xué)或其實(shí)際決策過(guò)程，也不認(rèn)為每個(gè)人都在有意識(shí)地計(jì)算他每一行為的成本—收益，但心理科學(xué)的發(fā)展及個(gè)人和集體的實(shí)際決策過(guò)程卻不斷地成為它在一定意義上成立的佐證�！弊畲蠡�原則意味著，“個(gè)人將永不滿足并竭力追求凈收益(效用或利潤(rùn))最大化或成本最小化。它表明，個(gè)人行為(由此推導(dǎo)出集體行為)將對(duì)未來(lái)可預(yù)測(cè)的客觀成本—收益的變化作出反應(yīng)”，還意味著均衡邊際原則，要求“行為處于這樣的臨界點(diǎn)，即行為擴(kuò)展的邊際成本要與邊際收益相當(dāng)，而正是它才決定了獲取最大凈收益行為的最佳狀態(tài)�！眳⒁�(jiàn)[美]波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年版，中文版譯者序言，第13-14頁(yè)。

　　[20] [美]巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域、段毅才譯，上海三聯(lián)書(shū)店，1997年版，第94頁(yè)。

　　[21] 帕累托最優(yōu)或帕累托效率，1897年意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家帕累托提出。它指這樣一種狀態(tài)，任何改變都不可能使任何一個(gè)人的境況變得更好而不使他人境況變壞，不存在帕累托改進(jìn)的余地。所謂帕累托改進(jìn)，指一種變革不使任何人處境變壞，而至少使其中一人處境變好。但現(xiàn)實(shí)變革通常有人受益有人受損，即并不滿足帕累托效率標(biāo)準(zhǔn)。英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家卡爾多(Kaldor)和�？怂�(Hicks)提出，假如一種變革中受益者所得可補(bǔ)償受損者所失而有余，則為一個(gè)潛在的帕累托改進(jìn)(補(bǔ)償實(shí)際不發(fā)生)�？�爾多—�？怂箻�(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是一個(gè)財(cái)富總量最大化的標(biāo)準(zhǔn)，即任何財(cái)富總量增加的變革都是有效率的，即便有人受損。多數(shù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)使用這一效率標(biāo)準(zhǔn)。

　　[22] 交易成本的概念還比較模糊，科斯定義為“利用價(jià)格機(jī)制的費(fèi)用，它包括為完成市場(chǎng)交易而花費(fèi)在搜尋信息，進(jìn)行談判，簽訂契約等活動(dòng)上的費(fèi)用”；
尼漢斯的定義是“為完成市場(chǎng)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的成本”；
威廉姆森定義為“利用各種經(jīng)濟(jì)制度安排的成本”；
張五常認(rèn)為“交易成本實(shí)際上應(yīng)稱為制度成本”。如見(jiàn)，劉元春：《交易費(fèi)用分析框架的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》，北京，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2001年版，第73-79頁(yè)；
張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋——張五常經(jīng)濟(jì)論文選》，北京，商務(wù)印書(shū)館，2000年版，第518頁(yè)。

　　[23] 科斯定理可表述為一個(gè)定理組：(1)如市場(chǎng)交易成本為零，不管權(quán)利初始安排如何，當(dāng)事人之間的談判都會(huì)導(dǎo)致那些財(cái)富最大化的安排；
(2)在交易成本大于零的世界中，不同的權(quán)利界定會(huì)帶來(lái)不同效率的資源配置；
(3)產(chǎn)權(quán)制度的供給是人們進(jìn)行交易、優(yōu)化資源配置的前提，不同產(chǎn)權(quán)制度將產(chǎn)生不同的經(jīng)濟(jì)效率。參見(jiàn)黃少安：《產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論》，山東人民出版社，1995年版。

　　[24] 因認(rèn)識(shí)能力限制、信息不充分不對(duì)稱，人不可能完全理性，有時(shí)甚至并不追求效用最大化，也不依成本與收益比較來(lái)進(jìn)行決策。

　　[25] 理性選擇理論認(rèn)為，行為人有完全意志能力，清楚自己的效用函數(shù)并能控制其實(shí)現(xiàn)最大化要求。但人的意志是有限的，受習(xí)慣、傳統(tǒng)、嗜好、生理欲望影響，還同時(shí)具有許多相互競(jìng)爭(zhēng)的偏好——多重自我。

　　[26] 行為人有時(shí)依規(guī)范行動(dòng)，并不僅僅追求自利，可能追求公平，也可能合作，比如對(duì)公共產(chǎn)品進(jìn)行支付。

　　[27] 理性選擇理論認(rèn)為行為選擇與環(huán)境無(wú)關(guān)，但行為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)現(xiàn)一些相反的證據(jù)，諸如稟賦效應(yīng)和現(xiàn)狀偏見(jiàn)。

　　[28] 魏建：《當(dāng)代西方法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析范式研究》，西北大學(xué)博士學(xué)位論文，2001年，第6章。

　　[29] 在非實(shí)證主義中，尤其是批判法學(xué)學(xué)者大多將理性人假設(shè)視為一種根本性錯(cuò)誤，他們運(yùn)用更直覺(jué)的認(rèn)識(shí)論，聲稱人性和人的喜好是非常偶然的。法社會(huì)學(xué)雖然強(qiáng)調(diào)實(shí)證，但除少數(shù)人之外，多認(rèn)為理性行動(dòng)者模型過(guò)于簡(jiǎn)單。參見(jiàn)，Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, (Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991),p.156.

　　[30] 為什么私力救濟(jì)，也完全可能源于偶然性。一些偶然事件可能成為行動(dòng)選擇和制度創(chuàng)新的起點(diǎn)，比如通過(guò)朋友認(rèn)識(shí)民間收債人，從而具有選擇民間收債的可能。

　　[31] 如見(jiàn)夏軍：《非理性世界》，上海三聯(lián)書(shū)店，1993年版，第6頁(yè)。

　　[32] 參見(jiàn)[英]安東尼·吉登斯：《社會(huì)的構(gòu)成：結(jié)構(gòu)化理論大綱》，李康、李猛譯，北京，三聯(lián)書(shū)店，1998年版。

　　[33] 各種方法不同進(jìn)路用在一起可能沖突，但在我看來(lái)，關(guān)鍵在于解釋問(wèn)題。

　　[34] 參見(jiàn)筆者有關(guān)報(bào)應(yīng)正義的論述，徐昕：“通過(guò)私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義——兼論報(bào)應(yīng)正義”，《法學(xué)評(píng)論》，2003年第5期。

　　[35] 關(guān)于私力救濟(jì)技巧的精致化，比照蘇力有關(guān)復(fù)仇精致化的論述，蘇力：“復(fù)仇與法律——以<趙氏孤兒大報(bào)仇>為例”，《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究文集》，北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心，2002年。

　　[36] 執(zhí)行難的文獻(xiàn)數(shù)不勝數(shù)，早期文獻(xiàn)如任建新：“經(jīng)濟(jì)審判工作中執(zhí)行《民事訴訟法(試行)》的幾個(gè)問(wèn)題”，《中國(guó)法制報(bào)》，1984年12月18日；
強(qiáng)制執(zhí)行的原理，如見(jiàn)楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版；
譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，北京，中國(guó)法制出版社，2001年版。

　　[37] 王飛鴻：“最高法院部署全國(guó)法院集中清理執(zhí)行積案運(yùn)動(dòng)”,《人民司法》，1998年第9期，第4頁(yè)。

　　[38] 2001年6月高法副院長(zhǎng)沈德詠在浙江省法院執(zhí)行工作改革會(huì)議上的講話中指出，執(zhí)行干警占全國(guó)法院干警的1/10，約三萬(wàn)人，但違法亂紀(jì)的人和事占1/3。參見(jiàn)浙江省高級(jí)人民法院編：《執(zhí)行改革探索與實(shí)踐》，北京，人民法院出版社，2001年版，第50頁(yè)。

　　[39] 建立了統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一管理、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的執(zhí)行工作新機(jī)制；
創(chuàng)新執(zhí)行方法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　如債權(quán)憑證、債權(quán)托管、財(cái)產(chǎn)審計(jì)、限制消費(fèi)；
加大執(zhí)行力度，廢除執(zhí)行費(fèi)用預(yù)收制度，對(duì)跨地區(qū)案件，實(shí)行委托執(zhí)行、提級(jí)執(zhí)行和指令執(zhí)行，開(kāi)展治理暴力抗法的專項(xiàng)活動(dòng)，1997至2001年對(duì)拒不執(zhí)行或妨礙執(zhí)行的17.3萬(wàn)人實(shí)施了司法拘留，判決一批犯罪分子。參見(jiàn)高法研究室統(tǒng)計(jì)處：“黨的十五大以來(lái)人民法院審判工作步入新的發(fā)展階段”，《人民法院報(bào)》，2002年11月8日第1版。

　　[40] 執(zhí)行案件統(tǒng)計(jì)存在一些技術(shù)性操作，如浙高法[2001]67號(hào)文《關(guān)于認(rèn)真清查未執(zhí)行案件底數(shù)規(guī)范執(zhí)行案件統(tǒng)計(jì)的通知》載明：“……執(zhí)行案件統(tǒng)計(jì)不夠規(guī)范的問(wèn)題還比較突出。從調(diào)查的情況看，有的地區(qū)未結(jié)執(zhí)行案件底數(shù)不清；
有的法院執(zhí)行統(tǒng)計(jì)口徑不一致；
有的地方以結(jié)代收，存在“抽屜案”；
有的法院把權(quán)利人并未申請(qǐng)執(zhí)行又不屬依法移送執(zhí)行的案件也進(jìn)行執(zhí)行；
有的把當(dāng)事人自動(dòng)履行尚未進(jìn)入執(zhí)行程序的案件也列入執(zhí)行案件統(tǒng)計(jì)；
有的把中止執(zhí)行案件仍作為結(jié)案統(tǒng)計(jì)，等等。”浙江省高級(jí)人民法院編：《執(zhí)行改革探索與實(shí)踐》，第171頁(yè)。上述批評(píng)一針見(jiàn)血，但實(shí)際情況卻非“有的……有的”，而是普遍如此。法院通過(guò)統(tǒng)計(jì)技術(shù)促使執(zhí)行率“提高”，其動(dòng)因主要是擴(kuò)大法院(領(lǐng)導(dǎo))成績(jī)。該文下發(fā)時(shí)間是2001年3月，依統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)此時(shí)法院執(zhí)行難狀況在中央過(guò)問(wèn)下大有好轉(zhuǎn)，甚至文件下發(fā)單位正是執(zhí)行取得好成績(jī)、執(zhí)行改革走在全國(guó)前列的樣板地。

　　[41] 參見(jiàn)王亞新、徐昕等：“關(guān)于中級(jí)法院民事一審程序運(yùn)作狀況的調(diào)查報(bào)告”，比較民事訴訟法國(guó)際研討會(huì)主報(bào)告，北京，2002年8月；
王亞新：“實(shí)踐中的民事審判——四個(gè)中級(jí)法院民事一審程序的運(yùn)作”，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期。

　　[42] 甚至高執(zhí)辦也承認(rèn)，盡管“黨中央關(guān)于解決‘執(zhí)行難’的重要指示作為‘尚方寶劍’發(fā)揮了威力無(wú)比的‘排難’作用，但現(xiàn)在人們卻在‘執(zhí)行難’反彈的諸多現(xiàn)象面前得出了一個(gè)無(wú)奈的結(jié)論：‘執(zhí)行難’是一道無(wú)解的難題�！眳⒁�(jiàn)高執(zhí)辦：“‘執(zhí)行難’新議”，《人民司法》，2001年第5期，第6-9頁(yè)。而究竟是“執(zhí)行難”反彈，還是本來(lái)就未解決，其實(shí)是一個(gè)容易悟到結(jié)論的簡(jiǎn)單問(wèn)題。

　　為既肯定成績(jī)(從而論證黨中央英明決策和偉大力量)又承認(rèn)現(xiàn)實(shí)，“高執(zhí)辦”引進(jìn)狹義和廣義“執(zhí)行難”概念。前者指執(zhí)行員在執(zhí)行個(gè)案中，因某種來(lái)自內(nèi)部或外部的非法對(duì)抗行為，而使其不能或不能繼續(xù)實(shí)施執(zhí)行行為；
后者指法院在執(zhí)行程序中，因受到社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、輿論等多方面的非法干預(yù)和影響，而使其組織實(shí)施執(zhí)行措施不能或執(zhí)行措施失去功效。狹義“執(zhí)行難”在黨中央正確指引下已基本解決，當(dāng)前人們抱怨的是廣義“執(zhí)行難”。這種“政治正確”的概念游戲?qū)Ξ?dāng)事人權(quán)益和法制秩序的維護(hù)毫無(wú)益處�！皥�(zhí)行難”就是難于執(zhí)行，不論廣義、還是狹義，總之是法律的許諾無(wú)法兌現(xiàn)。另外，“高執(zhí)辦”還把“執(zhí)行難”視為“從中國(guó)的歷史沉積中演化出的一道跨世紀(jì)的難題”，不過(guò)我們知道，歷史上并不存在所謂“執(zhí)行難”問(wèn)題。這種官方表達(dá)與法律實(shí)踐的不一致，如見(jiàn)徐昕：“國(guó)家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》，2004年第1期。

　　[43] 2000年底開(kāi)始的執(zhí)行全方位改革，具體措施包括財(cái)產(chǎn)拍賣(mài)、強(qiáng)制管理、債權(quán)憑證、執(zhí)行聯(lián)絡(luò)員、財(cái)產(chǎn)調(diào)查、審計(jì)執(zhí)行、公告制度、執(zhí)行聽(tīng)證、網(wǎng)上執(zhí)行、限制高消費(fèi)等。

　　[44] 參見(jiàn)，“法院首請(qǐng)私家偵探揪老賴”，《江南時(shí)報(bào)》，2002年12月13日第12版。

　　[45] 肖余恨：“有感于私家偵探的效率”，《江南時(shí)報(bào)》，2002年12月14日第28版。

　　[46] 柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，北京，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991年版，第72頁(yè)。

　　[47] 參見(jiàn)波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，第二章。

　　[48] 參見(jiàn)[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第283-296頁(yè)。他還強(qiáng)調(diào)討論審判的作用時(shí)不能無(wú)視成本問(wèn)題：“無(wú)論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價(jià)過(guò)于昂貴，則人們往往只能放棄通過(guò)審判來(lái)實(shí)現(xiàn)正義的希望。或許也能夠說(shuō)正義的實(shí)現(xiàn)是國(guó)家的使命，所以無(wú)論如何花錢(qián)也必須在所不惜，但是作為實(shí)際問(wèn)題，實(shí)在是花費(fèi)高昂的審判，與其他具有緊迫性和優(yōu)先權(quán)的社會(huì)任務(wù)相比較，結(jié)果仍然是不能容許的。”同上書(shū)，第267頁(yè)。

　　[49] 時(shí)間是訴訟成本的重要部分，極大地影響著人們糾紛解決的行動(dòng)策略，參見(jiàn)本文有關(guān)“效率比較”的論述。

　　[50] 本文對(duì)訴訟成本的分類并不精心考慮邏輯關(guān)系，而旨在說(shuō)明問(wèn)題。

　　[51] 比如，日本起訴手續(xù)費(fèi)按標(biāo)的金額1%遞減，超過(guò)10億日元的部分為0.2%，非財(cái)產(chǎn)案件或訴額難以計(jì)算的財(cái)產(chǎn)案件，訴額一律視為95萬(wàn)日元，受理費(fèi)為8200日元。

　　[52] 法院亂收費(fèi)曾是1998年整治司法腐敗的重要內(nèi)容，該年全國(guó)法院共清退“超方式、超范圍收費(fèi)827萬(wàn)元”。參見(jiàn)肖揚(yáng)：“堅(jiān)決清除司法人員腐敗，努力維護(hù)司法公正”，《人民法院報(bào)》，1999年1月30日。故高法在1999年1月30日《〈人民法院訴訟收費(fèi)辦法〉補(bǔ)充規(guī)定》中不得不重申“無(wú)明文規(guī)定不收費(fèi)”，但在司法實(shí)踐中仍無(wú)法根除。

　　[53] 如1997-2001年對(duì)49萬(wàn)件案件的當(dāng)事人減免、緩交訴訟費(fèi)用18億元。參見(jiàn)高法研究室統(tǒng)計(jì)處：“黨的十五大以來(lái)人民法院審判工作步入新的發(fā)展階段”，《人民法院報(bào)》，2002年11月8日第1版。

　　[54] 此種情形相當(dāng)于“訟師”的角色，在司法部門(mén)的周圍還出現(xiàn)了一個(gè)特殊的“訴訟掮客”的階層，司法行政部門(mén)一直試圖打擊“黑律師”，但在中國(guó)目前的情況下，對(duì)打擊“黑律師的前景及必要性，本人持懷疑態(tài)度。

　　[55] 有人將這類費(fèi)用稱為尋租成本，借助司法權(quán)力的尋租包括權(quán)力設(shè)租和權(quán)力尋租，前者如法院自立名目的收費(fèi)，審判人員的吃、拿、卡、要等不檢點(diǎn)行為，后者如部分當(dāng)事人憑借賄賂手段或行政干預(yù)謀求對(duì)其有力的判決。參見(jiàn)周林彬、王燁：“私力救濟(jì)的經(jīng)濟(jì)分析”，《中山大學(xué)法律評(píng)論》，北京，法律出版社，2001年第1卷，第57-82頁(yè)。

　　[56] 在實(shí)證調(diào)查中，我發(fā)現(xiàn)一個(gè)典型例證：2002年2月，東門(mén)某律師和當(dāng)事人請(qǐng)法官及朋友吃飯，酒足飯畢后到歌廳娛樂(lè)，費(fèi)7000余元。在歌廳時(shí)律師得知，該法官已擬好判決，判決該方當(dāng)事人敗訴。材料源于我對(duì)該律師和當(dāng)事人的調(diào)查，并得到該法官確認(rèn)。

　　[57] 關(guān)于訴訟費(fèi)用退還，實(shí)務(wù)界反應(yīng)激烈，學(xué)術(shù)界也有爭(zhēng)論。這種做法無(wú)法解釋：交納訴訟費(fèi)是個(gè)人與政府間的公法關(guān)系，還是私法關(guān)系？若為私法關(guān)系，法院行為構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓，這種轉(zhuǎn)讓是否受民法有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的約束？是否可通過(guò)訴訟爭(zhēng)辯？訴訟費(fèi)用本身是不是一個(gè)獨(dú)立“訴訟標(biāo)的”？參見(jiàn)方流芳：“民事訴訟收費(fèi)考”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1999第3期，第130-144頁(yè)。

　　[58] 同上。

　　[59] 參見(jiàn)徐昕：“國(guó)家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》，2004年第1期。

　　[60] 比如，我在黔西南進(jìn)行實(shí)證調(diào)查時(shí)，發(fā)現(xiàn)某縣法院判決書(shū)的紙張是一種最薄的白紙。后來(lái)了解到，該法院經(jīng)費(fèi)非常緊張，2001年向縣財(cái)政申請(qǐng)2萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)紙張，院長(zhǎng)和上級(jí)法院領(lǐng)導(dǎo)找縣領(lǐng)導(dǎo)三次，仍未解決。

　　[61] 如見(jiàn)王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，北京，中國(guó)法制出版社，2001年版，第167-196頁(yè)。

　　[62] 參見(jiàn)棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，第282-296頁(yè)。

　　[63] 美國(guó)聯(lián)邦法院按件計(jì)收案件受理費(fèi)，1999年聯(lián)邦區(qū)法院、上訴法院、最高法院案件受理費(fèi)分別為150、100和300美元。90年代美國(guó)聯(lián)邦法院年受理案件約24萬(wàn)件，若所有當(dāng)事人按法定標(biāo)準(zhǔn)足額交納訟費(fèi)，聯(lián)邦法院全年訟費(fèi)收入也只有3600萬(wàn)美元，相當(dāng)于預(yù)算1.5%。事實(shí)上，大部分“貧困當(dāng)事人”都免交訟費(fèi)。方流芳：“民事訴訟收費(fèi)考”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1999年第3期，第130-144頁(yè)。

　　[64] 王學(xué)棉：“我國(guó)現(xiàn)行訴訟費(fèi)用制度修改之考證”，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評(píng)》第4卷，北京，中國(guó)法制出版社，2002年版，第14-59頁(yè)。

　　[65] 稟賦效應(yīng)(Endowment Effect)和現(xiàn)狀偏見(jiàn)(Status Quo Bias)可以解釋這一點(diǎn)。前者指行為人對(duì)其擁有物品(包括有形實(shí)物、無(wú)形權(quán)利等)比對(duì)其不擁有的同樣物品有更高的貨幣評(píng)價(jià)，人們對(duì)損失的評(píng)價(jià)高于對(duì)收益的評(píng)價(jià)；
后者指行為人對(duì)任何他認(rèn)為屬于現(xiàn)狀的東西都比那些不屬于現(xiàn)狀的東西有更高評(píng)價(jià)，不論這些東西是否由他所有。2002年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主丹尼爾·卡納曼和弗農(nóng)·史密斯的觀點(diǎn)亦可解釋人們的這種選擇偏好。

　　[66] 這不由令人想到不交費(fèi)便不治病的醫(yī)院。

　　[67] 律師對(duì)訴訟結(jié)果的樂(lè)觀預(yù)期可解釋為無(wú)意識(shí)行為即職業(yè)本能，但更恰當(dāng)?shù)慕忉屖枪室庑袨�。近年�?lái)，許多律師為招攬業(yè)務(wù)采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段，比如，“包羸”、暗示與法官的特殊關(guān)系、挑起訴訟等。

　　[68] 上述分析因此也可適當(dāng)解釋：在前期無(wú)需當(dāng)事人任何投入、在勝訴并執(zhí)行后收費(fèi)的案件，律師收費(fèi)為什么可達(dá)相當(dāng)高的比例。例如，一宗100萬(wàn)的案件，若律師事前收費(fèi)5萬(wàn)元，當(dāng)事人可能會(huì)覺(jué)得太貴；
若約定勝訴并執(zhí)行后按追收金額20%收費(fèi)，當(dāng)事人可能還會(huì)非常開(kāi)心。事前成本5萬(wàn)元，事后成本20萬(wàn)元，但當(dāng)事人效用(愉快程度)反而增加。

　　[69] 例如，2001年中國(guó)銀行廣東省分行申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)用就達(dá)500多萬(wàn)元，其中很大部分債務(wù)無(wú)法執(zhí)行，在2002年1月1日實(shí)施不預(yù)收申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)制度后，預(yù)計(jì)將減少一半以上申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)用。參見(jiàn)，“廣東高院開(kāi)先河法院不得預(yù)收?qǐng)?zhí)行費(fèi)”，載http://news.sohu.com/14/98/news147149814.shtml。

　　[70] 當(dāng)事人基于私人成本與私人收益的比較進(jìn)行選擇，故在此不涉及司法成本和收益。為分析清晰，也只考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)成本和收益，而忽略其他形式的成本和收益。

　　[71] 參見(jiàn)，“廣東高院開(kāi)先河法院不得預(yù)收?qǐng)?zhí)行費(fèi)”，載http://news.sohu.com/14/98/news147149814.shtml。

　　[72] 注意，被告侵權(quán)沒(méi)有損失反有收益。

　　[73] http://www.szptt.net.cn/9810flfg/jdal/50.html。

　　[74] Access To Justice-Final Report(July 1996),http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

　　[75] 參見(jiàn)[意]莫諾·卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來(lái)的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年版，第128-129頁(yè)。這解釋了小額訴訟為何急劇下降：20世紀(jì)初意大利治安法院年受理200萬(wàn)宗民事案件，1970年代降為5萬(wàn)宗，而人口幾乎翻了一倍。

　　[76] 阿根庭經(jīng)上訴審的民事案件，訴訟成本可能為訴訟金額的40-60%，故有關(guān)法律限制律師最高收費(fèi)不得超過(guò)訴訟金額的25%。Adrian Zuckerman & Sergio Chiarloni, “Towards procedural economy:reduction of duration and costs of civil litigation,” 11th World Congress on Procedural Law,Topic 2,General Report 1 & 2, in International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Vienna:LindePress,1999),pp. 41-75.

　　[77] 法國(guó)1991年一份研究報(bào)告表明，84%的人認(rèn)為訴訟費(fèi)用昂貴；
97%的人抱怨訴訟程序過(guò)分遲延；
85%的人認(rèn)為訴訟困難、程序復(fù)雜；
83%的人認(rèn)為訴訟權(quán)利得不到平等保護(hù)。同上。

　　[78] 在瑞士，金額10萬(wàn)法郎的案件，訴訟一直進(jìn)行到聯(lián)邦法院的，敗訴方須承擔(dān)約9萬(wàn)法郎的訴訟費(fèi)用，包括勝訴方費(fèi)用補(bǔ)償及自己支出的費(fèi)用。同上。

　　[79] 法律援助制度大致可分為傳統(tǒng)型、英國(guó)模式和美國(guó)模式。就援助水平和范圍而言，意大利和英國(guó)處在兩個(gè)極端，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　加拿大、澳大利亞與英國(guó)相近，德國(guó)法律援助制度運(yùn)作比較有效，美國(guó)援助資金極有限，大部分發(fā)展中國(guó)家的法律援助屬“書(shū)本上的制度”。如見(jiàn)徐昕：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第十九章。

　　[80] 美國(guó)律師協(xié)會(huì)1984年制訂縮減訴訟遲延的目標(biāo)：一是90%案件應(yīng)在1年內(nèi)審結(jié)；
二是任何案件的審理期間不得超過(guò)2年。1991年該協(xié)會(huì)對(duì)39個(gè)城市州法院調(diào)查表明，基本上沒(méi)有任何法院達(dá)到上述目標(biāo)。其中12個(gè)法院，90%以上案件在2年內(nèi)審結(jié)，其中一個(gè)法院僅有1%的案件于2年內(nèi)結(jié)案，3個(gè)法院50%以上案件審理期間超過(guò)2年，其中一個(gè)法院96%的案件審理期間超過(guò)1年。International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,pp. 41-75.

　　[81] 巴西有些地區(qū)一審平均期間為2至3年，有些地區(qū)更長(zhǎng)，多數(shù)法院案件堆積如山，在東北及北部諸州，案件可能塵封在法院數(shù)年。同上。

　　[82] 法國(guó)1996年大審法院案件平均審理期間8.9個(gè)月；
小審法院，適用普通程序的案件自1991年4.5個(gè)月增到1995年5個(gè)月。上訴積案越來(lái)越多，上訴案件平均審理期間自1991年13.9個(gè)月增到1996年15.6個(gè)月。同上。

　　[83] 數(shù)據(jù)來(lái)源：同上；
[日]小島武司等：《司法制度的歷史與未來(lái)》，汪祖興譯，北京，法律出版社，2000年版，第124-134頁(yè)。訴訟遲延導(dǎo)致許多當(dāng)事人寧可接受不利和解，甚至還促成了一類新型專業(yè)律師的出現(xiàn)。他們專門(mén)從事向歐洲人權(quán)法院起訴意大利政府的法律事務(wù)，以取得譴責(zé)政府違反《歐洲人權(quán)公約》第6條、未保障在合理期限進(jìn)行司法裁判的裁決。而具有諷刺意味的是，因?yàn)檫@類案件過(guò)多，歐洲人權(quán)法院也無(wú)法在合理的期間審結(jié)。為縮減訴訟遲延，意大利近20年來(lái)一直在推行司法改革，但改革存在局部性、零碎性、片面性等缺陷。如見(jiàn)，Mauro Cappelletti,“the Style and Substance of Civil Procedure Reform:Comparison of the United States and Italy,” Loyola L.A.Int’l & Comp.L.J.vol. 16(1994),p.861。

　　[84] Access To Justice-Final Report(July 1996),http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

　　[85] 1996年德國(guó)區(qū)法院一審民事案件平均審理期間為6.5個(gè)月，其中3個(gè)月內(nèi)審結(jié)的38.9%，6個(gè)月內(nèi)審結(jié)的26.5%，12個(gè)月內(nèi)審結(jié)的21.7%，審理期間1年以上的12.9%，其中9.6%的案件2年審結(jié)；
州法院一審民事案件平均審理期間4.6個(gè)月，其中3個(gè)月內(nèi)審結(jié)的48.2%，6個(gè)月內(nèi)審結(jié)的28.5%，12個(gè)月內(nèi)審結(jié)的17.5%，審理期間1年以上的5.8%，其中9.6%的案件2年審結(jié)，4%的案件審理期間超過(guò)3年。Peter Gottwald, “The German Administration of Civil Justice,” in A.S. Zuckerman ed., Civil Justice in Crisis:Comparative Perspective of Civil Procedure, (New York: Oxford University Press, 1999).

　　[86] 1990年奧地利地方法院共審理599967宗民事案件，4周內(nèi)審結(jié)的約占79%。Walter H. Rechberger,“Comparative Analysis of the Reform of Civil Procedure.National Report in Austrian,” Conference on Civil Justice in the Era of Globalization,Tokyo,Aug,1992.

　　[87] 1990年代，荷蘭地方法院一審民事案件平均審理期間133天，25%的上訴案件在9個(gè)月內(nèi)審結(jié)，2/3的案件在2年內(nèi)審結(jié)。簡(jiǎn)易程序案件一般在數(shù)周內(nèi)審結(jié)，此類案件約占全部案件的12%。International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,pp. 41-75.

　　[88] Simeon Djankov etal, “Courts,” Quarterly Journal of Economics,vol. 118, no. 2 (2003),pp. 453-517, http://rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf.

　　[89] 我國(guó)大概是唯一規(guī)定審限的國(guó)家。王亞新認(rèn)為，從提高訴訟效率消除訴訟遲延減少積案的角度來(lái)看，規(guī)定審限很有必要，但這也意味著要求法官對(duì)訴訟程序展開(kāi)及其結(jié)果負(fù)責(zé)，與當(dāng)事人自我責(zé)任的原理可能發(fā)生沖突。參見(jiàn)王亞新、徐昕等：“關(guān)于中級(jí)法院民事一審程序運(yùn)作狀況的調(diào)查報(bào)告”，比較民事訴訟法國(guó)際研討會(huì)主報(bào)告，北京，2002年8月。不少法官聲稱因?qū)徬迚毫Χ鴮?dǎo)致許多案件辦得有些粗糙。

　　[90] “全國(guó)法院清理超審限案件又創(chuàng)佳績(jī)”，《人民法院報(bào)》，2002年1月17日第1版。

　　[91] 如英國(guó)早期公力救濟(jì)的繁瑣可通過(guò)“程序先于權(quán)利”的法諺來(lái)概括，即普通法是“在程序的縫隙中滲透出來(lái)的”，普通法訴訟程規(guī)復(fù)雜、嚴(yán)格，布滿形式主義陷井。19世紀(jì)初，英國(guó)民事訴訟還是形式主義和各種技術(shù)性操作規(guī)程之迷宮。參見(jiàn)徐昕：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，第十五章。

　　[92] Simeon Djankov etal, “Courts,” Quarterly Journal of Economics,vol. 118, no. 2 (2003),pp. 453-517, http://rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf.

　　[93] 2003年9月10日頒布、2003年12月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣�的若干�?guī)定》(法釋[2003]15號(hào))，表明法院系統(tǒng)正試圖進(jìn)一步壓縮普通程序案件，而增加簡(jiǎn)易程序的適用范圍。

　　[94] 即發(fā)生于兩位鄰人之間的糾紛由一個(gè)公正的第三方解決，不用法律、律師，無(wú)需書(shū)面材料，沒(méi)有證據(jù)和辯論規(guī)則，沒(méi)有上訴等。Martin Shapiro, Courts, (Chicago: The University of Chicago Press, 1981).

　　[95] 如見(jiàn)，Marc Galanter,“Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change,” Law and Society Review,vol. 9 (1974),p. 95.

　　[96] 如見(jiàn)卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來(lái)的民事訴訟》，第39-47頁(yè)。

　　[97] 比如，東門(mén)一塑膠廠被人拖欠12萬(wàn)元，訴至法庭，一年未結(jié)案。該廠廠長(zhǎng)懷疑對(duì)方買(mǎi)通法官，找到陳鴻強(qiáng)，陳通過(guò)較強(qiáng)硬手段很快解決糾紛。不過(guò)，陳通常不愿接受已進(jìn)入訴訟程序的案件，除非是鐵哥們的事，且判決明顯不公。

　　[98] 如見(jiàn)張衛(wèi)平：“論我國(guó)法院體制的非行政化”，《法商研究》，2000年第3期。

　　[99] 比如，A欠B租金5萬(wàn)余元。B找到河街法庭，法庭的人態(tài)度不好，讓他找律師，律師嫌案子太小。后B通過(guò)朋友找到陳鴻強(qiáng)，陳找了A二次就追回全部款項(xiàng)。

　　[100] 轉(zhuǎn)引自周天瑋：《法治理想國(guó)——蘇格拉底與孟子的虛擬對(duì)話》，北京，商務(wù)印書(shū)館，1999年版，第141頁(yè)。所謂令人生厭的程序被稱為“程序異化”，如見(jiàn)房保國(guó)：“程序異化論”，《中外法學(xué)》，2001年第3期。

　　[101] 電視劇《宰相劉羅鍋》主題曲。

　　[102] “民主發(fā)展的特征之一是人民抗?fàn)�，如果司法不夠健全，而且人民與政府的理性對(duì)話缺乏管道，就會(huì)導(dǎo)致人民尋求自力救濟(jì)……”周天瑋：《法治理想國(guó)——蘇格拉底與孟子的虛擬對(duì)話》，第15頁(yè)。巴西中部夏旺特部落每樁訴案皆由“宗派”提出，女人不屬宗派，只有通過(guò)男人才能訴訟。這解釋了為什么夏旺特婦女比男人有更多的暴力傾向。參見(jiàn)[美]布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，北京，法律出版社，2002年版，第43、56-57頁(yè)。

　　[103] 如見(jiàn)卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來(lái)的民事訴訟》，第1-108頁(yè)；
卡佩萊蒂編：《福利國(guó)家與接近正義》，劉俊祥等譯，北京，法律出版社，2000年版。

　　[104] 卡佩萊蒂和加斯將這一運(yùn)動(dòng)分為三波：第一波是為貧困者提供法律援助和法律咨詢；
第二波是擴(kuò)散利益保護(hù)，促進(jìn)代表人訴訟、公益訴訟及其他程序，使單一訴訟能解決大量糾紛；
第三波是廣泛改革法律制度，包括設(shè)立小額訴訟程序、引進(jìn)ADR等。Mauro Cappelletti & Bryant Garth eds.,Access to Justice: A World Survey,vol. 1,(Milan: Dott. A. Guiffre Editore, 1978)。

　　[105] 艾青：《我愛(ài)這土地》。

　　[106] 同樣，人們選擇私力救濟(jì)也不表明其優(yōu)越，本文論證“為什么私力救濟(jì)”主要只是希望解釋影響人們行動(dòng)選擇的因素，并且，人們的行動(dòng)及制約因素皆是流動(dòng)的。

　　[107] Eugen Ehrlich, Fundamental principles of the sociology of law,translated by Walter L. Moll,(Beijing: China Social Sciences Publishing House, 1999),p.23.

　　[108] 比如何兵：《糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)》，《中外法學(xué)》，2002年第1期。

　　[109] Sergio Chiarloni,“A Comparative Perspective on the Crisis of Civil Justice and on its Possible Remedies,” in International Association of Procedural Law, Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Austria Linde Press,1999),pp. 65-75.

　　[110] 朱景文：《比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001年版，第238-239頁(yè)。

　　[111] 黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書(shū)店出版社，2001年版，第170頁(yè)。

　　[112] 因此不少人主張，當(dāng)前加強(qiáng)法制建設(shè)的時(shí)期應(yīng)鼓勵(lì)訴訟，鼓勵(lì)國(guó)民為權(quán)利而斗爭(zhēng)。但就當(dāng)事人而言，糾紛解決就是一切，采取何種形式是不重要的，法制的力量首先在于解決問(wèn)題。

　　[113] 關(guān)于訴訟率，日本學(xué)者加藤雅信主張從三個(gè)層次進(jìn)行分析：社會(huì)文化因素，如道德、宗教、習(xí)慣對(duì)訴訟的態(tài)度；
制度設(shè)計(jì)因素；
表象因素，如律師、法官人數(shù)等。參見(jiàn)范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，第24頁(yè)。

　　[114] 我國(guó)案件數(shù)量在不同地區(qū)和城鄉(xiāng)之間存在較大的不平衡，少數(shù)大中城市可能已經(jīng)發(fā)生了訴訟爆炸。

　　[115] 比如，1997年我國(guó)法官人均結(jié)案約21件，是美國(guó)法官的1/40，德國(guó)法官的1/50，泰國(guó)法官的1%。《法學(xué)家與法官的對(duì)話——漫談中國(guó)的司法體制改革》，《民主與法制》，2000年第8期，第32-37頁(yè)。但上述數(shù)據(jù)有些令人可疑。

　　[116] 洛克、孟德斯鳩曾用功能概念分析國(guó)家活動(dòng)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　斯賓塞用生物學(xué)功能概念分析人類團(tuán)體。馬林諾夫斯基首先將功能視為一種分析工具對(duì)各種社會(huì)進(jìn)行模擬概括。拉德克利夫-布朗探討了功能主義的理論涵義，認(rèn)為它是對(duì)維持社會(huì)結(jié)構(gòu)——即社會(huì)各部分之間一整套關(guān)系——的貢獻(xiàn)。為對(duì)社會(huì)系統(tǒng)作進(jìn)一步動(dòng)態(tài)分析，帕森斯構(gòu)建結(jié)構(gòu)功能理論。墨頓提出表面功能、潛功能、反功能、非功能等概念。

　　[117] 關(guān)于法律程序的作用，如見(jiàn)季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第36-37頁(yè)。

　　[118] “實(shí)際上，法院所進(jìn)行的工作就是不斷反復(fù)地闡述規(guī)則，重申在我們社會(huì)構(gòu)成使用權(quán)(所有權(quán))法律基礎(chǔ)的權(quán)利和義務(wù)”。[英]羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，北京，華夏出版社，1989年版，第244頁(yè)。“訴訟通過(guò)解決具體糾紛所確立和維護(hù)的規(guī)范和秩序，可以促進(jìn)更多的糾紛據(jù)此自發(fā)地得以解決，從而長(zhǎng)久地、間接地實(shí)現(xiàn)糾紛解決的功能。耶林實(shí)際上也正是在這個(gè)視點(diǎn)上強(qiáng)調(diào)訴訟的社會(huì)意義的……通過(guò)訴訟判決所解決的一次糾紛及其確認(rèn)的一個(gè)規(guī)則或原則，其意義和重要性可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他解決方式所達(dá)成的無(wú)數(shù)和解的結(jié)果�！狈队洌骸斗窃V訟糾紛解決機(jī)制研究》，第32-33頁(yè)。另見(jiàn)蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第五章。

　　[119] “法院的全部功能就是維護(hù)既定的社會(huì)秩序和政治權(quán)威，而要實(shí)現(xiàn)這一功能，在很大程度上取決于法院對(duì)意識(shí)形態(tài)產(chǎn)生、發(fā)展和維護(hù)的作用�！�…這種功能是法律賦予法院的，法院的活動(dòng)必須對(duì)他所依賴的政治和社會(huì)環(huán)境做出貢獻(xiàn)”。羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，第257頁(yè)。布雷德米爾主張，法院功能是使政治權(quán)力合法化、闡明政策目的、培養(yǎng)社會(huì)角色和社會(huì)期望、促進(jìn)社會(huì)化的進(jìn)程。同上書(shū)，第238頁(yè)。

　　[120] 上述觀點(diǎn)參考了龐德對(duì)有效法律行動(dòng)局限性的分析，參見(jiàn)[美]龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈、楊昌裕譯，北京，商務(wù)印書(shū)館，1984年版，第29-33頁(yè)。

　　[121] 如見(jiàn)季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，第38頁(yè)。

　　[122] 盡管自行矯正對(duì)社會(huì)可能構(gòu)成危險(xiǎn)，但只要以武力或武力威脅的私力救濟(jì)局限在局部范圍和少數(shù)情形，通常不會(huì)從根本上損害統(tǒng)治者的利益(即便蘇格拉底逃跑，也無(wú)損于雅典法制)，甚至有助于對(duì)社會(huì)不公進(jìn)行微調(diào)。

　　[123] 通俗地說(shuō)，有些人生來(lái)欺軟怕硬，給他點(diǎn)顏色瞧瞧，他反而會(huì)老實(shí)起來(lái)。

　　[124] Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies,(New York:Columbia University Press),1978,pp 35-38。

　　[125] Ibid, pp.39-40.

　　[126] 如1995年， A的“二奶”B偷了他3萬(wàn)元，A請(qǐng)陳同去B老家湖北省天門(mén)市追收。經(jīng)交涉，B歸還錢(qián)款，A給她1萬(wàn)元。

　　[127] [美]羅伯特·尤特：“中國(guó)法律糾紛的解決”，周紅譯，《中外法學(xué)》，1990年第2期。

　　[128] “因?yàn)閷徤骱馁M(fèi)時(shí)間，而無(wú)休止的創(chuàng)新是有風(fēng)險(xiǎn)的，一位理性行動(dòng)者也許會(huì)選擇某個(gè)行動(dòng)進(jìn)程，但并非通過(guò)從頭開(kāi)始的算計(jì)，而是從一般文化傳統(tǒng)、角色理論或個(gè)人試錯(cuò)實(shí)驗(yàn)后積累的習(xí)慣中汲取信息�！盧obert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991,p.156.

　　[129] 參見(jiàn)徐昕：“國(guó)家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》，2004年第1期。

　　[130] 如北京市檢察院調(diào)查表明：1998年1月至2002年6月，市檢察院一分院受理因兩性不正當(dāng)關(guān)系造成殺人案件占故意殺人案的48%，二分院比例為32%。參見(jiàn)，“婚外情兇殺案全景：女性犯罪在升級(jí)”，http://www.cctv.com/news/society/20020904/181.html。

　　[131] [美]霍貝爾：《初民的法律——法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1993年版，第147-150頁(yè)。

　　[132] 同上書(shū)，第150頁(yè)。

　　[133] 比如，2002年6月，黑龍江雞東縣平安村張春有離婚不到三天，前妻單秀芳與他人同居，張因“奪妻”之恨將該人殺死，載http://www.hljtv.com/FaZhi/fazhizaixian/zaixian_20020724_0001.htm；
法院缺席判決離婚，韓某泄憤縱火燒房，載http://news.sina.com.cn/s/2002-01-31/463240.html。

　　[134] 例如，河南清豐縣法院六塔法庭庭長(zhǎng)楊杰英審理王衛(wèi)生與朱某離婚案，判決解除雙方非法同居關(guān)系，王持槍襲擊法官，載http://www.sinolaw.net.cn/news/yaowen/7/04/yw12.htm；
張國(guó)華不滿離婚判決，報(bào)復(fù)殺害山東聊城東昌府區(qū)法庭李月臣法官，載http://dailynews.sina.com.cn/society/2000-08-02/113607.html。

　　[135] [美]羅伯特·尤特：“中國(guó)法律糾紛的解決”，周紅譯，《中外法學(xué)》，1990年第2期。

　　[136] 如見(jiàn)，江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)論》，北京，法律出版社，2002年版，第215-248頁(yè)；
[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》(新版)，白綠鉉譯，北京，法律出版社，1995年版；
[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國(guó)民事訴訟法要義》(上)，羅結(jié)珍譯，北京，中國(guó)法制出版社，2001年版，第151-159頁(yè)。德、法、奧、日、葡等在法典中規(guī)定了訴的利益。

　　[137] 所謂實(shí)效性，指法院不可能實(shí)際解決的爭(zhēng)議也不具訴的利益。

　　[138] 訴訟資格，指訴諸司法必須有真實(shí)爭(zhēng)議存在，原告須受直接損害，且受損害利益為法律保護(hù)，故與損害無(wú)直接利害關(guān)系的第三人不得提起訴訟�？伤痉ㄐ�，指爭(zhēng)議適合納入司法救濟(jì)的軌道。

　　[139] Ripeness，指時(shí)機(jī)不成熟的案件沒(méi)有充分發(fā)展到爭(zhēng)議由司法評(píng)價(jià)的程度。Mootness，指爭(zhēng)議已經(jīng)解決或不再存在，法院將不提供救濟(jì)。參見(jiàn)[美]彼得·倫斯特洛姆：《美國(guó)法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第255-256、262-263頁(yè)。

　　[140] 如見(jiàn)[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》(增補(bǔ)本)，王亞新、劉榮軍譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第257-258頁(yè)。

　　[141] 如武漢新洲糧食收儲(chǔ)公司拍賣(mài)判決確認(rèn)的150多萬(wàn)元債權(quán)，有人強(qiáng)調(diào)判決權(quán)威，稱債權(quán)人已訴諸司法，私力救濟(jì)應(yīng)受限制，不能轉(zhuǎn)讓債權(quán)。葛行軍、黃文藝：《當(dāng)事人處分行為必須合法》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年1月7日。但無(wú)疑，拍賣(mài)判決書(shū)完全是一種底線救濟(jì)，未觸犯法律也不損害社會(huì)秩序，且可視為對(duì)違法行為的社會(huì)控制機(jī)制，此時(shí)私力救濟(jì)甚至部分發(fā)揮了“執(zhí)行”或“上訴”之救濟(jì)功能。

　　[142] 參見(jiàn)徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，第八章。

　　[143] 2002年3月，佘某乘K510次列車從株洲前往長(zhǎng)沙，補(bǔ)票時(shí)被多收0.5元，佘某將廣鐵客運(yùn)公司訴至法院，要求賠禮道歉，退還票款0.5元，賠償精神損失2萬(wàn)元。長(zhǎng)沙鐵路運(yùn)輸法院不予立案。此外，五毛錢(qián)官司還有若干版本：(1)2001年3月，石家莊鐵道學(xué)院教授王海亮打電話不足一分鐘，電信公司收0.5元通話費(fèi)，王起訴要求返還電話費(fèi)0.5元，賠償損失0.5元。(2)因上廁所被強(qiáng)收0.5元如廁費(fèi)，江西萍鄉(xiāng)李曉虎律師將南昌鐵路局推上被告席。(3)2001年1月，東港農(nóng)民秦家福乘車被東港市前陽(yáng)客運(yùn)站售票員多收0.5元錢(qián)而提起訴訟，載http://www.law.com.cn/pg/focusShow.php?fId=10。

　　[144] 楊支柱：“保障五毛錢(qián)的訴訟權(quán)，維護(hù)權(quán)利”，載http://www.law.com.cn/pg/focusShow.php?fId=10。

　　[145] 被告多次派人到株洲和佘某聯(lián)系，退還票款，對(duì)其監(jiān)督行為表示感謝，并聘請(qǐng)其擔(dān)任路風(fēng)監(jiān)督員。

　　[146] 法院基于訴訟經(jīng)濟(jì)和節(jié)約國(guó)家司法資源的考慮，亦可不予受理，但該案援引此理由并非最佳解釋。

　　[147] 不僅痛打，甚至還可施加更嚴(yán)厲的私刑。比如清律規(guī)定：凡妻妾與人奸通，而本夫于奸所，親獲奸夫奸婦，登時(shí)殺死者，勿論。依涼山彝族傳統(tǒng)習(xí)慣法，丈夫當(dāng)場(chǎng)抓住妻子與人通奸，有權(quán)處死奸夫并對(duì)妻子施以酷刑。參見(jiàn)王學(xué)輝：《從禁忌習(xí)慣到法起源運(yùn)動(dòng)》，北京，法律出版社，1998年版，第149頁(yè)。這種觀念至晚清還占據(jù)主流。如沈家本《論殺死奸夫》一文，即晚清法律改革時(shí)作為修律運(yùn)動(dòng)主持者的沈家本與禮教派論辯的重要文章。不僅中國(guó)，許多國(guó)家都曾有類似法律或習(xí)慣法，如古巴比倫、古希臘、日本等�！稘h謨拉比法典》第129條規(guī)定：倘自由民之妻與其他男人同寢而被捕，則應(yīng)捆縛此二人而投之于河。在日耳曼法中，145年《班貝克法》規(guī)定，丈夫有權(quán)殺死當(dāng)場(chǎng)捉住的奸夫，至19世紀(jì)中，此種權(quán)利在德國(guó)法學(xué)教科書(shū)中仍占一定位置。1721年《普魯士法》還給予父親殺死不貞節(jié)女兒及引誘者之權(quán)利。參見(jiàn)[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，北京，法律出版社，2000年版，第242頁(yè)。

　　[148] 本文論述是以需求為中心的，為什么私力救濟(jì)？還涉及供給方面的考慮，即有些人為什么選擇民間收債職業(yè)？主要原因，一是有需求必有供給；
二是民間收債是一個(gè)能獲取高額利潤(rùn)的職業(yè)；
三是法律對(duì)民間收債雖持否定評(píng)價(jià)，但收債行為本身(只要他不采取法律禁止的手段)并不能算是顯性的違法行為。進(jìn)而，即便民間收債行為可能出現(xiàn)違法現(xiàn)象，被國(guó)家發(fā)現(xiàn)和為對(duì)方報(bào)復(fù)的概率也非常小。比如貝克爾在對(duì)犯罪進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時(shí)提出，影響犯罪的因素包括被發(fā)現(xiàn)的概率和處罰的嚴(yán)重程度。[美]加里·貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社，1995年版，第4章。對(duì)高額利潤(rùn)的追逐，正如馬克思在《資本論》中引用英國(guó)評(píng)論家登寧的話說(shuō)道，“一旦有適當(dāng)?shù)睦麧?rùn)，資本就大膽起來(lái)……有50%的利潤(rùn)，它就鋌而走險(xiǎn)；
為了100%的利潤(rùn)，它就敢踐踏一切人間法律；
有300%的利潤(rùn)，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險(xiǎn)”。參見(jiàn)《馬克思恩格斯全集》第23卷，第827頁(yè)注250。何況，民間收債并不以違法為前提。

　　[149] 一個(gè)有趣而深入的分析，如見(jiàn)，Jeremy Boissevain,Friends of Friends:Newworks,Manipulators and Coalitions, (Oxford:Basil Blackwell,1974).

　　[150] 參見(jiàn)費(fèi)孝通《鄉(xiāng)土中國(guó)》、《江村經(jīng)濟(jì)》等著作。

　　[151] 訴諸本能或人性解釋似乎沒(méi)有理論建構(gòu)。有人曾說(shuō)：“盡管我們做的一切事情都有帶有本能性情感，但我們帶有本能性情感的方式卻使我們很少或從來(lái)不能僅用它來(lái)解釋人類的行為�！�…例如，如果我們說(shuō)‘戰(zhàn)爭(zhēng)歸因于好斗的本能’，那么我們所說(shuō)是就沒(méi)有總結(jié)出任何真理。”[美]查爾斯·庫(kù)利：《人類本性與社會(huì)秩序》，包凡一、王源譯，北京，華夏出版社，1999年版，第21頁(yè)。

　　但何為理論？難道就是簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化的技術(shù)？理論只是認(rèn)識(shí)和解釋世界，還是改造世界，抑或只為理論家而存在？應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，為什么私力救濟(jì)？其實(shí)是一個(gè)簡(jiǎn)單問(wèn)題。英國(guó)學(xué)者鮑�？�曾舉例說(shuō)：“假使有人在街上突然襲擊我，我把他打倒了，這時(shí)倘若問(wèn)我這樣做是想制止他的無(wú)禮，還是想懲罰他襲擊了我，還是想防止他再次襲擊我，提出這樣的問(wèn)題多么沒(méi)有意思！事實(shí)是有人侵犯了我，而我用傷害和反抗回?fù)袅藢?duì)方�！盵英]鮑�？�：《關(guān)于國(guó)家的哲學(xué)理論》，汪淑鈞譯，北京，商務(wù)印書(shū)館，1995年版，第72頁(yè)。因此，人性解釋是有說(shuō)服力的。

　　[152] 所謂本能，指動(dòng)物對(duì)外界刺激做出的無(wú)意識(shí)的應(yīng)答，表現(xiàn)為一種可預(yù)見(jiàn)的、相對(duì)固定的行為模式。在攻擊行為和各種形式的格斗行為中，本能的遺傳本質(zhì)表現(xiàn)得最為突出。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　本能行為既具遺傳性質(zhì)，所以受到自然選擇的壓力，并逐漸變得有益于維護(hù)個(gè)體的生存或維系種的延續(xù)。參見(jiàn)《簡(jiǎn)明不列顛百科全書(shū)》第1卷，北京，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1985年版，第664頁(yè)。

　　[153] 蘇力：“復(fù)仇與法律——以<趙氏孤兒大報(bào)仇>為例”，《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究文集》，北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心，2002年版。

　　[154] 如荷蘭生物學(xué)家夫蘭斯·德·瓦爾與一個(gè)25只黑猩猩組成的部落共同生活15年，觀察表明，權(quán)力更迭，主仆關(guān)系，地位之爭(zhēng)，拉幫結(jié)派，分分合合，聯(lián)合政府，平息爭(zhēng)執(zhí)，地位特權(quán)，談判策略等，人類政治生活各種形式，在黑猩猩部落的社會(huì)生活中都能找到雛形。參見(jiàn)[德]維托斯·德呂舍爾：《動(dòng)物王國(guó)的權(quán)力游戲》，劉海寧、郜世紅譯，北京，二十一世紀(jì)出版社，1999年版，第18頁(yè)。

　　[155] 如楊鳳輝《南皋筆記》卷二載錄，趙甲為妻伙同奸夫殺死，其犬流亡山中守墳，每有人過(guò)，犬輒呼號(hào)。某縣官道經(jīng)于此，犬撲馬前呼冤，提醒縣官派人找到趙甲尸體，助捕獲仇兇，后自殺殉主。

　　[156] 如皇甫氏《原化記》載，某江東客醉騎，倚樹(shù)久睡，其坐騎險(xiǎn)些累死才保全主人性命，但其無(wú)情將馬賣(mài)與他人。兩年后他乘此馬，被掀翻在地，“踐嚙頗甚，眾救乃免”。

　　[157] 如紀(jì)昀《閱微草堂筆記》卷24寫(xiě)一牛與牧兒情厚，在牧兒被盜牛者殺害時(shí)，牛與兇徒搏斗，挑其“腹裂腸出”，狂奔主家向兒父報(bào)訊。

　　[158] 如清人王言《圣師錄》載，一乞丐從群兒手里救出受虐小猴，后被其他乞丐謀殺。兇犯到市上作戲時(shí)，趕上金華府尹巡視，猴咬斷繩索訴冤，汪遣吏隨之，得尸窯中，使兇手伏法。

　　[159] 如周清源《西湖二集》卷33載，一徽州商客見(jiàn)二鵲被捕，買(mǎi)下放生。后商客被害，二鵲念他放生之恩，飛到按察使堂上鳴冤。官使吏隨往，發(fā)現(xiàn)埋尸處。鵲又引導(dǎo)差吏掘尸驗(yàn)證，使官吏查出兇手。

　　[160] 如2002年4月7日，南京溧水縣58歲的趙某打死一只蜜蜂，招來(lái)萬(wàn)只蜜蜂報(bào)復(fù)險(xiǎn)些喪命，載http://news.163.com/editor/020408/020408_394823.html。

　　[161] 巖三見(jiàn)一母象領(lǐng)一幼象在其稻田，開(kāi)槍打死幼象。一年后，巖三打工返鄉(xiāng)第三夜，該母象沖進(jìn)他家把巖三踩死，但未傷其妻女。參見(jiàn)王俊芳、周鴻：“版納野象從此不再流浪”，《中國(guó)教育報(bào)》，2001年11月27日第7版。

　　[162] 參見(jiàn)[英]萊斯利·史蒂文森：《人性七論》，袁榮生等譯：北京，商務(wù)印書(shū)館，1994年。

　　[163] [美]愛(ài)德華·威爾遜：《論人性》，方展畫(huà)、周丹譯，浙江教育出版社，2001年，第107頁(yè)。

　　[164] 蘇力：《生命科學(xué)發(fā)展對(duì)法學(xué)研究的潛在影響和貢獻(xiàn)》，2002年“生命的藝術(shù)——北京大學(xué)生命科學(xué)文化節(jié)”第六次報(bào)告會(huì)，載www.bjpopss.gov.cn/bjpopss/kjsc/kjsc20020611.htm。

　　[165] J. M. Kelly：“20世紀(jì)醫(yī)學(xué)對(duì)刑罰的挑戰(zhàn)”，載http://chinalawinfo.com/xin/index2.asp?code1=142。亦見(jiàn)筆者有關(guān)報(bào)應(yīng)正義的論述，徐昕：“通過(guò)私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義——兼論報(bào)應(yīng)正義”，《法學(xué)評(píng)論》，2003年第5期。

　　[166] [美]波斯納：《法律與文學(xué)》，李國(guó)慶譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第63頁(yè)。

　　[167] 李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，第30頁(yè)。迪爾凱姆主要根據(jù)早期宗教的觀點(diǎn)，也不同意梅因認(rèn)為刑法起源于私人世仇的說(shuō)法。參見(jiàn)鮑�？�：《關(guān)于國(guó)家的哲學(xué)理論》，第225頁(yè)注1。

　　[168] 《論語(yǔ)·顏淵》。類似話語(yǔ)不勝枚舉。

　　[169] [美]羅伯特·尤特：“中國(guó)法律糾紛的解決”，周紅譯，《中外法學(xué)》，1990年第2期。

　　[170] 如[日]大木雅夫：“關(guān)于遠(yuǎn)東法觀念的誤解”，何勤華譯，載張中秋編：《中國(guó)法律形象的一面：外國(guó)人眼中的中國(guó)法》，北京，法律出版社，2002年版，第295-308頁(yè)。

　　[171] 龔汝富：“中國(guó)古代健訟之風(fēng)與息訟機(jī)制評(píng)析”，《光明日?qǐng)?bào)》，2002年7月23日。

　　[172] 如近年來(lái)發(fā)生許多一元錢(qián)、五毛錢(qián)官司。河南焦作市馬村區(qū)法院1997年10月審結(jié)一案訴訟標(biāo)的僅五分錢(qián)，載入吉尼斯記錄。參見(jiàn)，“5分錢(qián)官司載入吉尼斯”，《北京晚報(bào)》，1998年1月11日。

　　[173] 如林肯說(shuō)：“勸阻訴訟吧。盡可能地說(shuō)服你的鄰居達(dá)成和解。向他們指出，那些名義上的勝訴者實(shí)際上往往是真正的輸家——損失了訴訟費(fèi)、浪費(fèi)了時(shí)間。律師作為和平的締造者，將擁有更大的機(jī)會(huì)作個(gè)好人。”弗里德曼說(shuō)：“人們只要有可能，總是避免打官司”，“普通公民也有很好理由躲避法院。它很麻煩、耗費(fèi)時(shí)間，也很費(fèi)錢(qián)�！�…美國(guó)法院不是人們有麻煩和爭(zhēng)端就可以去找的開(kāi)著大門(mén)的群眾機(jī)構(gòu)。其他現(xiàn)代西方國(guó)家的法院也有類似限制。似乎社會(huì)已決定訴訟是不健康的，必須勸阻。所以，價(jià)格必須要高�！盵美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第119、156頁(yè)。另見(jiàn)，[美]貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯譯，北京，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年版，第37頁(yè)。

　　[174] 布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第80、84頁(yè)。

　　[175] 陳收債主要是擺事實(shí)，講道理，不斷聲稱“欠債還錢(qián)，天經(jīng)地義”。債務(wù)人多尋找借口，如負(fù)責(zé)人不在、資金無(wú)法周轉(zhuǎn)、要求延期還款、分期還款等。也有近一半情形債務(wù)人會(huì)提出抗辯，如貨物質(zhì)量有問(wèn)題或型號(hào)不對(duì)，有時(shí)會(huì)要求退貨。陳接受的事務(wù)通常拖欠較長(zhǎng)時(shí)間，貨物已使用或部分使用，故一般不存在退貨問(wèn)題。如債務(wù)人證據(jù)表面上證明質(zhì)量可能有缺陷，陳通常會(huì)提出減免債務(wù)，幅度在八折左右，最低打過(guò)五折，當(dāng)然須經(jīng)債權(quán)人同意。

　　[176] 大木雅夫基于霍金哈游戲性訴訟觀之啟示，獨(dú)創(chuàng)性比較了西方“阿高恩”和東方“訴”性質(zhì)的訴訟觀。希臘語(yǔ)中的“阿高恩”指競(jìng)技或斗技，法官作為公正的裁判員。“訴”是爭(zhēng)訟雙方向有實(shí)力的第三人訴說(shuō)爭(zhēng)執(zhí)尋求解決，第三人積極介入其中處理糾紛。參見(jiàn)[日]大木雅夫：“關(guān)于遠(yuǎn)東法觀念的誤解”，何勤華譯，載張中秋編：《中國(guó)法律形象的一面：外國(guó)人眼中的中國(guó)法》，第295-308頁(yè)。

　　[177] 參見(jiàn)布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第5-6頁(yè)。

　　[178] 轉(zhuǎn)引自劉榮軍：《程序保障的理論視角》，北京，法律出版社，1999年，第1-33頁(yè)。

　　[179] 糾紛結(jié)構(gòu)的類型化分析，參見(jiàn)本文“功能比較”部分。

　　[180] [美]布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第47-50頁(yè)。

　　[181] 參見(jiàn)布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第10頁(yè)。如在一個(gè)意大利人聚集區(qū)：“勸說(shuō)他們中的某人報(bào)警幾乎是不可能的。事實(shí)上，他們避開(kāi)所有社會(huì)控制的公共機(jī)構(gòu)。他們以一種極不正規(guī)的方式來(lái)處理糾紛、合同以及商品買(mǎi)賣(mài)，通常僅限于直接的各方當(dāng)事人�！倍�這在不同程度上適用于所有的同民族的人。布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，第92頁(yè)。

　　[182] 參見(jiàn)徐昕：“為什么合作？——華南一個(gè)民間收債個(gè)案的分析”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)論》(香港)，2003年第2期。

　　[183] 布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第13頁(yè)。

　　[184] 布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，第19頁(yè)。

　　[185] 同上書(shū)，第17頁(yè)。

　　[186] 同上書(shū)，第13頁(yè)。

　　[187] 同上書(shū)，第35、65頁(yè)。

　　[188] 同上書(shū)，第58頁(yè)。

　　[189] 官員收債不僅運(yùn)用私人力量，還“搭便車”非正式地運(yùn)用國(guó)家權(quán)力，故更有效地解決糾紛便在情理之中。

　　[190] 參見(jiàn)徐昕：“國(guó)家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》，2004年第1期。

　　[191] 私力救濟(jì)是一種高度分散、私人執(zhí)法的社會(huì)控制機(jī)制。私人執(zhí)法其實(shí)是社會(huì)普遍特征：許多法律既可由公共機(jī)關(guān)也可由私人執(zhí)行；
公共機(jī)關(guān)向告發(fā)者支付賞金引進(jìn)了私人執(zhí)法作為公共執(zhí)法的補(bǔ)充；
正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)質(zhì)是國(guó)家來(lái)不及執(zhí)法時(shí)私人代為執(zhí)法；
私人自保(如雇保鏢)、調(diào)查(如雇私人偵探、發(fā)布私人通緝令、商場(chǎng)搜身)、處罰(如私人罰款)行為，一定程度上可視為公共執(zhí)法之替代。關(guān)于私人執(zhí)法，如見(jiàn)徐昕：“法律的私人執(zhí)行”，《法學(xué)研究》2004年第1期；
William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.

　　[192] 參見(jiàn)貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》。

　　[193] 《漢謨拉比法典》規(guī)定自由民特定情形下有權(quán)實(shí)行私力救濟(jì)，如法典第21、25、129條，并以同態(tài)復(fù)仇和血親復(fù)仇為主要救濟(jì)手段，如法典第196條、197、198、200、205條。

　　[194] 布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第82頁(yè)。

　　[195] Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,Oxford:Hart Publishing,1999.

　　[196] 現(xiàn)代美國(guó)絕大多數(shù)糾紛并非通過(guò)法律手段解決。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布萊克等人研究表明，在美國(guó)，當(dāng)公民可采取法律行動(dòng)時(shí)，他們?cè)诮^大多數(shù)案件中不會(huì)通知警察或律師，即便通知，警察或律師采取正式行動(dòng)的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美國(guó)人會(huì)與律師聯(lián)系，律師只就其中約1/2的案件起訴，起訴后90%以上的案件可庭外和解，故此類民事案件只有不到1%經(jīng)法庭審理。參見(jiàn)布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第5頁(yè)、第21頁(yè)注41-45及引證的文獻(xiàn)。

　　[197] “在日本，私的紛爭(zhēng)無(wú)論在程序上還是在實(shí)體上往往是以‘逃避法院’的形式通過(guò)法外渠道妥協(xié)解決的�！盵日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》(1-4)，李薇譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，北京，中國(guó)法制出版社，2000年版，第390頁(yè)。又如，“日本民事訴訟利用者調(diào)查結(jié)果報(bào)告書(shū)”，林劍鋒譯，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評(píng)》第3輯，中國(guó)法制出版社，2002年版，第410-457頁(yè)。

　　[198] [日]小島武司：“仲裁——一種私設(shè)裁判”，林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》，1999年第1卷，西南政法大學(xué)，第83-88頁(yè)。他還說(shuō)：現(xiàn)代裁判因“正當(dāng)程序”這一憲法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工藝品相媲美。就現(xiàn)在大批量生產(chǎn)的自動(dòng)化年代而言，現(xiàn)代裁判幾乎是通過(guò)近前代的“勞斯萊斯方式”制作出來(lái)的精品。

　　[199] 私力救濟(jì)的法律化，參見(jiàn)徐昕：“通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)私力救濟(jì)的社會(huì)控制”，《法學(xué)》，2003年第11期。

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